פסקי דין על שמעון נמרי | פסקי דין על דוד זילברמן

34974/03 א     08/05/2005




א 34974/03 שמעון נמרי נ' דוד זילברמן




בעניין:

14



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
א
034974/03
א 60858/04

בפני
:
כב' השופט ברנר חגי
תאריך:
08/05/2005




בעניין:
שמעון נמרי

התובע בת.א. 34974/03
הנתבע בת.א. 60858/04

נ
ג
ד


דוד זילברמן

הנתבע בת.א. 34974/03
התובע בת.א. 60858/04



פסק דין
מבוא


1.
בפני
י שתי תביעות שאוחדו לדיון אחד.

2.
שמעון נמרי
(להלן: "נמרי"), התובע בת.א. 34974/03 והנתבע בת.א. 60858/04, הוא אחיו של המנוח אליקים ניר ז"ל, שנפטר ביום 22.8.2002 (להלן: "המנוח"). דוד זילברמן
(להלן: "זילברמן"), הנתבע בת.א. 34974/03 והתובע בת.א. 60858/04 היה ידידו של המנוח.

3.
המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב עיסקאות מקרקעין שנקשרו בין המנוח לבין זילברמן, ואשר בגדרן שילם המנוח לזילברמן תשלומים שונים, עד אשר נפטר.

4.
נמרי תובע מזילברמן להשיב את הסכומים ששילם לו המנוח, בנימוק כי עסקאות המקרקעין בוטלו כולן, האחרונה שבהן ביוזמתו של זילברמן, לאחר פטירתו של המנוח. על כן קמה למנוח, ולנמרי בנעליו, זכות להשבה מלאה של התשלומים ששילם על חשבון התמורה החוזית. נמרי טוען כי המנוח שילם לזילברמן סך כולל בש"ח של 41,444 דולר, והוא תובע השבת סכום זה בתוספת ריבית בסך בש”ח של 6,394 דולר. סכום התביעה הכולל הינו 213,070 ₪.

5.
זילברמן
טוען כי במסגרת עיסקת המקרקעין האחרונה שנקשרה בינו לבין המנוח ביום 12.6.2000, התחייב המנוח לשלם לו סך כולל בש"ח של 70,000 דולר. בפועל הוא שילם על חשבון העיסקה סך בש”ח של 29,124 דולר בלבד. זילברמן תובע את היתרה, סך בש"ח השווה ל- 40,876 דולר וכן פיצוי מוסכם, סך בש"ח השווה ל- 7,000 דולר. הסכום הכולל של תביעת זילברמן הינו 215,442 ₪.

6.
המחלוקות העיקריות בין הצדדים הן גובה הסכומים ששילם המנוח לזילברמן וכן השאלה האם החוזה בין המנוח לזילברמן בוטל כטענת נמרי, או שעודנו שריר וקיים, כטענת זילברמן (ראה ע' 3 לפרוטוקול).

התשלומים ששולמו לזילברמן


7.
זילברמן הינו הבעלים של 8/64 חלקים בחלקה 649 בגוש 6158. מדובר בבית דו משפחתי ברח' חיבת ציון 10 ברמת גן (להלן: "הנכס"). המנוח היה בעלים של 1/8 חלקים בנכס. המנוח ביקש לרכוש את חלקו של זילברמן בנכס.

8.
ביום 2.2.1999
נחתם חוזה מכר בין המנוח לזילברמן, לרכישת חלקו של זילברמן בנכס. חוזה זה בוטל בהסכמה ביום 4.3.1999. ביום 19.10.1999 נחתם חוזה מכר נוסף לגבי הנכס (להלן: "החוזה השני"). המנוח שילם לזילברמן סך בש”ח של 16,500 דולר במסגרת החוזה השני. ביום 3.4.2000 בוטל החוזה השני, הואיל והמנוח לא היה מסוגל לשלם את יתרת התמורה. הוסכם כי זילברמן ישיב למנוח סך בש”ח של 16,500 דולר שקיבל ממנו (ראה ס' 5 לחוזה השני).

