פסקי דין על בריטקס - בר בע"מ | פסקי דין על רינה דר | פסקי דין על דר יאיר |

335/03 א     02/10/2008




א 335/03 בריטקס - בר בע"מ נ' רינה דר, דר יאיר




בעניין:

1



בתי המשפט



בבית המשפט המחוזי בחיפה
א
000335/03


בפני
:
כב' השופט י. גריל

(ס. נשיא)



תאריך:
02/10/2008



בענין:
בריטקס - בר בע"מ




ע"י ב"כ עו"ד
יהודה ברמי


התובעת


- נ ג ד-


1. רינה דר

ע"י ב"כ עו"ד שי פינקלשטיין

2. דר יאיר






הנתבעים


פסק דין

א.
בפני
י תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו מבקשת התובעת להצהיר כי הנתבע מס' 2 (להלן: "יאיר") הוא הבעלים הבלעדי של נכס מקרקעין המצוי ברח' שבדיה 99 בשכונת דניה שבחיפה, הידוע כגוש 12263 חלקה 299 תת חלקה 2 (להלן: "הנכס") והרשום על שמה של הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") בלשכת רישום המקרקעין.

לטענת התובעת נרכש הנכס על-ידי יאיר ותמורת רכישתו שולמה על-ידו, וביצוע הרישום על שם הנתבעת נעשה, כך נטען, במירמה ובחוסר תום-לב כדי למלט את רכושו של יאיר מנושיו.
התובעת מבקשת שבית-המשפט יקבע כי רישום הנכס על-שם הנתבעת בטל ומבוטל.

כמו כן, מבוקש במסגרת תביעה זו, להצהיר כי הזכויות בנכס מעוקלות ו/או ניתנות לעיקול לטובת התובעת בתיק הוצאה לפועל מס' 6-03-06336-01 בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב (להלן: "תיק ההוצאה לפועל"), שנפתח כנגד יאיר, וכי התובעת זכאית להיפרע מן הנכס לשם כיסוי חובו של יאיר.

ב.
העובדות הצריכות לענין הינן אלה:
התובעת היא חברה העוסקת ביבוא ושיווק בדים ואריגי טקסטיל.
במסגרת ת"א 3733/02 בבית משפט השלום בהרצליה, הגישה התובעת ביום 6.11.2002 תביעה בסדר דין מקוצר כנגד יאיר וכנגד חברת אופנת קפה בע"מ (להלן: "אופנת קפה"), אותה ניהל יאיר.
בתביעה הנ"ל טענה התובעת כי אופנת קפה נותרה חייבת לה סכום של 521,760 ₪ וזאת בגין רכישת סחורות.
עוד נטען בתביעה הנ"ל, כי יאיר ערב בערבות אישית לכל חובותיה של אופנת קפה, ועל כן יש לחייב אותו ואת אופנת קפה ביחד ולחוד לשלם לתובעת את סכום התביעה הנ"ל.

לאחר שיאיר ואופנת קפה לא הגישו בקשת רשות להתגונן, ניתן ביום 17.12.2002

פסק דין
על-ידי כב' הרשמת ר. ב. ערקובי, המקבל את התביעה ומחייב את אופנת קפה ויאיר, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת את סכום התביעה בסך 527,760 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,638 ₪ בצירוף הוצאות המשפט.

לאחר שניתן פסק הדין, פתחה התובעת כנגד יאיר תיק הוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב וזאת לשם גביית הסכום שנפסק במסגרת פסק הדין הנ"ל (שהסתכם, לטענת התובעת, בסכום של 579,992 ₪ נכון ליום הגשת התובענה הנדונה כאן).

ג.
הנתבעת שהיא אמו של יאיר, היא הבעלים הרשום של הנכס נשוא הדיון בלשכת רישום המקרקעין.

טענתה של התובעת בתביעה שבפני
י היא שנכס המקרקעין נשוא התביעה נרכש על-ידי יאיר, ולא על-ידי הנתבעת, וכי רישום הנכס על שם הנתבעת, נעשה במרמה ובמטרה למלט את רכושו של יאיר מנושיו.
התובעת טוענת כי הראיות שהוגשו לבית המשפט מצביעות על דרך פעולה מתוכננת היטב שמטרתה ליצור חיץ בין איש עסקים מתוחכם לבין נושיו.
לטענת התובעת, יאיר הוא שהתגורר בנכס במהלך השנים, ואף שילם את המשכנתא בגינו.

התובעת שכרה את שירותיו של חוקר פרטי, אשר ניסה להתחקות אחר נתונים העשויים לשפוך אור על השאלה מיהו הבעלים האמיתי של הנכס.

התובעת טוענת כי הואיל והרישום על שם הנתבעת הוא מלאכותי ונועד לצורך מילוטו של הנכס מן הנושים, הרי שרישום הנכס על שמה של הנתבעת הינו בטל ומבוטל, וכי התובעת זכאית לרדת לנכס ולהיפרע ממנו לשם כיסוי חובותיו של יאיר כלפיה.

ד.

הנתבעת, מצידה, העלתה טענת סף, לפיה בהתאם לסעיף 125(א) של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, רישום הנכס על שמה מהווה ראיה חותכת לתוכנו, וכי לתובעת אין כל מעמד וזכות שבדין לתקוף את הרישום, שכן מי שיכול לעשות כן הוא רק הטוען לבעלות על המקרקעין.


לחלופין, טוענת הנתבעת כי אם מקור התביעה הוא בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, הרי שמידת ההוכחה הנדרשת לקבלת סעד לפי סעיף זה היא גבוהה, וכי התובעת לא עמדה בנטל זה. הנתבעת טוענת כי ההסדר בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, הוא מרחיק לכת והוא במהותו הרמת מסך מֵעֵבר לזכויות קנייניות רשומות.

לגופו של עניין, מכחישה הנתבעת מכל וכל את טענת התובעת לפיה רישום הנכס הוא פיקטיבי. לטענתה, הנכס נרכש על ידה ועל ידי בעלה, מר זכי דר (להלן: "זכי דר"), שהוא הבעלים של תחנות דלק משגשגות, מכספם, ובאמצעות תשלום שחלקו מקורו בכסף מזומן שהיה בידיהם, וחלקו מקורו בהלוואת משכנתא שנטלו מן הבנק.
לטענת הנתבעת אמנם יאיר הוא שהתגורר בנכס במהלך השנים, חלק מן הזמן ביחד עם אחיו, אולם הבעלות על הנכס היתה ונותרה של הנתבעת.
כמו כן טוענת הנתבעת, כי תשלום המשכנתא על ידי יאיר התבצע באופן חלקי בלבד, ומכל מקום תשלום זה היה רק תחליף לתשלום דמי שכירות על ידו, ואינו מעיד על בעלותו בנכס.

מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי אין זה מתקבל על הדעת לסבור שהיא תחבור ליאיר על מנת להבריח את הנכס מנושים, כאשר מועד רכישתו של הנכס נשוא הדיון היה בשנת 1991 , וקדם איפוא בכ-11 שנים למועד בו קרסה אופנת קפה.

ה.
ב

פסק דין
חלקי מיום 23.11.2005, נתתי תוקף להסדר פשרה בין התובעת לבין בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"). הצורך בהכללתו של הבנק כצד למחלוקת דנן, נובע מן העובדה שלטובת הבנק רשומות שלוש משכנתאות בדרגה ראשונה, על כל זכויות הבעלות בנכס שבמחלוקת. בפסק הדין החלקי קבעתי, כאמור בהסכם שבין הצדדים, כי תהא תוצאת פסק הדין בתיק זה אשר תהא, ימשיך הבנק ליהנות מקדימות בזכויות בנכס מכח המשכנתאות הנ"ל.

ו.
מטעם התובעת העידו שישה עדים, כמפורט להלן: מר דני מגרפתה (תצהירו: ת/1), שהעיד כי עסק שבבעלותו נהג למכור סחורה ליאיר עד שנת 1991, כשיאיר היה אז הבעלים של בוטיק חגית.


מר אורי סבר, החוקר הפרטי שהתובעת שכרה את שירותיו, שתצהירו הוא ת/2.

מר ארז בר חיים, מנהל התובעת, שתצהירו הוא ת/4.

מר עמוס חלפון, (תצהירו ת/5), שהעיד כי חברה שבבעלותו נהגה למכור סחורה ליאיר עד שנת 1991, כשיאיר היה אז הבעלים של בוטיק חגית.

מר מגן ירקוני, (תצהירו ת/6), שהעיד כי הועסק ע"י יאיר ושימש כיד ימינו, תחילה בבוטיק חגית, ולאחר מכן באפנת קפה.

מר יעקב בן שושן, קבלן שיפוצים שהעיד כי ביצע עבודות עבור יאיר, ובין היתר גם ביצע, לדבריו, עבודות תיקונים בנכס נשוא המחלוקת.

ז.
מטעם הנתבעת העידו מר אבי שיינר, חתנה של הנתבעת, אשר נשוי לבתה חגית והינו הגיס של יאיר (תצהירו הוא נ/2).

עו"ד יוסף סגל, שהעיד כי ייצג את יאיר וכן את אביו (בעלה של הנתבעת)
(תצהירו הוא
נ/3).

גב' רינה דר
, הנתבעת עצמה (תצהירה הוא נ/4).

מר זכי דר, בעלה של הנתבעת (אביו של יאיר) (תצהירו הוא נ/5).

ח.
תחילה אתייחס לטענת הסף של הנתבעת, לפיה התובעת היא צד ג' זר לזכויות בנכס, ועל כן אין לה כל מעמד וזכות שבדין לתקוף את רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין.

לשיטתה של הנתבעת, תקיפת רישומו של נכס בלשכת רישום המקרקעין אפשרית רק על ידי הטוען להיות הבעלים האמיתי של הנכס,
וכן על ידי צד ג' הרוכש זכות במקרקעין בתמורה ובתום לב לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין.

סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, קובע כדלקמן:

”

בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם”.


