פסקי דין על משה בן יוסף קסטוריאנו | פסקי דין על רוני בן יוסף ביטון | פסקי דין על יוסף בן משה קוסטריאנו |

72331/04 עפ     24/01/2005




עפ 72331/04 מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי) נ' משה בן יוסף קסטוריאנו,רוני בן יוסף ביטון ,יוסף בן משה קוסטריאנו




1


בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו
בשבתו כבית המשפט לערעורים פליליים
עפ 072231/04
עפ 070061/05
עפ 070080/05


בפני
:
כב' השופטת ד' ברלינר
, סג"נ
- אב"ד
כב' השופט ז' המר

כב' השופט נ' ישעיה
תאריך:
24/01/2005



בעניין:
מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי)



ע"י ב"כ עו"ד גב' רביד שיפמן

המערערת בע"פ 072231/04

נ ג ד


1 . משה בן יוסף קסטוריאנו

ע"י ב"כ עוה"ד ארז מלמד ו/או ארז ריכטנברג
2 . רוני בן יוסף ביטון

ע"י ב"כ עו"ד גב' אורית חיון
3 . יוסף בן משה קוסטריאנו



ע"י ב"כ עו"ד קובי סודרי

המשיבים בע"פ 072231/04

בעניין:
משה בן יוסף קסטוריאנו



ע"י ב"כ עוה"ד ארז מלמד ו/או ארז ריכטנברג

המערער בע"פ 070061/05

נ ג ד


מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי)



ע"י ב"כ עו"ד גב' רביד שיפמן

המשיבה בע"פ 070061/05


ובעניין:
יוסף בן משה קסטוריאנו


ע"י ב"כ עו"ד קובי סודרי

המערער בע"פ 070080/05

נ ג ד


מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי)



ע"י ב"כ עו"ד גב' רביד שיפמן

המשיבה בע"פ 070080/05


פסק דין


כתבי האישום וההליך בבית משפט קמא
א. בשנת 2003 הפעילה המשטרה סוכן סמוי בקרב סוחרי סמים. כתוצאה מפעילותו, נחשפה פעילות מסיבית שכללה סחר ועשיית עיסקאות בסם.
התיקים נושא הערעור שבפני
נו הם חלק מאותה חשיפה. אולם יצויין שהחזקת הכמות של 28 ק"ג על-ידי משיבים 1 ו-2 (כפי שיוגדרו בהמשך) נחשפה על-ידי פעולה משטרתית רגילה, ללא קשר לסוכן.

על-פי הנטען בשני כתבי האישום, עסקו הנאשמים, שהם המשיבים והמערערים לפנינו, בפעילות שיטתית של סחר בסם מסוג קנבוס. מדובר בכמויות גדולות במיוחד ובסכומי כסף לא מבוטלים שעברו מיד ליד, הכל כפי שיפורט להלן.

במהלך ההליך הם הודו והורשעו, על פי הודאותיהם לאחר תיקון כתבי האישום.

ב. אלה הפרטים הרלוונטיים:

משה קסטוריאנו (להלן: המשיב 1) הורשע בת"פ (תל-אביב) 10051/03 בעבירות הבאות: עשיית עיסקה אחרת בסם, עבירה על סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); 4 עבירות של סחר בסם מסוכן, עבירה על סעיף 13 לפקודה; וכן החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודה.
בת"פ (תל-אביב) 9211/03 הורשע המשיב 1 בהחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודה.

רוני ביטון (להלן: המשיב 2), הורשע בת"פ (תל-אביב) 10051/03, ב-3 עבירות של סחר בסם מסוכן, עבירה על סעיף 13 לפקודה.
בת"פ (תל-אביב) 9211/03 הורשע המשיב 2 בהחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודה.

יוסי קסטוריאנו (להלן: המשיב 3) הורשע בת"פ (תל-אביב) 10051/03 בעבירות הבאות: עשיית עיסקה אחרת בסם, עבירה על סעיף 13 לפקודה, וכן בעבירה של סחר בסם מסוכן, עבירה על סעיף 13 לפקודה.

ג. ציון הוראות החוק ומספר העבירות בהן הורשעו המערערים והמשיב אינו נותן ביטוי להיקף העבירות שבפני
נו. העבירות מקבלות צבע וממשות כאשר לצדה של הוראת החיקוק מוצגות גם הנסיבות וכמויות הסם.