9.
ביום 12.6.2000 נחתם חוזה שלישי בין המנוח לזילברמן (להלן: "החוזה השלישי"). המנוח התחייב לשלם לזילברמן סך בש”ח של 70,000 דולר תמורת חלקו בנכס.
בס' 4(ד)(1) לחוזה זה הוצהר כי סך בש”ח של 16,500 דולר שולם עד מועד החתימה. משמע, עסקינן באותו סכום ששולם עוד במסגרת החוזה השני, אך לא הוחזר למנוח. לגבי יתרת התמורה נקבע כדלקמן:

"היתרה בסך שווה ל- 53,500 דולר תשולם בתשלומים לפי יכולתו של הקונה, ללא הגבלת זמן".

כדי לאזן את זכויות הצדדים נקבע בס' 5 לחוזה כי:


"כל עוד לא שילם הקונה מחצית מהסכום, רשאי המוכר להחזיר לקונה את מה שקיבל עד אותה עת מהקונה ובמקרה כזה העיסקה תהא בטלה."

בס' 9 לחוזה נקבע:

"אם המוכר יסרב ו/או ימנע מלהעביר הדירה ע"ש הקונה או מלמסור לו את החזקה במועד, או מלשלם את התשלומים החלים עליו במועדם או להמציא את האישורים, או אם יסרב ו/או ימנע הקונה מלקבל את החזקה או מלשלם את התשלומים החלים עליו במועדם, ייחשב הצד המסרב ו/או הנמנע כמפר חוזה זה והינו מתחייב לשלם פצוי מוסכם ומוערך מראש בלא צורך בהוכחת נזק בסך שווה ל- 7,000 דולר. איחור של עד 7 ימים לא יהווה הפרה יסודית של החוזה."


10.
במהלך שמיעת הראיות התברר כי לנמרי אין כל ידיעה אישית משל עצמו בענין מערכת ההתחשבנות ששררה בין המנוח לזילברמן, וידיעתו מתבססת כל כולה על מסמכים ואישורים, שהגיעו לידיו לאחר פטירת המנוח, ממקורות שונים (ראה ע' 6-7 לפרוטוקול וכן הצהרת בא כוחו של נמרי). עם זאת, זילברמן עצמו צירף לתצהירו מסמכים שונים המאפשרים דיון והכרעה בשאלות השנויות במחלוקת.

11.
לתצהירו של זילברמן צורפו הקבלות הבאות, המאשרות קבלת סכומים מאת המנוח בקשר לרכישת הזכויות בנכס:

(א)
קבלה מיום 20.5.2000, ע"ס 2,320 דולר ( נספח ז-1 לתצהיר). בשולי הקבלה נערך חשבון כדלקמן:

"25500


2320



__________

27,820 דולר
"


משמע, ניתן להסיק כי התשלום בסך של 2,320 דולר התווסף לתשלום קודם ע"ס 25,500 דולר, וסך הכל שולם עד לאותו מועד סך כולל בש"ח של 27,820 דולר.

(ב)
קבלה מיום 29.5.2000 ע"ס 1,500 דולר (נספח ז-2 לתצהיר).

(ג)
קבלה מיום 12.6.2000 ע"ס 3,000 דולר (נספח ז-3 לתצהיר). בשולי הקבלה נרשם כי סך כל הכספים שקיבל זילברמן עד ליום 12.6.2000 הינו 19,500 דולר.

(ד)
קבלה מיום 26.10.2000 ע"ס 2,000 דולר (נספח ז-4 לתצהיר). בשולי הקבלה נרשם כי סך כל הכספים שקיבל זילברמן עד ליום 26.10.2000 הינו 21,500 דולר.

(ה)
קבלה מיום 8.1.2001 ע"ס 2,500 דולר (נספח ז-5 לתצהיר). בשולי הקבלה נרשם כי סך כל הכספים שקיבל זילברמן עד ליום 8.1.2001 הינו 24,000 דולר.

(ו)
קבלה מיום 13.2.2001 ע"ס 1,000 דולר (נספח ז-6 לתצהיר). בשולי הקבלה נרשם כי סך כל הכספים שקיבל זילברמן עד ליום 13.2.2001 הינו 25,500 דולר.

(ז)
קבלה מיום 24.7.2001 ע"ס 1,000 דולר (נספח ז-7 לתצהיר).

(ח)
קבלה מיום 19.8.2001 ע"ס 1,380 דולר (נספח ז-8 לתצהיר).

(ט)
קבלה מיום 12.4.2002 ע"ס 1,244 דולר (נספח ז-9 לתצהיר).

