פסקי דין על סיון טל | פסקי דין על דורי טל | פסקי דין על דור שבח בניה ופיתוח | פסקי דין על ק.י. פיתוח אגש"ח | פסקי דין על קיבוץ יפעת ואח' |

9166-05/18 עא     29/11/2018




עא 9166-05/18 סיון טל, דורי טל נ' דור שבח בניה ופיתוח בע"מ, ק.י. פיתוח אגש"ח בע"מ, קיבוץ יפעת ואח'








בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 9166-05-18 טל ואח'
נ' דור שבח בניה ופיתוח בע"מ

ואח'
ע"א 7819-05-18 קיבוץ יפעת נ' טל ואח'


לפני
כב'
השופט
זיאד הווארי
, ס.נשיא - אב"ד
כב' השופט

אשר קולה
כב' השופטת
עירית הוד


המערערים בע"א 9166-05-18
המשיבים בע"א 7819-05-18

1
.
סיון טל
2
.
דורי טל


נגד


המשיבים בע"א 9166-05-18




המערער בע"א 7819-05-18

משיבים פורמליים בע"א 7819-05-18



המערערת שכנגד:

המשיבים בערעור שכנגד:



1
.
דור שבח בניה ופיתוח בע"מ
2
.
ק.י. פיתוח אגש"ח בע"מ

3
.
קיבוץ יפעת

4
.
אבי ניר

קיבוץ יפעת

1. דור שבח בניה ופיתוח בע"מ
2. ק.י. פיתוח – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ
3. אבי ניר

דור שבח בניה ופיתוח בע"מ

1. סיון טל

2. דורי טל

3. ק.י. פיתוח אגש"ח בע"מ
4. קיבוץ יפעת
5. אבי ניר



פסק דין


א. קולה, שופט

מבוא

1.
שלושה ערעורים לפנינו (האחד בדרך של ערעור שכנגד) על פסק דינו של בית המשפט קמא (כב' השופטת הבכירה ר. נדאף) מיום 13.3.18.

2.
שניים הם מערערים עיקריים, סיון ודורי טל
, מי שהיו התובעים בהליך קמא (להלן: "המערערים") וקיבוץ יפעת, מי שהיה הנתבע מספר 3 בהליך קמא (להלן : "הקיבוץ"). לפנינו וכאמור, גם ערעור
שכנגד אותו הגישה חב' דור שבח בניה ופיתוח בע"מ
שהייתה הנתבעת
1 בהליך קמא (להלן: "החברה").
3.
עיקרו של פסק הדין קמא הינו בליקוי בניה, כך כנטען על ידי המערערים, שנגרמו להם עקב רשלנותם של הנתבעים או מי מהם.

4.
פסק הדין קמא עסק גם בתביעת המערערים להשבת סכום של 47,935 ₪, אשר לטענתם גבה מהם הקיבוץ שלא כדין, עת התקבלו כתושבים בהרחבת הקיבוץ.

5.
בפסק הדין קמא נקבע, כי על הקיבוץ להשיב למערערים את הסך של 47,935 ₪ (להלן: "דמי השימוש" וכפי שעוד יובהר להלן) וכן נקבע, כי על החברה, הקיבוץ ומי שהיו נתבעים 2 ו- 5 בהליך קמא לשלם למערערים סכומים שונים. כך בסעיף 243 א'-ג' לפסק הדין קמא נקבע ביחס לנתבעת 1 - החברה:

"א. נתבעת מס' 1 תשלם לתובעים בגין הליקויים סך של
70,790 ₪ בצירוף עלות פיקוח בשיעור 10% ומע"מ בשיעור
18%, וכן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.2.15 ועד
יום התשלום בפועל.
ב. נתבעת מס' 1 תשלם לתובעים סך של 5,097 ₪ בצירוף
הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל.
ג. נתבעת מס' 1 תשלם לתובעים הוצאות משפט בסך
5,867.5 ₪".

וכך בסעיפים ו—ט' נקבע ביחס לנתבעים 2, 3 ו-5:

"ו. נתבעים מס' 2,3 ו- 5 ביחד ולחוד ישלמו לתובעים
בגין ליקויים סך של 3,050 ₪ בצירוף עלות פיקוח בשיעור 10% ומע"מ בשיעור 18%, וכן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.2.15 ועד יום התשלום בפועל.
ז.
נתבעים מס' 2,3 ו- 5 ביחד ולחוד ישלמו לתובעים סך של 1,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל.
ח.
נתבעים מס' 2,3 ו- 5 ביחד ולחוד ישלמו לתובעים הוצאות משפט בסך 5,867.5 ₪.
ט.
נתבעים מס' 2,3 ו- 5 ביחד ולחוד ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בשיעור 15% מהסכומים שבסעיפים ה'- ז' לעיל."

6.
אף לא אחד מן הצדדים הסכים עם קביעותיו של פסק הדין קמא. המערערים טענו שסכום הפיצוי שנפסק לזכותם היה נמוך מדי, והחברה טענה כמובן את היפוכם של הדברים.

7.
הקיבוץ מיקד ערעורו אך ורק בקביעה שבסעיף 243 ה' לפסק הדין קמא ולפיה, חויב הוא בהחזר מלוא דמי השימוש ובצירוף הפרשי ריבית והצמדה כדין מיום 5.7.10.

רקע עובדתי

8.
בתמצית ייאמר, כי המערערים ביקשו לרכוש זכויות בדירת מגורים בפרויקט ההרחבה של הקיבוץ (להלן גם: "הפרוייקט" או "פרוייקט ההרחבה").


פרויקט זה בא לעולם במסגרת יוזמת הקיבוץ ובמסגרת החלטה 959 של מועצת מקרקעי ישראל (לימים, כך נטען בכתבי בי-דין הוחלפה החלטה זו בהחלטת מאוחרת יותר, שמספרה 1180 ולהלן אדרש לה).

9.
הנתבעת מספר 2 בהליך קמא התקשרה ב"הסכם מסגרת לבניית בתים פרטיים" עם החברה, ובין זו האחרונה לבין המערערים, נחתם הסכם הזמנת שירותי בניה, ביחס לדירת המגורים של המערערים (להלן: "הדירה")

נוסף על כך, התקשרו המערערים בהסכם מתיישבי בנייה, שנחתם בינם לבין הנתבעת מס' 2, הקיבוץ, ומתיישבי יפעת אגודה קהילתית להתיישבות כפרית בע"מ (שלא הייתה צד להליך קמא).

עוד התקשרו המערערים עם הקיבוץ
בהסכם פיתוח לגבי המגרש הספציפי שעליו בנו הם ביתם.

ההסכם הרלוונטי לצורך פסק הדין קמא שהוא ההסכם מושא הערעור, הינו "הסכם זכות שימוש במתקנים ובמוסדות ציבור" (צורף גם כנספח א' לתיק המוצגים של הקיבוץ), הסכם שנכרת אף הוא ככל קודמיו, ביום 5.7.10, שהצדדים לו הינם המערערים והקיבוץ (להלן: "הסכם דמי השימוש").