לגבי המשיב 1 מדובר בהחזקה של 48 ק"ג סם שלא לצריכה עצמית, מסוג קנאבוס, בשתי הזדמנויות; בעשיית עיסקה אחרת בסם קנאבוס בכמות של 9 ק"ג, וב-4 הזדמנויות שונות של סחר בסם קנאבוס במשקל 14 וחצי ק"ג.
משיב 2 החזיק מעל 28 ק"ג סם קנאבוס, וסחר בשתי הזדמנויות שונות בסם זה במשקל כולל של 7 וחצי ק"ג. כן עשה עיסקה אחרת ב-9 ק"ג קנאבוס ובהזדמנות נוספת סחר ב-3.6 ק"ג קנאבוס, וכן החזיק שלא לצריכה עצמית סם מסוג קוקאין במשקל של כ-1.18 גרם נטו.

בטיעונה בפני
נו הדגישה התובעת את הנגישות הרבה של המשיבים לכמויות עתק של סם, נגישות המתבטאת בשילוב שבין עובדות האישומים בת"פ 10051/03, ובמיוחד מצביעה התביעה על האירועים המצביעים על כך, כאמור באישומים הראשון והשני בתיק זה.

באישום הראשון נאמר כי הסוכן הגיע לתחנת דלק על-פי הוראת המשיב 1, על מנת לקבל מאת משיב 3 תשעה ק"ג של סם מסוכן. לאחר שהסוכן העביר לידי המשיב 3 את הכסף, הסתבר כי הסם לא נמצא במקום המסתור עליו הצביע המשיב 3.
כמעט מיד, תוך זמן קצר ביותר, הצליחו המשיבים לארגן כמות אחרת של כ-4 ק"ג סם קנאבוס, כמפורט באישום השני.

ד. בית משפט קמא הפנה את המשיבים כולם לקבלת תסקירים של שירות המבחן, ולאחר מכן הטיל עליהם בית משפט קמא (כב' השופט ח' אפרתי) את העונשים הבאים:

על משיב 1 עונש מאסר בפועל של 24 חודשים; 24 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו כל עבירות סם; בנוסף חולט רכבו וכן סכום של 2,850 ₪ שנתפסו ברשותו.

על משיב 2 נגזר עונש מאסר בפועל של 24 חודשים; ו-24 חודשי מאסר על תנאי והתנאי שלא יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו כל עבירות סם.

על משיב 3 נגזר עונש מאסר בפועל של 18 חודשים, וכן 18 חודשים מאסר על תנאי למשך 3 שנים. באשר למשיב זה לא ציין בית משפט קמא אלו עבירות מפעילות את התנאי.
נגד משיב 3 היה תלוי ועומד מאסר מותנה של שנה אחת שהוטל עליו בת"פ (אשקלון) 3201/00. המאסר על תנאי הוא חב הפעלה בתיק הנוכחי. בית משפט קמא התעלם ממנו לחלוטין, לא הזכירו – כפי שלא הזכיר כלל את עברם ואת הרשעותיהם הקודמות של המשיבים – וממילא לא האריך אותו ואף לא הפעיל אותו.





ה. על פסק הדין של בית משפט קמא מונחים בפני
נו שלושה ערעורים:

המדינה מערערת על קולת העונשים שהוטלו על המשיבים, לרבות הימנעותו של בית משפט קמא מהפעלת המאסר על תנאי על המשיב 3 (ע"פ 072231/04);
המשיב 1 מערער על חומרת עונשו (ע"פ 70061/05);
המשיב 3 מערער אף הוא על חומרת עונשו (ע"פ 70080/05).