12.
קיימת מחלוקת בין הצדדים כיצד יש לפרש קבלות אלה, ומהו הסכום הכולל אותו שילם המנוח לזילברמן. נמרי מסכם באופן טכני את סכומי הקבלות הנזכרות לעיל, ומגיע לסכום כולל של 41,444 דולר. הוא טוען כי בנוסף מחזיק זילברמן סך בש”ח של 3,000 דולר שקיבל מהמנוח במסגרת החוזה הראשון, ועל כן הסכום הכולל שקיבל מהמנוח הינו 44,444 דולר. לעומתו, זילברמן מתבסס על סיכומי הביניים הנזכרים בחלק מן הקבלות, כנקודות מוצא המסכמות את ההתחשבנות עד למועד עריכתן. הוא מתעלם למעשה מהקבלה מיום 20.5.2000, נספח ז-1, שסכומה הכולל הינו 27,820 דולר.

13.
מבין שתי שיטות החישוב, יש לאמץ את שיטת החישוב של זילברמן, בהסתייגות מסויימת, והיא נוגעת לקבלה נספח ז-1 המאשרת תקבולים בסכום כולל של 27,820 דולר.
סבורני כי נפל שיבוש בתאריך הקבלה נספח ז-1, והמועד הנכון בו נרשמה הוא 20.5.2001 ולא 20.5.2000. גם ב"כ נמרי סבר כך בעת שחקר את זילברמן (ראה ע' 13 לפרוטוקול, ש' 24). סברה זו מבוססת על סיכום התשלומים לאורך הזמן, ובעיקר על העובדה הבסיסית, הרשומה בלשון מפורשת בחוזה השלישי מיום 12.6.2000, לפיה שילם המנוח עד ליום 12.6.2000 סכום כולל של 16,500 דולר (ראה ס' 4(ד)(1) לחוזה השלישי). לו אכן שולם עד ליום 20.5.2000 סכום של
27,820 דולר לזכותו של המנוח, כפי שניתן להסיק בטעות מלשון הקבלה נספח ז-1, הרי שזהו הסכום שהיה צריך להרשם בחוזה השלישי, שנכרת כשלושה שבועות לאחר מכן. לא יעלה על הדעת שנשתכח מן הצדדים סכום כה משמעותי ששולם רק כשלושה שבועות קודם לכן. חזקה על הצדדים לחוזה השלישי, כי טרחו לתעד במדוייק את מצב ההתחשבנות ביניהם בבואם לחתום על החוזה. גם אין זה מתקבל על הדעת כי המנוח היה משלם סכום כה גבוה עוד בטרם נחתם החוזה השלישי. ואכן, מכאן ואילך קיימת התאמה מלאה בין תשלומי הביניים לבין סיכומי הביניים: לפי הקבלה נספח ז-3 מיום 12.6.2000, שולם סכום של 3,000 דולר ונרשם כי התשלום הכולל נכון לאותו מועד הינו 19,500 דולר. לאחר מכן, לפי הקבלה נספח ז-4 מיום 26.10.2000 שולם סכום של 2,000 דולר ונרשם כי התשלום הכולל
נכון לאותו מועד הינו 21,500 דולר. לאחר מכן, לפי הקבלה נספח ז-5 מיום 8.1.2001, שולם סכום של 2,500 דולר, ונרשם כי התשלום הכולל נכון לאותו מועד הינו 24,000 דולר. לאחר מכן, לפי הקבלה נספח ז-6 מיום 13.2.2001, שולם סכום של 1,000 דולר, ונרשם כי התשלום הכולל נכון לאותו מועד הינו 25,500 דולר (לכאורה הסכום היה צריך להיות 25,000 דולר, ולא ברור מדוע נרשם 25,500 דולר).


בשלב זה, כך אני סבור, שולם סכום נוסף 2,320 דולר, ביום 20.5.2001, ועל כן נערכה הקבלה נספח ז-1, אשר צויין בה כנקודת בסיס סכום של 25,500 דולר. בהתאם לכך נרשם החישוב שצויין לעיל, המסתכם בסכום של 27,820 דולר.

