פסקי דין על עמיר בניון | פסקי דין על אסף אטדגי | פסקי דין על אקו"ם בע"מ

35255-08/17 הפב     10/07/2018




הפב 35255-08/17 עמיר בניון, אסף אטדגי נ' אקו"ם בע"מ








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



הפ"ב 35255-08-17 בניון ואח' נ' אקו"ם בע"מ




לפני
כבוד השופטת
רות רונן


המבקשים:

1.עמיר בניון
2.אסף אטדגי
ע"י ב"כ עו"ד בניון ויפה


נגד


המשיבה:

אקו"ם בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חמו ופרג'



החלטה

1.
בקשה לעיכוב הליכי בוררות.

במסגרת הליכי בוררות, הגישה המשיבה (להלן: "אקו"ם") נגד המבקשים תביעה בעילת לשון הרע (להלן: "התביעה בבוררות"). התביעה הוגשה לבורר שמונה מכוח תקנון אקו"ם, מי שהיה המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, השופט (בדימ') ת' אור. התביעה בבוררות צורפה כנספח ב' להמרצת הפתיחה, ואקו"ם טענה בה כי מי שהם הנתבעים בתביעה זו (הם המבקשים בבקשה דנן) פרסמו פרסומים המשמיצים את התובעים בבוררות – קרי את אקו"ם ואת מנהליה (ר' ס' 1 לתביעה בבוררות). בין היתר נטען כי המבקשים הציגו את אקו"ם ואת מנהליה כמי שחשודים בגניבה, כמי שהוגשה נגדם תלונה למשטרה וכמי שעומדים לשבת בכלא (שם).

2.
בבקשה הנוכחית טענו המבקשים כי יש לעכב את הליכי הבוררות עד להכרעה בהמרצת הפתיחה, בה מבוקש לבטלם. זאת משום שתקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד כמשמעותו של מונח זה בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), ומאחר שסעיף הבוררות בתקנון אקו"ם הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד וככזה הוא בטל.



טענות אקו"ם בתשובה לבקשה
3.
אקו"ם השיבה לבקשה לעיכוב הליכים (ולהמרצת הפתיחה). ביחס לבקשת העיכוב טענה אקו"ם כי מהותה האמיתית של הבקשה היא בקשה למתן צו מניעה זמני, וככזו אין היא מקיימת את דרישת הדין בבקשות מסוג זה.

לגופו של ענין נטען כי יש לדחות את טענות המבקשים ממספר נימוקים. ראשית נטען כי יש לסלק את הבקשה ואת התובענה על הסף, מאחר שהתובענה התיישנה. לגישת אקו"ם, התניה לגביה נטען כי היא "תנאי מקפח" נוספה לתקנון אקו"ם בחודש מאי 2009, כאשר המבקשים היו כבר בעלי-מניות באקו"ם. על פי הטענה, עילת התביעה של המבקשים נוצרה לכל המאוחר במועד זה.

4.
כן נטען כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת שיהוי, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים של המבקשים. זאת משום שהמבקשים הסתמכו בבקשתם על תקנון אקו"ם משנת ,2014 למרות שהתניה המקפחת היא ממאי 2009. אקו"ם הוסיפה וטענה כי כבר בשנת 2007 טען המבקש 1 (להלן: "בניון") בהליך אחר שהגיש (בש"א 22094/07, להלן: "ההליך מ-2007"), טענה לפיה סעיף הבוררות בתקנון, בנוסחו אז, מהווה תנאי מקפח.

יובהר בהקשר זה כי כעולה מתשובתה של אקו"ם להמרצת הפתיחה הנוכחית, נוסחו של סעיף הבוררות כפי שהיה בשנת 2007 שונה מהנוסח הנוכחי שלו. בשנת 2007 קבע התקנון חובת התדיינות לפני "ועדת בוררות" בסכסוכים בין בעלי-המניות לבין אקו"ם ובסכסוכים בין בעלי-המניות לבין עצמם, כשלצדדים היתה אפשרות גם לבקש כי הדיון יתנהל בפני
בורר יחיד. בהליך מ-2007 לא נדרש בית-המשפט לשאלה האם התקנון הוא חוזה אחיד.

אקו"ם אף הפנתה להחלטה של בית-משפט השלום בהליך אחר, בה נדחתה הטענה לפיה תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד.

5.
אקו"ם הוסיפה וטענה כי תקנונה אינו חוזה אחיד. זאת משום שהיחסים בין אקו"ם לבין היוצרים אינם יחסים של ספק-לקוח או יחסים של מעסיק-מועסק. המבקשים הם בעלי-מניות רגילים באקו"ם, בעוד ש"לקוחותיה" של אקו"ם הם מי שעושים שימוש ביצירות המוגנות שהזכויות בהן הועברו מבעלי-המניות לידי אקו"ם.

לגישת אקו"ם, אף לו היה התקנון חוזה אחיד, תניית הבוררות בו איננה תנאי מקפח. הפסיקה קבעה כי חזקת הקיפוח לגבי תניית בוררות חלה כאשר לספַק יש השפעה גדולה יותר על קביעת הבוררות או על מקום הבוררות מאשר ללקוח. זה אינו המצב במקרה דנן,

בו מדובר בבורר שכיהן כמשנה לנשיא בית-המשפט העליון. הבורר מונה על ידי נשיא בית-המשפט המחוזי, כאשר המינוי כפוף לאישורו של דירקטוריון אקו"ם שיושבים בו גם נציגי היוצרים. הבורר מונה לתפקידו בשנת 2005 ומאז הוא דן בבוררויות של אקו"ם ללא כל דופי. משום כך, טענה אקו"ם כי טענות המבקשים הנוגעות אליו הן טענות מבישות.

עוד טענה אקו"ם כי מנגנון הבוררות נועד להיטיב עם היוצרים. זאת משום שהבוררות איננה פומבית, ההליכים בה הם מהירים והבורר צבר במהלך השנים ידע וניסיון. בהתייחס לטענה לפיה אקו"ם היא המשלמת לבורר את שכרו, נטען כי אקו"ם היא מלכ"ר, וכספיה הם כספי היוצרים. בהתייחס לטענה הנוגעת להארכת כהונתו של הבורר מעת לעת שכתוצאה ממנה תלוי הבורר ביחס להמשך כהונתו באקו"ם, נטען כי טענה זו מכפישה את הבורר.

תשובת המבקשים
6.
המבקשים השיבו לתגובתה של אקו"ם. הם טענו כי אקו"ם הוכרזה כמונופול שכל יוצר חייב להעביר אליה את זכויות היוצרים שלו. אקו"ם הגישה נגד המבקשים תביעה בעילה של לשון הרע, והיא דורשת כי תביעה זו תידון במסגרת הבוררות בה יש לה שליטה אבסולוטית על מינוי הבורר, על תשלום שכרו ועל פרסום תוצאות הבוררות. כל זאת תוך שלילת זכות היסוד של המבקשים לקיומו של הליך הוגן. המבקשים הדגישו כי הם אינם מכירים את הבורר, וכי טענותיהם אינן קשורות לבורר הספציפי.

לגישת המבקשים, במועד ההתקשרות שלהם עם אקו"ם, לא היתה בתקנון תניית בוררות. התקנון תוקן ותניית הבוררות הוכללה בו בלא שלמבקשים היתה אפשרות להשפיע על כך. המבקשים טענו כי ההכרעות נושא הסכסוך ביניהם לבין אקו"ם הן הכרעות חוקתיות שאינן מתאימות לדיון בבוררות. הם הוסיפו וטענו כי הבורר הנוכחי מכהן בתפקידו כבורר מטעם אקו"ם פרק זמן של כ-14 שנים; כי הוא מקבל את שכרו מאקו"ם; וכי המנהלים של אקו"ם הם אלה שרשאים להאריך את כהונתו מעת לעת. המנהלים הללו הם אלה שנפגעו מהוצאת הדיבה הנטענת כפי שעולה מתביעת הבוררות.