עיקרו של הסכם זה הינו, כי המערערים יהיו זכאים להשתמש בכל מוסדות הציבור ומתקני הקיבוץ כפי שפורטו שם, וזאת בתמורה לתשלום מראש של דמי השימוש אשר נקבעו וכאמור, על סך של 47,935 ₪.

טענות הצדדים בהליך קמא

10.
המערערים וכאמור, הגישו תביעה בגין ליקויי הבניה שנגרמו להם, לרבות עוגמת נפש וחוסר התאמה, על סך של 400,000 ₪ וזאת כנגד כל מי שהיה צד להליך קמא, וכן תביעה נוספת על סך של 47,933 ₪ כנגד הקיבוץ בלבד.

11.
באשר לליקויי הבנייה, טענו המערערים, כי הנתבעים כולם התרשלו בבניית הדירה, וגרמו להם להוצאות בהתאם לחוות דעת מומחה מטעמם בסך של 271,119 ₪. עוד טענו המערערים לפיצוי בגין עוגמת נפש, איחור במועד המסירה ועוד, ובסך כולל הועמד סכום הפיצוי מכלל הנתבעים על סך של 400,000 ₪.

12.
באשר להשבת דמי השימוש טענו המערערים, כי הסכום של דמי השימוש נגבה מהם שלא כדין ובניגוד להוראות מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: "המינהל") ובעניין זה הפנו המערערים לנספח ג/1 לכתב תביעתם והוא מכתב מאת המינהל לקיבוץ ובו, נאסר על הקיבוץ להוסיף ולהחתים מתיישבים חדשים על הסכם דמי השימוש.

13.
הנתבעים כולם טענו באשר לליקויי הבנייה, כי התביעה הוגשה קודם זמנה, דהיינו בטרם חלפה שנת הבדק, כי לא מדובר כלל וכלל בליקויים ובוודאי שלא באיחור במסירה, וכי המערערים מנעו, בעיקר מהנתבעת 1, מלתקן את הליקויים.

הנתבעת 1, אף צירפה חוות דעת מטעמה אשר קבעה, כי לכל היותר, עלות הליקויים מסתכמת לסך של 21,900 ₪.

14.
הקיבוץ טען בעניין השבת דמי השימוש, כי אלו נגבו כדין. המכתב מהמינהל הינו מאוחר להסכם שנכרת בין הצדדים ואין בו כדי לבטלו, וכי המינהל מעולם לא דרש מהקיבוץ, כי יחזיר כסף כלשהו.

עוד טען הקיבוץ, כי מדובר בזכות קניין שלו, ומשכך רשאי היה לגבות עבורה תשלום בגין זכויות השימוש.

הוסיף וטען הקיבוץ, כי כיום מנועים ומושתקים המערערים מלתבוע את החזר התשלום, שכן הם חתמו על ההסכמים בדעה צלולה, תוך שלוו ע"י עו"ד מטעמם ואף ניהלו משא ומתן על חלק מסעיפי ההסכמים ורק לאחר מיצוי המשא ומתן, לשביעות רצונם, חתמו על כלל ההסכמים ובתוכו גם, הסכם דמי השימוש.

15.
להשלמת התמונה יובהר, כי בית המשפט קמא, מינה מומחה מטעמו (שלא תוך כדי ויתור הצדדים על חוות הדעת מטעמם) אשר בחוות דעתו קבע, כי סך הליקויים מסתכם לסך של 55,590 ₪ בנוסף לדמי הפיקוח ומע"מ.

פסק הדין קמא

16.
כב' השופטת קמא ב

פסק דין
ארוך ומנומק, ניתחה את טענות הצדדים, כמו גם חוות דעת המומחה, וקבעה סופו של יום, ולמעט סטיות כאלו ואחרות, כי חוות הדעת של המומחה מקובלת עליה, והיא זו שהיוותה את הנדבך המרכזי לפסק הדין.

17.
כב' השופטת קמא, נתנה דעתה לליקויי הבנייה, לעומת ליקויי תכנון ואף נתנה דעתה לטענת הנתבעת ולפיה, לא ניתנה לה הזדמנות לתקן את הליקויים.

18.
באשר לדמי השימוש, קבעה כב' השופטת קמא, בהסתמך על מכתבו של המינהל וכמפורט לעיל, ובהסתמך על החלטות מועצת מקרקעי ישראל, כי אכן מדובר בגבייה בלתי חוקית, ומשכך הורתה היא על השבת סכום זה.

19.
להלן אדרש ביתר פירוט לנימוקיה של כב' השופטת קמא.

נימוקי הערעור

המערערים

20.
המערערים טוענים, כי שגה בית המשפט קמא עת לא קיבל את חוות דעתו של המומחה מטעמם.

21.
באופן מעשי, מבקשים המערערים כי ערכאת הערעור, תתערב כמעט בכל פרט ופרט
בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, תבטל את דעתו וחלף זאת תקבל את חוות דעתו של המומחה מטעמם.

22.
המערערים ערים לכך שבית משפט של ערעור אינו מתערב, דרך כלל, בקביעות עובדתיות ובפרט כאשר מדובר בחוות – דעת של מומחה, אלא שלטעמם טעה מומחה בית המשפט טעויות משפטיות ובעקבותיו טעה גם בית המשפט קמא.

לטענתם, שעה שלא מדובר במומחה שמונה בהסכמה, אזי משקלה של
חוות דעתו הינה כמשקל חוות דעת הצדדים.

23.
כאמור, המערערים בהודעת הערעור מטעמם, מונים כמעט את כל סעיפי חוות הדעת של המומחה מטעמם, החל מסעיף 6 לחוות דעתו ועד לסעיף 48 (בדילוגים קלים) לחוות דעתו.

המערערים חולקים על שיקול דעתו ועל חוסר מקצועיותו.

24.
עוד טוענים הם, כי שגה בית המשפט קמא עת הפחית מסך עלות חלק התיקונים שבוצעו בפועל, כך לטענתם, סך של 50% וזאת עקב העובדה כי לא ניתנה לחברה ההזדמנות לתיקון הליקויים.

25.
למערערים היו כמובן טענות נוספות שלא נעלמו מעיניי, אולם, את עיקרם סקרתי לעיל ובמידת הצורך אדרש לטענות נוספות.

החברה

26.
עיקר טענות החברה, כך בערעור שכנגד, הינו בכך ששגה בית המשפט קמא בכך שלא הפחית לפחות מחצית מעלות כלל התיקונים, שכן לטעמה, לו היו המערערים מאפשרים להם לבצע תיקונים הייתה עלות התיקון המבוצעת על ידם פחותה במחצית, לפחות.

27.
לטענתם, שומה היה על המערערים לאפשר להם, לתקן את הליקויים בתוך תקופת ה"בדק" ותקופת ה"אחריות", מה גם שבהסכמים שבין הצדדים נקבע מנגנון ברור להפעלה במקרה בו מתגלים ליקויים.

