פסקי דין על אבנר עופרי |
22505-05/19 עלח 29/12/2019
עלח 22505-05/19 אבנר עופרי נ' מדינת ישראל
administrator
administrator
1
0
2020-01-05t10:39:00z
2020-01-05t10:39:00z
2
2039
10195
microsoft corporation
84
24
12210
15.00
print
false
false
false
en-us
x-none
he
/* style definitions */
table.msonormaltable
{mso-style-name:"טבלה רגילה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.msotablegrid
{mso-style-name:"רשת טבלה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.1
{mso-style-name:"טבלת רשת1";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב
על"ח 22505-05-19
29 דצמבר 2019
לפני
:
כב' הנשיאה
הדס יהלום
ה
מערערים
1
.
אבנר עופרי
ע"י ב"כ: עו"ד
קופרשטיין
-
ה
משיבים
1. מדינת
ישראל
ע"י ב"כ: עו"ד
קרן
פסק דין
1.
בפני
י
ערעור על החלטת הועדה הרפואית לעררים מכוח פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] מיום 31.1.19
שדנה בעניינו של המערער בהתאם לתקנות מס הכנסה (קביעת אחוזי נכות) התש"ם -
1979.
העובדות
2.
המערער,
יליד 1951, עובד רשות המסים לשעבר, הסובל ממספר ליקויים רפואיים, הגיש בקשה לפטור
ממס לפי סעיף 9 (5) לפקודה.
3.
ועדה
רפואית מדרג ראשון קבעה למערער נכות רפואית משוקללת שאינה מקנה פטור ממס.
4.
המערער
, באמצעות יועץ המס מר יואל קופרשטיין,
הגיש ערר בגין החלטה זו במכתב
נושא
תאריך 18.5.17 (נספח ג' לכתב הערעור).
5.
הואיל
והערר התייחס למספר תחומים, נשלח המערער לבדיקות יועצים לוועדה.
המערער נבדק על ידי מומחה בתחום
הכירורגיה, פרופ' גימון,
ביום 24.10.17 וכן נבדק על ידי מומחה בתחום
האורולוגיה, ד"ר גורן, ביום 15.1.18 ומומחה בתחום א.א.ג., ד"ר פיליבה,
ביום 31.1.18.
6.
הוועדה
התכנסה לראשונה לדון בערר ביום 8.11.18 ולאחר דיון זה המערער הופנה גם לקבלת חוות
דעת יועץ נוירולוג. המערער נבדק על ידי יועץ נוירולוג, ד"ר פלדמן, ביום
24.12.18.
7.
ביום
31.1.19 התכנסה הוועדה לישיבה מסכמת, דנה בנכויות, לרבות בהמלצות היועצים בתחומים
השונים,
וקבעה כי נכותו הרפואית של
המערער היא בשיעור 84.52% החל מיום 27.5.18.
לאור קביעה זו נותרה בעינה ההחלטה לדחות את
בקשת המערער לפטור ממס הכנסה.
8.
על ההחלטה הנדונה הוגש הערעור שלפניי.
9.
אלה טענות המערער:
א.
בתחום הנוירולוגי לא נערך דיון מעמיק בתלונות. המערער הכין פירוט
תלונות בכתב ומסר ליועץ הנוירולוג, אולם בפרוטוקול הדיון לא ניתנה התייחסות
לטיעוני המערער בכתב
וגם לא צוינו המסמכים
הרפואיים אליהם הפנה.
ב.
הוועדה העניקה נכות
נוירולוגית בגין רדיקלופתיה בשיעור 5% בעוד שפריט 32 (1)(א)(1)
לפיו נקבעה הנכות
מדבר על נכות
של 10%. על פי הפסיקה יש לקבוע את האחוז הנקוב בסעיף ולא ניתן להתאים דרגה
נמוכה יותר.
ג.
המערער טען כי הוא סובל מסחרחורת ובדף התלונות בכתב
הפנה לבדיקת ברה, אך המומחה הנוירולוג לא
התייחס לכך.
ד.
בתחום הפנימי הוועדה טעתה בקביעתה, כי הנכות בגין האלרגיה
(שגורמת לחסימה אפית) כלולה בתוך הנכות שנקבעה בגין מחלת ריאות חסימתית בשיעור
40%. מדובר בשני ליקויים נפרדים והמערער גם הציג חוות דעת נפרדות, האחת מאת מומחה
ריאות, והשנייה מאת מומחה לאלרגיה (ד"ר מגן) שהמליץ לקבוע פריט ליקוי נפרד
ושונה בגין האלרגיה.
