פסקי דין על אריה בר-חן | פסקי דין על אוה בר-חן | פסקי דין על מנחם שמעון

4646/90 עא     12/11/1992




עא 4646/90 אריה בר-חן, אוה בר-חן נ' מנחם שמעון




(פ"ד מו (5) 798)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 4646/90
השופטים: כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט י' מלץ
,
כבוד השופט א' מצא
המערערים: 1. אריה בר-חן

2. אוה בר-חן

ע"י ב"כ עו"ד א' ניסים
נ ג ד

המשיב: מנחם שמעון

ע"י ב"כ עו"ד נ' רסקין

ערעור על פסקי-דינו של בית-המשפט המחוזי, בתל-אביב-יפו (השופט: א' גורן), מיום 23.8.90 בה"פ 935/89.
פ ס ק - ד י ן

השופט א' מצא
: 1. ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בו הוצהר כי החוזה, שנכרת בין הצדדים ובוטל על-ידי המשיב, בוטל כדין.

רקע עובדתי

2. המשיב הוא בעל זכות חכירה לדורות בדירת מגורים בנתניה. בחוזה, אשר נחתם ביום 13.4.88, הוסכם, כי הדירה תימכר למערערים במחיר השווה לסך 115,000 דולר, שיסולק על-ידי המערערים בשיעורים ובמועדים שפורטו.

במבוא לחוזה תוארה הדירה כבת ארבעה חדרים. להלן הוצהר, כי הדירה "רשומה בטאבו כדירה בת שני חדרים, ושני החדרים הנוספים והגג נבנו עפ"י היתר בניה חוקי שהעתקו מצ"ב ומהווה חלק בלתי נפרד מן החוזה".

המשיב הצהיר, כי הוא "הבעלים הרשומים ו/או בעלי הזכויות והמחזיקים הבלעדיים" בדירה. הוא התחייב למכור למערערים את "מלוא זכויות הבעלות בדירה ולהעביר הבעלות בדירה" על שמם, וכן למסור להם "את החזקה בדירה כשהיא נקיה וחופשיה מכל חוב, שעבוד, משכנתא, עקול ותביעת זכות של צד ג'".

מועדי תשלום המחיר הוגדרו בחוזה כ"תנאי יסודי". כנגד עמידתם של המערערים בחיובי התשלומים החלים עליהם עד ליום 1.7.88 התחייב המשיב למסור להם את החזקה בדירה במועד זה, וכנגד עמידתם ביתר חיוביהם התחייב "לרשום את הבעלות" על שמם בלשכת רישום המקרקעין לא יאוחר מיום 1.7.90. מאידך הותנה, כי התחייבויות המערערים לשלם למשיב את התמורה מותנות בקיום חיוביו של המשיב, "כך שחיובי הצדדים הם חיובים שיש לקיים בד בבד". עוד הותנה, שאם החזקה בדירה לא תימסר למערערים במועד המוסכם לכך, יהיו הם "רשאים לעכב בידיהם כל תשלום שיהיו חייבים בו במועד זה ואילך עד למסירת החזקה בדירה לידיהם". בחוזה נכלל גם תנאי לתשלום פיצויים מוסכמים, בגין הפרה, בסך השווה ל10,000 דולר.

3. המערערים שילמו למשיב, במועדים המוסכמים, תשלומים השווים לסך כולל של 8,000 דולר, ובהתאם למותנה בחוזה, עמדה להם זכות לקבל את החזקה בדירה ביום 1.7.88. את יתרת המחיר, בסך השווה ל-30,000 דולר, היה עליהם לסלק כלהלן: 20,000 דולר בארבעה שיעורים תלת-חודשיים, החל מיום 1.10.88 ואילך, ו-10,00 דולר "עד ליום 1.7.90 במעמד רישום הזכויות של הדירה בספרי האחוזה". להבטחת תשלומי ארבעת השיעורים הנזכרים מסרו המערערים למשיב, אף זאת על-פי המותנה, שיקים דחויים (שנמשכו בידי המערער 1), אך משנערכו שיקים אלה לשם המשיב בלבד (ולא לפקודתו), דרש המשיב להחליפם בשיקים אחרים ועיכב את מסירת הדירה. על רקע זה יענו המערערים (במכתביהם מיום 2.7.88 ומיום 6.7.88), כי המשיב הפר את החוזה, הן בעיכוב העברת החזקה והן במחדלו להמציא להם את היתר הבנייה הנזכר במבוא לחוזה. המערערים תבעו מן המשיב לקיים את המוטל עליו ולשלם להם את הפיצויים המוסכמים. בפועל לא עמדו המערערים על דרישות אלה, ושמילא המערער 1 את דרישת המשיב בדבר החלפת השיקים הדחויים, מסר להם המשיב את החזקה בדירה. במעמד קבלת החזקה, ביום 14.7.88, חתמו המערערים על אישור, בו הצהירו, כי אין להם "כל טענות בגין הדירה", והתחייבו לפרוע את השיקים הדחויים במועדיהם הנקובים.