המבקשים הוסיפו וטענו כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד. לגישתם, היחסים בין אקו"ם לבין היוצרים הם יחסים של ספק-לקוח, כאשר אקו"ם היא הספק והיוצרים ובכלל זה המבקשים – הלקוח. תקנון הוא חוזה אחיד כלפי מצטרפים עתידיים שחייבים לקבל את תנאי התקנון בלא יכולת להשפיע על תוכנו.

7.
באשר לטענת ההתיישנות, ציינו המבקשים כי תניית הבוררות לא היתה חלק מתקנון אקו"ם כאשר הם הצטרפו לאקו"ם. כאשר התקבלו ההחלטות ביחס לתיקון התקנון, לא היתה למבקשים לגישתם אפשרות ויכולת להשפיע על החלטות אלה, ולא היתה להם ברירה אלא לקבל את השינויים. לגישת המבקשים הם לא יכלו
להשפיע על שינויים בתקנון, שכן המנייה שהיתה להם באקו"ם היתה "מניית תמלוגים", והם הפכו לבעלי "מניה רגילה" (כהגדרתם של מונחים אלה בתקנון), רק בהמשך. לטענתם, בעלי-מניות רגילות באקו"ם זכאים להשתתף באסיפות הרגילות של החברה אך לא באסיפות המיוחדות שלה, אשר רק בהן ניתן לגישתם לשנות את התקנון. לטענת המבקשים, כאשר שונה התקנון ונוספה לו תניית הבוררות בשנת 2009, החזיק בניון במניה רגילה, בעוד המבקש 2 החזיק במניית תמלוגים.

בהתייחס לטענה אודות הרחבת חזית אסורה, ציינו המבקשים כי הן בהמרצת הפתיחה והן בבקשה לעיכוב הליכים הועלתה טענה לפיה המחלוקת אינה ראויה להתברר במסגרת בוררות. הם הוסיפו כי לא כל כתבי הטענות הוגשו בשלב זה, כך שחזית המחלוקת עדיין לא נתחמה. עוד טענו המבקשים כי קיומו של הסכם בוררות אינו שולל על פני הדברים את זכות הגישה לבית-המשפט, כאשר לגישתם כל

פסק דין
שיינתן במסגרת הבוררות – יגרור בקשה לביטולו בבית-המשפט.



דיון
8.
החלטה זו מתייחסת לבקשה לעיכוב הליכי הבוררות (שכן הצדדים לא הבהירו כי הם מבקשים שבית-המשפט יפסוק בתובענה לגופה). בשולי הדברים נתייחס להמשך הדיון בהמרצת הפתיחה לגופה לאור ההחלטה בבקשת העיכוב.

מאחר שמדובר בבקשת ביניים לעיכוב הליכים, יש לבחון אותה כפי שנבחנת כל בקשה לסעד זמני, קרי תוך בחינת סיכויי התביעה מחד גיסא ושיקולים של מאזן הנוחות מאידך גיסא. שיקולים אלה משליכים זה על זה ב"מקבילית כוחות". מאחר ומדובר בסעד זמני במסגרתו מבוקש לעכב הליכי בוררות, ולאור סעיף 18 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") הקובע כי ככלל אין בהגשת בקשה לבית-המשפט בקשר לבוררות כדי לעכב את מהלך הבוררות, הרי שהנטל המוטל על המבקשים בעניין זה הוא מוגבר (ר' בעניין זה:
רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (23.08.2005); רע"א 10646/05 כלל פיננסים ניהול בע"מ לשעבר אילנות בטוחה בית השקעות בע"מ נ' אלי ארוך (08.01.2006)).

כפי שנראה, מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה משפטית, ניתן לקבוע כי סיכויי התביעה של המבקשים ככל שהדבר נוגע לזהות הבורר הם גבוהים. לכן, אין מקום לטעמי להורות על קיום הבוררות לפני הבורר, ואם הצדדים מבקשים לקדם את הליך הבוררות, יש מקום להורות על מינוי בורר אחר.

9.
מספר עניינים טעונים הכרעה במסגרת הבקשה. ראשית, יש לבחון את הטענות המקדמיות של אקו"ם, ובכלל זה את הטענה לפיה עילת התביעה של המבקשים התיישנה, ואת הטענות לפיהן המבקשים השתהו בהגשת בקשתם, נהגו בחוסר תום לב ושלא בניקיון כפיים. שנית, אם יידחו טענות הסף, יהיה מקום לבחון את המחלוקת בין הצדדים לגופה – קרי לבחון האם תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד; האם תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד; והאם מן הראוי להורות כי המחלוקת נושא תביעת הבוררות – תביעת לשון הרע של אקו"ם - תתברר בבוררות בפני
הבורר.



הוראות תקנון אקו"ם והתיקונים בו
10.
בטרם נתייחס לטענות הצדדים לגופן, נבהיר את ההתפתחויות והשינויים בתקנון אקו"ם כפי שאלה עולים מכתבי הטענות.

התקנון הראשון של אקו"ם שצורף לכתבי הטענות הוא תקנון אקו"ם לאחר שהוא תוקן ביום 22.5.2009 (תיקון זה של התקנון צורף כנספח 2 לתשובת אקו"ם להמרצת הפתיחה, והוא יכונה להלן: "תיקון 2009"). סעיף 51.1 לתקנון זה קובע כי "מחלוקות בין בעל מניה לחברה (היא אקו"ם, ר.ר.), בין בעל מניה לרעהו, בין דירקטור לחברה ובין דירקטור לרעהו יידונו בהתאם לתקנון שלהלן".

בהמשך קובע סעיף 51.3 את החובה להתדיין בפני
הבורר במחלוקות שונות ובכלל זה "כל מחלוקת שבין בעל מנייה לחברה". ס' 51.11 קובע כי "תקנה זו תהווה הסכם בוררות בין בעלי-המניות, לרבות דירקטורים, לבין עצמם ובינם ובין החברה".

11.
נספח 3 לתשובת אקו"ם לתובענה הוא הנוסח המעודכן של תקנון אקו"ם. סעיף הבוררות קיים גם בנוסח הזה של התקנון, אלא שנוספו לו גם הוראות הנוגעות לאופן מינוי הבורר. מההזמנה לאסיפה הכללית השנתית של אקו"ם שנועדה להתקיים ביום 3.9.2010 (נ/1) כמו גם מהצהרת ב"כ אקו"ם בישיבת יום 27.2.2018, עולה כי ההוראות בתקנון הנוגעות למינוי הבורר ומנגנון הארכת הכהונה שלו הוכללו בתקנון ביום 3.9.2010 (התיקון שנוסף לתקנון בשנת 2010 יכונה להלן: "תיקון 2010").

בתיקון 2010 נקבע כאמור לראשונה אופן מינוי הבורר. כך קובע סעיף 51.1.1 כי "החברה תבקש מאת נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב למנות שופט בדימוס אשר יכהן כבורר לפי תקנות אלה ויהא מוסמך לדון במחלוקות הנקובות בתקנה 51.2 דלהלן (להלן: 'הבורר')..."