28.
עוד טוענים הם, כי אין בסירובם לתקן את
מלוא הליקויים כמפורט בחוות דעתו של מומחה המערערים כדי לשלול מהם את זכות התיקון, שכן הוכח סופו של יום, כך על פי מומחה בית המשפט, שעלות תיקון הליקויים מסתכמת לפחות מ-25% מעלות תיקון הליקויים כפי שנקבעה על ידי מומחה המערערים.

29.
עוד טענו הם, בהודעת הערעור מטעמם לביטול רכיב הפיקוח והמע"מ, כמו גם ולחלופין לתקנו לשיעור של 17% ולא 18%, כפי אשר חייב בית המשפט קמא.

30.
גם לחברה טענות נוספות, אולם וכאמור אלו עיקרם.



הקיבוץ

31.
לטענת הקיבוץ שגה בית המשפט קמא, עת קבע שמדובר בהסכם בלתי חוקי או בגבייה עבור תשתיות, קביעה שנאסרה על פי הוראות המינהל.

32.
לטעמם, מדובר בהסכם ש"נכרת בשוק החופשי בין שני צדדים שעשו זאת מרצונם הטוב, למתן זכות שימוש שאין כל מחויבות לתיתה".

מה גם שבהסכם זה כמו בכל מערכת ההסכמים שבין המערערת לקיבוץ ולגורמים האחרים היו מלווים המערערים על ידי עורך דין מטעמם.

33.
עוד לטענת הקיבוץ, המערערים לא העלו בשום שלב טענה כלשהי ביחס להסכם דמי השימוש, והפעם הראשונה בה נטענו טענות כגון אלו, הייתה רק בכתב התביעה.

34.
המערערים, כך לטענת הקיבוץ ביקשו ורצו להשתמש במתקני הקיבוץ, ואין כל הצדקה שהשימוש בהם יהיה חינם.
זאת ועוד, ככל שיוחזרו דמי השימוש למערערים יהיו הם מנועים מכאן ולהבא להשתמש במתקני הקיבוץ, וזאת תוצאה
אבסורדית, כך לטענת הקיבוץ.

35.
גם לקיבוץ טענות נוספות ואולם אלו שלעיל הם עיקריהם של טענות.

דיון והכרעה

36.
טרם שאפנה לפרק הדיון והכרעה, אבקש עוד לציין, כי במהלך הדיון בעל פה, טענו הצדדים באריכות זה בכה וזה בכה. שעה שנסיונינו להביאם להסכם פשרה לא צלח נפנינו לכתיבת

פסק דין
זה.

37.
כאמור, לערעור זה, כמו גם לפסק הדין קמא, שני ראשים. הראש האחד, עניינו ליקוי הבניה והראש השני עניינו דמי השימוש.

ליקויי בנייה

38.
כפי שכבר נכתב לעיל ערעור המערערים עוסק כמעט, בכל פרט ופרט מחוות הדעת, תוך שבכל פרט ופרט מבקשים מאיתנו המערערים שנבטל את קביעת מומחה בית המשפט ואת קביעותיו של בית המשפט קמא.

39.
בכל הכבוד הראוי לטענות המערערים הרי שסבורנו שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של בית המשפט קמא, קל וחומר שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור לעשות כן, שעה שבית המשפט קמא, מינה מומחה מטעמו וקבע ואני מצטט:

"יחד עם זאת, לאחר עיון בחוות-דעתו ולאחר ששמעתי את חקירתו שוכנעתי, כי הוא עשה את עבודתו נאמנה, התייחס ובדק את כל הליקויים הנטענים, קביעותיו מבוססות ומנומקות, ומקובלים עליי ממצאיו כמו גם מסקנותיו, ומשכך חוות-דעתו תשמש כבסיס ל

פסק דין
דנא, למעט במקרה בו יתברר, כי היא נסתרה או שונתה בחקירתו, או למקרה של מחלוקת עובדתית לגבי זהות מבצע התיקונים".

הנה כי כן, בית המשפט קמא, שמע את המומחה, התרשם הימנו במישרין ובאופן בלתי אמצעי ואף בחר שלא לאמץ את חוות הדעת
במלואה בנסיבות וכפי שהובאו לעיל.
בכגון דא, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב!

40.
עוד אוסיף ואומר, כי גם בתביעות לליקוי בנייה, בדומה לתביעות בענייני נזיקין, תפקידה של ערכאת הערעור, ל"השקיף" על פסק הדין קמא במעין "מבט על" ולקבוע האם, סופו של יום מדובר בפיצוי סביר, אם לאו. איני סבור שעל ערכאת הערעור, למנות שוב כרוכל את כל סעיפי חוות הדעת למיניהם, וליתן דעתו בשנית לכל אחד ואחד מהם, בוודאי שלא שעה שפסק הדין, נסמך ברובו, על קביעות מומחה מטעמו.

ראה לעניין זה דבריו של
השופט ריבלין בע"א 8022/00 רז נ' צור (19.3.06):

"בערעורים שבפני
נו משיגים הצדדים על כל היבטיה ורכיביה של פסיקת בית המשפט המחוזי. אין אבן שלא נהפכה, אין ראש נזק שבעלי הדין לא ביקשו אותנו להתערב בקביעת בית המשפט קמא לגביו – מי למעלה ומי למטה. בחירה זו של בעלי הדין, להשיג על כל צעד ושעל, מתבלטת בערעורים הנוגעים לגובה הנזק בתיקי נזיקין. בחירה זו, לא אחת, מתעלמת מן ההלכות המושרשות בדבר אמות המידה להתערבות ערכאת הערעור בכגון דא. "הלכה פסוקה היא, כי אין בית-משפט לערעורים נוטה להתערב על נקלה באומדנת הערכאה הראשונה את נזקי הניזוק, ולא ימיר את הערכת השופט קמא בהערכתו שלו, אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר ורחוק מהמציאות...
פסיקה מושרשת זו הגיונה עמה, וראוי כי בעלי הדין יתנו לה משקל ויבורו את העיקר מן הטפל (ראו גם, למשל, ע"א 971/03 בגא נ' מלול [פורסם בנבו])".