ה.
בתחום האורולוגיה נקבעה למערער
נכות
בשיעור 10% בלבד בגין אין אונות.
נכות זו
אינה תואמת את מצב המערער, שהוא
מצב ביניים בין הפרעה בינונית לקשה. כמו כן, לא ניתנה התייחסות לתלונות ולחוות
הדעת.
ו.
בתחום הכירורגיה לא ניתנה התייחסות לטענות בעניין אי ספיקת
ורידי הרגליים, ממצאי
בדיקת דופלקס, וממצא
של
חסימה בעורקי הצוואר.
10.
אלה טענות המשיב:
א.
מכתב התלונות בכתב
שצורף
לכתב הערעור ונטען כאילו הוצג לוועדה או ליועצים,
אינו מצוי בתיק של
המערער.
ב.
לוועדה עומדת חזקת התקינות המנהלית ואין לקבל את טענת המערער
כאילו הציג מסמכים נוספים או טען טענות שלא נרשמו. אילו הוגש מסמך לוועדה הייתה
עליו
חותמת "התקבל" והמסמך היה
מצוי
בתיקו של המערער.
ג.
בתחום הנוירולוגי, המערער
נבדק על ידי הנוירולוג וההחלטה לגבי שיעור הנכות ניתנה על יסוד ממצאי הבדיקה ולאחר
שניתנה התייחסות גם לבדיקת
emg
. היועץ
קבע נכות מותאמת והסביר מסקנותיו.
ד.
אשר לתלונה בדבר סחרחורת, המערער טען לפני היועץ, כי לפעמים
כאשר מזיז את הראש חש סחרחורת. אין מדובר באבחנה בתיק הרפואי. על כן היועץ לא נדרש
להתייחס לתלונה בדבר סחרחורת. המערער לא הפנה
את
היועץ הנוירולוג לבדיקת ברה וגם
לפני היועץ בתחום א.א.ג. לא הוצגה בדיקה זו.
ה.
בתחום הפנימי, הוועדה הגדילה את שיעור הנכות בגין מחלת ריאות
וקבעה כי הנכות האמורה כוללת גם את האלרגיה.
מדובר בקביעה רפואית מובהקת.
ו.
בתחום האורולוגי נרשמו טיעוני המערער ולא נרשם כי הגיש מסמך
בכתב. בנוסף, ד"ר גורן, האורולוג, התייחס לתלונות המערער וקבע את הנכות לאור
תוצאות בדיקת
npt
ומדובר בקביעה רפואית.
ז.
בתחום הכירורגי הסביר היועץ, כי ניתנה נכות בגין מחלת עורקים
ואין מקום לקבוע נכות נוספת בגין הממצא בעורקי הצוואר בהיעדר תסמינים נוירולוגיים.
היועץ ערך בדיקה והסביר כי נכות בשיעור 0% בגין מחלת ורידים פריפרית תואמת את המצב
בבדיקה.
11.
לאחר שעיינתי במסמכים שבתיק ושקלתי את טענות הצדדים, מצאתי, כי
דין הערעור להתקבל בחלקו.
12.
אשר לטענה כי המערער הציג ליועצים הרפואיים מסמכים הכוללים
השלמת טענות בכתב אך הדבר לא תועד,
מקובלת
עליי עמדת המשיבה,
כי המערער לא עמד בנטל
להוכיח את טענתו בעניין זה. משמדובר בוועדה מעין שיפוטית קיימת חזקת תקינות
הפרוטוקול.
חזקה, כי הפרוטוקול משקף את
התרחשות הדברים בוועדה, וכי טיעוני המערער נרשמו. יצוין, כי די בכך שהטיעונים
נרשמים בתמצית ובעיקרם.
13.
המערער לא הציג כל ראייה או ראשית ראייה, לסתור את החזקה בדבר
תקינות הפרוטוקול.
כך בפרט, כאשר חתימת
המערער מופיעה בפרוטוקולים של הדיון בפני
היועצים וזאת
בעמוד בו רשומות תלונותיו ותחת הכיתוב
"אני מאשר כי הפרטים שנרשמו בסעיפים בעמוד
זה הנם כפי שמסרתי".
במצב דברים זה, וככל שמבוקש לטעון כנגד הרישום נדרש היה
להגיש תצהיר בעניין, אך הדבר לא נעשה. יש לציין, כי המערער בעל תואר (גם) במשפטים.