נימוקי הערעור של המשיב 1 – משה קסטוריאנו
ו. לטענת המשיב 1, החמיר איתו בית משפט קמא יתר על המידה בהתחשב בנימוקים הבאים:

1. הוא נעדר עבר פלילי בתחום הסמים. מדובר באדם שריצה כבר עונש מאסר ובמהלכו נחשף לסמים והפך למכור. למרות זאת עשה מאמצים וניסה לשקם את עצמו ואף שמר תקופה מסוימת על ניקיון מסמים. לאחר מכן הדרדר שנית לשימוש בסם על רקע קשיים כלכליים. קשיים כלכליים אלה הביאו אותו לביצוע העבירה בתיקים הנוכחיים;

2. המשיב הודה בעבירות שיוחסו לו והביע חרטה על מעשיו;

3. במהלך מעצרו הנוכחי עושה המשיב מאמץ נוסף בכיוון של גמילה מסמים, הוא שוהה באגף נקי מסמים. בדיקות שתן שנלקחו ממנו מצביעות על ניקיונו מסמים. ב"כ המשיב מפנה לענין זה לאמור בתסקיר שירות המבחן מיום 27/09/04;

4. המשיב הוא אב לשלושה ילדים. הוא מגלה איכפתיות ודאגה לילדיו, אם כי שירות המבחן מציין כי הוא "מתקשה לקחת אחריות על תפקודו ההורי הבעייתי";

5. קנבוס הוא סם "הנמצא ברף התחתון אל מול סמים כגון הרואין" (סעיף 28 להודעת הערעור);

6. בית משפט קמא סטה ממדיניות הענישה בתיקים מסוג זה ומרמת הענישה בפרשיה הקונקרטית. ב"כ המשיב מפנה לתקופות מאסר שונות שהוטלו על מעורבים אחרים באותה פרשיה.

נימוקי הערעור של המשיב 3 – יוסף קסטוריאנו
ז. בפיו של משיב 3 נימוקים מקוריים ולא טיפוסיים לענין העונש שהוטל עליו כדלקמן: משיב 3 הוא בנו של משיב 1. את עיקר הדגש שם בא כוחו על עיוות הדין שנגרם לו, לטענתו, בכך שכתב האישום משותף לו ולאביו. לטענת משיב זה היה בכך כדי לגרום להליך לא תקין.

בא כוחו של המשיב מפנה לסעיף 4 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: הפקודה), שאיננו מאפשר העדת בן כנגד אביו בעבירות שאינן עבירות אלימות. המשיב 3 לא יכול היה לפרוס את קו הגנתו "ועל מנת להימנע מפגיעה באביו ובאחר" הוא נדרש "להתאים את קו הגנתו לקו הגנתם גם אם הדבר עומד בניגוד לטובתו" (סעיף 3 להודעת הערעור בע"פ 70080/05).

המשיב 3 עתר לפצל את הדיון ומשנדחתה בקשתו על-ידי בית משפט קמא עתר גם לבג"צ. העתירה נדחתה. אנו מציינים, כי בית המשפט העליון לא הסתפק בדחיה מכוח ההלכה כי אין מתערבים בהליכי ביניים, כפי שטען ב"כ משיב זה, אלא הוסיף ואמר כי בית משפט קמא איזן נכונה בין השיקולים השונים "הצריכים לענין" (בג"צ 4451/04 מיום 16/06/04).

חרף עמדתו של בג"צ מוסיף המשיב 3 וטוען כאמור, כי נגרם לו עיוות דין.

ב"כ המשיב מפנה להשתלשלות ההליך בבית משפט קמא כדלקמן: לאחר שדחה בית משפט קמא את בקשת הפיצול, הורה על שמיעת עדי התביעה. משיב 3 הודיע כי בנסיבות הענין אין ביכולתו לנהל הגנה ראויה. באותו היום, בטרם תחילת שמיעת העדים, החליטו כל המשיבים להודות בעובדות המתוקנות של כתבי האישום, איש על פי חלקו.

השתלשלות עניינים זו מייצגת, לדעת ב"כ המשיב 3, "פגיעה בזכות היסוד שלו להליך ראוי מאחר שבכפייתו להימצא עמם על אותו ספסל נאשמים, נמנעה ממנו האפשרות לנהל את הגנתו באופן ראוי ומלא".

בדיעבד טוען ב"כ המשיב 3, כי נימוק זה צריך לשמש לקולא לענין גזר הדין, ושגה בית משפט קמא משלא נתן לו משקל.