עוד אבקש להפנות
לע"א 5602/03 אבי ושרה סגל נ' שיכון ופיתוח בע"מ (28.2.05) (להלן" "עניין סגל") אשר עניינו דומה עד מאד לעניין שבפני
נו ודברים שנאמרו שם כוחם יפה, ואף ביתר שאת לענייננו וכדלהלן:
"לא מצאנו להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, בעיקר לא ככל שהן נוגעות לאימוץ חוות דעתו של המומחה באשר לליקויים שנמצאו. סכסוכים שעניינם ליקויי בניה מחייבים היכרות מעמיקה עם תחום מקצועי זה. כאשר מתעוררות שאלות הדורשות מומחיות מקצועית לצורך הכרעה בסוגיות שבמחלוקת, נעזר בית המשפט במומחה הבקיא ברזי התחום המקצועי בו התבקש לחוות דעתו. כמובן, לבית המשפט שיקול דעת עד כמה להסתמך על חוות דעת המומחה (
ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ואח'
פ"ד נב
(4) 563, 568-570). דברים שנכתבו בשעתו על ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן מיטיבים לבטא את הקשיים הטבועים בתיקים אלה ואת אופן ההתייחסות הראוי אל חוות דעת המומחה:
"למרבית הצער, מעוררים פרוייקטים של בניה, מחלוקות והתדיינויות בהקשר לליקויי בניה ולאי מילוי ההתחייבויות ההדדיות של כל הגורמים המעורבים. הגיעה העת, שכל הצדדים המעורבים יבינו, שיש סוף פסוק לכל אלה, בחוות דעתו של מומחה המתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת באי כח הצדדים. סביר להניח שאף אחד מהצדדים אינו יוצא - במקרים כאלה - כשכל תאוותו בידו. אולם, על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום נסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפני
ו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים. התערבות ערכאת הערעור, תבוא, אם נפלה טעות היורדת לשורש הענין או הפוגעת באופן בוטה בזכותו של מאן דהוא..." (
ע"א 2934/94
סולל בונה בע"מ נ' איתן ואח'
(לא פורסם, ניתן ביום 2.6.96).

במקרה דנן, קביעותיו ומסקנותיו של וגמן הן בתחום המומחיות שלו ואני סבורה, כי בשים לב לאופי העניינים שבמחלוקות ולהיקפם, אך הגיוני הוא כי בית המשפט בחר לסמוך ידיו על חוות דעתו, לאחר שעיין בה ולאחר שווגמן נחקר בפני
ו על חוות דעתו וניתנה לבית המשפט ההזדמנות להתרשם ממנו, מבקיאותו ומומחיותו, והדברים מצאו ביטויים בפסק הדין. טענות נגד ממצאיו של המומחה, לא כל שכן כאשר מדובר במומחה מטעם בית המשפט, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהן אם נדונו בבית המשפט קמא (
ע"א 8939/01
אביצור ואח'
נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 2.9.03). במקרה שבפני
נו הועלו טענות הצדדים נגד חוות דעתו של וגמן אולם בית המשפט בחר לאמצה חרף טענות אלה ולא מצאנו כי מתקיימת טעות היורדת לשרשו של עניין בנקודה זו המצדיקה את התערבותנו. לפיכך, לא נידרש לטענות הצדדים באשר לקביעותיו של וגמן לעניין הליקויים. כן לא מצאנו להידרש לממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי באשר אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ובהערכת עדויות ולא מצאנו מקום לסטייה מכלל זה במקרה דנן...
התלבטנו האם להחזיר התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיבהיר סוגיות מסוימות בפסק דינו, בעיקר ככל שדברים אמורים בקביעות העובדתיות שבפסק הדין. יחד עם זאת, בהתחשב בכך שפסק הדין מתבסס בחלקו המכריע על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ובעיקר בשים לב לכך שמדובר בהליכים המתנהלים זה כעשור, סברנו כי אך ראוי הוא כי נסייע לצדדים להביא ההליך לסיומו ונכריע בערעור, תחת שנשלח את הצדדים להמשיך ולהתנהל במסדרונות בית המשפט ובאולמותיו לפרק זמן נוסף ובלתי ידוע.
בעת שמיעת הערעור הצענו לצדדים כי נכריע בערעורים בהתאם לסמכותנו על פי
סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.
אולם, משהודיעונו באי כוחם של שיכון ופיתוח ושל הקבלן כי הם אינם מסכימים להצעתנו, לא נותר לנו אלא להכריע בערעורים לגופם".


עוד ראה ע"א 2099/08

עיריית אשקלון ואח'
נגד תשל"וז השקעות והחזקות בע"מ ואח'

(28.10.2010), שם פרט בית המשפט העליון את ההלכות לעניין זה:

"סמכותו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו מעוגנת בתקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984
(להלן: התקנות). המומחה ממונה לחוות דעתו בעניינים מקצועיים שלבית המשפט אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם. תכליתה של חוות דעת מומחה הממונה מטעם בית המשפט לסייע לבית המשפט ולצדדים להגיע לפתרון יעיל של הסכסוך (אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים – היבטים דיוניים ומהותיים" המשפט יב 167, 191 (2007). להלן:
גורן ודרורי; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי
240 (מהדורה עשירית, 2009). להלן: גורן
;

ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מא
(1) 133, 139 (1987). להלן: עניין מרקוביץ). חוות דעת המומחה אינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט (עניין מרקוביץ, בעמ' 139
;

ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו
(2) 936, 948 – 949 (2002)). יחד עם זאת, והגם שעדות המומחה אינה שונה מכל עדות הבאה בפני
בית המשפט, יש להניח כי משהחליט בית המשפט למנות מומחה מטעמו בכדי שיביא בפני
בית המשפט נתונים מקצועיים רלוונטיים להכרעה בסכסוך שבפני
ו, יאמץ הוא את ממצאי המומחה בהיעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן (
ע"א 293/88
חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי ([פורסם בנבו], 23.4.90)). היקף התערבותה של ערכאת הערעור בפסק דינה של הערכאה הדיונית, המתבסס על חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, מצומצם הוא (
ע"א 293/88
הנ"ל
;

ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב
(4) 563 (1998)."

משכך הוא ובמבט על, ולאחר שבחנתי הן את טיעוני המערערים והן את טיעוני החברה, סבורני כי הסכום שנפסק עבור תיקון הליקויים משקף נאמנה את הנזק שאכן נגרם למערערים, נזק וכפי שעוד אפרט להלן, יכול שחלקו באשמת המערערים, הרי שאמליץ לחבריי שלא להתערב בראש זה של הערעור.

41.
ער אני לכך שיכול ונפלו בפסק הדין קמא, טעויות לכאן או לכאן, כך לעניין רכיב המע"מ (הן עצם החיוב והן עצם שיעורו) לזכות המערערים, וכך לחובתם לעניין אי הזיכוי בגין פריטים שלטענתם לא סופקו להם (הגם שבצדק קבעה כב' השופטת קמא ששווי הזיכוי לא הוכח).
אולם, עיקרו של דבר שבית המשפט קמא, בחן היטב את חוות דעת המומחה ובחן
כל ליקוי וליקוי וגם אם נפלה טעות כזו או אחרת, הרי, שסופו של יום לא מדובר בטעויות המצדיקות התערבותה של ערכאת הערעור.

42.
עם זאת באשר לשני עניינים משפטיים אבקש להרחיב קמעה, וכדלהלן.