אין זה סביר, כי חתם על הפרוטוקול מבלי שידרוש לציין כי נמסר פירוט תלונות בכתב,
או כי קיימות תלונות נוספות שלא נרשמו.
לסיכום, משלא נרשם, כי המערער הגיש מסמך השלמת טיעון בכתב
ומסמכים רפואיים נוספים, במעמד הדיון בוועדה, נדחית הטענה כי נפל פגם בכך שלא
נרשמו מלוא תלונותיו.
14.
הגם שנדחית טענה זו של המערער מצאתי, כי צודק המערער בכך שלא
ניתנה התייחסות מספקת לחלק מתלונותיו כפי שמופיעות גם בערר בכתב שהוגש ביום
18.5.17 (נספח ג' לכתב הערעור),
וכל זאת
כמפורט להלן.
התחום
הנוירולוגי
15.
בפרוטוקול
הדיון לפני
היועץ הנוירולוג ציין המערער, כי לעיתים הוא סובל מסחרחורת בעת תזוזת הראש. גם
בערר בכתב מיום 18.5.17 צוין כי המערער
סובל מסחרחורת, וכי ליקוי זה לא נדון בוועדה מדרג ראשון.
16.
תלונת המערער בעניין סחרחורת לא זכתה להתייחסות היועץ הנוירולוג
או הוועדה.
17.
איני מקבלת את טענת המשיבה, כי תלונה זו לא
חייבה התייחסות מצדה של
הוועדה (או היועץ) מהטעם שלא מדובר באבחנה. ככל
שהוועדה או היועץ סבורים כי לא קיימת אבחנה של סחרחורת ומשום כך יש לדחות את הערר
בנושא זה, הם נדרשים לציין זאת במפורש.
18.
עוד יש לציין, כי המערער הפנה לכך שאובחן
ממצא פתולוגי (נוירולוגי) בבדיקת ברה מיום
1.6.16. המשיב לא טען כי בדיקה זו אינה מצויה בתיק. השאלה האם בדיקת ברה רלבנטית
לקביעת נכות (או אבחנה) בגין סחרחורת, היא נושא רפואי.
19.
בנסיבות אלה, שעה שהמערער טען כי הוא סובל מסחרחורת והוועדה לא
התייחסה לכך כלל, יש להשיב את התיק להשלמת דיון
בעניין.
המערער יהיה רשאי גם להפנות לבדיקת ברה בהקשר זה.
20.
אשר לקביעת הנכות הנוירולוגית בגין הליקוי בגב, עיון בפרוטוקול
הדיון בפני
היועץ הנוירולוג מעלה כי נערכה בדיקה קלינית
מפורטת ועל יסודה נקבע כי הנכות היא בשיעור 5%.
21.
טענת
המערער כי פריט
הליקוי בגינו נקבעה נכות מעניק נכות בשיעור 10%
ואין לוועדה סמכות לקבוע נכות נמוכה מזו על דרך ההתאמה, מבוססת על
הפסיקה
בפרשת שרון פז (עב"ל (ארצי)
1137/02
שרון פז נ' המוסד לביטוח
לאומי (19.8.03)).
22.
טענה זו דינה להידחות. הלכת שרון פז שונתה בפסיקה מאוחרת יותר,
תוך שנקבע כי אין פסול בכך שבנסיבות המתאימות הוועדה תקבע מחצית הנכות הקבועה
בפריט הליקוי וכי מדובר בעניין רפואי (עב"ל (ארצי) 78/03
אהרן אברהם נ' המוסד לביטוח לאומי
(10.1.06) וכן
ברע (ארצי) 41334-09-13 שלמה
הרפנס נ' המוסד לביטוח לאומי (30.9.13)).
23.
במקרה דנן, היועץ הנוירולוג הסביר כי הנכות המתאימה היא בשיעור
5% בלבד, שכן מדובר ברדיקלופתיה מותנית "המתבטאת בהפרעת תחושה בלבד ללא פגיעה
בכוח גס והחזרים ונמצאת בקורלציה חלקית לבדיקת ה-
emg
". די בדברים אלה על מנת לעקוב אחר הלך מחשבתו של היועץ
ובהתאמה הלך מחשבתה של הוועדה אשר אימצה קביעה זו.
לאור האמור, הערעור בנקודה זו נדחה.
התחום
הפנימי
24.