ח. נימוקים אחרים שמועלים על ידי ב"כ משיב זה הינם:

1. בית משפט קמא לא התחשב בחלקו הקטן יחסית בפרשה לעומת המשיבים האחרים. המשיב הואשם בשני אישומים בלבד, האחד בקשר לעיסקה אחרת בסם והשני בקשר לסחר בסם. המשיבים האחרים הואשמו במספר רב בהרבה של אישומים, בין של סחר ובין של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית;

2. בית משפט קמא התעלם גם ""מעוצמת" המעורבות הפלילית של המערער באישומים בהם הורשע" (סעיף 15 להודעת הערעור). מעמדו של המשיב בחבורה, כך לטענת בא כוחו, היה הנמוך ביותר מבין בני החבורה. לא היתה לו מעורבות במשא ומתן על תנאי עיסקאות הסמים, הוא לא קיבל לידיו את רווחי העיסקה ותפקידו הצטמצם "לשליחות וסבלות";

3. מדובר באדם צעיר, כבן 23 בזמן ביצוע העבירות. מתסקיר שירות המבחן עולה כי הוא גדל ברקע משפחתי וחברתי בעייתי; הוא לוקח אחריות על מעשיו. בתקופות מסוימות בחייו השקיע כוחות בשינוי אורח חייו ובתפקוד נורמטיבי. שירות המבחן המליץ להסתפק בתקופת המעצר לצד הטלת מאסר על תנאי ממושך.

ערעור המדינה
ט. בהודעת ערעור בהירה, שאליה נלווה טיעון מסודר בפני
נו, טוענת המדינה כי לצד השגיאות הקונקרטיות (אי-הפעלת המאסר על תנאי לגבי משיב 3 ואי ציון ההוראות שמפעילות את התנאי באשר למשיב זה) הקל בית משפט קמא עם כל המשיבים באופן המחייב את התערבותה של ערכאת הערעור.

המדינה מפנה לכמויות הסם, לשיטתיות הפעולה וגם למיהותם של המשיבים וההרשעות הקודמות שלהם.

דיון ומסקנות
י. דעתנו היא כי יש ממש בערעור המדינה באשר לנורמת הענישה שמשתקפת בגזר הדין של בית משפט קמא.

עבירות הסמים הפכו זה מכבר ללחם חוקו של כל בית משפט השומע תיקים פליליים. כל מה שניתן להיאמר בתחום זה נאמר זה מכבר. קשה מאוד לחדש, ומטבע הדברים כל

פסק דין
שעוסק בנגע זה, חוזר שוב ושוב על אמרות המבטאות התייחסות מחמירה – אך לצערנו, נראה שהענישה לא תמיד משקפת את מדיניות הענישה המתחייבת על-פי הנחיות בית המשפט העליון.

הכמויות בתיק זה גבוהות מאוד ולא משקפות את רוב התיקים שמובאים לבתי המשפט ביום יום. כמות של 48 ק"ג היא כמות עצומה לפי כל אמת מידה.
כמשקל נגד (תרתי משמע) לכמויות הסם, מצביעים הסניגורים כולם על כך שמדובר בסם מסוג קנאבוס, שנחשב לסם "קל" בהשוואה לסוגי סמים "קשים", כגון הרואין.

על כך נאמר את הדברים הבאים: מקובל עלינו כי קנאבוס הוא סם קל יותר. עדיין, לעתים רבות, רבות מדי, זהו הצעד הראשון באותו מדרון חלקלק שמביא בשלב הראשון להתמכרות לשימוש בסם זה, ולאחר מכן למעבר לסמים קשים יותר.

אנו מפנים לענין זה לדבריו של כב' השופט חשין בבש"פ 442/96 מדינת ישראל נ' יריב טולדנו (לא פורסם): "סם מסוכן הוא סם מסוכן גם אם אינו מן הסמים ה"קשים". נזכיר לעצמנו, שמא יישכח הדבר מאיתנו, כי המשיב עסק בסחר בסם מסוכן, דהיינו, בעבור בצע-כסף נכון היה לסכן את בריאותם ואת נפשם של אחרים...".

בענייננו, הקולא – אם בכלל - בסוג הסם, מתאזנת בשני היבטים מחמירים:
האחד, בפעילות השיטתית, שכוללת את הרף החמור במידרג עבירות הסמים, קרי: עבירות סחר ועשיית עיסקה אחרת, לצד העבירות של החזקת סם שלא לשימוש עצמי;
השני, כמויות הסם, כאמור לעיל.

בעזרתן של כמויות כאלה יכולים היו אין ספור אנשים לעשות את הצעד הראשון באותו מדרון חלקלק שהוזכר לעיל, או שמא לעשות צעד נוסף במדרון זה.