43.
העניין הראשון הוא מעמדו של מומחה בית המשפט. אכן לא מדובר במומחה מוסכם, אשר ייתר את חוות דעת הצדדים ואולם עם זאת, ובניגוד לטענת המערערים, הרי שהלכה פסוקה היא שלחוות דעתו של מומחה בית המשפט מעמד מיוחד בהיותו מומחה ניטרלי. די אם אפנה בעניין זה לבר"מ 5171/07
מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה (31.12.2007):

"כשממנה בית משפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקבלת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

עוד ראו ע"א 2099/08 שצוטט לעיל, על ההלכות שצוטטו שם, וכן עניין סגל שצוטט אף הוא לעיל

44.
העניין השני הוא, מועד התיקונים שבוצעו, וככל שבוצעו על ידי המערערים, ואי מתן הזדמנות, כך לטענת החברה, לחברה לתקן את הליקויים.
לעניין זה אבקש להקדים, שהצדדים סופו של יום, ויתרו בהליך קמא על חקירות נגדיות של מצהירים (ראה סעיף 8 לפסק הדין קמא).
בנסיבות אלו, כמובן אין יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור.
לעמדתי, דרך כלל שעה שמדובר בשאלות עובדתיות, טוב יהיה שבית המשפט שלא ימנע עצמו משמיעת המצהירים. עם זאת ושעה שהצדדים עצמם, במודע, בחרו כך לנהל את ההליך בבית המשפט קמא, הרי שאיני סבור שרק לצורך בירור המחלוקת העובדתית שנוצרה, יש להחזיר את ההליך לבית המשפט קמא (ראה גם לעניין זה, בעניין סגל שצוטט לעיל).
לעניין זה טענו, גם במהלך הדיון בפני
נו, ב"כ שני הצדדים (החברה והמערערים) טענות עובדתיות סותרות. כך טענה ב"כ המערערים, שהגם שהמערערים פנו לחברה, זו סירבה לתקן את הליקויים וכן טען ב"כ החברה, את היפוכם של דברים.

45.
בנסיבות אלו, וכאמור, אין בידי להכריע במחלוקת עובדתית זו, ולפיכך מקובלת עליי קביעתה של כב' השופטת קמא, כי יש להפחית 50% מסכום תיקונם של חלק מהרכיבים (כך בסעיפים 62,81 לפסק הדין קמא)
יוער לעניין זה, כי בית המשפט קמא, קבע כדבר שבעובדה שנגרם לחברה נזק ראייתי (ראה שוב סעיף
81 לפסק הדין קמא).
כשם גם ומבלי שאקבע מסמרות כמובן הרי שמחלופת המכתבים שצורפה בהליך קמא עולה שבין הצדדים שרר משבר אמון של ממש,
ואיני בטוח שהגורם לכך הוא בהכרח החברה, שהרי המערער 1, עצמו טען בתצהירו שהוא היה הגורם הדומיננטי והקולני בקבוצת המתיישבים והוא זה ש"ניהל מאבק קשה ולא מתפשר..." (ראה סעיף 33 לתצהירו – נספח ד' לתיק המוצגים מטעמו).

46.
אשר לשאלה המשפטית בדבר אי מתן זכות תיקון לקבלן במהלך תקופת הבדק (ובהתעלם מהשאלה העובדתית האם אכן כך היה) הרי שההלכה היא כפי שנקבע בעניין סגל:
"אציין, כי ספק בעיני אם היה מקום לברר התביעה בטרם חלפה שנת הבדק, אך איני סבורה שנכון ושאפשר יהא לבחון שאלה זו כיום, כעשור לאחר שנפתח ההליך המשפטי בין הצדדים. יחד עם זאת, אני סבורה כי בסופו של יום לא ניתן להתעלם מכך שהתביעה הוגשה על ידי המערערים בתוך שנת הבדק, בניגוד למוסכם בחוזה המכר ובטרם ניתנה לשיכון ופיתוח ולקבלן האפשרות לתקן הליקויים (ראו בהקשר זה את פסק דינה של חברתי, השופטת מ' נאור בע"א 656/99
בר-שירה ואח'
נ' מעונות ובניין בע"מ ואח'
פ"ד נז
(5) 1, 14). לפיכך, סברנו שראוי להפחית את שיעור הפיצויים בגין ליקויי הבניה בשליש לגבי כל אחד מהמערערים בשל אי מיצוי תקופת הבדק. שיעור זה מבטא איזון ראוי לטעמנו בין ההכרה בליקויים בדירות המערערים ובצורך לתקנם, לבין ההכרה בכך שהמערערים פעלו בניגוד לחוזה ובחרו שלא להמתין עד סיום שנת הבדק ולאפשר לקבלן, כמקובל, את תיקון הליקויים שהתגלו".

47.
החברה טענה, כי היה על בית המשפט קמא להפחית גם את רכיב המע"מ ורכיב עלות הפיקוח, אולם דין טענה זו להידחות. בעניין סגל, נקבע שיש להפחית שליש מעלות התיקונים וכאן הפחיתה כב' השופטת קמא 50% מעלותם של חלק מתיקונים אלו, ומשכך וכאמור, מדובר בתוצאה נכונה. מה גם, שכאמור העניין העובדתי לא הוכח, וזאת בגין ההסדר הדיוני שבין הצדדים.

48.
סוף דבר אפוא, לעניין ליקויי הבנייה, אמליץ לחבריי לדחות את שני הערעורים שעניינם ליקויי הבנייה.
בנסיבות אלו אמליץ גם שלא לחייב בהוצאות בגין הערעורים שעניינם ליקויי הבנייה.

דמי השימוש

49.
אקדים מסקנה לדיון ואומר כבר עתה, כי לטעמי, וכך אמליץ לחבריי, דין ערעור הקיבוץ להתקבל, ולהלן נימוקיי לכך.

50.
בית המשפט קמא, דן כאמור באריכות ברכיב זה של כתב התביעה ומצא, כי אסור היה לקיבוץ לגבות את דמי השימוש.

51.
כב' השופטת קמא, ניתחה את החלטות 950 ו-1180 של מועצת מקרקעי ישראל וקבעה, כך בסעיפים 187, 190 ו-191 לפסק דינה, כי נאסר על הקיבוץ לגבות כסף מעבר לעלויות הפיתוח המאושרות.
עוד נקבע בסעיף 203 לפסק הדין קמא, כי מאחר שמדובר בגביית תשלום שלא כדין, הרי שאין מקום להכשרת גבייה זו והמערערים זכאים להחזר התשלום ששלמו.
כך דחתה כב' השופטת קמא את טענת המניעות וההשתק אשר טען הקיבוץ כנגד המערערים.
52.
אבקש לפתוח דרך הילוכי דווקא בנימוק זה אחרון.
על כך אבקש להוסיף טרם דיון, כי המערערים כך בדיון לפנינו טענו, כי הם אינם מבקשים
"לבטל את החוזה אלא רק מבקשים להשיב את הכספים ששילמנו...." (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון שורות 25-24).
עוד הוסיפו שם כי "מי שסירב לשלם את הכספים האלה מצא עצמו מחוץ לקיבוץ".
ייאמר כבר עתה, כי טענה זו מעידה, יותר מכל, על חוסר תום לב של המערערים ועל כך להלן.