לאחר מכן קובע סעיף 51.1.2 בתקנון כי "הבורר יכהן בתפקידו במשך 4 שנים מיום מינויו, ותקופת כהונתו תתחדש באופן אוטומטי לתקופות נוספות בנות ארבע שנים כל אחת, זולת אם הודיעה החברה לבורר או הודיע הבורר לחברה בכתב 120 ימים לפני תום תקופת הכהונה המקורית או המוארכת על הפסקת הכהונה מכל סיבה שהיא".

סעיף 52.1.4 ממשיך ומבהיר כי "החלטה בדבר חידוש או אי חידוש כהונת בורר כאמור בתקנה 51.1.2 לעיל, תתקבל על ידי הדירקטוריון בישיבה בה נוכחים לפחות שבעת חברי הדירקטורים הנבחרים ושלפחות 5 מהם הצביעו בעדה".

עוד יש לציין את תקנה 51.3.6 לתקנון, אשר לפיה "הבורר יהיה זכאי לשכר טרחה אשר ישולם על ידי החברה בהתאם למסוכם בינו לבין החברה" (הוראה שקיימת גם בתיקון 2009, בתקנה 51.10).

12.
העולה ממכלול האמור לעיל הוא כי לפחות החל מיום 22.5.2009 ואילך (ולמעשה גם קודם לכן), כוללת מערכת היחסים בין אקו"ם לבין בעלי-מניותיה ובין בעלי-המניות לבין עצמם הסכם בוררות מכוח התקנון ובפרט סעיף 51 בו. יחד עם זאת, בנוסח התקנון משנת 2009 אין קביעה לגבי אופן מינוי הבורר ומשך כהונתו. קביעה זו נוספה במסגרת תיקון התקנון משנת 2010, שאז נקבע כי הבורר ימונה על ידי נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב, כי הוא ימונה לתקופת כהונה בת 4 שנים, תקופה שדירקטוריון אקו"ם יהיה מוסמך להחליט על חידושה או אי חידושה (והוא אף יהיה מוסמך להחליט להפסיק את הכהונה קודם לכן בהודעה מראש של 4 חודשים).

טענות הסף
טענת ההתיישנות
13.
טענת הסף המרכזית של אקו"ם היתה טענת התיישנות. על פי טענה זו, עילת התביעה של המבקשים הנוגעת לתניית הבוררות היא עילה שנולדה לכל המאוחר בחודש מאי 2009 כאשר תניית הבוררות שהמבקשים תוקפים אותה נוספה לתקנון אקו"ם (וכאשר במועד זה היו כבר שני המבקשים בעלי-מניות באקו"ם).

המבקשים טענו כזכור כי יש לדחות את הטענה משום שתניית הבוררות לא היתה קיימת בתקנון במועד בו הם הצטרפו לאקו"ם, ומשום שלא היתה להם יכולת להשפיע על קבלת ההחלטות ביחס לתיקון התקנון מכוחו נוספה התקנה. לגישתם, תניית הבוררות היא משנת 2014. אולם גם אם ייקבע כי היא משנת 2009, הרי שעילת תביעה לגבי נזק שלא התגלה – נולדת ביום בו הנזק מתגלה.


14.
שני הצדדים התייחסו בהקשר זה לפסק דינו של בית-המשפט העליון ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (26.8.2012, להלן: "ענין סלון ירושלים"), בו נבחנה השאלה ממתי נמנית תקופת ההתיישנות ביחס לטענה אודות תנאי מקפח בחוזה אחיד. באותו ענין הגישו המבקשים תביעה להכריז על קיומם של תנאים מקפחים בהסכם שביניהם לבין המשיבה. בית-משפט השלום דחה את טענתם מחמת התיישנות. הוא התייחס בין היתר לטענה שנגעה לסעיף בחוזה לפיו בהיעדר הודעה מצד בעלי הזכויות, יחודשו ההסכמים אוטומטית ל-20 שנה נוספות. בית-משפט השלום קבע כי סעיף זה הוא תנאי מפסיק, ולכן אין לראות באי-התקיימותו ככריתה מחדש של החוזה.

ערעור לבית-המשפט המחוזי נדחה בדעת רוב. בית-המשפט העליון קבע אף הוא פה אחד כי יש לדחות את הערעור. בפסק-דינו של בית-המשפט העליון נקבע כי עילת הביטול הקבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים נוגעת לעצם קיומו של התנאי המקפח בחוזה – בין אם הוא מקפח בפועל ובין אם הוא כזה שעלול להביא לידי קיפוח. לכן עילת התביעה מתגבשת בעת כריתת החוזה, קרי כאשר הצדדים מסכימים להתקשר בחוזה שיש בו תנאי מקפח. מניין ההתיישנות מתחיל לכן מהמועד בו הסכימו הצדדים לקיים ביניהם את החוזה. השימוש לרעה בסעיף החוזי שלגביו נטען כי הוא מקפח (קרי הקיפוח בפועל), אינו מהווה את עילת התביעה.

בית-המשפט העליון קבע עוד, כי גם כאשר התנאי המקפח הוא חלק מחוזה אחיד המותנה בתנאי מתלה או מפסיק – מתגבשת עילת הקיפוח במועד כריתת החוזה. בית-המשפט אף התייחס לעובדה שהחוזה בו התקשרו הצדדים כלל אופציה להארכת ההתקשרות ביניהם. הוא קבע כי אין לקבל את הטענה לפיה מרוץ ההתיישנות לקיומו של תנאי מקפח מתחיל מחדש בחוזה אופציה המאריך בפועל וללא שינוי חוזה קיים בין הצדדים, עקב אי מתן הודעה על הפסקת ההתקשרות. לאור כל האמור, דחה בית-המשפט העליון את בקשת רשות הערעור ואישר את הקביעה לפיה התביעה התיישנה.

15.
אקו"ם סמכה את טענותיה על פסק-דין סלון ירושלים, וטענה כי עולה ממנו שעילת התביעה במקרה דנן נולדה לכל המאוחר בשנת 2009, במועד בו תוקן התקנון ונוסף לו סעיף הבוררות. מנגד טענה ב"כ המבקשים (בישיבת יום 27.6.2018), כי בפסק-הדין בענין סלון ירושלים הסכימו הצדדים שמדובר בחוזה הארכה למימוש אופציה, וכי לא היתה מחלוקת באותו ענין כי הצדדים הסכימו להאריך את האופציה. לגישתה, משום כך נדחתה טענת ההתיישנות.

16.
אני סבורה יישום פסק-הדין בענין סלון ירושלים על עובדות המקרה דנן מביא למסקנה כי יש לקבל את טענת ההתיישנות באופן חלקי. כעולה מהתיאור שלעיל, תקנון אקו"ם תוקן פעמיים בהתייחס לנושא הבוררות. לראשונה תוקן התקנון בתיקון 2009 ולאחר מכן במסגרת תיקון 2010. לטעמי, המבקשים מנועים מלהעלות טענות ביחס לתיקון 2009, אולם אין מניעה כי הם יעלו טענות של קיפוח (בכפוף לדיון בהמשך ההחלטה לגבי היותו של התקנון "חוזה אחיד") ביחס לתיקון 2010, שהתקבל פחות מ-7 שנים לפני הגשת התובענה דנן.