מלשון הסעיף הנ"ל עולה, כי דין טענת הסף של הנתבעת להידחות. התובעת, מכח פסק הדין ב-ת"א 3733/02, היא "זוכה" המבקשת להיפרע מיאיר.

משכך, הרי שרשאית התובעת לתקוף את רישום המקרקעין שבמחלוקת.

יפים לענייננו דבריו של כב' השופט (בדימוס) י. טירקל ב-ע"א 8789/96
מריאנה פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), פ"ד נ"ג (5), 689, בעמוד 700:

"הזכות להגיש תובענה לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל ניתנה רק בידיו של "זוכה" נגד "חייב", דהיינו: רק "במסגרת הליך קיים לביצוע

פסק דין
ידוע, שנפתח בידי זוכה ידוע כלפי חייב ידוע, ושהליכי ביצועו בהוצאה לפועל כבר התחילו" (כדברי כבוד השופט מצא בדעת הרוב - בדיון בשאלה שממנה ניתן להקיש לענייננו - בע"א 4199/97 אוריאלי נ' סמואל [9]. כן ראו ד' בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות [16], בעמ' 304ב').......".
ט.
אעבור עתה לדון בגופם של דברים. אבהיר, כי בהליך זה חל על התובעת הכלל לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה", ולפיכך נטל השכנוע מוטל עליה. עם זאת, נשאלת השאלה מהי מידת ההוכחה הנדרשת מן התובעת, שכן טבעו של הליך זה הוא תקיפתו של רישום מקרקעין מוסדרים.

בענין זה, נקבע ע"י כב' השופט (
ב
דימוס) י. טירקל ב-ע"א 8789/96 מריאנה פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק) פ"ד נג' (5) 689, בעמוד 701:

"ההסדר שנקבע בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל הוא מרחיק לכת מעבר להליכי ההוצאה לפועל ה"רגילים" והוא במהותו "...הרמת מסך מעבר לזכויות קנייניות רשומות" (ראו ע"א 4/84 שטאל נ' עמידר, החברה הלאומית לשכון עולים בישראל בע"מ [10],בעמ' 272). הסדר כזה יש להפעיל בצמצום ובזהירות ואחרי בירור שיפוטי - ולא מינהלי - נאות. לפיכך, בין היתר, הורה המחוקק שלא די בהחלטה של ראש ההוצאה לפועל אלא יש צורך בהצהרה של בית-המשפט כי המקרקעין הם של החייב. עוד נקבע בסעיף, כי בית-המשפט יצהיר כך רק אם "...שוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב" (ההדגשה שלי - י' ט'). גם כאן חל הכלל כי המוציא מחברו עליו הראיה ו"מי שתובע מכוחו של סעיף 34(ב) חייב להרים את נטל השכנוע ולהוכיח כי הנכס המסויים, הרשום על שמו של אדם זר, הוא לאמיתו של דבר של החייב" (בר-אופיר בספרו הנ"ל [16], בעמ' 304א'). "

כב' סגן הנשיא א.גורן (כתוארו אז) התייחס למשמעות סעיף 34(ב) הנ"ל, ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 92 / 1823 בנק דיסקונט לישראל בעמ נ' אלברט סבג, פס"מ כרך תשנ"ו (3) 421, בעמוד 432:

"סעיף 34(ב) בא לתת כלי בידי נושים, להתגבר על החייבים שמנהלים את עסקיהם בדרכי הסוואה ובשימוש באנשי קש. הטלת הנטל מתחייבת אמנם מהאינטרסים שפורטו לעיל בדבר הזכות לקניין והשיקולים הראייתיים, אך הטלת נטל כבד מדי תסכל את האינטרס של יעילות הגבייה. אין להביט בחוסר אונים בחייבים המוצאים דרכים מתוחכמות להתחמק מחיוביהם. לנושים עומדת זכות, וגם אותה יש לכבד. "

באשר לאופן בו יש להוכיח כי החייב רשם את המקרקעין על שמו של אדם אחר, על מנת להימלט מנושיו, נקבע ב-עא 01 / 8482 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אילנה סנדובסקי פ"ד נ"ז (5) 776, בעמוד 782:

"בהקשר זה יש לציין את כללי ה-
badges of fraud
("אותות המירמה") שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני. כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה, ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה הן מצביעות על קיומה של מירמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מירמה" כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן. מבין אותות המירמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העיסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם, נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מירמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מירמה מצד הנתבע, יהיה ניתן להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע".

בענין זה אף נקבע ב-עא 03 / 1680 חנה לוי נ' אלי ברקול פ"ד נ"ח (6), 941, בעמודים 946- 947:

"בפסק-דינו בה"פ (ת"א) 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סבג [7] סקר סגן הנשיא (כתוארו אז) א' גורן את הוראת סעיף 34(ב), בציינו:
"מטרת הסעיף ברורה ומובנת: הוא בא להיאבק בחייבים אשר מוסיפים לשלוט ברכושם ולנהוג בו מנהג בעלים, אך מסתירים את דבר בעלותם על-ידי יצירת מצג שונה במרשם" (בעמ' 427-428).
נטל השכנוע לענין זה הוא על הנושים, והוא נטל "כבד" (בעמ'
431), אם גם:
"...הטלת נטל כבד מדי תסכל את האינטרס של יעילות הגביה. אין להביט בחוסר אונים בחייבים המוצאים דרכים מתוחכמות להתחמק מחיוביהם. לנושים עומדת זכות, וגם אותה יש לכבד" (בעמ' 432).
עם דברים נכוחים אלה אני מסכים בכל לב, אך עדיין נחוצה הרמתו של נטל השכנוע בכל מקרה לגופו"
(ההדגשה שלי – י.ג.).

כמו כן הובהר, שם, בעמוד 947:

"עדיין לא הוכרעה רמת ההוכחה הדרושה בכגון דא (ראו פסק-הדין בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי (להלן - עניין בנק איגוד [5]), המותיר נושא זה בצריך עיון, מפי השופטת שטרסברג-כהן; ראו גם דברי השופט טירקל בע"א 8789/96 הנ"ל [3], בעמ' 701). ואולם נטל השכנוע כאמור הוא על מבקש ההצהרה, וברור גם שבית-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום. דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מירמה (
badges of fraud
), שהם חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרים הם ללא מענה מצביעים הם על מירמה. באלה ייכללו למשל חדלות-פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עיסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד (ה"פ (ת"א) 1823/92 הנ"ל [7], בעמ' 433). ככל שמצטברים יותר אותות כאלה, כך עובר הנטל לנתבע להפריכם (ראו בר-אופיר בספרו הנ"ל [9], בעמ' 379 ואילך).

סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בתל אביב
כב' השופט (בדימוס) ד. בר אופיר, פירט בספרו "הוצאה לפועל הליכים והלכות", כרך א', מהדורה שישית, בעמוד 469, אודות אותות המרמה:

"מבין אותות המרמה נוכל למנות את חדלות הפירעון של מעביר הבעלות; חקירות פליליות נגד המעביר בעבירות מרמה; הגשת כתב אישום; הרשעתו בעבירות מרמה; חשדות להעלמות מס; קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות אזרחיות שתוגשנה נגד מעביר הבעלות; חשאיות בפעילותו הכלכלית; חריגה מדרכם המקובלת של עסקים; העברת כל נכסי החייב; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו. רשימה זו איננה סגורה והיא ניתנת להרחבה או לצמצום, לפי העניין המיוחד.
הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העסקאות והפעולות נעשו בתום לב או שעליו לתת להן הסבר מניח את הדעת. יחד עם זאת: נטל השכנוע נותר על כתפי התובע מתחילת הדיון ועד סופו."

לאור האמור לעיל, נשאלת השאלה, במקרה שבפני
נו, האם עלה בידי התובעת להצביע על קיומם של "אותות מירמה", במידה המעבירה את הנטל להפריכם אל כתפי הנתבעת?

אבהיר כבר עתה, כי לאחר שעיינתי בכל התשתית הראייתית שהונחה בפני
י, לרבות טענות הצדדים, המסמכים, והעדויות השונות, סבורני כי התובעת לא הצליחה לעמוד בנטל המוטל עליה, ולפיכך דין התביעה להידחות.

אדון להלן בטענותיהם של הצדדים, ובראיות שהובאו לתמיכה בהן.

י.
עסקת רכישת הנכס נחתמה בין הנתבעת לבין המוכרים, הבעלים הקודמים של הנכס, יעקב וחסידה מור, ביום 13.1.1991, כאשר מחיר העסקה הינו 295,000 דולר, ששוויים היה אז 601,800 ₪ (עיינו נספח א' של תצהיר הנתבעת נ/4).

התובעת טוענת, כי הנכס נרכש מלכתחילה ע"י יאיר, אולם נרשם באופן פורמלי בלבד על שמה של אמו, הנתבעת, כדי ליצור ליאיר מעין "עיר מקלט". כלומר, על פי הטענה, מהלך המרמה של יאיר והנתבעת תוכנן מראש, ובוצע כבר בשלב רכישת הנכס מבני הזוג מור.

על מנת לעמוד בנטל השכנוע המוטל עליה, היה על התובעת להראות כי כבר ביום 13.1.1991, עת נחתם הסכם המכר, נעשה הדבר כחלק ממהלך מתוכנן של הברחת רכוש.

התשלום עבור רכישת הנכס בוצע חלקו במזומן, בערך כמחצית, מכספים שהיו ברשות בני-הזוג רינה וזכי דר, והמחצית האחרת על ידי נטילת משכנתא (סעיפים 14+15 בתצהירה של הנתבעת נ/4, וכן עדות זכי דר בעמ' 101 לפרוט').

י"א.
באשר לנסיבות ביצוע התשלום המזומן לידיהם של מוכרי הנכס העיד מטעם הנתבעת מר אבי שיינר, חתנה של הנתבעת (נשוי לבת חגית) שהוא גיסו של יאיר, ואשר היה בתקופת ביצוע התשלום החבר של הבת חגית.