53.
לגופן של טענות, הרי שמדובר בכשל יסודי של דיני החוזים.
בין הצדדים נכרת חוזה. ביטולו של זה מעולם לא התבקש, ולמעשה גם לא בכתב התביעה וגם לא בדיון שבפני
נו.
כל שמבוקש היה ולכך נעתר בית המשפט הוא השבה, אלא שאין השבה ללא ביטול החוזה על כל המשתמע מכך!

ראה לעניין זה דעת הרוב בע"א 44440-06-16 אסתר כהן נ' מרק שאדו ואח'
(14.02.17):

"השבה הדדית היא פועל יוצא מביטול של הסכם. הדבר מעוגן
בסעיף 9 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970
(להלן: "חוק התרופות"), שכותרתו "השבה לאחר ביטול". הוראה זו מתייחסת לביטול הסכם לאחר הפרתו. ברם, גם הוראת ההשבה המתייחסת להסכם שנפל פגם בכריתתו, והמעוגנת
בסעיף 21 של חוק החוזים,
מותנית בכך שההסכם הנגוע בוטל, והפרק העוסק בכך (פרק ב' של החוק), כותרתו היא: "ביטול החוזה בשל פגם בכריתתו".
מקום שבו לא נקבע שחוזה בוטל, לא קמה חובת השבה של כספים ששולמו בגדרו. מכאן - שאף לפי הילוכו של בית משפט השלום, בפסק הדין, חסרה חוליה חיונית: נקבע, שהמערערת ניתקה קשר עם המשיב ולא אפשרה לו לקיים את חיוביו לסילוק המשכנתא. ברם, אין קביעה, שההסכם בוטל בשל כך, ומצינו, שאף לא קמה למשיב הזכות מהדין לבטלו, בנסיבות אלה".

עוד אבקש להפנות להוראות חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") אשר מורות אותנו בסעיף 21:

"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".



ובסעיף 31 :

"הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו".

יוער ויודגש, סעיף 31 מתייחס לסעיף 30 שבא לפניו ואשר דן בחוזה הנוגד את תקנת הציבור.
חרף זאת, גם לגביו נקבע שיחול סעיף 21 לחוק החוזים העוסק בהשבה, למעט מקרים מיוחדים שבהם מן הצדק רשאי בית המשפט לפטור צד מחובת השבה.
בנדון שבפני
נו, כך במהלך הדיון בעל פה וגם זה במרומז, טענו המערערים לכך שמדובר בחוזה פסול, כשכוונתם הייתה שהוא נוגד את תקנת הציבור, אולם בשום מקום בכתב התביעה לא הייתה טענה שכזו.
הטענה היחידה בכתב התביעה הייתה זו המופיעה בסעיף 17 ו-18 לכתב התביעה המתוקן ולפיה, אסור היה לקיבוץ לגבות את דמי השימוש.
אולם, טענה כי מדובר בביטול החוזה, משום עושק כפייה, חוזה פסול וכיו"ב לא נטענה בכתב התביעה.

לעניין זה אבקש להעיר עוד שתי הערות:

א.
המערערים ידעו לטעון טענות של קיפוח וכדו', וראה בסעיף 21 לכתב התביעה.
ב.
המערערים הסתמכו שלא כדין על דו"ח מבקר המדינה, כך בסעיף 18 לכתב
תביעתם(!)

54.
הנה כי כן, המערערים מתעקשים, גם בדיון שבפני
נו, כי אין ברצונם לבטל את החוזה, ואף על פי כן מבקשים הם השבה.
מכח מה מבקשים הם השבה זו ללא ביטול החוזה? זאת לא אדע!
כאמור גם בבית המשפט קמא לא נטען לביטול החוזה, או להיותו חוזה הנוגד תקנת הציבור, וממילא בית המשפט קמא לא עסק כלל בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים.

55.
בית המשפט קמא הורה אפוא על השבה, ללא שדן כלל בשאלת ביטול החוזה ובשאלת סמכותו להורות על השבה, ללא דיון בשאלת ביטול החוזה.

56.
המערערים במהלך הדיון בעל פה שבפני
נו טענו, שהקיבוץ לא טען זאת בכתב ההגנה מטעמו, ואולם שעה שהמערערים לא טענו לביטול החוזה, שוב אין לבוא לקיבוץ בטענה, שהוא לא טען זאת בכתב הגנתו.

57.
לעומת זאת בהודעת הערעור מטעמו, טען גם טען הקיבוץ, שהמערערים מושתקים ומנועים מלתבוע את החזר התשלום ששילמו (סעיף 8.3 להודעת הערעור).
זאת ועוד, הקיבוץ הפנה פעם אחר פעם לדיני החוזים, שהם לטענתו המקור החוקי לכריתת הסכם דמי השימוש, ואף הוסיף וטען, כי ברור הוא שאם יוחזרו דמי השימוש, ייאסר על המערערים מכאן ולהבא, להשתמש במתקני הקיבוץ.
לטעמו של הקיבוץ והדבר ברור, אם יש השבה, משמע שיש בה ביטול הסכם, ושעה שההסכם הוא זה שהעניק למערערים זכות שימוש במתקני הקיבוץ, הרי אך ברור הוא שזכות זו מבוטלת מניה וביה.

58.
המערערים, וכאן לטעמי טמון חלק מחוסר תום ליבם, ערים כמובן לעניין זה ולכן מבקשים הם "לאחוז את המקל משני קצותיו". מחד גיסא, להוסיף ולקבל זכות שימוש בכל מתקני הקיבוץ ומאידך גיסא, לא לשלם דבר עבור זכות שימוש זו.
כדי להתמודד עם כשל לוגי זה, טוענים המערערים, כך בסעיף 25 לעיקרי הטיעון מטעמם (בערעור הקיבוץ), כי ה"שימוש במתקנים הוא חלק בלתי נפרד מהזכות לגור בקיבוץ".
לעניין זה, מסתמכים המערערים על סעיף 26 בפסק הדין בע"א 2833/16 משעלי ואח'
נ' מתיישבי שריד
(להלן: "עניין משעלי" ועוד אדרש לו להלן), אלא שלמרבה הצער, בחרו המערערים לצטט ציטוט חלקי ומסולף של סעיף זה בעניין משעלי, כשהציטוט המלא אומר דווקא היפוכם של דברים.
לשם הבהירות אצטט אפוא את סעיף 26 הנ"ל במלואו וכדלהלן :