לאחר עיון בהחלטת הוועדה אני סבורה שיש טעם בטענת המערער, כי
אין
בהחלטת הוועדה הסבר ממשי לכך שנקבעה
נכות אחת כוללת בגין מחלת האסטמה ומחלת האלרגיה.
כל שנקבע לעניין זה בדיון בוועדה מיום 8.11.18
בפרק "סיכום ומסקנות" הוא כדלקמן:
"הוועדה קובעת נכות
בשיעור
40%
לפי סעיף 5 (1)(ג) של מחלת ריאות ואימפיזמה
מ-1/3/07 המגלמת בתוכה גם את הנטייה לאלרגיות".
25.
המערער הציג לוועדה חוות דעת מאת
ד"ר מגן (מומחה לאלרגיה, אימונולוגיה
ורפואה פנימית)
מיום 8.8.16. בחוות דעת
זו
הומלץ לקבוע נכות
בשיעור 20% לפי סעיף 69 (2)(ג) לתקנות בגין
אלרגיה שגורמת לחסימת אף קבועה, ובנוסף נכות נפרדת בשיעור 60% לפי פריט 5 (1)(ד)
בגין מחלת ריאות חסימתית. כמו כן, הוצגה לוועדה חוות דעת ד"ר סטרובין (מומחה
ראות) מיום 26.6.16 בה הומלץ על קביעת נכות בשיעור 40% בגין המחלה הריאתית.
26.
הוועדה קבעה בגין שני הליקויים יחד נכות בשיעור 40% לפי פריט 5
(1)(ג) לתקנות. יצוין כי פריט 5 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי
עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות") מתייחס למחלות ריאה
וסימפונות ונמצא בפרק הראשון לתקנות העוסק במחלות פנימיות.
פריט 69 (2) לתקנות,
מתייחס למצב של הפרעות בנשימה דרך האף, ומצוי
בפרק השביעי
לתקנות העוסק ב"מחלות
אף, פה, אוזן וגרון".
כאמור
לעיל, ד"ר מגן בחוות דעתו המליץ לקבוע
בגין האלרגיה וחסימת האף נכות נפרדת בגין פריט 69 (2) (ג) לתקנות.
27.
הואיל ומדובר בנכות המתייחסת להפרעה שונה המצויה בפרק נפרד
בתקנות, והוצגה חוות דעת כאמור, אין הוועדה יוצאת ידי חובתה בקביעה סתמית של נכות
כוללת גם בגין אלרגיה והפרעת חסימה באף. קביעת נכות כוללת בגין שני הליקויים
השונים חייבה את הוועדה להסבר מנומק. האמור נכון מכוח קל חומר שעה שהוצגה חוות דעת
שהמליצה לקבוע סעיפי ליקוי נפרדים לכל פגימה.
לסיכום, על הוועדה חלה חובה
להתייחס במנומק להמלצת ד"ר מגן לקבוע סעיף
ליקוי נפרד בגין אלרגיה והפרעת חסימה באף.
התחום
האורולוגי
28.
המערער הגיש
חוות דעת
מיום 21.6.16 מאת ד"ר יוליש יבגני, מומחה לכירורגיה אורולוגית,
אשר המליץ על נכות בשיעור 30% בגין הפרעות
בתפקוד המיני. יש לציין כי מומחה זה
נסמך
בחוות דעתו
בין היתר על תלונות המערער ועל
בדיקת
npt
.
הפניה לחוות דעת זו קיימת בערר בכתב מיום 18.5.17
שהוגש לוועדה.
29.
היועץ לוועדה בתחום האורולוגיה, ד"ר
גורן, סיכם את המלצותיו כך:
"לעניין ההפרעה בתפקוד
המיני עיינתי בבדיקת
npt
במעבדת שינה...נכותו לאור ממצאי הבדיקה בשיעור 10% ... (לפי הגדרה
של הפרעה בינונית)".
30.
עולה מהאמור כי
היועץ לא התייחס
לחוות הדעת מטעם המערער. על פי הלכה
פסוקה,
כאשר מוצגת לוועדה חוות דעת מטעם
המבוטח, עליה להתייחס אליה. ככל שקביעת הוועדה שונה מההמלצה בחוות הדעת, עליה
להסביר מדוע אינה מקבלת את מסקנות חוות הדעת.
היועץ
לא התייחס
לחוות הדעת ומשכך נפלה טעות משפטית בפעולתו, ובהתאמה נפלה טעות בהחלטת הוועדה לאמץ
קביעתו.