את הפצתן של כמויות הללו ניתן להשוות לנגע ממאיר ההולך ומתפשט ומכרסם בכל חלקה טובה.

נראה לנו כי יש ממש גם בטיעון התביעה באשר לנגישות המיידית של המשיבים לכמויות סם גדולות, כפי שפורט לעיל.

לא חלשה עליהם דעתם של המשיבים מכך שכמות סם של 9 ק"ג לא נמצאה במקום המסתור, ומיד טרחו להחלפתה בכמות סם אחרת.

נסיבות אישיות, כמו סיכויי שיקום וחזרה למוטב, הן אמנם שיקולים שיש להביא בחשבון, "אבל עם התגברותה של הפשיעה בתחום עבריינות זה והפיכתו למכת מדינה, נדחקים שיקולי קולא אלה לקרן זווית, וכל עוד לא הודברה מכה זו, עלינו להעמיד בראש שיקולי הענישה על עבירות אלה שיקולי תגמול והרתעה, למען ישמעו וייראו ולא יוסיפו עוד. מתוך כך נקבע לאחרונה בפסיקתו של בית משפט זה, לענין סוג זה של עבריינות סמים:

"כי העונשים אשר הוטלו עד כה כנראה לא היה די בהם להרתעת העבריינים בפועל ובכוח. במצב כזה בהכרח הנסיבות האישיות של השולח ידו בעבריינות מסוג זה חייבות לסגת מפני האינטרס הציבורי ... כי החמרת המצב בעבריינות הנדונה מחייבת את בית המשפט לתת דעתו למצב שהוחמר..."
(ע"פ 329/87, 332 מדינת ישראל נ' בר-און, פ"ד מב(1) 382, 387).

הרבה סמים נמכרו ונצרכו מאז נאמרו הדברים הללו.

יא. בפועל לא מצאנו גם שיקולים רבים בפן האישי שיכולים לפעול לקולא.

באשר לטיעונו של משיב 1: העובדה שהמשיב נחשף לשימוש בסם במהלך שהותו בכלא ספק אם היא נימוק לקולא. מכל מקום, בפרשה הנוכחית מדובר כאמור, בסחר בכמויות מסיביות של סם. שימוש בסם ואפילו התמכרות לסם, איננו יכול להוות נימוק לקולא כאשר מדובר בכמויות כאלה.

ב"כ משיב זה טרח וציטט מתסקיר שירות המבחן אותם חלקים שמשרתים את האינטרס של מרשו, אלא שעיון בתסקיר שירות המבחן כולו, ספק אם הוא מצביע על תמונה אופטימית.
המשיב מציין בפני
קצין המבחן כי הוא חש "כי לא נותר לו אלא לעבור על החוק על מנת לשרוד את חי היום יום". דומה כי כל פרשנות מיותרת והמילים מדברות בעד עצמן.

איש לא אילץ את המשיב לעסוק בסחר בסמים. המשיב בחר בדרך קלה ומהירה לעשות רווחים גדולים. הכמויות והפעילות האינטנסיבית מעידים על כך. דבריו של הסניגור בנושא זה, כי המשיב 1 עשה "שקלים בודדים", מוטב היה שלא יאמרו.
על-פי חומר הראיות שהוגש לבית משפט קמא, הגיעה המשטרה אל המשיב 1 כמעט באקראי, אגב חשיפת חלק אחר של הפרשה. המשטרה עסקה בהפעלת סוכן סמוי בקרב סוחרי סמים צעירים. אחד הסוחרים התקשר אל הספק שלו מן הטלפון הנייד של הסוכן המשטרתי. מספר הטלפון אליו התקשר אותו סוחר, נשאר על כן, במכשיר הנייד של הסוכן. הסוכן התקשר אליו וכך הגיע אל המשיב 1 שבפני
נו שהיה, כאמור, ספק הסמים.

האמור בהמשך התסקיר, לפיו המשיב מרוכז בסיפוק צרכיו ורצונותיו ללא הפעלת שיקול דעת באשר לתוצאות ולהשלכות של מעשיו, הן ברמה החוקית הקונקרטית והן ברמה של פגיעה באחר, עולה בקנה אחד תיאור הפעילות כנ"ל.
שירות המבחן נמנע מהמלצה לגביו.