"בית המשפט המחוזי סבר כי באפשרותה של האגודה להפריד מבחינה תקציבית בין מגוון השירותים הניתנים על ידה, ולגבות בגין כל אחד משירותים אלה תשלום נפרד בהתאם לצריכה בפועל. אלא שגם אם הדבר ישים מבחינה מעשית, ועניין זה לא הוברר לפנינו די הצורך, נראה כי גביית תשלום נפרד בגין כל שירות ושירות חותרת תחת אורחות החיים ביישוב המבוססים על ההנחה שלפיה שימוש חופשי במתקנים הציבוריים (בבריכה, במתקני הספורט, במועדון, בספרייה וכו') הוא חיוני לגיבוש
המרקם הקהילתי. גביית תמורה בגין השירותים בהתאם לצריכה בפועל מאיינת אפוא את צבינו הייחודי של היישוב, המתאפיין בלכידות חברתית ותרבותית. זאת ועוד. יסודו של החיוב בתשלום עבור השירותים גם בעת פרישה מחברות באגודה, נעוץ במאפייני ההתיישבות בקיבוץ - "הרואה ערך בניהול חיי חברה וקהילה, שבהם השירותים הקהילתיים עומדים לרשות כל התושבים באופן שווה. אורח החיים ביישוב היה ידוע לכל אחד מהמערערים שעה שביקשו לבנות בו את ביתם, על המשמעות הכספית הכרוכה בו; ונכונותם של המערערים להשתלב בקהילה ולשלם תמורת השירותים הניתנים לה עמדה, בין היתר, ביסוד
המלצתה של ועדת הקבלה בעניינם".

הנה כי כן, ב"כ המערערים בחרו, כך במודע, לצטט משפט מאמצעיתו! מדובר במשפט הנותן טעם מדוע, לטעמה של כב' השופטת ע. ברון (שכתבה את חוות הדעת בעניין משעלי) לא צדק בית המשפט המחוזי בקביעותיו!
מדובר במשפט הקובע את היפוכם של דברים בדיוק!
מדובר בקביעה באשר:

"למאפייני ההתיישבות בקיבוץ - הרואה ערך בניהול חיי חברה וקהילה, שבהם השירותים הקהילתיים עומדים לרשות כל התושבים באופן שווה. אורח החיים ביישוב היה ידוע לכל אחד מהמערערים שעה שביקשו לבנות בו את ביתם, על המשמעות הכספית הכרוכה בו; ונכונותם של המערערים להשתלב בקהילה ולשלם תמורת השירותים הניתנים לה עמדה, בין היתר, ביסוד
המלצתה של ועדת הקבלה בעניינם".

59.
גם בנדון שבפני
נו כך הוא! המערערים בחרו לבנות ביתם בהרחבת הקיבוץ יפעת:
המערערים היו מודעים לאורח החיים בקיבוץ, המערערים ביקשו להשתמש במתקני הקיבוץ. כלום יעלה על הדעת שהשימוש באלו, מגיע להם חינם אין כסף.
יכולים היו המערערים ב"זמן אמת" לסרב לחתום על הסכם "דמי השימוש", יכולים היו גם עתה, לטעון לבטלותו, אולם וכאמור, אין הם יכולים, כאמור לעיל, ל"אחוז המקל משני קצותיו".

60.
דומה, כי המערערים ואולי בכוונת מכוון בחרו לחתום על מכלול החוזים שבינם לבין הקיבוץ, בחנו אותם ב"שבע עיניים", העירו את שהעירו ואולי העדיפו בסתר ליבם ואולי אף בגלוי, שלא למחות כנגד הוראות הסכם דמי השימוש ולהשאיר תקיפתו של הסכם זה לעת מצוא.
צודק הקיבוץ, שהפעם הראשונה שבה השיגו המערערים על חיובם בדמי השימוש, הייתה רק בעת הגשת תביעתם על ליקויי הבניה.
כלום תום הלב הבסיסי, שהוא יסוד מוסד בדיני החוזים, אינו מחייב פנייה מוקדמת טרם הגשת כתב תביעה? כלום תום הלב
מאפשר חתימה על הסכם מדעת ומרצון, ואחר כך התנערות רק מחלקו?

61.
זאת ועוד, מה טענה בפיהם של המערערים? כי לו היו עומדים הם על סירובם לחתום על הסכם דמי השימוש כבר מלכתחילה היו "מוצאים עצמם מחוץ לקיבוץ" (כך כאמור בשורה 25
לעמ' 2 לפרוטוקול שבפני
נו).
האם טענה זו לכשעצמה אינה מעידה על חוסר תום לב?
מה פירוש היו "מוצאים עצמם מחוץ לקיבוץ"? אם הייתה מתבררת טענתם ב"זמן אמת" הרי אחת משתיים, או שטענתם אז הייתה נבדקת לגופה והיו מקבלים אותם לקיבוץ גם ללא חתימה על הסכם דמי השימוש, על כל המשתמע מכך כמובן, או לחלופין, היה מתברר שאין להם זכות לעשות כן. אלא שהמערערים בחרו שלא לפעול כך, אלא להכריח את הקיבוץ לקבלם ואחר כך לטעון כנגד הסכם דמי השימוש.
זו לטעמי התנהגות חסרת תום לב.

62.
לעניין זה ממש, הפנו שני הצדדים לפסק דינו של כב' הנשיא דהיום וסגן הנשיא דאז, כב' השופט א. אברהם בת"א 31312-07-11, קיבוץ יפעת נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'
.
סופו של יום, נקבע שם אכן, שאותן משפחות שסירבו לחתום על מכלול ההסכמים שבינם לבין הקיבוץ יוותרו על זכותם למגרש בהרחבה בקיבוץ.

פסק דין
זה ניתן בהסכמת כל הצדדים שם, לרבות המינהל. חזקה על המינהל כמו גם על השופט שנתן את פסק הדין, כי לו סבר מי מן הצדדים שמדובר בהסכם בלתי חוקי, או
בהסכם הנוגד את תקנת הציבור הרי שלא היו נותנים יד ל

פסק דין
שכזה.
אכן, צדקה כב' השופטת קמא, אשר ביקשה להתעלם מטענות הקיבוץ ולפיהן כב' ס. הנשיא (כתוארו אז) אמר כהערת אגב, שלטעמו הסכם דמי השימוש הינו חוקי ותקין, שכן דבר זה לא צויין בפרוטוקול הדיון שם.
אולם, אין חולק שהתוצאה הברורה הייתה שמי שסירב לחתום על הסכם דמי השימוש אכן וכדברי ב"כ המערערים, מצא עצמו, ובגיבוי המינהל ובית המשפט, מחוץ לקיבוץ.
משכך, וכאמור מסקנה היא, כי לא היה מי שסבר בדיון אצל סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט א. אברהם, כי הייתה בעיה חוקית בעמידת הקיבוץ על חתימת הסכם דמי השימוש (ואחת היא לי אם הדבר נעשה בדרך של הסכם בין הקיבוץ לבין מתיישבים או בין האגודה הקהילתית לבין מתיישבים).

63.
המערערים, כאמור בחרו שלא לנקוט בדרך בה בחרו אותן 4 משפחות שכן חששו שמא ימצאו עצמם מחוץ לקיבוץ. משכך, משתמע אפוא מטענתם כי ביודעין ובאופן מכוון, בחרו לאכוף דעתם על הקיבוץ, לאמור, אנחנו נתקבל להרחבה ונשתמש במתקני הקיבוץ על אפכם ועל חמתכם, וזאת ללא כל תשלום. לתוצאה כזו לא אוכל להסכים.