אמור מעתה, נכון ליום 20.5.2001, שילם המנוח לזילברמן סכום כולל של 27,820 דולר. לאחר מכן שולמו סך בש"ח של 1,000 דולר ביום 4.7.2001, סך בש"ח של 1,380 דולר ביום 19.8.2001 ו סך בש"ח של
1,244 דולר ביום 12.4.2002.


סיכומו של דבר, המנוח שילם לזילברמן ע"ח רכישת הנכס סכום כולל בש"ח של 31,444 דולר.


לא שוכנעתי כי יש להוסיף לסכום זה סך בש”ח של 3,000 דולר ששילם המנוח לזילברמן לפי החוזה הראשון, משום שסכום זה אינו נזכר בחוזים שנחתמו לאחר מכן, וייתכן כי נזקף ע"ח הסך בש”ח של 16,500 דולר הנזכר כתשלום ראשון בחוזים השני והשלישי.

14.
בהקשר זה אציין כי זילברמן הציע הסבר אחר מדוע יש להתעלם מהקבלה נספח ז-1. לפי הסבר זה, שהועלה לראשונה בעת חקירתו על תצהירו, בשלב מסויים וקודם שנחתם החוזה השלישי, הוא החזיר למנוח סך בש”ח של 11,000 דולר, משום שהתגלתה בעיה של היטל השבחה ומס שבח (ע' 11 לפרוטוקול). לדבריו, ההחזר נעשה במזומן והוא לא הותיר בידיו קבלה מאת המנוח, המאשרת את החזרת הסכום לידי המנוח.
הסבר זה בלתי אמין על פניו, וצר לי על שזילברמן נאחז בטיעון שאין בו אמת, רק משום שלא ידע להסביר כיצד מתיישבת הקבלה נספח ז-1 עם חישוביו, ומשום שחשש כי תתקבל עמדתו של נמרי כי זהו סכום נוסף ששולם לזילברמן מעבר לסכום הנקוב בחוזה השלישי. ברי כי אם היה בסיס כלשהו לטענה כה חשובה, מן הסתם היא היתה מופיעה עוד בכתב הגנתו או לכל הפחות בתצהירו של זילברמן.


לכך יש להוסיף כי התרשמתי לשלילה מעדותו של זילברמן, שהותיר רושם בלתי מהימן בעליל. כאשר לא ידע להשיב על שאלות בא כוחו של נמרי, בעיקר בענין גירסתו לגבי השבת אותו סכום של 11,000 דולר, ניכר היה לעין כי הוא מתבונן בחוסר ישע בבא כוחו, כמי שמחפש רווח והצלה מכיוונו. בנוסף הוא הרבה להתחמק ממתן תשובות עניניות והעדיף לדקלם טענות שאינן רלבנטיות לשאלות שנשאל. אני מתרשם כי זילברמן ניסה לנצל בעדותו את פטירתם של המנוח ושל עו"ד דרור מנר ז"ל, שטיפל מטעם הצדדים בכל הקשור לחוזה השלישי, כדי ל"הדביק" ארוע שלא היה ולא נברא, של החזרת הסכום האמור, לפגישה שקיים עם המנוח ועם עו"ד מנר ז"ל.


מכל מקום, העובדה שבצר לו זילברמן אינו אומר אמת, אינה משנה את העובדה כי ככל הנראה הסכום הכולל ששולם לו על ידי המנוח מסתכם בסך בש”ח של 31,444 דולר בלבד, ולא כפי שנטען על ידי נמרי בתביעתו.

האם החוזה השלישי בוטל או שעודנו שריר וקיים

15.
השאלה הבאה שיש לדון בה היא האם החוזה השלישי בוטל, כטענת נמרי, או שמא הוא עודנו עומד בתוקפו, כטענת זילברמן. אם החוזה השלישי אכן בוטל, ברי כי נמרי זכאי להשבת הכספים ששילם המנוח לזילברמן, לנוכח הוראת ס' 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הקובע:

"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

לעומת זאת, אם החוזה עודנו שריר וקיים, מתעוררת השאלה האם ראוי לאכפו, כפי שמבקש זילברמן בתביעתו.