מר שיינר סיפר כי הוא נשלח על-ידי בעלה של הנתבעת, מר זכי דר, לשלם למוכרים עבור רכישת הבית בשנת 1991. לדבריו, הוא נפגש במסעדה שברח' נורדוי בהדר לארוחה משפחתית עם זכי דר, וזה האחרון מסר לו שקית עם כסף מזומן וביקש ממנו למוסרה לגב' מור, מוכרת הנכס.

הסיבה בגינה דווקא מר שיינר הוא זה
שהתבקש למסור את הכסף נעוצה – כך נטען - בהיותו חמוש בנשק. לפיכך הוא הגיע לבית משפחת מור, הבעלים הקודמים של הבית, ומסר את שקית הכסף כפי שהתבקש.

מר שיינר העיד כי זכי דר לא סיפר לו כמה כסף יש בשקית. מר שיינר גם לא ביקש קבלה מן הגב' מור. הוא הוסיף שהגב' מור – אשר קיבלה מידיו את השקית – כלל לא ביקשה לספור את הכסף שקיבלה (עמ' 71 –70 לפרוט').

התובעת טוענת כי גירסתו של מר שיינר תמוהה ואין לקבלה, הואיל ואין זה סביר שמישהו ישלם עבור רכישת בית במזומן, ויבקש מחתנו למסור את הכסף למוכרים, אותם לא הכיר קודם לכן, מבלי לבקש קבלה. התובעת טוענת כי מדובר בגירסה משוללת היגיון, אשר נבדתה על-ידי הנתבעת ובעלה. כמו כן נטען, כי הטענה שהגב' מור (המוכרת), אשר קיבלה את הכסף, כלל לא ספרה אותו – אינה הגיונית ומחזקת את המסקנה כי מר שיינר לא דיבר אמת בעדותו.

י"ב.
הגם שהתובעת תוקפת את גירסתה של הנתבעת באשר לאופן ביצוע התשלום, לא הביאה התובעת מצדה כל ראיה שתסתור את גירסת הנתבעת.

אוסיף כאן שגירסתו של מר אבי שיינר נתמכת בתצהירו של מר זכי דר (נ/5), סעיפים

8+9, ובעדותו בעמ' 101 לפרוט', שם גם מסביר מר זכי דר כיצד היה לו סכום של כ-300,000 ₪ לערך במזומן בביתו ("אספתי את הכסף מכל המקומות. כפי שאמרתי מהבנקים, מתחנת הדלק וכו', הבאתי הכל מהבית ....."). עיינו גם בעדותה של הנתבעת בעמ' 94 לפרוט'.


בסעיף 54 של סיכומיו, טוען ב"כ התובעת שגירסת מר שיינר, בכל הנוגע לבחירה בו כמי שימסור את הכסף לגב' מור בהיותו חמוש בנשק, מפוקפקת, נוכח העובדה שהנתבעת עצמה הפקידה את כספי הקופות של אפנת קפה בבנק, מבלי שהיה לה נשק.

ואולם, מעיון בעדותה של הנתבעת, בעמ' 85 לפרוט', עולה שהנתבעת לא הפקידה את כספי כל הקופות, אלא רק קופה אחת (עמ' 85 לפרוט', ש' 8), וכאשר נשאלה האם היה לה רשיון נשק כשהלכה לבנק להפקיד את הכסף, השיבה בתמיהה:


”לא, למה? היה סכום גדול?"
(עמ' 85 ש' 14 לפרוט').

לטענת התובעת, רישומו של הנכס נשוא הדיון נעשה באופן פורמלי על שם הנתבעת (ולא שמו של יאיר), אך למעשה הבעלים האמיתי של הנכס הוא יאיר.

הדעת נותנת איפוא כי התובעת תזמין לעדות את הנפשות הפועלות שהיו רלוונטיות לניהול המשא ומתן לגיבושה של עיסקת רכישת הנכס משנת 1991, ולרבות בכל הנוגע לזהותו של רוכש הנכס.

כך, למשל, ניתן היה לצפות שהתובעת תזמן לעדות את בני הזוג מור, מהם נרכש הנכס נשוא הדיון על מנת שיתארו את נסיבות המכירה והתגבשות העיסקה, ולרבות שאלת זהותו של רוכש הנכס, ואופן ביצוע התשלום בגין רכישת הנכס.
לא ניתן על ידי התובעת הסבר של ממש לשאלה מדוע לא הובאו בני הזוג מור למתן עדות.

החוקר מר אורי סבר העיד שניסה לאתר בצורה מסיבית את בני הזוג מור, אך לא הצליח וכי כנראה הם עזבו את הארץ. לטענתו, אין זה נכון שבני הזוג מור התגוררו ועדיין מתגוררים בחיפה, אם כי מר סבר לא זכר מה היתה הכתובת האחרונה שהוא איתר לגביהם (עמ' 14 לפרוט').
מכל מקום, לא הוכח שנעשה מאמץ לאתר נתונים עדכניים לגבי בני הזוג מור במרשם האוכלוסין או לבקש קיום בירור בביקורת הגבולות.

כמו כן לא הוזמן למתן עדות עורך הדין שערך את הסכם רכישת הנכס נשוא הדיון, דהיינו, עורך-הדין חגי תלמי (עיינו בעדות עוה"ד י. סגל, עמ' 74 לפרוט', בנספח ד' של התצהיר נ/4, וכן עיינו בשטר המכר שהוא נספח ז' של התצהיר נ/4).

התובעת לא הביאה איפוא עדים שנטלו חלק בהתרחשויות בזמן אמת, ושהיה בעדותם ככל הנראה לשפוך אור על הנסיבות הצריכות לענין, ולרבות באשר לזהותו של רוכש הנכס, ואופן ביצוע התשלום בגין רכישת הנכס.

גם אם אופן ביצוע התשלום בגין רכישת הנכס כפי שתואר במקרה שבפני
נו איננו שגרתי, ולא נעשה בדרך המקובלת בדרך-כלל בימינו, אני סבור שיש לקבל, במקרה זה, את גירסת הנתבעת כפי שבאה לידי ביטוי בעדות מר אבי שיינר, בעדות מר זכי דר וגב' רינה דר
כעדות המשקפת את אשר אירע, ואשר לא הובאו ראיות להפרכתה.

י"ג.
כזכור, נטל השכנוע לתקיפת רישומו של הנכס על שמה של הנתבעת, מוטל, כאמור, על התובעת.
לעניות דעתי לא ניתן על ידי התובעת הסבר מניח את הדעת להימנעותה מהבאתן לעדות של הנפשות הפועלות הרלוונטיות.
בנוסף לעדים הרלוונטיים שלא הובאו, כמפורט בפיסקה י"ב הנ"ל, אוסיף שגם לא הובאו לעדות השכנים המתגוררים בדירה
האחרת שבאותו נכס, שהינו בית דו-משפחתי (עיינו בעדות מר אורי סבר, בעמ' 19 לפרוט').

למשמעות הנובעת להימנעות מהבאת ראיה, אני מפנה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) א. גולדברג ב-ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מ"ה(4), 651, בעמ' 658:

”אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה שכנגד.
בע"א 240/77 [3] בעמ' 705, אומרת השופטת (כתוארה אז) בן-פורת, כי "אי הזמנתם להעיד (של עדים רלוואנטיים – א' ג') יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה...." (ההדגשה שלי – א' ג') וכי "על הכלל שאי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, עמד בית משפט זה בע"פ 112/52 בע' 254 מול האותיות ב-ג, מפי השופט זוסמן (כתוארו אז), ובע"א 373/54 גם הוא מפי השופט זוסמן" (שם). וכן ראה דברי השופטת בן-פורת בע"פ 437/82 [4], בעמ' 98-97, כי:
"הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה,
אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה."

ההנחה דלעיל ניתנת לסתירה, כפי שקבע אך לאחרונה כב' השופט ס. ג'ובראן, ב-ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' המנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (ניתן ביום 27.7.2008), בפיסקה 26 לפסק הדין:

”לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה,
שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה”

(ההדגשה שלי – י.ג.).

בענייננו, הימנעותה של התובעת מהזמנתם לעדות של בני הזוג מור, כמו גם של עורך-הדין אשר ערך את הסכם המכר בשנת 1991, לא לוותה בהסבר סביר ומניח את הדעת.


כך גם לגבי השכנים המתגוררים בדירה הסמוכה של הבית הדו-משפחתי.

אני מפנה גם לדבריו של כב' השופט (בדימוס) י. קדמי, בספרו "על הראיות", חלק שלישי, 2003,
בעמ' 1649:

”יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על ידו.
התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה , שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית – היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב.
הימנעות מהבאת ראיה – במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר לעיל – מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה”.

(ההדגשה שלי – י.ג.).

י"ד.
הנתבעת מצידה הביאה לעדות את עו"ד יוסף סגל, שמסר בעדותו שמר זכי דר היה לקוח מאד ותיק שלו. בנוסף גם יאיר היה לקוח שלו, ולרבות אפנת קפה (עמ' 75-76 רישא לפרוט').

עו"ד סגל מסר בתצהירו נ/3 (סעיפים 5+4) כי הוא טיפל ברישום הערת האזהרה על הנכס לטובת הנתבעת, וכן אישר כי חלק מסכום הרכישה מומן באמצעות הלוואת משכנתא שנטלה הנתבעת.

עם זאת, עו"ד סגל לא ערך את הסכם הרכישה של הנכס נשוא הדיון, ועל כן הוא לא יכול היה לשפוך אור על נסיבות המשא ומתן, אופן ביצוע התשלום, וזהותו של הרוכש.

ניתן לתהות אמנם מדוע לא הביאה הנתבעת לעדות מטעמה גם את עורך הדין שערך את הסכם רכישת הנכס (עורך דין חגי תלמי), אולם כאמור, גם התובעת לא עשתה כן, למרות שנטל השכנוע מוטל על כתפיה של התובעת.

ט"ו.
ב"כ התובעת טוען בסעיף 48 של סיכומיו, שבנה של הנתבעת, יחיאל, לא הובא להעיד על כך שבנכס התגוררו יאיר ואחיו יחיאל, וכי אלה ביצעו שינויים פנימיים בדירה והפרידו אותה לשתי יחידות (סעיפים 26-24 בתצהיר נ/4).