17.
אני סבורה כי ככל שהיו למבקשים טענות ביחס לתיקון 2009 – טענות אלה התיישנו, ולכן המבקשים אינם יכולים להעלות טענה לגבי עצם קיומה של תניית הבוררות בתקנון, תניה שנוספה לתקנון כבר במסגרת תיקון 2009 (וככל הנראה היתה קיימת עוד קודם לכן), כלומר למעלה משבע שנים לפני הגשת התובענה הנוכחית. משכך, גם לו הייתי סבורה כי תיקון 2009 כולל תניות מקפחות, הרי לאור ההלכה שנקבעה בפסק-הדין בענין סלון ירושלים, משחלף פרק זמן העולה על 7 שנים מהמועד בו תוקן תיקון 2009 ועד לפנייה של המבקשים לבית-המשפט בהקשר זה, הטענה התיישנה. משום כך המבקשים מנועים מלהעלותה.

בשולי הדברים אציין כי
גם לגופו של ענין אני סבורה כי קביעת מנגנון הבוררות כשלעצמו איננו מקפח (ולמעשה גם המבקשים אינם טוענים זאת), ולכן לא היה מקום להורות על ביטולו של תיקון 2009 גם אלמלא הטענה התיישנה.

18.
יחד עם זאת, המבקשים רשאים להעלות טענות ביחס לתיקונים הנוספים שנוספו לתקנון בשנת 2010 הנוגעים לאופן מינוי הבורר לתקופות בנות 4 שנים, ובעיקר לתיקונים הנוגעים לסמכותו של דירקטוריון אקו"ם להורות על המשך כהונתו של הבורר או הפסקתה.

התיקון מכוחו נכללו סעיפים אלה בתקנון הוא משנת 2010. בהתאם להלכת

פסק דין
סלון ירושלים, יש למנות את תקופת ההתיישנות לגבי טענות הנוגעות לתיקון זה ממועד זה (3.9.2010) ואילך. מאחר שטרם חלפה תקופה של 7 שנים ממועד זה ועד הגשת התובענה בחודש אוגוסט 2017, הרי טענות המבקשים הנוגעות להוראות תיקון 2010 ולהיותן של הוראות אלה מקפחות – לא התיישנו.

הטענות בדבר חוסר ניקיון כפיים ושיהוי
19.
כאמור לעיל, אקו"ם העלתה טענות סף נוספות לפיהן יש לסלק את הבקשה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ושיהוי שדבק בהתנהלות המבקשים.

אכן, על בעל-דין המבקש סעד זמני מוטלת החובה לבוא לבית-המשפט בתום-לב ובניקיון כפיים, ובתוך כך מוטלת עליו חובת גילוי כלפי הערכאה השיפוטית (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, מט(1) 730 (1995); רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2) 307 (2000)). יחד עם זאת, אינני סבורה שמחדל המבקשים אשר לא הפנו לתקנון משנת 2009 עולה כדי חוסר ניקיון כפיים המצדיק את דחיית הבקשה על הסף.

כאמור, עיון בטענות המבקשים מעלה כי טענתם העיקרית איננה נגד מנגנון הבוררות עצמו (אשר נוסחו העדכני הוא מ-2009) אלא נגד אופן מינוי הבורר והמנגנון בדבר המשך כהונתו או הפסקתה. כפי שהובהר לעיל, מנגנון זה לא היה קיים בתקנון משנת 2009. כפי שהתברר בדיון, הוא נוסף לתקנון בשנת 2010. כאמור לעיל, ביחס למנגנון זה לא חלה התיישנות. לכן אין פגם בכך שהמבקשים הביאו את הנוסח העדכני משנת 2014 והסתמכו עליו. בנוסף, יוער, כי גם אקו"ם לא טרחה להביא בפני
בית-המשפט את נוסח התקנון משנת 2010.

לאור האמור אף אינני סבורה כי ההליך מ-2007 מעיד על שיהוי בהתנהלות המבקשים. הוראות התקנון שהן במוקד הדיון בהליך הנוכחי לא נכללו כאמור בתקנון בשנת 2007 וממילא לא עמדו לדיון בהליך מ-2007. אומנם המבקשים העלו כבר בהליך מ-2007 טענות בדבר היות התקנון חוזה אחיד, אך העניין לא הוכרע לגופו. הסכמת המבקשים באותה עת כי הסכסוך יידון בפני
בורר, איננה מעידה על כך כי הם זנחו את טענותיהם לפיהן התקנון הוא חוזה אחיד.

לכן אינני מקבלת את טענות הסף של אקו"ם, ויש לבחון את הבקשה לעיכוב הליכים לגופה.

האם התקנון הוא חוזה אחיד?
20.
בהתאם לסעיף 1 לחוק החוזים האחידים מטרתו של חוק החוזים האחידים היא
"להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".

סעיף 2 לחוק החוזים האחידים מגדיר חוזה אחיד כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".
הדין והפסיקה הכירו זה מכבר במעמדו של תקנון החברה כחוזה בין החברה לבין בעלי-מניותיה וכן בין בעלי-המניות לבין עצמם (סעיף 17 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; ציפורה כהן בעלי-מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ס' 1-31 (2006) (להלן: "כהן")).

21.
בית-המשפט העליון התייחס במספר מקרים לשאלה האם תקנון של חברה מהווה חוזה אחיד. בע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433 (1997) (להלן: "עניין אגד") עמד בית-המשפט על כך שככלל, ישנם טעמים חזקים שלא להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים על תקנון של חברה מסחרית:
"את עיקר הנימוקים לשלילתה של תחולת החוק אפשר לרכז תחת שלוש קבוצות: (א) התקנון הוא פרי ההסכמה של החברים המייסדים. נמצא כי ההסכם הוא רב-צדדי, ובשלב ההתאגדות אין לדבר כלל על שני צדדים, שאחד מהם קבע מראש את התנאים לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם. נהפוך הוא: בגוף המנסח מיוצגים כל הצדדים המחויבים על-ידי החוזה. בנסיבות אלה אין לדבר על ספק ולקוח. (ב) תקנון של תאגיד ניתן לשינוי ביוזמת החברים, שהם הצדדים לחוזה. מצב דברים זה שונה מחוזה אחיד, שבו 'הלקוחות' אינם יכולים לשנות בעצמם את תוכן החוזה. (ג) אם נגיע למסקנה כי התקנון עשוי להיות חוזה אחיד לגבי חברים המצטרפים לתאגיד לאחר ייסודו, הרי ייווצר מצב שבו יחול החוק על חלק מן החברים (המצטרפים המאוחרים), אך לא על המייסדים. מצב משפטי 'מפוצל' כזה אינו מתקבל על הדעת. [...] אדם הרוכש מניות של תאגיד מסחרי בשוק ההון, ובכך משתתף במיזם כלכלי, אינו נכנס לעיסקה שמסגרתה הוא יחס של 'ספק' ו'לקוח'. אמת, חוק החוזים האחידים נותן למונחים אלה משמעות רחבה ביותר. אך בעצם השימוש בהם יש משום קביעת מאפיינים בסיסיים לטיב הכללי של העיסקה, שהיא ביסודה דו-כיוונית או דו-קוטבית [...] לכן, עקרונית, אין כל מקום להרחיב את תחולתו של חוק החוזים האחידים לעבר תחומים אלה. לא זו בלבד שתחומים אלה זכו להסדרים מיוחדים ומפורטים, אלא הם חורגים במהותם מיחסים חוזיים רגילים" (שם, עמ' 447-449; ההדגשות שלי, ר.ר.).