16.
המנוח נפטר ביום 22.8.2002. ביום 7.1.2003 הגיש זילברמן לבית משפט השלום בתל אביב תביעה לסעד הצהרתי לפיו החוזה השלישי בטל ומבוטל לאור הפרתו באופן יסודי על ידי נמרי (תיק ה"פ 200032/03). התביעה נמחקה ביום 21.1.2003 בשל העדר סמכות ענינית לדון בה. ביום 26.1.2003 הוגשה התביעה מחדש, והפעם לבית המשפט המחוזי בתל אביב (תיק ה"פ 221/03). ביום 16.3.2003 נערך דיון בתביעה. בית המשפט הציע לצדדים הסדר לפיו יבוטל החוזה השלישי בכפוף לכך שזילברמן יחזיר לנמרי סך בש”ח של 28,000 דולר וכן יפקיד בידי באי כוחו סך בש”ח נוסף של 12,000 דולר, תוך הפניית הצדדים לתביעה כספית לגבי הסכום שבנאמנות. ביום 9.4.2003 הושג הסדר אחר ולפיו התביעה תימחק בלא צו להוצאות, תוך שמירת זכותו של
זילברמן להגיש כל תביעה אחרת שימצא לנכון.

ביום 27.5.2003 הגיש נמרי את תביעתו נגד זילברמן, להשבת התמורה ששולמה לו על ידי המנוח לפי החוזה השלישי (ת.א. 34974/03). התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר. זילברמן הגיש ביום 2.9.2003 בקשת רשות להתגונן בגדרה טען בין השאר כי הוא עומד להגיש תביעה לאכיפה ולפיצויים נגד נמרי, ומטרת תביעתו של נמרי היא להקדים תרופה למכה. ביום 17.12.2003 ניתנה לזילברמן רשות להתגונן.

תביעתו של זילברמן נגד נמרי הוגשה לבסוף רק ביום 20.9.2004 (ת.א. 60858/04). בתביעה זו הוא עותר הלכה למעשה לסעד של אכיפת החוזה בדרך של תשלום יתרת התמורה לפי החוזה השלישי, ותשלום פיצוי מוסכם בסך בש”ח של 7,000 דולר.

17.
מהשתלשלות הענינים המתוארת לעיל מתקבלת תמונה ברורה ולפיה ביקש זילברמן בתחילה לבטל את החוזה השלישי, ועל כן נקט בשני הליכים כדי להוציא אל הפועל את כוונתו זו: תחילה התביעה שהוגשה לבית משפט השלום, ולאחר מכן התביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי. רק כאשר התחוור לו כי ביטול החוזה השלישי מחייב אותו להשיב לנמרי את התשלומים שקיבל מהמנוח, נמלך לראשונה בדעתו ושינה את טעמו. למעשה, רק לאחר שנמרי הגיש בפועל את תביעת ההשבה נגד זילברמן, הודיע זילברמן לראשונה כי הוא מבקש לאכוף את החוזה השלישי, ולא לבטלו. זוהי תפנית של 180 מעלות, שכן ביטל החוזה עומד בניגוד גמור לאכיפתו. אין ספק כי מה שגרם לשינוי עמדתו של זילברמן היתה ההבנה כי במקרה של ביטול החוזה, לא יוכל להמשיך ולהחזיק בכספים שקיבל מהמנוח, אלא יהיה עליו להשיבם לנמרי.

18.
ס' 20 לחוק החוזים קובע:

"ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפיה."

במקרה דנן, יש לראות את הגשת התביעות לסעד הצהרתי בדבר ביטולו ובטלותו של החוזה השלישי, כהודעות ביטול מטעמו של זילברמן:

"הרי זו כבר הלכה מושרשת היטב, כי הגשתה של תובענה - שיש בה כדי להעיד על החלטת הנפגע לבטל את החוזה המופר - כמוה כמתן הודעה על ביטול החוזה."

ע"א 81/89 זאב גולן ואח' נ' מדינת ישראל
פ"ד מה(3), 824 ,עמ' 829-830.

בענין אחר נקבע:

"נראה לי, כי הצדק עם בית-המשפט המחוזי בהגיעו למסקנה, כי המערער ויתר באופן ברור על תביעת האכיפה ובחר בסעד הפיצויים וכי בהגשת התביעה לפיצויים בלבד ובהגדלתם נתן למשיב להבין שהוא מודיע לו על הביטול ומוותר על אכיפה. ... כבר הזכרנו קודם לכן, כי כדי להראות על הרצון לשים קץ לחוזה אין צורך בהודעה פורמלית אלא אפשר להסיקה מהתנהגות הנפגע. בנסיבות מסויימות, כאלה כבמקרה שבפני
נו, עצם הגשת התביעה, בה בוחר הצד הנפגע בפיצויים בלבד ובהשבה, יכולה להראות על רצון כזה."