אוסיף, שלפי עדות הנתבעת בעמ' 87 לפרוט', ש' 12 – ע' 88 רישא לפרוט', התגוררו בנכס, במשך מספר שנים, בנוסף ליאיר גם האחים יחיאל וצחי, כשיחיאל מתגורר בקומה למעלה, ואילו יאיר וצחי למטה. בעמ' 88 רישא לפרוט' ציינה הנתבעת שצחי היה מגיע מידי פעם וישן בקומה למטה עם יאיר.


לטענת ב"כ התובעת, התחמקה הנתבעת מלהביא את יחיאל למתן עדות, הגם שיחיאל הקפיד להופיע לכל דיון בתביעה. עוד טוען ב"כ התובעת שאי-הבאתו של יחיאל לעדות מקימה את ההנחה שאילו היה הוא מופיע לעדות, היה סותר את טענותיה של הנתבעת.

מדובר, כך טוען ב"כ התובעת, בעד רלוונטי, שלטענת הנתבעת קיבל את הבית למטרת מגורים בלבד, יחד עם אחיו, ולטענתה הוא ביצע שינויים פנימיים בבית.

אי הבאתו של יחיאל לעדות פוגעת, כך טוען ב"כ התובעת, בגירסתה של הנתבעת.


לא שוכנעתי שאי-הבאת יחיאל לעדות יש בה כדי לפגום בגירסתה של הנתבעת.

כפי שמציין ב"כ הנתבעת בסעיף 48 של סיכומיו, הופיע יחיאל לכל דיון בתביעה.

אם סבר ב"כ התובעת שברשותו של יחיאל מצוי מידע חיוני ומהותי, כי אז רשאי היה ב"כ התובעת לפנות לבית-המשפט ולבקש שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 167 של תקנות סדר-הדין האזרחי:

"כל אדם הנוכח בבית-המשפט רשאי בית-המשפט לדרוש ממנו להעיד או להראות מסמך המצוי ברשותו או בשליטתו באותו מעמד".


אכן, השימוש בסמכות זו נדיר הוא (עיינו: י. קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, תשס"ד-2003, עמ' 1727), אך, כאמור, אם סבר ב"כ התובעת שמדובר בעד רלוונטי ומהותי שברשותו מידע חיוני, והוא מצוי ממילא באולם בית-המשפט, הרי דרך זו היתה קיימת כאמור בתקנה 167 הנ"ל, ואולם העדתו של יחיאל לא נתבקשה.

לעיצומו של עניין אוסיף, שלא שוכנעתי שעדותו של יחיאל עשויה היתה לשפוך אור על השאלות השנויות במחלוקת, מעבר לעדותם של הוריו, דהיינו, הנתבעת וזכי דר.

הרי לא היתה מחלוקת על כך שיחיאל התגורר ביחד עם יאיר מספר שנים בדירה. התובעת לא הבהירה מהו אותו מידע ספציפי שעשוי היה להיות דווקא ברשותו של יחיאל באשר לשאלה הרלוונטית המהותית הממשית, דהיינו, האם רישום הנכס על שמה של הנתבעת נעשה באופן מלאכותי בלבד, והאם הבעלים האמיתי של הנכס הוא יאיר?

ט"ז.
באשר לאותו חלק של התשלום שמקורו בהלוואת משכנתא טענה התובעת שהמשכנתא אמנם נלקחה פורמלית על ידי הנתבעת, בהיותה רשומה כבעלים של הנכס, אך נוטל המשכנתא האמיתי הוא יאיר, המסתתר מאחורי הנתבעת.

לטענת התובעת, יאיר הוא ששילם את החזרי
המשכנתא מידי חודש.
הנתבעת מכחישה טענתה זו של התובעת. לטענת הנתבעת היא זו שנטלה את המשכנתא בעת רכישת הנכס. לעיתים היה זה יאיר ששילם את התשלומים החודשיים להחזר המשכנתא, אך המדובר בהסדר אליו הגיעו היא ובעלה, זכי דר, עם יאיר, לפיו תשלום חיובי המשכנתא ישמש תחליף לתשלום דמי שכירות על-ידי יאיר (עמ' 89 לפרוט').
זכי דר מסר בעדותו כיצד פעל ההסדר הנ"ל (עמ' 98 לפרוט'). לדבריו, וכן לדברי הנתבעת שתמכה בגרסתו, חיוב החזר המשכנתא ירד מחשבונם של בני הזוג רינה וזכי דר מידי חודש, כאשר במקביל הפקיד יאיר לחשבונם את סכום החיוב או שיאיר הגיע אליהם כעבור חודש ומסר להם את התשלום החודשי של המשכנתא, עם זאת, בחודשים בהם ליאיר לא היה כסף, היו ההורים מוותרים לו על התשלום.

אינני סבור שגירסת הנתבעת ובעלה בכל הנוגע לתשלומי המשכנתא הופרכה.

עולה מן האמור לעיל שיאיר לא מימן את תשלום המשכנתא במלואו, אלא באופן חלקי בלבד, בהתאם ליכולתו בכל זמן נתון, כשהתשלומים שביצע יאיר באו במקום תשלום דמי השכירות בגין מגוריו בנכס נשוא הדיון.

טענת התובעת, לפיה יאיר הוא שמימן תשלום המשכנתא בגין רכישת הנכס לא הוכחה כדבעי.
לא הוצגו מסמכים המעידים על תשלום החזרי המשכנתא בתקופה בה עוד שהה יאיר בישראל (עד לשנת 2002). לא הוכח כי היה זה יאיר שנשא בכל התשלומים, או אפילו בחלק משמעותי שלהם.

אזכיר שוב כי נטל השכנוע מונח על כתפיה של התובעת. לא היתה מניעה, למשל, להזמין את נציג בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (שבינו לבין התובעת נעשה הסדר הפשרה מ/1 מנובמבר
2005) לצורך בירור התשלומים ואופן ביצוע התשלומים בגין החזר המשכנתא ביחס לתקופה עד שיאיר עזב את הארץ (2002).

י"ז.
מטעם התובעת הובאו עדויות ביחס להתנהלותו העסקית של יאיר במהלך השנים.
מנהל התובעת, מר ארז בר חיים, העיד כי יאיר התפאר בנכס נשוא הדיון ונסך ביטחון בסַפָּקים כי הוא הבעלים של בית מפואר בשכונת דניה, וכי במידת הצורך ניתן יהיה להיפרע מן הנכס (עמ' 31 לפרוט').
יאיר נהג לארח את הסַפָּקים בנכס נשוא הדיון ולהתפאר בבעלותו בנכס. בר חיים סיפר כי יאיר פעל ליצירת רושם של אדם אמיד, הנוהג ברכב מפואר, ומתגורר בבית השייך לו בשכונת דניה.

מר דניאל מגרפתה, בעל עסק לייצור ומכירת בגדים, מסר כי משנת 1988 החל למכור סחורה ליאיר ולחברת הבגדים שהיתה בבעלותו לפני אופנת קפה, "בוטיק חגית". לדברי מר מגרפתה, בשנת 1991 נקלע יאיר לקשיים והחל להתחמק מתשלום עבור הסחורות שקיבל בתמורה לאשראי. כתוצאה מן ההתחמקויות, נותר יאיר חייב כספים למר מגרפתה, והאחרון העיד כי הפסיק לתת אמון ביאיר וחדל מלמכור לו סחורה באשראי.
(התצהיר ת/1, ועדותו בעמ' 11-10 לפרוט').

מר עמוס חלפון, יצרן טקסטיל אשר סיפק סחורה ליאיר משנת 1988, במסגרת "בוטיק חגית", מסר כי תחילה היה אמונו ביאיר רב, והוא העניק לו אשראי בגובה 400,000 דולר (התצהיר ת/5, ועדותו בעמ' 41 לפרוט').
בשנת 1991 לא כובדו שיקים שנתן יאיר והוא החל לצבור חובות. חלפון נאלץ להסתפק בהסדר פשרה במסגרתו קיבל רק חלק מן הכספים המגיעים לו.

הן מדבריו של מר דניאל מגרפתה, והן מדבריו של עמוס חלפון, עולה שבשנת 1991, דהיינו, השנה בה נרכש הנכס נשוא הדיון בשכונת דניה, מצבו הכלכלי של יאיר היה בכי רע, הוא עמד בפני
פשיטת רגל והיו לו חובות לסַפָּקים רבים.

כמו כן, העיד מר חלפון כי בשנת 1991 הוא פנה לחוקרים פרטיים כדי לאתר רכוש הרשום על שמו של יאיר, אך לא נמצא כל רכוש כזה (עמ' 42 לפרוט').
מר מגן ירקוני, אשר עבד עבור שתי החברות של יאיר, תיאר בתצהירו (ת/6) כי החל את דרכו ב-"בוטיק חגית" בשנת 1992, והמשיך לאחר מכן באופנת קפה עד להתמוטטותה בשנת 2002.

מר ירקוני העיד כי החל את דרכו כגזרן, התקדם ומילא שורה של תפקידים עד שהפך ליד ימינו ואיש אמונו של יאיר. ירקוני תמך בגרסת התובעת וסבר שהתמוטטות עסקו של יאיר היתה מתוכננת, שכן בשנה שקדמה להתמוטטות נהג יאיר להבריח כספים במזומן מן החברה במקום להפקידם בחשבונות הבנק (סעיף 6 של התצהיר ת/6).

עוד מסר ירקוני, כי יאיר נהג להצהיר שהבית אשר בדניה הוא בבעלותו והתרברב בכך מול קהל לקוחותיו. הוא תיאר כיצד יאיר ביצע שיפוצים בבית, הקים בריכת שחיה ושילם כספים לקבלן מכספי אופנת קפה. כמו כן, החשבונות הקשורים בביתו שולמו על-ידי יאיר באמצעות עובדי חברת קפה (התצהיר ת/6).