המשיב הציג את השיקים במועדי פרעונם, אך אלה חוללו. עתה הגיש המשיב בקשה ללשכת ההוצאה לפועלה לביצוע השיקים כנגד המערער 1. האחרון לא התנגד לבקשה, אך טען להיעדר יכולת וביקש קביעת "הסדר תשלומים". ראש ההוצאה לפועל נעתרה לבקשתו וקבעה, כי עליו לפרוע את חובו בתשלומים לשיעורין בסך 600 ₪ לחודש. בעקבות זה פנה בא-כוח המשיב ביום 7.8.89 אל המערערים בכתב. במכתב נאמר, כי במחדלם לכבד את השיקים ובהצהרת המערער 1 לפני ראש ההוצאה לפועל, כי אין ביכולתם לשלם את יתרת המחיר, הפרו את החוזה, וכי למשיב עומדת זכות לבטל את החוזה עקב הפרתו. במכתב נכללה התראה, בה ניתנה למערערים "ארכת חסד אחרונה" לקיים את חלקם בחוזה, בכך שיסלקו את מלוא יתרת חובם "עד ולא יאוחר מיום 30.8.89", שאם לא ינצלו ארכה זו יבטל המשיב את החוזה ויפנה לבית המשפט.

במכתבם מיום 26.8.89 אל בא-כוח המשיב חלקו המערערים על זכות המשיב לקבל מהם כספים נוספים. בדומה לאשר טענו לפני קבלם את החזקה בדירה חזרו וטענו גם עתה, כי המשיב הוא שהפר את החוזה, בכך שאיחר בהעברת החזקה בדירה לידם, ובכך ש"התחייב שלדירה יש היתר בניה חוקי" אף ש"חלק מהדירה נבנה ללא היתר בניה". עוד טענו המערערים במכתבם, כי בשל האיחור במסירת החזקה ובשל הנזקים שנגרמו להם "מאי קבלת מלוא התמורה" הריהם זכאים לתשלום הפיצויים המוסכמים, וכי את המגיע להם בידם "לנכות ממחיר הדירה".

המשיב ובא-כוחו לא הגיבו על מכתב זה. ביום 3.9.89, בחלוף הארכה שהעניק למערערים, הודיעם המשיב, באמצעות בא-כוחו, כי הוא מבטל את החוזה.

ההליך לפני הערכאה הראשונה

4. לאחר ביטול החוזה הגיש המשיב המרצת-פתיחה, בה ביקש להצהיר – ראשית, כי המערערים הפרו את החוזה ולפיכך בוטל החוזה על-ידיו כדין; ושנית, כי משהופר החוזה, הריהו זכאי לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הדירה לפי החוזה ובין שווייה ביום ביטול החוזה ולפיצויים המוסכמים שנקבעו בחוזה. כן ביקש המשיב מבית המשפט להורות למערערים להחזיר לו את החזקה בדירה ולהורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערערים.

המערערים ביקשו לקבוע, שתובענת המשיב איננה ראויה להידון כהמרצת-פתיחה, אך משלא עמדו על הדיון בבקשה זו, בשלב קדם המשט, נגנזה הבקשה בלא שבית המשפט נזקק לה. לגוף העניין טענו המערערים, כי היה זה המשיב אשר הפר את החוזה, ושביטול החוזה על-ידיו לא נעשה כדין. לטענותיהם הקודמות, ביחס להפרת החוזה, ניתוספה עתה גם הטענה, כי לאחר שנמסרה הדירה לחזקתם נתברר להם, כי אחת השכנות פלשה למבנה בחצר הבית, המהווה חלק מן הרכוש המשותף. בכך, טענו, הפר המשיב גם את חיובו למסור להם את הדירה כשזו נקייה מתביעת זכות של צד ג'. עוד טענו, כי את השיקים הדחויים נמנעו מלכבד לא בשל היעדר יכולת כספית, אלא כתגובה להפרת החוזה על-ידי המשיב. זאת, לדידם, היו זכאים לעשות. מן ההסכמה, שאת חיוביהם מוטל על הצדדים לקיים "בד בבד", עולה, שכל עוד לא עמד המשיב בחיוביו, אף הם פטורים מחיוביהם כלפיו.