ע"א 557/75 אמיר אגקי נ' מרדכי כהן
פ"ד ל(2), 64 ,עמ' 72-73.

השאלה האם היתה לזילברמן עילת ביטול, קרי, האם אכן הפרו המנוח או נמרי שבא בנעליו את החוזה השלישי, מתייתרת, משום שהלכה למעשה נמרי הסכים לביטול החוזה (ראה ס' 17 לתצהירו). על כן, מרגע שנמרי הסכים לביטול החוזה, יש לראות את החוזה כבטל ומבוטל. ראוי לציין כי נמרי לא נחקר כלל ועיקר לגבי טענתו כי הסכים לביטול החוזה השלישי, ועל כן טענה זו לא נסתרה.

כאשר זילברמן שינה את טעמו, לאחר שהבין כי הביטול יאלצו להחזיר לנמרי את הכספים שקיבל מהמנוח, היה זה מאוחר מדי. ביטולו בהסכמה של החוזה הפך והיה לעובדה מוגמרת.

כפי שנקבע בע"א 557/75 אמיר אגקי נ' מרדכי כהן
פ"ד ל(2), 64 ,עמ' 71-72:

"אם ביטלו, הרי שאין הוא יכול לבקש מאוחר יותר את אכיפתו, שהרי כבר בחר לשים קץ לחוזה."

במאמר מוסגר נציין, כי עיון בשתי תביעותיו הראשונות של זילברמן מלמד כי הלכה למעשה לא היתה לזילברמן כל טענה כאילו החוזה השלישי בוטל מחמת הפרתו. ההפרות הנטענות בכתבי תביעה אלה התייחסו לחוזים הראשון והשני, אך אלה ממילא בוטלו בהסכמה הדדית. על כן, בשעה שזילברמן ביטל את החוזה השלישי, הדבר נעשה מבלי שקדמה לכך הפרה מצידם של המנוח או נמרי.

19.
האם זילברמן זכאי לפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה השלישי, בסך בש”ח של 7,000 דולר? בס' 9 לחוזה נקבע:

"אם המוכר יסרב ו/או ימנע מלהעביר הדירה ע"ש הקונה או מלמסור לו את החזקה במועד, או מלשלם את התשלומים החלים עליו במועדם או להמציא את האישורים, או אם יסרב ו/או ימנע הקונה מלקבל את החזקה או מלשלם את התשלומים החלים עליו במועדם, ייחשב הצד המסרב ו/או הנמנע כמפר חוזה זה והינו מתחייב לשלם פצוי מוסכם ומוערך מראש בלא צורך בהוכחת נזק בסך שווה ל- 7,000 דולר. איחור של עד 7 ימים לא יהווה הפרה יסודית של החוזה." (הדגשה אינה במקור).

על כן, אם הייתי מגיע למסקנה כי המנוח או נמרי סרבו או נמנעו שלא כדין מלשלם את התשלומים החלים עליהם במועדם, קודם שבוטל החוזה, היה זילברמן רשאי לקזז מהסכום שישיב לנמרי את הפיצוי המוסכם.

20.
דא עקא, עומדת לזילברמן לרועץ הוראת ס' 4(ד)(2) לחוזה השלישי, הקובעת:

"היתרה בסך שווה ל- 53,500 דולר תשולם בתשלומים לפי יכולתו של הקונה, ללא הגבלת זמן".

משמע, הלכה למעשה הצדדים לחוזה השלישי הותירו בידיו של המנוח את הקביעה מתי ישלם וכמה ישלם. על כן, אין מקום לקבוע כי המנוח הפר את החוזה בעודו בחייו, ואין מקום לקבוע כי נמרי הפר את החוזה, עת נכנס לנעליו של המנוח, בתקופה הקצרה שחלפה מאז פטירת המנוח ועד לתביעה הראשונה שהגיש זילברמן לביטול החוזה. זאת ועוד, כדי לאזן את הזכות החריגה שניתנה למנוח לפי הסעיף הנ"ל, נקבע בס' 5 לחוזה השלישי כי כל זמן שהמנוח לא שילם את מחצית סכום התמורה הכוללת, רשאי זילברמן לבטל את העיסקה ולהשיב למנוח את התמורה ששולמה עד לאותו מועד.