בתצהירו ת/6, סעיפים 18-15, הוסיף מר ירקוני כי בין יאיר לבין אביו זכי דר היתה שותפות והיה ערבוב בכל נכסיהם. בנוסף, כל בני המשפחה היו מעורים במצבו הכלכלי של העסק וכן היו מעורים במצבה של החברה, ועל כן התמוטטות החברה לא נפלה עליהם כרעם ביום בהיר.

י"ח.
חרף כל האמור בעדויות הנ"ל באשר לאופן התנהלותו העסקית של יאיר, איש מן העדים לא שפך אור באופן ספציפי על סוגיית רכישת הנכס נשוא המחלוקת, ועל זהותו של רוכש הנכס.

מר ירקוני, אשר כאמור העיד כי שימש כיד ימינו של יאיר, ציין בתצהירו ת/6, שהוא הועסק על-ידי יאיר החל משנת 1992 או בסמוך לכך (סעיף 2). מר ירקוני הודה בחקירתו הנגדית שכאשר נרכש הבית נשוא המחלוקת, בשנת 1991, הוא עדיין לא החל לעבוד עבור יאיר (עמ' 50 לפרוט').
מר ירקוני מסר עוד, כי לא היה עד לחתימת הסכם רכישת הנכס, לא נטל חלק במשא ומתן לקראת החתימה, ולמעשה לא ראה כל מסמך המעיד כי יאיר הוא הבעלים של הנכס (עמ' 50 לפרוט').

י"ט.
מטעם התובעת העיד גם מר יעקב בן שושן, קבלן שיפוצים אשר לטענת התובעת, שיפץ את הנכס עבור יאיר והכפיל את גודל הוילה. התובעת טוענת כי הכפלת שטח הנכס, הקמת בריכה ומימון עבודות אלה על-ידי יאיר, מצביעים על שליטתו של יאיר בבית במשך שנים רבות (סעיפים 38-34 בסיכומיו של ב"כ התובעת).

קדמה לעדות שמסר בן שושן בבית המשפט שיחה בינו לבין מנהל התובעת, מר ארז בר חיים, אשר הוקלטה על ידי האחרון בלא ידיעתו של בן שושן.

(התמליל צורף כנספח ב' לבש"א 16291/06 ומתוייק בתיק המוצגים).

במהלך השיחה שהוקלטה, אמר מר בן שושן כי ביצע עבודות בנכס לפי הזמנתו של יאיר.
לדברי בן-שושן באותה שיחה, כשיאיר רכש את הנכס היתה זו "חצי" וילה, ובן-שושן ביצע בנכס עבודות בניה, לרבות הקמת בריכה, לפי בקשתו של יאיר ובמימונו. בן שושן טען, באותה שיחה, שיאיר הוא אשר שילם לו, ולא אביו.

כ.
בעדותו בבית-המשפט שינה מר בן שושן את גירסתו, וב"כ התובעת ביקש להכריז עליו כעד עוין. לטענת התובעת, שינוי גרסתו של מר בן-שושן נבע משיבוש עדותו, לאחר שמאן דהוא השפיע עליו (סעיפים 40-39 בסיכומי ב"כ התובעת), וכי ברי שהעד הגיע לבית-המשפט בכוונה לשנות את דבריו.

משכך, טוען ב"כ התובעת כי אין להסתמך על עדותו של מר בן שושן כפי שנמסרה בבית-המשפט, כי אם על דבריו שנאמרו בהקלטה הנ"ל המדברים בעד עצמם.

מר זכי דר העיד לעומת זאת כי את חלק הארי של השיפוצים, לרבות הקמתה של הבריכה, ביצע הוא בעצמו, באמצעות פועלים. לדבריו, מר בן שושן סייע רק בתיקונים ובעבודה "קוסמטית" (עמ' 103 לפרוט'). לדברי מר זכי דר, אין מר בן שושן יודע כיצד להקים בריכה.

מר בן שושן עצמו העיד כי ביצע בנכס תיקונים ודברים דקורטיביים, ואישר שאת הבניה המסיבית, שלד ובטון, ביצע אביו של יאיר. כמו כן אישר בעדותו שאת הבריכה הוא לא בנה, וכי הנגיעה שלו לענין הבריכה היתה קוסמטית (עמ' 59 לפרוט').

מר בן שושן חזר על כך שהוא לא בנה את הוילה (עמ' 59 לפרוט'). בתשובה לשאלת בית המשפט השיב מר בן שושן שהוא לא בנה ולא פיקח על אף בריכה מעולם (עמ' 62 לפרוט').

כמו כן אמר מר בן שושן בעדותו שעבור השיפוצים שעשה בנכס שבדניה שילם לו יאיר חלק, ואביו של יאיר חלק (עמ' 60 לפרוט').

באשר לסתירה בין דבריו של מר בן שושן בהקלטה שמנהל התובעת הקליט אותו, לבין עדותו בבית המשפט, טען מר בן שושן שפנייתו של מר בר חיים (מנהל התובעת) אליו, (בענין שיפוץ בית)
נראתה לו כללית מידי.

מעיון בעמ' 2 של תמליל ההקלטה מסתבר, שמר בר חיים אמר בשיחה שביניהם שעדיין אין לו תוכניות. מר בן שושן השיב לו שעליו להגיע תחילה למצב שיש ברשותו תוכניות.

לטענת מר בן שושן, פנייתו של מר בר חיים אליו נראתה לו בלתי רצינית, ולכן אמר את שאמר באותה שיחה בהינף יד.

עוד מסר מר בן שושן בעדותו, שכאשר הוא נשאל בשיחה המוקלטת (עמ' 5): "מתי בנית את זה? באיזה שנה?" הוא השיב: "15 שנה בשקט אם לא יותר". כוונתו של מר בן שושן, כך הסביר בעדותו, היתה לכך שהוא ביצע שיפוץ (עמ' 60 לפרוט' ש' 3).

בשיחה המוקלטת אמר בן שושן (עמ' 5 סיפא וכן עמ' 6 רישא של התמליל) שיאיר שילם עבור השיפוץ, ואולם בעדותו, בתשובה לשאלת בית-המשפט (עמ' 60 לפרוט') מסר מר בן שושן: "וכל פעם האבא שילם, יאיר שילם...".

לא שוכנעתי שעליי להעדיף, נוכח האמור לעיל, את האמור על ידי מר בן שושן בהקלטה, על פני האמור בעדותו של מר בן שושן בבית המשפט.

ואולם, גם אילו הייתי מעדיף את דבריו של מר בן שושן, בעיקרם, כפי שנאמרו בשיחתו המוקלטת עם מנהל התובעת מר בר חיים, על פני עדותו בפני
בית המשפט, אינני סבור שהיה בהם כדי לתרום תרומה ממשית לענייננו.

יתכן כי מר בן שושן התרשם שהנכס נשוא הדיון הינו בבעלותו של יאיר, וזאת נוכח העובדה שיאיר הוא שהתגורר בנכס זה, והוא שקיבל את פניו של מר בן שושן כאשר זה האחרון הגיע לבצע את העבודות שבוצעו בנכס.

אין מחלוקת כי יאיר התגורר בנכס נשוא הדיון ממועד רכישתו, ואפשר שהעבודות אשר בוצעו בנכס, היו ביוזמתו ובפיקוחו, קל וחומר משיודעים אנו שהנכס איננו שייך לגורם זר, אלא לאמו של יאיר, כשההורים איפשרו ליאיר (וכן גם לאחיו) להתגורר בנכס זה.

בעיקרו של דבר, אינני סבור שניתן להגיע למסקנה, על יסוד דבריו של מר בן שושן, כפי שבאו לידי ביטוי בהקלטה, שיאיר הוא הבעלים של הנכס.
כ"א.
בין הצדדים גם התגלעה מחלוקת באשר ליכולותיו הכלכליות של יאיר בתקופת הזמן הסמוכה לרכישת הנכס.
לטענת הנתבעת, יאיר היה במועד הרכישה בחור צעיר ונעדר יכולת כלכלית לרכוש את הנכס נשוא המחלוקת, דהיינו, בית פרטי בשכונת דניה היוקרתית.
כבר עמדתי על כך שבשנת 1991, השנה בה נרכש הנכס, היה מצבו הכלכלי של יאיר בכי רע, הוא עמד בפני
פשיטת רגל והיו לו חובות לספקים (פיסקה י"ז דלעיל).

מנגד טענה התובעת, כי יאיר היה איש עסקים רב פעלים כבר בשנת 1988, וניהל אז את "בוטיק חגית". לטענת ב"כ התובעת, בסיכומיו, סעיף 50, יאיר היה
אמנם רק כבן 30 בשעת רכישת הנכס נשוא הדיון, אך הוא היה איש עסקים שקיבל אשראים ומאות אלפי דולרים מספקים שאותם הונה, וכן מוסיף וטוען ב"כ התובעת בסיכומיו, סעיף 67, שיאיר היה איש עסקים ערמומי, שקיבל אשראי במאות אלפי דולרים, והוליך שולל את לקוחותיו.

מעיון בתשתית הראייתית כפי שהונחה בפני
י, אינני סבור כי ניתן להגיע למסקנה
לפיה היו בידיו של יאיר, בשנת 1991, דהיינו מועד רכישת הנכס נשוא הדיון, אמצעים כלכליים מספיקים כדי לבצע את התשלום שנדרש לצורך רכישת הנכס (כזכור, מחצית של רכישת הנכס, בערך כ-300,000 ₪ בוצעה במזומן, והמחצית האחרת על ידי נטילת משכנתא).

כזכור, עולה מן הראיות שבשנה בה נרכש הנכס (1991) נקלע יאיר לקשיים כלכליים, ולא הצליח לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הספקים, ועל כך העידו עדי התביעה אשר סיפרו כיצד האשראי שהעניקו ליאיר בזמנו, היה להם לרועץ (פיסקה י"ז דלעיל).

לדעתי, לא ניתן לקבוע שיאיר יכול היה באותה עת לעמוד במימון, ולו גם מימון חלקי, של רכישת הנכס נשוא המחלוקת.