22.
למרות האמור לעיל, הוסיף בית-המשפט וקבע באותו ענין כי ייתכנו מצבים שבהם חוק החוזים האחידים יחול על תקנון של תאגיד. זאת, כאשר מהות היחסים בין התאגיד לבין חבריו יוצרים יחס הדומה במהותו ליחס שבין ספק ללקוח או ליחסי עבודה שבין מעסיק למועסק. במקרים כאלה תואמת מהותו של התקנון את תכליתו של חוק החוזים האחידים:
"המצב עשוי להיות שונה, שעה שהמבנה של התאגיד וטיב פעולתו יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח. ניטול, לדוגמה, ספק של מצרכים, כגון ספרים או תקליטים, או ספק של שירותים [...] כאן, יש לתת עדיפות לתפקיד הכלכלי האמיתי של החוזה על דרך ארגונו [...] בנסיבות אלה יש להרחיב את תחולתו של
חוק החוזים האחידים,
תוך כדי אימוץ פרשנות תכליתית-מרחיבה להוראותיו [...] אין כל צורך כי ספקי השירותים או המצרכים התכוונו לעקוף, באמצעות דרך הארגון של תאגיד, את תחולתו של חוק החוזים האחידים. די בכך כי בפועל, מהות העיסקה תואמת את תכליתו של חוק החוזים האחידים
" (עניין אגד, עמ' 449-450).

23.
בהתאם להלכת פסק-הדין בענין אגד שנזכר לעיל, כשבית-המשפט נדרש לקבוע האם תקנון תאגיד הוא חוזה אחיד, הוא בחן את נסיבות המקרה שבפני
ו ובפרט את טיב היחסים בין התאגיד לבין חבריו או בעלי-המניות בו. כך למשל, בהחלטה בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ פסקה 73 (9.8.2010), חזר
השופט דנציגר על הקביעה בענין אגד לפיה ניתן לראות בתקנון הקרן כחוזה אחיד, שכן היחסים בתאגיד בתאגיד מהווים בעיקרם יחסי עובד-מעביד:
"כאמור, תקנון הקרן הובא לדיון בפני
בית-משפט זה מספר פעמים. בעניין יעקב, בו נדון התקנון כפי נוסחו דאז, נקבע כי תקנון הקרן הוא חוזה אחיד וזאת בשל מאפייני המבנה והניהול באגד ובקרן, ובמיוחד בשל מרקם היחסים שבין חברי אגד לבין הנהלת אגד והקרן, אשר בעיקרם מהווים יחסי עובד-מעביד במסגרתם לחבר אגד אין השפעה ממשית על תוכנם של ההסדרים בתקנון או שינויים. חבר אגד אינו מחשיב את עצמו כחלק ממנגנון קבלת ההחלטות. הצד הקואופרטיבי שבאגד בא לידי ביטוי בהטבות הניתנות לעובדים ולמשפחותיהם, יותר מאשר בהשתתפות פעילה מצד כל אחד מהחברים".

24.
ב

פסק דין
מאוחר יותר, ע"א 2853/16 משעלי נ' מתיישבי שריד אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ (2.11.2017) עמד בית-המשפט על טיב היחסים בין אגודה קהילתית לבין חבריה. הוא קבע כי חוק החוזים האחידים אינו חל על תקנון האגודה השיתופית ועל הסכם המשתכנים שנדונו בפני
ו באותו המקרה. זאת משום שלא ניתן לאפיין את היחסים בין הצדדים באותו ענין כיחסי ספק-לקוח, אלא ההסכמים "נועדו להסדיר את מערכת היחסים שבין כלל התושבים ביישוב ולרווחתם, וזאת על יסוד מטרות קהילתיות משותפות".

כך, גם בה"פ (מחוזי ת"א) 1173/00 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ברנר (31.12.2000) היה בית-המשפט (השופטת (כתוארה דאז) חיות) סבור כי אין לראות בתקנות ההסתדרות הרפואית כחוזה אחיד. זאת "מן הטעם כי הרשות נתונה בכל עת לכל חבר מחברי האגודה המבקשת 1, שדעתו אינה נוחה מהוראות התקנות, להשפיע על האגודה ועל חבריה לשנות ואף לבטל את התקנות, ויתרה מכך אין איש כופה על המשיב או על כל חבר אחר להישאר כחבר באגודה בניגוד לרצונו".

25.
העולה מכל האמור לעיל הוא שכדי לקבוע אם יש להחיל על תקנון של תאגיד את חוק החוזים האחידים, יש לבחון את המהות האמיתית של היחסים בין התאגיד לחבריו. זאת באמצעות בחינה של מספר פרמטרים ובכלל זה: מערכת היחסים בין חברי התאגיד להנהלה והשאלה האם מערכת יחסים זו דומה במהותה למערכת יחסים בין
ספק ללקוח (או בין עובד למעביד); יכולת השפעתו של החבר היחיד על התקנון; והאפשרות האמיתית העומדת בפני
חבר התאגיד שלא להיות חלק ממנו.

26.
אני סבורה כי בחינת הפרמטרים הללו מביאה למסקנה לפיה יש להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון אקו"ם.

ראשית
, המבנה של אקו"ם וטיב פעולתו יוצרים בפועל, בינו לבין חבריו, יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח. זאת חרף העובדה שהקשר בין אקו"ם לבין היוצרים איננו קשר חוזי רגיל אלא קשר באמצעות רכישת מניות בחברה. כפי שעולה מההלכה הפסוקה שהובאה לעיל, בית-המשפט צריך לבחון את המבנה של התאגיד ואת טיב הפעולה שלו, תוך בדיקת השאלה מהו טיבו האמיתי של היחס בין התאגיד לבין חבריו, ואין להסתפק בהקשר זה בעובדה שמדובר במבנה משפטי של חברה.

מהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל מיום 2.11.2016 (ההחלטה צורפה כנספח ו' להמרצת הפתיחה והיא תכונה להלן: "החלטת הממונה"), עולה כי אקו"ם הוא תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים ביצירות מוסיקליות וספרותיות. במסגרת הקשר בין היוצרים לבין אקו"ם, מעבירים היוצרים - בעלי הזכויות - לאקו"ם את זכויותיהם ביצירותיהם, ואקו"ם פועלת להענקת רישיונות המתירים שימוש בכל היצירות המנוהלת על ידיה, גובה תמלוגים עבורם ופועלת לאכיפת זכויות היוצרים של חבריה (ר' סעיף ב' להחלטת הממונה).

מכאן שהקשר בין אקו"ם לבין היוצרים דומה במהותו לקשר של מתן שירות של גביית תמלוגים ואכיפת הזכויות עבור החברים על ידי אקו"ם. שירות כזה יכול היה להינתן על ידי אקו"ם גם במבנה אחר כגון על ידי הסכם שהיוצרים היו מתקשרים בו עם אקו"ם, במסגרתו היו הצדדים מסכימים על מתן השירותים הללו על ידי אקו"ם עבור היוצרים.

27.
שנית, האלמנט של חוסר הברירה האופייני לחוזים אחידים מתקיים גם ביחס שבין היוצרים לבין אקו"ם.
לאקו"ם יש מעמד של "בעלת מונופולין" בניהול זכויות מוסיקליות. כך נקבע בהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 30.3.2004 בקביעה לפי סעיף 34(א)(1) והכרזה לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (נספח ד' להמרצת הפתיחה). כוח השוק שרכשה אקו"ם כלפי היוצרים הזקוקים לשירותי הניהול המשותף שהיא מעניקה, יוצר מצב בו, הלכה למעשה, אין ליוצרים אלטרנטיבה אחרת אלא להיות חברים בתאגיד.