במקרה דנן, המנוח הספיק לשלם עד פטירתו סכום כולל של
31,444 דולר בלבד, פחות ממחצית התמורה הכוללת של 70,000 דולר בלבד. על כן, עמדה לזילברמן הזכות לבטל את החוזה, כפי שגם עשה, אך איני רואה באיזה אופן הפרו המנוח או נמרי את החוזה קודם לביטולו על ידי זילברמן.

21.
אין להוציא מכלל אפשרות שאלמלא ביטל זילברמן את החוזה השלישי, הוא היה יכול לטעון כיום כי המנעותו של נמרי מלשלם תשלומים כלשהם מהווה הפרה של החוזה, למרות שהחוזה לא נוקב במועדי תשלום כלשהם. סבורני כי מקרה של התנערות מוחלטת מטעם המנוח או נמרי מהמשך ביצוע התשלומים על חשבון התמורה החוזית, כמוה כהתנערות מהעיסקה ועל כן מהווה הדבר הפרה של החוזה השלישי, שעשוייה היתה לזכות את זילברמן בפיצוי המוסכם. אלא ששאלה זו אינה מתעוררת לאחר שזילברמן הזדרז לבטל את החוזה קודם שהופר. משבוטל החוזה, לא ניתן עוד להפר אותו ועל כן רשאי היה נמרי להתנער כליל מן העיסקה. זאת ועוד, משבוטל החוזה, אין מקום לאכפו כפי שמבקש כיום זילברמן, שכן סעד האכיפה עומד בסתירה גמורה לסעד של ביטול. לא ניתן לאכוף חוזה שבוטל- ראה ס' 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "חוק התרופות"), הקובע כי יש לבחור או בביטול או באכיפה.

22.
למעלה מהצורך אציין כי עיון בכתב תביעתו האחרון של זילברמן, בו עתר לאכיפתו של החוזה, אינו מגלה כל עילה לאכיפה, שכן זילברמן כלל אינו טוען שהחוזה השלישי הופר. הטענה היחידה לגבי החוזה השלישי היא ששאר התמורה על פיו טרם שולמה לזילברמן (ראה ס' 37 לכתב התביעה האחרון). טענה זו כשלעצמה אינה מהווה טענה בדבר הפרה, בשים לב לכך שהמנוח היה רשאי לשלם את יתרת התמורה לפי יכולתו, בלא כל הגבלה של זמן. אכן, בסיכומיו טוען זילברמן כי נמרי מכר דירות של המנוח ועל כן צריך היה לשלם כספים לזילברמן כדי לקיים את חלקו לפי החוזה השלישי, אלא שטענה זו זכרה לא בא בכתבי הטענות או בתצהירו של זילברמן, ועל כן מדובר בהרחבת חזית. הוא הדין ביחס לטענה של הפרה צפוייה, שהועלתה לראשונה בסיכומיו של זילברמן. גם לעיצומו של ענין, לא שוכנעתי כי הוכחה הפרה צפוייה של החוזה השלישי, שכן החוזה השלישי בוטל זמן קצר לאחר פטירתו של המנוח, ובטרם נוצרה תשתית עובדתית המאפשרת להסיק כי החוזה צפוי היה להיות מופר על ידי נמרי.

23.
זילברמן טוען כי משנמחקו תביעותיו הראשונות, תוך שמירת זכויותיו להגיש כל תביעה שימצא לנכון, חלפה מן העולם הודעת הביטול שעמדה בבסיס שתי התביעות הראשונות. אין בידי לקבל טענה זו. הודעת הביטול, שנתקבלה בהסכמתו של נמרי, שינתה את מצבו המשפטי של זילברמן, ואת הגלגל לא ניתן להשיב לאחור, גם אם זילברמן התחרט לאחר מעשה. הדבר משול להצעה וקיבול לפי חוק החוזים: הצעה וקיבול יוצרים חוזה מחייב לכל דבר וענין, ואם המציע מתחרט לאחר שניתנה הודעת קיבול, אין בכך כדי להפקיע את החוזה שנכרת עם מתן הודעת הקיבול (ראה ס' 3(א) לחוק החוזים). שמירת זכויותיו של זילברמן יפה ביחס לזכויות שנותרו לו, אך הזכות לאכוף חוזה שבוטל בהסכמה אינה קיימת. שמירת זכויות אין בכוחה להחיות זכויות שפקעו וחלפו מן העולם:

"צד לחוזה אשר משתמש בזכותו לביטול החוזה אינו רשאי לאחר-מכן לחזור בו מבחירתו ולדרוש את קיומו של החוזה."