כ"ב.
עוד העיד מטעם התובעת החוקר הפרטי, מר אורי סבר. שירותיו של מר סבר נשכרו על ידי התובעת קודם להליכים נשוא הדיון על מנת לנסות ולדלות מידע אודות חלקו של יאיר בנכס.

מר סבר, אשר הגיש קלטות וכן תמלול שיחות, העיד אודות שיחות שניהל עם הדיירת ששכרה את הנכס סמוך למועד ביצוע
חקירתו, עם שכנים, וכן עם הנתבעת עצמה.

מר סבר סיפר כי בשיחתו עם הדיירת, (עיינו בדו"ח מיום 21.7.05 המצורף לתצהירו) זו אמרה לו שהיא שוכרת את הבית מיאיר דר, ושיאיר עצמו אינו מתגורר בארץ, לכן היא מנהלת את ענייניה מול משפחתו. בשיחה שקיים מר סבר עם השכנים עלה, כי יאיר נהג להתגורר בנכס שנים רבות, לפני שנמלט מן הארץ.

באשר לדיירת ששכרה את הנכס הרי לפי הסכם השכירות (נספח י"א של תצהיר הנתבעת נ/4) המשכירה היא הגב' רינה דר
.

החוקר מר סבר מוסר בתצהירו ת/2 שהדיירת גב' בן-הרוש מסרה שהבית הוא של יאיר והיא שוכרת ממנו, אך כעולה מחקירתו הנגדית של מר סבר (עמ' 18-17 לפרוט'), הוא לא וידא את שמה הפרטי של הדיירת, ובעדותו לא שלל אפשרות שייתכן ומדובר היה בקרובת משפחה המתגוררת עם הדיירת (עמ' 18 רישא לפרוט').

מכל מקום, כשמחד גיסא בפני
נו הסכם שכירות בין הדיירת לבין הנתבעת גב' רינה דר
(נספח י"א של נ/4), וכן צילום שיק של הדיירת מיום 20.12.05 עשוי לפקודת "רינה", ומאידך גיסא, דבריו של החוקר עם מי שפתחה בפני
ו את הדלת בנכס וקיימה עמו שיחה, מבלי שקיימת וודאות האם זו באמת הדיירת לה הושכר הנכס, או שמא זו אולי קרובת משפחתה, אינני רואה מקום להעדיף את האמור בענין זה בתצהירו של החוקר (ת/2) על פני הסכם השכירות שבכתב, בשעה שהדיירת עצמה, גב' ליאת שמול (בן הרוש) לא הובאה למתן עדות בבית המשפט על מנת שדבריה ייבחנו בחקירה נגדית מעל דוכן העדים.
כ"ג.
בשיחה שקיים עם הנתבעת, ביום 19.7.05 (התמליל מצורף לתצהיר ת/2) הציג עצמו מר סבר כחבר של יאיר המתעניין ברכישת ביתו של יאיר, וזאת במטרה לבחון את תגובתה של הנתבעת.
במהלך השיחה, לא תיקנה הנתבעת את מר סבר, ולא אמרה כי הבית הוא בעצם שלה, ולא של יאיר.


מכאן מבקש ב"כ התובעת להסיק כי הנתבעת הודתה למעשה שהנכס שייך ליאיר, ולא לה, שהרי צפוי היה מטבע הדברים שהיא תגיב ותאמר חד משמעית, בשעת השיחה הטלפונית עם החוקר, שהבית הוא שלה.

מנגד, טוען ב"כ הנתבעת כי אין בתמליל השיחה כל אמירה פוזיטיבית בדבר בעלותו של יאיר על הבית. כמו כן העידה הנתבעת, כי בשעת השיחה היא היתה עסוקה בטיפול בנכדיה, ועל כן ניהלה את השיחה בקוצר רוח.
לפיכך, עמדת ב"כ הנתבעת היא, שאין להסיק מסקנות מתוכן אותה שיחה.

המסקנה שאליה הגיע החוקר מר סבר בחקירותיו היא, כי הנכס שייך ליאיר ולא לנתבעת. ב"כ הנתבעת מבקש לדחות מסקנה זו, שכן לטענתו החקירה שביצע מר סבר היתה חלקית מאוד וחסרה היבטים משמעותיים הרלוונטיים לסוגיה העומדת לדיון.

מעיון בתמליל השיחה מיום 19.7.05 שבין החוקר מר סבר לבין הנתבעת עולה שהנתבעת לא הודתה במהלך השיחה כולה שהבית הוא של יאיר.

החוקר מר סבר מוסר בעדותו (עמ' 25 רישא לפרוט') שהוא הסיק את הדברים מן הטקסט של השיחה, דהיינו, מתוך כך שהוא אמר לנתבעת בשיחת הטלפון שהוא מעוניין לקנות את ביתו של יאיר, והנתבעת לא תיקנה אותו, ולא אמרה שהבית הוא שלה, אלא השיבה לו שהבית מושכר.
אינני
סבור שניתן להסיק מן הטקסט הנ"ל כאילו מודה הנתבעת בכך שהבית הוא של יאיר, ולא שלה.

מקובלת עליי טענת ב"כ הנתבעת בסיכומיו, בעמוד הששי רישא, שהמינוח "הבית של" שהחוקר מר סבר השתמש בו, משמעותו בשימוש היומיומי איננה מעידה בהכרח על כך שהבית שייך ליאיר, אלא מתיישבת גם עם בית שיאיר עשה בו שימוש על פני תקופה ממושכת.

מקובל עליי גם שאין לצפות מן הנתבעת ליתן פרטים על רכושה, והאם הבית אכן שייך לה, אם לאו, בשיחת טלפון עם אדם שהיא איננה מכירה ואשר מנהל את השיחה בכיסוי כ"אורי, חבר של יאיר".

כ"ד.
התובעת טוענת לשינוי גירסה מצד הנתבעת, דהיינו: הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה ובתצהיר התגובה ביחס לבקשה לצו מניעה, כי ליאיר היה חלק בתשלום התמורה בגין רכישת הנכס, ואילו במהלך הדיון המשפטי שבתיק זה, העלתה הנתבעת גירסה חדשה, לפיה מימן יאיר את תשלומי המשכנתא על הנכס במקום תשלום דמי שכירות להוריו.

ב"כ התובעת טוען כי לשינוי הנטען בגירסתה של הנתבעת יש משמעות ראייתית. כמו כן, טוען ב"כ התובעת כי המדובר בעדות כבושה שמשקלה הראייתי הינו מועט ביותר, שכן הנתבעת
לא הביאה כל הסבר לכבישת העדות.

אכן, התובעת טענה בכתב התביעה (סעיף 8) כי יאיר התגורר בנכס ושילם את כל ההוצאות השוטפות, לרבות תשלומי המשכנתא החודשיים העומדים על סך 5000 ₪ לחודש.


הנתבעת הכחישה בכתב ההגנה את האמור בסעיף 8 של כתב התביעה מכל וכל, והוסיפה כי חשבונות שונים המתייחסים לדירה הוצאו על שמה ושולמו מחשבונה או מחשבון בעלה, אך לא על ידי יאיר או מי הילדים האחרים, כי במועדים בהם התגורר יאיר בנכס, חשבונות שונים, כגון, טלפון וחשמל, שולמו על ידו כמי שהשתמש בדירה באותה עת.

הנתבעת חזרה והפנתה, שם, גם לאמור בסעיף 10 של כתב ההגנה, דהיינו, שהיא ובעלה שילמו את מלוא התמורה בגין הדירה, וכי חשבונות הארנונה, מים, וחשמל, מאז 1991, הינם על שם הנתבעת, והיא האחראית לתשלומם.

גם בתצהיר התשובה מיום 7.4.03 שמסרה הנתבעת במסגרת הבקשה למתו צו מניעה זמני (בש"א 3965/03)
טענה הנתבעת שמלוא התמורה בגין הנכס שולמה על-ידה ועל ידי בעלה, שחשבונות המים, החשמל והארנונה מופיעים מאז 1991 על שמה, ובמקרים רבים גם שולמו על ידי בעלה או על ידה, למרות שבחלק מן התקופה התגורר יאיר בנכס.

כמו כן נטען בתצהיר זה שהנתבעת שיעבדה את הזכויות בנכס לטובת בנק לאומי למשכנתאות בגין שלוש הלוואות שונות והתשלומים בגין משכנתאות אלה מבוצעים על ידה ומתוך חשבונו של בעלה.

גירסתה של הנתבעת, לפיה בחלק מן התקופה בה התגורר יאיר בנכס הוא שילם, לפי דרישת בעלה, תשלומים בגין המשכנתא, וזאת במקום דמי שכירות, וכן שבכל פעם שיאיר לא יכול היה לשלם זאת, הנתבעת ובעלה היו משלמים, עלתה לראשונה מפי הנתבעת במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמה, מיום 5.6.06, מוצג נ/4 (סעיף 33).

אכן, המדובר בתוספת שלא הופיעה בכתב ההגנה,
ולא בשלב התגובה לבקשה למתן צו מניעה זמני, ואולם, גירסתה של הנתבעת בעניין תשלומי המשכנתא נטענה מפורשות בתצהיר העדות הראשית שהגישה הנתבעת (בסעיף 33), כלומר, לפני שהחלה שמיעת העדויות (8.6.06).
כ"ה.
התובעת טוענת כי ממסמכי המשכנתאות ניתן ללמוד שיאיר נטל הלוואות מן הבנק על חשבון הנכס ושיעבד אותו, זאת מאחר שיאיר רשום כלווה על-ידי הבנק במסמכי המשכנתאות. לטענת התובעת, ימים ספורים בטרם נמלט יאיר מן הארץ, הוא נטל על חשבון הנכס הלוואה גדולה בסך 262,000$. התובעת מפנה לעובדה שלצורך קבלת ההלוואה, שועבד דווקא הבית נשוא המחלוקת, ולא נכסים אחרים השייכים לנתבעת ולבעלה.