31.
לסיכום, יש להשיב את התיק לדיון בוועדה על מנת שתערוך התייעצות
חוזרת עם יועץ בתחום האורולוגיה, אשר ישקול מחדש קביעתו לעניין הפרעה בתפקוד המיני
לאור המלצת ד"ר יוליש לקבוע בגין ליקוי זה נכות בשיעור 30%.
תחום
הכירורגיה
32.
היועץ בתחום הכירורגי ערך למערער
בדיקה קלינית מקיפה, וציין בין היתר כך:
"עורקי הצוואר נמושו
בהלמות תקינה ללא רטט בלי שנשמעו מעליהם אוושות, אין ממצא נוירולוגי".
33.
אשר לתלונות בנוגע לוורידי הרגליים צוין:
"אין בצקות, עור תקין,
גוון תקין, אין פצעים, תשעורת תקינה, דפקים פריפריים נמושו"
ובהמשך צוין כי לא נצפו דליות ורידים.
היועץ ציין את בדיקות העזר לרבות בדיקת דופלקס ואזכר את
הממצא של
אי ספיקה בווריד הספין העליון
מימין.
34.
היועץ סיכם מסקנותיו וציין כי למערער נקבעה נכות בשיעור 30% בגין
מחלת עורקים טרשתית, וכי בהיעדר ממצא נוירולוגי בעורקי הצוואר אין הצדקה לקבוע
נכות נוספת בגין הממצא בעורקי הצוואר
בבדיקת ההדמיה. קביעה זו היא קביעה רפואית ברורה ומובנת, ואין מקום להתערב
בה. ידוע, כי הוועדה רשאית להעדיף ממצאי בדיקה קלינית על פני בדיקת הדמיה בעת
קביעת הנכות (רע"א 8233/11 בנימין כהן נ' מדינת ישראל
(27.9.12) וכן
ברע (ארצי) 46484/12/10 סלומון
אדרי – המוסד לביטוח לאומי (15.3.11)). כך פעל היועץ ולא נפל פגם משפטי
בהחלטתו.
35.
הוא הדין לגבי הנכות שניתנה בהתייחס לוורידי הרגליים. לעניין זה
קבע היועץ כי מתאימה למערער
נכות בשיעור
0% לפי פריט 11 (1)(א) לתקנות, המתייחס למצב של "ורידים בולטים על הגפיים
התחתונות ללא סיבוכים והפרעות".
כמצוין לעיל, הנכות ניתנת בהתאם למצב הקליני ולא בהתאם לממצאי בדיקות הדמיה
בלבד. מסקנות היועץ (ובהתאמה הוועדה) הן בגדר קביעה רפואית שניתנה על יסוד נתוני
הבדיקה הקלינית. מסקנות אלה
מצויות
בתחומי שיקול הדעת הבלעדי המסור לוועדה, ועל כן
אין הצדקה להתערב בהן.
סוף
דבר
36.
לאור המפורט לעיל, יוחזר עניינו של המערער לוועדה באותו הרכב על
מנת שתפעל כך:
א.
הוועדה תערוך התייעצות חוזרת עם יועץ בתחום הנוירולוגיה, אשר
יתייחס לתלונת המערער בדבר סחרחורת.
ב.
הוועדה תשקול שנית האם יש מקום להעניק נכות נפרדת בגין אלרגיה
שגורמת לחסימה באף כפי שהומלץ
בחוות דעת
ד"ר מגן מיום 8.8.16 ותתייחס במנומק להמלצה זו.
ג.
הוועדה תערוך התייעצות חוזרת עם יועץ בתחום האורולוגיה על מנת
שישקול מחדש את קביעת הנכות בגין הפרעת תפקוד מיני תוך התייחסות מנומקת לחוות דעת
ד"ר
יוליש מיום 21.6.16.
המערער יוזמן לדיון בוועדה ולדיונים אצל היועצים ויוכל
להעלות טענותיו בנושאים
בגינם הוחזר התיק.
37.
משהתקבל הערעור בחלקו, תישא המשיבה בהוצאות המערער בסך 2,500 ₪
לתשלום בתוך 30 ימים.
על פסק
דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד
קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.
ניתן
היום, א' טבת תש"פ, (29 דצמבר 2019
)
,
בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
עלח בית דין אזורי לעבודה 22505-05/19 אבנר עופרי נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 29/12/2019)