אגב, שירות המבחן ציין כי המשיב 1 הוא אב דואג לילדיו. תמהנו על אמירה זו לאור שיתוף הפעולה בינו לבין בנו, המשיב 3, בסחר בסמים.

יב. באשר למשיב 2: אנו ערים לכך שלמשיב זה מיוחסות פחות עיסקאות של סחר בסם. יחד עם זאת ההחזקה שמיוחסת לו היא עדיין כמות מרשימה בפני
עצמה (28 ק"ג), גם אם היא פחותה מהכמות של 48 ק"ג המיוחסת למשיב 1.

הנתון הבולט ביחס למשיב זה, לצד עיסוקו בפרשיה הנוכחית, הינו הרשעותיו הקודמות. גיליון הרשעותיו הקודמות כולל 82 עבירות ב-14 הרשעות פליליות. ההרשעות כוללות בעיקר עבירות נגד הרכוש, אולם לא נעדר מקומן של עבירות סם, מהן אחת של החזקה שלא לצריכה עצמית.

מתסקיר שירות המבחן עולה, כי משיב זה חש תחושת כוח וריגוש מחיי הפשע ותחושת איום מצד החברה הנורמטיבית.

שירות המבחן לא המליץ לגביו המלצה של ממש, למעט ההמלצה הפושרת לשקול בחיוב להציבו בכלא שיקומי.

יג. באשר למשיב 3: כאמור, הטענה העיקרית שמעלה משיב זה הינה הטענה בדבר עיוות הדין שנגרם לו עקב הצבתו כנאשם לצדו של אביו.

אין ממש בטענה זו, וזאת בשלושה היבטים:
האחד, הטענה כבר נבחנה ונדחתה בבית המשפט העליון, שעמד על כך כי השיקולים של בית משפט קמא שלא להפריד את הדיון, שיקפו איזון ראוי ואין לנו אלא להצטרף לדברים הנ"ל;
השני, משהודה המשיב הרי עשה זאת בידיעת הנתונים ובחר את דרכו, שעל כן איננו יכול להיבנות היום מן הטענה הזו;
השלישי, בפני
המשיב היו פתוחים מסלולים אופציונליים כדי "להיפרד" מאביו. כך למשל, יכול היה משיב זה להודות בשלב מוקדם של ההליכים בלי קשר להודייתם של המשיבים האחרים. ממילא היה דינו נגזר בנפרד והוא יכול היה להעלות כל טענה שברצונו. אפשרות אחרת שעמדה בפני
ו היתה לא להצטרף להודיה המשותפת עם שני המשיבים האחרים, להמשיך לנהל את הדיון עד תומו או להודות בשלב מאוחר יותר, וגם אז היה נפרד מאביו ובוודאי לא היה בכך כדי לגרום נזק כלשהו לאביו, שדינו היה נגזר כבר קודם לכן.

יד. באשר לחלקם הספציפי של כל אחד מן המעורבים בתהליך הסחר והפצת הסם:

גם באת כוחו של משיב 2 וגם בא כוחו של משיב 3 טענו כי חלקם של המשיבים אותם הם מייצגים היה קטן.

ב"כ משיב 2 ציינה כי לא היה למשיב קשר עם הסוכן המשטרתי. הסוכן לא כלל ולא כרך את המשיב 2 כמי שמוביל, מתכנן ומבצע את העבירות.

ב"כ משיב 3 טען כי מעשיו של שולחו הם בגדר מעשי שליחות, הא ותו לא.

אנו רואים לומר את הדברים הבאים: הצורך להילחם בנגע הסמים מחייב מלחמה בכל אחת מהחוליות המרכיבות את מערך ההפצה של הסמים.
כל אחת מהחוליות היא חיונית.

לפיכך, גם אם יש משקל מסוים – לצורך שיקולי הענישה - לתפקידו המדויק של שותף זה או אחר במערכת הכוללת, הרי המשקל הוא מוגבל ואיננו צריך להוות שיקול מרכזי לנורמת הענישה אותה יש להטיל.

טו. על רקע כל האמור לעיל אנו סבורים כי יש מקום לקבל את ערעור המדינה וממילא לדחות בכך את ערעוריהם של המשיבים.