הנתבעת מאשרת בעדותה בעמ' 93-92 לפרוט', כי נטלה שלוש הלוואות כנגד שיעבוד זכויותיה בנכס, אך הסבירה כי השיעבוד לא נעשה על ידי יאיר, כי אם על ידי הנתבעת ובעלה, שהם הבעלים של הנכס. העובדה שיאיר מופיע כלווה בהלוואות אלה, נובעת, לפי גירסת הנתבעת, מכך שהבנק דרש מן הנתבעת לצרף לווה נוסף, וזאת בשים לב לגילה של הנתבעת, והעדר תלושי שכר מטעמה.

הנתבעת טוענת, בסעיף 39 של תצהירה נ/4, שכאשר נזקק יאיר לכספים לצורך העסק, הזרימו לו היא ובעלה סכומים בסך 100,000 ₪ ו-200,000 ₪, ולרבות כספי הלוואה שניטלה כנגד שיעבוד הנכס.

מר זכי דר העיד, בעמ' 100 לפרוט', כי הסיבה שהנכס ששועבד היה דווקא הנכס נשוא המחלוקת, נובעת מכך שזהו הנכס היחיד שנמצא בבעלותו המלאה, וליתר דיוק: בבעלות מלאה של רעייתו-הנתבעת, ולכן נכס זה ניתן לשיעבוד.

בנוסף, העיד מר זכי דר, בעמ' 100 לפרוט', שהבן יאיר חתום כלווה הואיל ומר דר ורעייתו-הנתבעת הינם מבוגרים ואין הבנק מקבל אותם כלווים.

שקלתי את טענות הצדדים ואינני סבור שיש לדחות גירסתה זו של הנתבעת כבלתי אמינה.

כ"ו.
התובעת טוענת לסתירות שונות העולות מעדותם של הנתבעת ובעלה. כך, טענה הנתבעת כי הנכס נרכש על ידם כהשקעה, ואילו בעלה טען בעדותו כי הבית נרכש לצורך מגורי בנם, יאיר.


אינני סבור שקיימת בדברים אלה סתירה של ממש. רכישת הנכס משמשת אכן כהשקעה בתור שכזו, ואולם, הנכס משמש גם כמקום מגורים זמני או קבוע לילדים או מי מהם.

בנוסף הצביע ב"כ התובעת על כך שהנתבעת טענה, מחד גיסא, כי אינה יודעת מה בנה עושה והאם יש לו כסף, ומאידך גיסא, טענה הנתבעת שכאשר היה יאיר כבן 30 לא היו לו די כספים לרכוש את הנכס נשוא המחלוקת. (עיינו בסעיף 55 של סיכומי ב"כ התובעת).

גם כאן אינני סבור שקיימת סתירה ממשית בגירסת הנתבעת. טענתה היא, שאינה מתמצאת במצבו הפיננסי של יאיר, אם כי, בנקודת הזמן הספציפית של היותו בן 30, משמע בשנת 1991, כשנרכש הנכס נשוא הדיון, יודעת היא שלא היה ליאיר כסף לרכישת הבית, ולכך התייחסה הנתבעת בעדותה, בעמ' 89 לפרוט', ש' 7:
"שלא היה לו. לא היה לו"
.

בנוסף, טוענת התובעת, שהנתבעת לא ידעה להסביר מדוע שילם רק יאיר את המשכנתא עבור הבית, אם לטענתה התגורר איתו אחיו. יצויין, שהנתבעת התייחסה לכך בעדותה בעמ' 90 לפרוט', ש' 7: "יאיר שילם כי הוא היה עובד והם (הילדים האחרים) עבדו איתו".

כ"ז.
כבר ציינתי קודם לכן, שלאחר שעיינתי בתשתית הראייתית שהונחה בפני
י על ידי שני הצדדים, ולאחר שנתתי דעתי לטיעונים המפורטים של ב"כ שני הצדדים בסיכומיהם, מסקנתי היא שלא היה בידי התובעת להרים את נטל השכנוע המוטל על כתפיה, ולכן, אין מנוס מן המסקנה שדין התביעה להידחות.

התובעת, אשר לא היתה ברשותה ראיה חד משמעית להוכחת בעלותו של יאיר על הנכס, ניסתה לעמוד בחובתה להרמת הנטל המוטל עליה באמצעות הבאת מגוון ראיות, כמפורט לעיל.

עם זאת, היה על התובעת להתמודד לפחות עם שני נתונים עובדתיים מוצקים:

האחד – עצם העובדה שהנכס נרכש ב–1991, משמע, שנים רבות בטרם נוצר החוב כלפי התובעת, ולמעשה מאז רכישת הנכס ועד להתמוטטות אופנת קפה חלפו בערך כ - 11 שנה;

העובדה השניה – היות הנתבעת ובעלה בעלי יכולת כלכלית מספקת לרכישת הנכס בכוחות עצמם ומאמצעיהם הכלכליים העצמאיים.

כ"ח.
נכון הדבר שיאיר התגורר בנכס נשוא הדיון, מאז רכישתו, נשא בהוצאותיו השוטפות, וכן השתתף, במידה כזו או אחרת, במימון הלוואת המשכנתא שנלקחה לצורך רכישת הנכס.

אבהיר, כי מקובלים עליי דבריו של מר זכי דר, (בעמ' 98 לפרוט') שבחשבון הבנק שלו היתה הוראת קבע לצורך תשלום המשכנתא, וכי יאיר ביצע תשלום בגין החזרי המשכנתא לחשבון הבנק של הוריו, ולעתים ישירות לידי הוריו, וזאת כתחליף לתשלום דמי השכירות עבור מגוריו בנכס, ובתקופות שבהן לא היו ליאיר המשאבים הדרושים לכך, לא הקפיד עמו אביו כשלא עמד יאיר בתשלום זה.

התובעת גם לא הוכיחה שיאיר שילם את המשכנתא במלואה (עד לעזיבתו בשנת 2002), אך מכל מקום מקובל עליי שהחזר תשלומי המשכנתא שביצע יאיר היו בגדר תחליף לתשלום דמי שכירות בגין שימושו של יאיר בבית השייך לאמו – הנתבעת.

כ"ט.
מן הראיות שהובאו עולה, כי זיקתו של יאיר לנכס, לכאורה לפחות, יכולה היתה להיראות ולהתפרש כלפי חוץ כמשמעותית. ייתכן ונוצר הרושם בעיני הזולת, ובכלל זה גם התובעת, כי הנכס הוא בבעלותו של יאיר.

מוכן אני להניח כי ליאיר עצמו היה חלק ביצירת רושם זה. התרברבותו של יאיר בבעלותו על הנכס, כפי שהעידו מספר עדי תביעה, מתיישבת עם האינטרס של יאיר להציג עצמו כאדם אמיד, וכך לנסות להמשיך ולקבל אשראי מן הספקים.

יחד עם זאת, אין בעובדה שזיקתו של יאיר לנכס יכולה היתה להיראות ולהתפרש בעיני הזולת
כמשמעותית, כדי להוביל למסקנה שהוא אכן הבעלים של אותו נכס.

הדעת נותנת כי אדם המתגורר בבית השייך להוריו, מגלה סממני שליטה מוגברים על הנכס, אף אם המגורים כרוכים בתשלום דמי שכירות להוריו (ובענייננו, השתתפות בתשלום חיובי המשכנתא החודשיים).

הדרך בה פועל ומתנהג בן, שהוריו מעמידים לרשותו בית השייך להם לצורך מגוריו, איננה כדרך שבה פועל ומתנהג שוכר מן המנין. ברי שזיקתו של הבן לנכס והתנהלותו בנכס הינם שונים, אך אין בכך כדי לגרוע מן העובדה שהנכס שייך להוריו.

ל'.
ב"כ התובעת טוען עוד בסיכומיו שבמשפחת דר נוהגים בערבוב רכוש, כאשר נכס נרשם בשם של אחד מבני המשפחה, ולאחר מכן טוענים שאין הנכסים שייכים למי שהנכס נרשם על שמו.


ב"כ התובעת מפנה ל – ת.א. 172/93 בימ"ש מחוזי נצרת, כשמן העובדות המתוארות שם עולה שיאיר חתם בעבר על הסכם שותפות בתחנת דלק עם מר אליהו פוגל ז"ל ולימים הוחלט על פירוק השותפות וזכי דר טען אז שחתימתו של יאיר היתה פורמלית בלבד, וכי זכי דר הוא הבעלים של השותפות וכל התקבולים מגיעים לו.
משמע, כך מוסיף וטוען ב"כ התובעת, בני משפחת דר מנסים בכל דרך להגן איש על רעהו ולְנָכֵס נכסים הרשומים על שמו של בן משפחה פלוני, לבן משפחה אחר, והכל כדי לשמור על הרכוש למען בני המשפחה.

המשפחה מתנהלת, לטענת ב"כ התובעת, בשיטתיות כדי להבריח רכוש, ואם כך, מדוע לא ניתן לטעון שהרישום על הנכס נשוא המחלוקת ע"ש הנתבעת הוא פורמלי בלבד, בעוד שהבעלות האמיתית שייכת ליאיר? (סעיפים 62 + 63 בסיכומי ב"כ התובעת).

כמו כן אני מפנה בענין זה גם לאמור בתצהירו של מנהל התובעת, ארז בר-חיים, בסעיף 16 של תצהירו ת/4.


עוד ובנוסף טוען ב"כ התובעת, בסעיף 53 לסיכומיו, כי הוכח בעדותו של מר מגן ירקוני, שכל המשפחה הועסקה על ידי יאיר ב"אפנת קפה", וכי הנתבעת היתה מגיעה מידי יום, אוספת את כל הקופות, ומפקידה אותן בבנקים, וזאת בסכומים עצומים.


עד התביעה, מר מגן ירקוני, מסר בתצהירו ת/6, סעיף 15, שבין מר זכי דר לבין יאיר היתה שותפות והיה ערבוב נכסים, וכן מסר בתצהירו, בסעיף 16, שהנתבעת היתה מגיעה מזמן לזמן לקומה השניה של העסק וסופרת את הפדיון, בסכומים עצומים, ומפקידה אותם בבנקים שונים.

כמו כן טען, שהכספים מן העסק עברו בין כל בני המשפחה לעסקיהם השונים (סעיף 17, ת/6).