כפי שנקבע בהחלטת הממונה, אקו"ם משמשת עבור היוצרים "ככלי חיוני לאכיפת זכויות יוצרים, תוך הוזלת עלויות השימוש והקלה על השימוש בזכויות יוצרים". עוד עולה מהחלטת הממונה (עמ' 3 להחלטה), כי בנסיבות אלה, עלול כוח השוק שיש לתאגיד מונופוליסטי לניהול משותף כלפי היוצרים הזקוקים לשירותיו "לאפשר לתאגיד הניהול המשותף לנהוג בבעלי הזכויות באופן בלתי שוויוני או פוגעני או באופן אחר העלול לפגוע בתחרות בין התאגיד לניהול משותף לבין מתחריו וחבריו".

החשש הזה מפני יחס פוגעני ובלתי-שוויוני הוא העומד בבסיס חוק החוזים האחידים, שנועד להגן על צרכנים המקבלים שירות מספק שכוח השוק שלו מאפשר לו להכתיב להם את תנאי ההתקשרות עמו באופן חד-צדדי. כך עולה גם מדברי ההסבר לחוק החוזים האחידים, המבהירים כי מטרת החוק היא "לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח מבחינת המיומנות, המידע וכושר המיקוח" (כמו כן, ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, מו(2) 464, 528 (1992) (להלן: "עניין חברת קדישא").

28.
יוער כי גם כאשר הספק איננו מונופול, אין ללקוח במקרים רבים אפשרות אמיתית להתמקח איתו ולא להתקשר בחוזה בתנאים האחידים המוכתבים בו. זאת משום שלא אחת תנאי החוזים של ספקים אחרים המספקים אותו מוצר או שירות
הם
תנאים דומים עד מאד (ר' בעניין זה: צפורה כהן "תקנון החברה – בגדר 'חוזה אחיד'?" הפרקליט מד 307, 308 (תשנ"ח-תש"ס).
הדברים יפים כמובן מכוח קל וחומר כאשר ספק השירות הוא בעל כוח מונופוליסטי. מכאן שגם רכיב נוסף שנזכר בפסיקה ביחס להיותו של תקנון חוזה אחיד – מתקיים בענייננו, מאחר שלא קיימת אפשרות ממשית ליוצר שלא להיות חלק מאקו"ם על כל התנאים הכרוכים בכך.

29.
שלישית, ככל שמדובר ברכיב הנוסף אליו התייחסה הפסיקה - מידת ההשפעה שיש לבעלי-המניות על תוכן התקנון, הרי שיש להתייחס לשני סוגי בעלי-מניות באקו"ם – בעלי-מניות "רגילות" ובעלי-מניות "תמלוגים". בהתאם לסעיף 7.3 לתקנון, לבעל-מניות תמלוגים אין זכויות מלבד הזכות לקבל תמלוגים עבור שימוש ביצירותיו. מנגד, בעלי-מניות רגילות הם בעלי זכויות הצבעה.

בניגוד לנטען על ידי המבקשים (סע' 85 לתשובת המבקשים לבקשה לעיכוב הליכים), מהוראות התקנון עולה כי בעלי-מניות רגילות זכאים להשתתף ולהצביע באסיפות הכלליות -
הן השנתיות והן המיוחדות. כך, סעיף 7.1 לתקנון מקנה לבעל מניה רגילה זכות להשתתף ולהצביע באסיפות הכלליות בלא הבחנה בין אסיפה כללית שנתית (המוגדרת בסעיף 23.1 לתקנון) ובין אסיפה כללית מיוחדת (המוגדרת בסעיף 23.2 לתקנון).

עוד עולה מהוראות התקנון כי ניתן לדון בשינוי התקנון הן באסיפה כללית שנתית והן באסיפה כללית מיוחדת. כך, סעיף 22.1(א) לתקנון קובע כי האסיפה הכללית מוסמכת לשנות את התקנון. אכן, סעיף 23.1 לתקנון מגדיר כביכול נושאים מצומצמים אשר ידונו במסגרת אסיפה כללית שנתית (קבלת דיווחים, וכהונתם של הדירקטורים ורואה החשבון המבקר), בעוד שבהתאם לסעיף 23.2 לתקנון, ביתר העניינים תדון האסיפה הכללית המיוחדת. יחד עם זאת, סעיף 25.1 לתקנון קובע כי בעל-מניות יכול לבקש מדירקטוריון אקו"ם לכלול נושא (ובכלל זה שינוי התקנון) בסדר היום של אסיפה כללית כלשהי, שנתית או מיוחדת, כאשר אם לפחות 30 בעלי-מניות מבקשים זאת, חייב הדירקטוריון לכלול את הנושא בסדר היום של האסיפה הכללית.

30.
אקו"ם טענה לאור האמור כי ככל שמדובר בבעלי-המניות הרגילות באקו"ם, הם יכולים להשפיע על התקנון ולשנות את הוראותיו, ולכן לא ניתן לקבוע לגביהם כי התקנון הוא חוזה אחיד. אקו"ם הוסיפה כי המבקשים הם בעלי-מניות רגילים באקו"ם. מהמסמכים שצירפה אקו"ם בתשובה להמרצת הפתיחה (נספחים 7-8 לתשובה), עולה שבעוד שהמבקש 1 הוא בעל-מניות רגיל החל משנת 2006, המבקש 2 הפך בעל-מניות רגיל רק משנת 2012. כלומר, במועד בו התקבל תיקון 2010 היה המבקש 2 בעל מניית תמלוגים (יוער כי המבקשים טענו כי הם שומרים על זכותם לטעון כנגד האותנטיות של המסמכים האמורים ובדבר אי הידיעה שלהם לגבי שינוי מעמד המניה).

31.
אכן, סיווג התקנון וההכרעה בשאלה האם הוא "חוזה אחיד" מחייבים גם בחינה של מידת ההשפעה שיש לבעלי-המניות על תוכן התקנון. ההבדל בין חברה המספקת שירותים לבעלי-מניותיה לבין מי שמקבל שירותים מגוף נפרד שהוא איננו בעל-מניות בו – נוגע בין היתר לנקודה זו, קרי ליכולת התיאורטית של מי שהוא בעל-מניות להביא לשינוי הכללים החולשים על מערכת היחסים שלו עם החברה שהוא בעל-מניות בה.

יש לבחון אם כן את השאלה האם הכוח הפוטנציאלי של בעלי-המניות באקו"ם לשנות את הוראות התקנון, די בו כדי לקבוע שהתקנון איננו חוזה אחיד. אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, התשובה לכך היא שלילית.

32.
המבקשים הם שניים מבין אלפי חברים באקו"ם. הקביעה לפיה היה בכוחם להביא לשינוי תקנון אקו"ם היא לכן קביעה מרחיקת לכת, גם אם איננה משוללת יסוד. גם כאשר מדובר בלקוח הבא בדברים עם ספק ביחס לתנאים של חוזה אחיד, ישנה אפשרות היפותטית שאותו לקוח יביא לשינוי תנאי החוזה. אולם, לאור הקושי המעשי לעשות כן, ולאור העובדה שרוב הלקוחות מקבלים במסגרת חוזה אחיד את תנאי החוזה כמיקשה אחת – איפשר הדין ללקוחות להעלות טענות נגד תניות מקפחות בחוזים כאלה.

באופן דומה, כוח השוק של אקו"ם מביא למצב שכתוצאה ממנו אין ליוצר אלטרנטיבה מעשית לקבלת השירות מאקו"ם. יוצר שהוא בעל-מניות באקו"ם, מקבל עליו למעשה את מכלול ההוראות הנוגעות ליחסים בינו לבין אקו"ם כפי שאלה מפורטות בתקנון על תיקוניו. האפשרות התיאורטית של היוצר להתנגד לתיקון או לנסות ולהביא לשינוי תנאי התקנון, אינה שוללת את המסקנה האמורה.