נתנו דעתנו לטבלת הענישה באשר למעורבים אחרים בפרשה זו, כמו גם לפסקי הדין שהוגשו לנו על ידי הצדדים, כל אחד מטעמו, באשר לנורמת הענישה המקובלת והרווחת בגין עבירות מסוג זה.

הנתונים בטבלה הם אמנם חלק מן השיקולים, אלא שלעולם יש כמובן לשקלל את הנסיבות הספציפיות באשר למשיבים שבפני
נו, נסיבות המתחשבות במשקל הסמים כמפורט לעיל, והרשעותיו הקודמות של כל אחד מהם, ונתונים נוספים.

באשר למשיב 1: אנו מטילים עליו 52 חודשי מאסר בפועל (במקום 24 חודשים שהוטלו בבית משפט קמא). אנו אומרים בפה מלא כי עונש זה מוטל רק בהיותנו ערכאת ערעור שאיננה נוהגת למצות את הדין עם משיבים. אלמלא כן חזקה עלינו כי היינו מטילים תקופת מאסר ארוכה יותר.
אין לך גורם לחומרה שלא ניתן למנות אותו באשר לפעילותו של משיב זה.

המאסר על תנאי שהוטל בבית משפט קמא יישאר בעינו.

אנו מטילים על משיב זה קנס בסך 30,000 ₪ או 3 חודשי מאסר תמורתו.

באשר למשיב 2: אנו מטילים עליו 48 חודשי מאסר בפועל (במקום 24 חודשים כפי שהוטלו בבית משפט קמא).
בכך אנו נותנים ביטוי לאורח החיים העברייני השיטתי שאותו אימץ לעצמו משיב זה כפי שזה משתקף בריבוי הרשעותיו הפליליות הקודמות, לצד פעילותו הנוכחית.

המאסר על תנאי שהוטל בבית משפט קמא יישאר בעינו.

אנו מטילים על משיב זה קנס בסך 20,000 ₪ או חודשיים מאסר תמורתו.

באשר למשיב 3: אנו מפעילים את המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו בת"פ (אשקלון) 3201/00 למשך 12 חודשים. מדובר במאסר חב הפעלה, שבית משפט קמא התעלם ממנו לחלוטין ובכך שגה.
בגין העבירות בתיק הנוכחי אנו מטילים על המשיב 30 חודשי מאסר בפועל (במקום 18 חודשים כפי שהוטלו בבית משפט קמא), שירוצו במצטבר למאסר על תנאי שהפעלנו.
בכך אנו נותנים ביטוי גם לעברו של משיב זה. חרף גילו הצעיר "הצליח" המשיב לצבור 11 תיקים ללא הרשעה בבית משפט לנוער, רובן עבירות רכוש, ובנוסף לכך הורשע גם בעבירה של ניסיון לסחר בסם.
אנו רואים לציין כי מתסקיר שירות המבחן עולה שהממסד כולו עשה כל שביכולתו כדי להעלות את המשיב על פסי התנהגות שונים. המשיב כבר שהה במעון פתוח. על פי האמור בתסקיר, התקופה באותו מעון היתה משמעותית וחיובית עבורו. עדיין, לא היה בה כנראה די כדי למנוע אותו מחזרה מיידית לדרך חייו הקודמת, המתבטאת בעבירות בתיק הנוכחי.
עוד אנו נותנים ביטוי לחלקו בעבירות הנוכחיות. איננו מקבלים את הטיעון של הסניגור כי מדובר בשליחות בלבד.

יתר חלקי גזר הדין של בית משפט קמא יישארו בעינם, כאשר העבירות שיפעילו את התנאי לגביו יהיו עבירות סם.
אנו מטילים על משיב זה קנס בסך 20,000 ₪ או חודשיים מאסר תמורתו.

ניתן היום, י"ד בשבט תשס"ה (24 בינואר 2005), במעמד הצדדים.

ד' ברלינר
, שופטת - סג"נ

אב"ד

ז' המר
, שופט

נ' ישעיה, שופט
קלדנית: א' סודאי









עפ בית משפט מחוזי 72331/04 מדינת ישראל – על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי) נ' משה בן יוסף קסטוריאנו,רוני בן יוסף ביטון ,יוסף בן משה קוסטריאנו (פורסם ב-ֽ 24/01/2005)