64.
עוד אבקש להידרש לטענה נוספת של המערערים ולפיה בנוסף לדמי השימוש, מחויבים הם לשלם מידי חודש, כך כאמור בסעיף 23 להסכם דמי השימוש, גם "דמי אחזקה ותפעול שוטפים עבור המוסדות והמתקנים".
במהלך הדיון בעל פה, נאמר כי מדובר בסך של אלף ₪ בחודש, וזאת ללא שניתן כל פירוט, וללא שהדבר נטען בעיקרי הטיעון או בהודעת הערעור, שאכן כך הוא.
זאת ועוד, כפי שעלה "בין השיטין" מטענות המערערים וכפי שלמעשה עולה מפורשות מהוראת סעיף 23 הנ"ל, הרי שמדובר במיסים שוטפים לאגודה הקהילתית, שאין בינם לבין דמי השימוש דבר.
ככל שסבורים המערערים, כי אסור לאגודה הקהילתית לגבות מס עבור שירותים אלו, אשר לדעתם הינם שירותים מוניציפליים, הרי שיתכבדו ויפעלו במסגרת
האגודה הקהילתית, במועצה האזורית, ואולי אף יפנו לבית המשפט בדרישה לבדיקת חוקיות גביית מיסים אלו. אולם, אין לכך דבר בנוגע לתביעתם להחזר דמי השימוש.

שתי הערות טרם סיום

65.
שכונות ההרחבה בישובים חקלאיים, היו בשנות ה-90 צורך חיוני.

לולי "הפשרת" הקרקעות והאפשרות להוסיף שכונות הרחבה, יכול שחלק מאותם ישובים חקלאיים היו מגיעים לעברי פי-פחת.
עניינים אלו נדונו בהרחבה בעבר בערכאות השונות ואין לחזור עליהם במסגרת

פסק דין
זה.
מטבע הדברים, יכול שנעשו בעבר טעויות כאלו ואחרות.
יכול שכך גם בעניינו של הקיבוץ, אשר תחילה פעל להחתמת הסכם דמי השימוש במסגרת הקיבוץ ולאחר מכן העביר זאת לאגודה הקהילתית שהוקמה, וזאת בהסכמת המינהל.
יוער, כי איני שותף לביקורת שהוטחה בקיבוץ על ידי בית המשפט, שנקט בדרך זו (ראה סעיף 197 לפסק הדין קמא), שכן סופו של יום דרך זו אושרה על ידי המינהל.
למען הסר ספק, אין באמור כדי לחוות דעה מה היה עולה בבירור משפטי מלכתחילה של עצם חוקיות הסכם דמי השימוש, או התניית קבלת המערערים למגרשי החברה, בחתימה על הסכם זה.
עניין זה לא נדון, אך ורק בעטיים של המערערים אשר בחרו שלא להגיש תביעה או בקשה לביטול הסכם דמי השימוש וחלף זאת הסתפקו רק בתביעת השבה. אם כי יש רגליים לסברה וכמפורט לעיל, כי יכול שהסכם זה היה מאושר, או לפחות היה מהווה תנאי לקבלה לפרוייקט ההרחבה, דווקא באמירת ב"כ המערערים באשר לאותן 4 משפחות שמצאו עצמן מחוץ לקיבוץ.

66.
עוד אבקש להפנות בטרם סיום ממש, לסעיף 29 בעניין משעלי וכדלהלן:

"בעניינו לא נטען וממילא לא הוכח, כי הסכם המשתכנים נחתם בחטף על ידי מי מן המערערים; וברי כי בעת החתימה לא עמד מי מהמערערים בפני
נזק מיידי או בלתי הפיך. לכל אורך תהליך קבלתם ליישוב, עמדה למערערים האפשרות להימנע מחתימה על הסכם המשתכנים או לנקוט בהליכים משפטיים נגד היישוב אם אמנם סברו שפעל שלא כדין; ויש לציין בהקשר זה כי הן המערער 1 והן המערער 3 הם עורכי דין. לכך יש להוסיף את שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו – כי המערערים לא הודיעו על ביטול ההסכמים בחלוף זמן סביר לאחר שנפסקה הכפייה הנטענת, ולפי סעיף 20 לחוק החוזים די בזאת כדי לשלול מהם את זכות הביטול".


כך, וכאמור גם בעניין שבפני
נו, ההסכמות לא נחתמו בחטף והמערערים לא פנו מעולם בבקשה לביטולו של הסכם דמי השימוש וגם עתה אינם עותרים לכך.

סוף דבר

67.
לאור כל האמור אמליץ לחבריי לדחות את ערעור המערערים וערעור החברה בכל הנוגע לליקוי הבנייה, לקבל את ערעור הקיבוץ ולהורות על ביטול סעיף 243 ה' לפסק הדין קמא.
כפועל יוצא מכך יופחת בהתאמה שיעור ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק לחובת הקיבוץ בהליך קמא.
בהליך זה, הייתי ממליץ לחבריי לחייב את המערערים יחד ולחוד, לשלם לקיבוץ כשכ"ט עו"ד סך של 25,000 ₪ הכולל בחובו מע"מ כחוק וזאת בגין שכ"ט והוצאות שנגרמו לקיבוץ בהליך שבפני
נו ובערכאה קמא.

אשר קולה
, שופט


ז. הווארי – אב"ד:
מסכים.
זיאד הווארי
, ס. נשיא – אב"ד

השופטת עירית הוד
:
מקובל עלי כי דין הערעורים ההדדיים בעניין ליקויי הבניה להידחות וכי דין ערעורו של הקיבוץ להתקבל מהנימוקים שפורטו בהרחבה על ידי כב' השופט קולה.
עירית הוד
, שופטת






הוחלט איפוא ,פה אחד כאמור בפסק דינו של כב' השופט א. קולה לדחות את הערעור והערעור שכנגד בתיק ע"א 9166-05-18 ,ללא צו להוצאות.
לקבל את הערעור בתיק ע"א 7819-05-18 ולחייב את המשיבים לערעור זה, דורי טל
וסיון טל
לשלם למערער (קיבוץ יפעת) סך של 25,000 ₪ ,הכוללים בחובם מע"מ כחוק כהחזר שכר טרחה והוצאות בגין ההליך שלפנינו וההליך בערכאה קמא.
ניתן היום,

כ"א כסלו תשע"ט
,
29 נובמבר 2018
, בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לכל הצדדים בכל התיקים.





זיאד הווארי
, ס. נשיא – אב"ד


אשר קולה
, שופט

עירית הוד
, שופטת


הוקלד על ידי ערין בראנסה







עא בית משפט מחוזי 9166-05/18 סיון טל, דורי טל נ' דור שבח בניה ופיתוח בע"מ, ק.י. פיתוח אגש"ח בע"מ, קיבוץ יפעת ואח' (פורסם ב-ֽ 29/11/2018)