לכן אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן וככל שהדבר נוגע למבקשים, ניתן לקבוע כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד.

האם תיקון 2010 ביחס לאופן מינוי הבורר הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד?
33.
לאור הקביעה שלעיל לפיה תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד, יש לבחון את השאלה האם תיקון 2010 ככל שהוא נוגע להסדר הבוררות בין אקו"ם לבין היוצרים הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. המבחן שנקבע בהקשר זה בסעיף 3 לחוק נוגע לשאלה האם המדובר בתניות אשר יש בהן "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות – משום קיפוח לקוחות (במקרה שלפנינו – היוצרים, ר.ר) או משום יתרון בלתי הוגן של הספק (במקרה זה – אקו"ם, ר.ר) העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". בנוסף להגדרה הכללית של תנאי מקפח, קובע סעיף 4 לחוק רשימה של תנאים היוצרים חזקת קיפוח. אם התנאי הוא אכן תנאי מקפח, קיימת לבית-המשפט הסמכות לבטלו או לשנותו (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים).

34.
באשר להוראות תיקון 2010, אני סבורה כי יש להבחין בין מקרה של סכסוך בין היוצרים לבין עצמם, לבין סכסוך בין היוצרים לבין אקו"ם. ככל שמדובר בסכסוך בין היוצרים לבין עצמם, ספק רב בעיני אם יש מקום לקבוע כי התניות הנוגעות למינוי הבורר, הארכת כהונתו ותשלום שכרו – הן תניות מקפחות. כך או כך, זה אינו המקרה שלפניי.

אולם לטעמי, וכפי שיובהר להלן, ככל שמדובר במקרה כמו המקרה דנן, בו מדובר בסכסוך בין אקו"ם לבין היוצרים, מבנה המינוי של הבורר, וההסדר ביחס להמשך כהונתו ואופן תשלום שכרו, יוצרים קיפוח.

35.
המבקשים טוענים לתחולתו של סעיף 4(10) לחוק, הקובע חזקה לפיה תנאי בחוזה הוא תנאי מקפח אם זהו "תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות".

כפי שהובהר לעיל, בהתאם לתיקון 2010, נשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הוא הממנה את הבורר. מינוי כזה אינו מקפח שכן הוא אינו יוצר עדיפות לאקו"ם על פני היוצרים. יחד עם זאת וכפי שצוין, היכולת להחליט אודות הפסקת כהונתו של הבורר והיכולת להחליט אודות חידוש או אי-חידוש כהונתו נתונה לתקנון לאקו"ם (ולה בלבד). לכן, לאחר שהבורר מונה,
יש לאקו"ם השפעה גדולה יותר מאשר ליוצרים ביחס לקביעת זהותו של הבורר בהמשך. מכאן שהתנאי מוחזק כתנאי מקפח.

36.
אף אלמלא היה ההסדר הנוגע להארכת כהונתו של הבורר וחידוש או אי החידוש של כהונתו כלול באחד מתת הסעיפים של סעיף 4 לחוק (הקובעים חזקת קיפוח), ניתן היה לבחון מכוח ס' 3 לחוק האם מדובר בתנאי ש"בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" הוא תנאי מקפח.

הפסיקה קבעה בהקשר זה כי הבחינה להיותו של תנאי "מקפח" היא בחינה אובייקטיבית של הגינותו (ר' פסק-דינו של הנשיא (כתוארו אז) א' ברק בעניין חברת קדישא). החשש האובייקטיבי להגינות הכלל במקרה דנן, נובע מהעובדה שנזכרה לעיל, שבהתאם לתקנון אקו"ם יכהן הבורר ככזה גם בסכסוך שאחד הצדדים לו הוא מי שמוסמך להפסיק את כהונתו (או להחליט שלא להפסיקה ובדרך זו לקבוע כי כהונה זו תימשך), ומי שמוסמך להסכים עם הבורר אודות שכר טרחתו ולשלם לו את השכר הזה. כפי שיובהר, במקרים כאלה נוצר אצל הבורר ניגוד עניינים מובנה ואובייקטיבי, המונע ממנו את האפשרות להיות הגורם המכריע בסכסוך.

37.
הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל הן במשפט הציבורי והן במשפט הפרטי, כאשר תחולתו במשפט הפרטי נבחנת לפי נסיבות המקרה הספציפי (ר' בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 462 (1999)). איסור ניגוד עניינים חל גם על בעלי-תפקידים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (
בג"צ 595/89 שמעון נ' ממונה על המחוז, פד"י מד
(1) 409, 413 (1990); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (11.2.2008)).

בהתאם לפסיקה העוסקת בניגוד עניינים, מצב של ניגוד עניינים הוא מצב בו מי שנדרש לקבל החלטה מושפע או עלול להיות מושפע ברמה של הסתברות גבוהה מאינטרס משמעותי נוגד, שאינו עולה בקנה אחד עם האינטרס של מי שעבורו עליו לקבל את ההחלטה (ר' למשל החלטתי בתנ"ג (ת"א) 12839-08-12 בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים, בסע' 150 (20.10.2015)).

37.
המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נשאלת השאלה האם אדם סביר המודע לכל נתוני העניין היה מוצא שמילוי תפקיד מסוים נעשה ללא משוא פנים על אף תפקיד אחר שיש לאותו אדם או על אף עסקיו הפרטיים (ראו למשל: בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נח(3) 625 (2001); בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, סע' 15 לפסק דינה של כב' הנשיאה (כתוארה אז) ד' ביניש
(4.9.2008) (להלן: "עניין רמות")). זהו אם כן מבחן אובייקטיבי ומניעתי, שאינו מחייב מסקנה לפיה ניגוד עניינים אכן מתקיים הלכה למעשה. די בפוטנציאל לניגוד עניינים שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס שבעל התפקיד מייצג (עניין רמות, שם).

38.
הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל גם על בורר - הן לאור הוראות חוק הבוררות, ובפרט סעיף 30 לחוק (הקובע כי "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות"); והן לאור כללי הצדק הטבעי החלים על גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים (להרחבה על מקורות חובת הבורר שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים ר' משה הירש, "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 169 (להלן: "הירש")).

בהתייחס לחשש לניגוד עניינים במסגרת הליך בוררות, קבע בית-המשפט המחוזי ברע"א (חי') 29204-06-15 שכטמן ושות' חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' סויסה (16.8.2015), כי כאשר הבוררים המתמנים מעוניינים שהספק יבחר בהם לביצוע עבודות נוספות של בוררות, מעלה הדבר חשש שיתקיים משוא פנים, אפילו למראית עין.