ל"א.
אין בידי לקבל את טענותיו הנ"ל של ב"כ התובעת.

הנתבעת טענה בתצהירה נ/4, סעיף 51, שהיא לא היתה שותפה בניהול עסקיו של יאיר ואין לה כל חלק וידיעה בכך.

מר זכי דר מסר בתצהירו נ/5, סעיף 24, שהוא לא היה מעורב בניהול עסקיו של יאיר ב"אפנת קפה" שהתנהל על ידי יאיר עצמאית.

מר זכי דר מאשר שהוא חתם לבקשת יאיר על ערובה אישית לטובת בנק דיסקונט, אך זאת בהיותו אביו של יאיר, ובהיותו בעל יכולת לכך.


הנתבעת העידה שמתוך שיעמום, היא החלה ללכת למשרד של חברת "אפנת קפה", שם עבדה בתה שרה, ונהגה לשהות אצלה שעה-שעתיים, להטביע חותמות על השיקים, ולעיתים הלכה לדואר ולעיתים לבנק. הנתבעת העידה שהיא לא הפקידה את כספי כל הקופות, אלא כספים של קופה אחת (עמ' 85-84 לפרוט').


בהתייחס לעדותו של העד מר מגן ירקוני, יצויין כי הוא שגה לגבי מועד תחילת העסקתו ב"אפנת קפה" (עמ' 50-49 לפרוט'), וכן לא זכר את הבנקים שעמם עבדה "אפנת קפה", פרט לבנק דיסקונט.
אינני סבור שניתן להעדיף את עדותו של מר ירקוני על פני זו של הנתבעת ובעלה.

מר זכי דר טען שהיכרותו עם מר מגן ירקוני היתה מצומצמת:

"ש. מגן ירקוני אומר שבינך לבין בנך היו הרבה חילופי כספים, היה מושך כספים מאפנת קפה נותן לך. לא נכון?
ת. אני לא שמעתי את זה ולא יודע. לא יודע מי זה ירקוני אפילו איך הוא יכול לראות מה אני עושה או לא עושה.
ש. אתה הכרת את ירקוני?
ת. מידי חודש חודשיים, כשאני בא למפעל של יאיר לעשר דקות, אני רואה אותו. מיהו ומה הוא אינני יודע"
(עמ' 102 לפרוט').


באשר לשותפות בתחנת הדלק בצומת כברי שנדונה ב – ת.א. 172/93 בימ"ש מחוזי נצרת (יאיר דר נ' אליהו פוגל ז"ל,

פסק דין
מיום 2/2/04, נספח ז' של ת/4) מדובר בהסכם שנחתם ביום 23/6/88 בין חברת "דלק", מר אליהו פוגל ז"ל, ויאיר דר לגבי בניית תחנת הדלק. התחנה הופעלה על ידי הצדדים כשנתיים, ואח"כ עקב סכסוך בין הצדדים, הושכרה התחנה לחברת-בת של "דלק", והצדדים קיבלו דמי שכירות.


מר זכי דר העיד (בעמ' 96 סיפא-97 לפרוט') שהיתה לו תחנת דלק של חברת "פז", ולכן, הוא לא יכול היה להתקשר עם חברת "דלק", ומשום כך חתם יאיר, שהיה אז כבן 26-25, על חוזה ההתקשרות, ואולם, את המשא ומתן ניהל מר זכי דר, שגם טען שהוא אשר הקים את התחנה.


אינני סבור שניתן להסיק מעניין תחנת הדלק, שמשפחת דר מתנהלת בשיטתיות כדי להבריח רכוש, תוך העלאת טענה של רישום פורמלי, כטענת ב"כ התובעת בסיכומיו.

מעדות מר זכי דר עולה, כאמור לעיל, כי הוא לא יכול היה להתקשר עם חברת "דלק" עקב התקשרותו עם חברת "פז" ולכן, היה זה יאיר שחתם על הסכם ההתקשרות (עמ' 97 לפרוט').

מכאן עדיין אין להסיק על קיומה של שיטה כטענת התובעת, ומכל מקום, בוודאי שאין להסיק מן האמור לעיל מסקנה באשר להתנהלותה של הנתבעת, שאין לה כל מעורבות באשר לתחנת הדלק.


על כל אלה יש גם להוסיף את עדותו של עורך הדין י. סגל שהעיד כי מי שפנה אליו כדי לטפל בענייני "אפנת קפה" היה יאיר, ולמיטב זכרונו הוא לא קיבל הוראות והנחיות מזכי דר בענייני אפנת קפה (עמ' 70 לפרוט').

בנוסף העיד עוה"ד י. סגל שמר זכי דר הקפיד על הפרדת נכסים, דהיינו, שהנכסים שלו ושל רעייתו הינם שלו ושל רעייתו, ואילו הנכסים של יאיר דר הינם של יאיר דר, והנכסים של יחיאל דר הינם של יחיאל (עמ' 77 לפרוט').


על יסוד כל האמור לעיל, אינני סבור שניתן לקבל את טענת התובעת באשר לעירוב הנכסים.

ל"ב.
לא נעלמו מעיניי מלוא הטענות שהעלתה התובעת.

ב"כ התובעת היפנה, בין יתר הדברים, למספר סתירות העולות מעדויותיהם של הנתבעת, ובעלה, זכי דר, ואולם, אינני סבור שמדובר בסתירות מהותיות המעידות בהכרח על חוסר מהימנות של העדים.

בענין זה, אפנה ל-ע"פ 92 / 5612 מדינת ישראל נ' אופיר בארי, פ"ד מ"ח (1) 302,
בעמ' 317:

”בית המשפט רשאי להסתמך על קטעי עדותו של עד גם אם אינו מקבל את דבריו כאמינים בשלמותם וכמיקשה אחת. ניסיון החיים מלמד שנדירים המקרים שבהם אין בתום עדות, בייחוד עדות ארוכה, קטע זה או אחר של אי-דיוק, שכחה או אף הינתקות מתיאור האירועים לאשורם, בדרך כלל שלא מדעת, ולעתים אף מדעת - במיוחד מקום שהמדובר בעדות שנמסרה זמן רב לאחר האירוע עצמו. על-כן אמרנו בע"פ 71/76 מרילי ואח' נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 819 מול אות השוליים א, כי עדות שיש בה סתירות, רשאי בית המשפט לנסות ולבור בה את הבר מן התבן, היינו לחלק את העדות באופן שבית המשפט ייתן אמונו בחלק מן הדברים וידחה יתרתם. סתירה כשלעצמה איננה חייבת להוליך לשלילת דברי העדות, אם יש הסבר סביר לסתירה (ראה גם ע"פ 228/54 אפשטיין נ' היועץ המשפטי [2], בעמ' 70-720). אך מובן שבחירה זו בין קטעי דברים איננה יכולה להיעשות באופן שרירותי, אלא מתבקש יסוד סביר להבחנה שמבחין בית המשפט בין חלקי העדות (ראה גם סעיף 57 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971)”.

ל"ג.
כמו כן אני מפנה לדבריו של כב' השופט א. רובינשטיין ב-ע"א 1680/03, חנה לוי ואח' נ. אלי ואמירה ברקול ואח', פסק-דין מיום 2.8.04, פיסקה 9 (א) :

”אכן, בא-כוחם של המערערים טרח להטיל ספקות בכשרותו של סטטוס הדירה הרשומה על שם ילדי ברקול והמכונית הרשומה על שם בתו. אלא שלוח הזמנים שעליו עמד בית-משפט קמא, שלוש עשרות השנים ויותר שחלפו מאז רכישת הדירה, שמלכתחילה לא נרשמה על שם ברקול ועתה נרשמה על שם ילדיו כך שכדי להחיל עליה את סעיף 34(ב) יש צורך ב"דילוג כפול" והעשור שנקף מאז רכישת המכונית, תוך היות שתיהן בידי בני המשפחה שנים רבות בטרם נוצר החוב כלפי המערערים – כל אלה מטים את הכף. עיינתי גם בשאר טענות הצדדים ואיני סבור כי עלינו להתערב במסקנותיו של בית-משפט קמא. אכן, חוששני כי לא נוצרה "המסה הקריטית" הנחוצה כדי להרים את הנטל”.

(ההדגשה שלי – י.ג. )

ובהמשך, פיסקה 9 (ב):

”אמרו חכמינו (סנהדרין, ו, ב
[ב]
): "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות". וכתב בעל שו"ת גינת ורדים (ר' אברהם בן מרדכי הלוי, מצרים, המאות הי"ז-י"ח), חו"מ, ה, טו
[ג]
: "ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, יכחיש בעל הדין או יודה, שמה שהצריכה התורה לשני עדים אינו אלא כדי לשפוט צדק ודין אמת לאמיתו". ואולם גם לשיטה זו נחוצות ראיות משכנעות דיין, ואלה לא הושגו כאן במידה הדרושה”.

(ההדגשה שלי – י.ג.)

ל"ד.
בסופו של דבר, אין לדעתי מנוס מן המסקנה שלא עלה בידי התובעת להרים את נטל ההוכחה
המוטל עליה בהתאם לפסיקה שפירטתי לעיל, ומכאן שלא עלה בידי התובעת להוכיח כי הנכס נשוא המחלוקת שייך ליאיר.

לפיכך, עליי לדחות את התביעה, וכך אני מחליט.

בנסיבות הענין, אני סבור שראוי יהיה שכל צד בהליך זה ישא בהוצאותיו, ולפיכך, אני מורה שאין צו להוצאות.

ניתן היום ג'
בתשרי תשס"ט ( 2 באוקטובר) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים:

1.
ב"כ התובעת: עוה"ד י. ברמי, תל-אביב.

2.
ב"כ הנתבעת מס' 1: עוה"ד ש. פינקלשטיין, חיפה.

וזאת בדואר רשום עם אישור מסירה.

י. גריל
, שופט
ס. נשיא
הקלדנית: ר.ס.







א בית משפט מחוזי 335/03 בריטקס - בר בע"מ נ' רינה דר, דר יאיר (פורסם ב-ֽ 02/10/2008)