ע"א 353/72 ברוך רוטמן ו-ראובן דן נ' מאיר וולקון
פ"ד כז(2), 131 ,עמ' 134-135.

זילברמן מפנה בסיכומיו לפסק הדין בע"א 701/88 שיף נ. עזבון המנוח גינדי ז"ל, פ"ד מה(5) 759, אלא שאין הנדון דומה לראיה. שם חזר בו צד לחוזה (המערער) מהודעת ביטול בעקבות בקשתו של הצד האחר (המשיב), ואילו בעניננו נמרי לא רק שלא ביקש מזילברמן לחזור בו מהודעת הביטול אלא נהפוך הוא: נמרי נאחז בהודעת הביטול, הסכים לה ותבע השבה על יסודה. מטעם זה לא יועיל לזילברמן פסק הדין בת.א. (י-ם) 403/90 צייג נ. ששון, שם נקבע כי ניתן לחזור מהביטול רק אם הצד שכנגד "לא פעל לכיוון של השבה בעקבות הודעה זו."

24.
למעלה מהצורך אציין כי גם אם הייתי מגיע למסקנה שהחוזה לא בוטל, לא היה מקום להורות על אכיפתו (אלא, לכל היותר, לפסוק סעד של פיצוי מוסכם, לו היה מדובר בהפרה). ס' 3 לחוק התרופות מסייג את זכותו של הנפגע לאכיפת החוזה במספר סייגים, אשר אחד מהם הוא כאשר "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין." המקרה הנוכחי הוא מקרה מובהק בו סעד של אכיפה יהיה בלתי צודק בנסיבות הענין. המנוח וזילברמן קבעו ביודעין מתכונת גמישה עד מאוד של החוזה, כאשר מצד אחד לא נקבע לוח זמנים מחייב לביצוע התשלומים, ומאידך נשמרה זכותו של זילברמן לבטל את החוזה אם טרם שולמה מחצית התמורה. הדבר מלמד על כך שהצדדים לא ביקשו ליצור מסגרת מחייבת ונוקשה ביניהם, אולי בשל יחסי הידידות ביניהם ואולי על רקע החוזים הקודמים שבוטלו בשל העדר יכולת כספית של המנוח. לכך יש להוסיף את העובדה שזילברמן ביקש תחילה להתנער מן החוזה וחזר בו רק לאחר שהבין כי הדבר כרוך בהשבת הכספים שקיבל מהמנוח. כל אלה מובילים למסקנה כי סעד של אכיפה אינו מוצדק ואינו ראוי, בנסיבות המיוחדות של הענין.

25.
סיכומו של דבר, החוזה שלישי בוטל על ידי זילברמן קודם שהופר על ידי נמרי. הביטול היה בהסכמתו של נמרי. על כן, זילברמן אינו זכאי לסעד של אכיפה וגם אינו זכאי לפיצוי המוסכם לפי החוזה השלישי. משבוטל החוזה, נמרי זכאי להשבה מלאה של כל הסכומים ששילם המנוח לזילברמן.

סיכום

26.
תביעתו של נמרי מתקבלת בחלקה. זילברמן ישלם לנמרי סך כולל בש"ח השווה ל- 31,444 דולר, לפי שערו היציג של הדולר במועד בו שולם לו כל אחד מתשלומי התמורה, כמפורט בקבלות שפורטו בס' 11 לעיל. לכל תשלום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ביצוע התשלום על ידי המנוח, ועד להשבתו בפועל. תביעתו של זילברמן נדחית.


זילברמן ישלם לנמרי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

27.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.



ניתן היום כ"ט בניסן, תשס"ה (8 במאי 2005) בהעדר הצדדים.



חגי ברנר, שופט








א בית משפט שלום 34974/03 שמעון נמרי נ' דוד זילברמן (פורסם ב-ֽ 08/05/2005)