גם בספרות הובעה הדעה לפי תניה היוצרת חשש שהבורר שיתמנה להכריע בסכסוך בין ספק ללקוח יועמד במצב של ניגוד עניינים היא תניה מקפחת. כך למשל כותב בהקשר זה הירש, בעמ' 192:
"[...] ניתן

לומר

כי

בשילוח

לקוח

להביא את

ריבו

נגד

הספק

בפני

בוררים

הקרובים

יותר

לספק
,
ואפילו

אם

אלה

לא

יטו את

הדין

בפועל
,
יש

משום

קיפוחו

של

הלקוח
.
לדעתנו
,
לא

נמדדת

מידת

הקיפוח של הלקוח על-פי החוק

רק

בצורת

ניהול

הבוררות

בפועל
,
אלא

גם

בתדמית

שיש ללקוח

כשהוא

מתייצב

בפני

הרכב

בוררים

שנקבע

באופן

חד־צדדי

על־ידי

יריבו
,
או

שהוא

קרוב

יותר

לספק
.
יש

להתחשב

כאן

בשיקול
,
שלפיו

על

הצדדים

לבוררות לתת

את

אמונם

בבורר

שהתמנה

לפסוק

ביניהם
,
וקיומה

של

תדמית

הטיה

מחבלת בצורה

משמעותית

במטרה

זו
.
"

39.
נראה כי מנסחי תקנון אקו"ם היו ערים לקושי הנובע מקשר אפשרי של אקו"ם לתהליך מינוי הבורר. לכן, התקנון קבע כי מי שימנה את הבורר לא יהיו גורמים באקו"ם אלא גורם אובייקטיבי – נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב. אילו היה נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב ממנה בורר בכל פעם שהיה מתגלה סכסוך בין אקו"ם לבין אחד היוצרים, לא היתה נוצרת בעיה. יתכן שלא היתה בעיה גם אילו היה התקנון מאפשר לנשיא בית-המשפט המחוזי למנות בורר לתקופת כהונה אחת, תוך קביעה שלאחר שהיא היתה מסתיימת – על אקו"ם לפנות שוב לנשיא בית-המשפט לצורך מינוי בורר חדש.

אולם בניגוד להסדרים כאלה, ההסדר הנוכחי בתקנון יוצר קשר של תלות וזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין מקבלי ההחלטות באקו"ם. תלות כזו יוצרת כשלעצמה וללא קשר לזהותו של הבורר, חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים. זאת משום שאדם סביר שהיה מודע לזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין דירקטוריון אקו"ם, היה עשוי להניח כי ישנו חשש למשוא פנים של הבורר בסכסוך בו עליו לדון שאקו"ם עצמה ומנהליה הם אחד הצדדים לו.

יודגש כי מאחר שהמבחן לקיומו של חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, הרי שהקביעות אודות ניגוד העניינים האפשרי של הבורר אינן נוגעות לבורר הספציפי, ובדברים האמורים אין כדי להטיל ספק ולו קל ביושרו של בורר זה (כך ככלל, וכך כמובן גם ככל שהדבר נוגע לבורר במקרה דנן).

40.
לכן, ההסדר נושא תיקון 2010 של התקנון יוצר חשש אובייקטיבי מובנה ביחס ליכולתו של הבורר להיות נייטרלי ביחס לסכסוך שאחד הצדדים לו הוא אקו"ם והדירקטורים. המקרה דנן מדגים חשש זה היטב.
תביעת לשון הרע שהוגשה על ידי אקו"ם לבורר, נוגעת לאמירות המיוחסות למבקשים שפגעו במנהלי אקו"ם וייחסו להם חשדות בפלילים. המנהלים הם אלה שבסמכותם מכוח התקנון לקבל החלטה בדבר המשך כהונתו של הבורר או להפסיקה. אקו"ם היא החברה ששכר טרחתו של הבורר נקבע בהסכמה בינו לבינה ומשולם על-ידיה.

קיומו של חשש זה מביא למסקנה לפיה התניות נושא תיקון 2010 לתקנון הן תניות המאפשרות לבורר שמצוי במצב אובייקטיבי של ניגוד עניינים להיות הגורם המכריע בסכסוך, ולכן אלה תניות המעמידות את בעלי-המניות בפני
מצב שאינו הוגן המעניק יתרון לא ראוי לאקו"ם. לכן מדובר לטעמי בתניות המקפחות את בעלי-המניות.

41.
למעלה מן הצורך יוער כי אף אלמלא הייתי קובעת כי התקנון הוא חוזה אחיד והתניות הנוגעות לבוררות שנוספו לו בתיקון 2010 הן תניות מקפחות, ניתן היה להגיע לאותה תוצאה באמצעות יישום הוראות חוק הבוררות והכללים החלים על בוררים. כך, בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים. חובות אלה נגזרות מאופיו המעין-שיפוטי של תפקיד הבורר, הדומה במידת מה לתפקידו של שופט במערכת בתי-המשפט (ר' הירש, עמ' 171 למאמרו).

גם ההלכה הפסוקה הדגישה את קיומה של חובת הנאמנות, ואת הדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי (ר' למשל
רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב
(2) 752, 758 (1998).

42.
הגישה הרווחת בפסיקה גם בהקשר זה, היא כי המבחן להימצאותו של הבורר בניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי. בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, יש לבחון האם על יסוד הנסיבות הידועות היה האדם הסביר סבור כי קיימת סבירות של ממש שהבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות (ר' למשל מרע"א 9910/05
עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ
, פסקה 8 (10.5.2007, כב' השופטת א' פרוקצ'יה) וגם

רע"א 296/08
ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן
, פס' 116-118 (5.12.10).

כפי שהובהר לעיל, יישום המבחן האובייקטיבי מביא למסקנה לפיה הבורר במקרה דנן מצוי במצב מובנה של ניגוד עניינים, המונע ממנו את האפשרות להכריע בסכסוך נושא התובענה, סכסוך שהצדדים לו הם אקו"ם מצד אחד והמבקשים מהצד השני.

43.
לסיכום – מבחינת הסיכויים לכאורה להוכחת עמדתם של המבקשים, הרי המסקנה העולה מכל האמור היא כי למבקשים אין סיכוי גבוה ביחס לטענות הנוגעות לעצם קיומו של הליך הבוררות שנקבע במסגרת תיקון 2009 מאחר שטענות אלה התיישנו (וספק אם היה מקום לקבל אותן גם לגופן).

יחד עם זאת, לגבי תיקון 2010 נראה כי ישנו סיכוי גבוה שעמדת המבקשים תתקבל, וייקבע כי התנאי הנוגע לאופן מינוי הבורר הוא מקפח ככל שמדובר בסכסוך של אחד היוצרים עם אקו"ם ומנהליה. לכן נראה כי יש לשנות את התנאי הזה במקרים כאלה. הסיכוי לכאורה של טענות המבקשים די בו כדי לעמוד גם בנטל השכנוע המוגבר של הוראת סעיף 18 לחוק הבוררות. זאת מאחר שטענות הצדדים היו טענות משפטיות שניתן לבחון אותן לעומקן במסגרת ההחלטה הנוכחית. כאשר מדובר בתביעה שסיכוייה גבוהים, יש גם מקום לקבל את הבקשה לסעד ביניים, ולהורות על עיכוב הליכי הבוררות.

44.
לכן, אני סבורה כי יש לעכב את הליכי הבוררות, אלא אם כן תפנה אקו"ם לנשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ותבקש ממנו למנות בורר אחר שידון בסכסוך נושא תביעת אקו"ם נגד המבקשים.

הצדדים יודיעו לבית-המשפט תוך 10 ימים מהיום (ימי הפגרה יבואו במנין הימים) האם הם מבקשים שיתקיים דיון בתובענה לגופה או שמא הם מסכימים שהאמור בהחלטה שלעיל יהווה פסק-הדין בתובענה לגופה. בהתאם ייקבע עלפי הצורך המשך הדיון.

התיק יועבר לתז"פ ביום 22.7.2018.
במועד זה ייקבע על פי הצורך המשך הדיון בתובענה.

לאור התוצאה האמורה, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום,
כ"ז תמוז תשע"ח, 10 יולי 2018, בהעדר הצדדים.













הפב בית משפט מחוזי 35255-08/17 עמיר בניון, אסף אטדגי נ' אקו"ם בע"מ (פורסם ב-ֽ 10/07/2018)