בית המשפט המחוזי (השופט א' גורן) דחה את טענות המערערים. הוא קבע, כי בהצהרתם, כי אין להם "כל טענות בגין הדירה", עליה חתמו בעת קבלת החזקה בדירה, ויתרו המערערים על זכותם לטעון שהמשיב הפר את החוזה בכך שמסר להם את החזקה באיחור. הוא הדין ביחס לשתי טענותיהם האחרות, בדבר אי-מסירת היתר בניה ובדבר הפלישה לרכוש המשותף הצמוד לדירה, מה גם ששתי הטענות האחרונות כלל לא הוכחו על-ידיהם. השופט הוסיף, כי אף שהיתר הבנייה לא הוצג במשפט, שוכנע מעדות האדריכל יוסף עובד, שפיקח על ביצוע עבודות הבנייה של התוספות לדירה ואשר העיד מטעם המשיב, "כי כל עבודות הבניה בוצעו על-פי תנאי היתר שניתן וכי בתום העבודות נבדק על-ידי פקחי מחלקת ההנדסה בעיריית נתניה וכי לא נמצאה כל סטיה מהיתר הבניה".

על יסוד מימצאיו אלה הצהיר בית המשפט, בפסק-דינו, כי ביטול החוזה על-ידי המשיב היה כדין, וכפועל יוצא מכך הורה למחוק את הערת האזהרה. השופט הוסיף, כי לעניין הפיצויים ולהחזרת החזקה אין הוא נדרש, באשר אין אלה נושאים שניתן לעסוק בהם במסגרת המרצת-פתיחה, מה עוד שדבר החזרת החזקה נתון לסמכותו של בית-משפט השלום. "ולמען הזהירות" (כלשונו) נתן השופט למשיב היתר לפיצול סעדים.

5. טענות המערערים בערעורם לפנינו כללו שתי השגות בתחום הדיוני, השגות אחדות על צדקת פסיקתו של בית המשפט המחוזי לגופה וניסיון להיבנות מעובדות שהתרחשו לאחר מתן פסק הדין.

השגות דיוניות

6. טענתם הראשונה של המערערים, בתחום הדיוני, הייתה, כי תובענתו של המשיב לא הייתה ראויה להידון כהמרצת-פתיחה, ולפיכך שגה השופט משלא נזקק לבקשתם בדבר העברת הדיון בה לפסים של תביעה רגילה. טענה זו ניתן היה לדחות גם מהטעם היחיד, כי משזנחו המערערים את הבקשה שהגישו לבית המשפט המחוזי בנושא זה, אין להם עוד פתחום פה לטעון, שהיה על בית המשפט לנהוג על-פי המבוקש בבקשתם זו. אך גם לגופה דין הטענה להידחות. עתירת המשיב – לפחות בעיקרה – הייתה למתן סעד הצהרתי, והכלל הוא, ש"תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה" (תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984; והשווה ע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא (1) 716, בעמ' 720).

שאלה אחרת היא, אם קיום הדיון במסגרת המרצת-פתיחה עלול היה לקפח זכות דיונית של המערערים, בשל התליית אפשרותם להשמיע את העדים שנדרשו להם בנטילת רשות מבית המשפט (ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו (3) 309, בעמ' 317-319). שאלה זו שוב אינה טעונה בירור על רקע התובענה במתכונתה המקורית; שכן, משנענה השופט רק לחלק מן העתירות שנכללו בתובענה המקורית, וכנגד מה שלא נענה בה לא הוגש ערעור, די לנו אם ניווכח, שבשל אותן עתירות שנענו לא נפגעה זכות דיונית של המערערים.

ואכן כאלה, לדעתי, הם פני הדברים. טרונייתם היחידה של המערערים בהקשר זה הייתה על סירובו של השופט להתיר להם להזמין למתן עדות את פקיד מחלקת ההנדסה בעיריית נתניה. השופט קבע, שבקשה זו הוגשה באיחור ולא נומקה, ואלה לכאורה טעמים מספיקים. עתה טוענים המערערים, שבעזרת העד האמור ביקשו להוכיח, שבידי המשיב לא היה היתר לבניית התוספות בדירה. דא עקא, שבתצהיר הנגדי, שהוגש מטעם המערערים, לא נטען, שהתוספות נבנו ללא היתר, אלא רק שמתעורר חשש שכך היה. בדיעבד ניתן אף להעריך, שגם אילו נענה השופט לבקשת המערערים בדבר הזמנתו של העד, ספק רב אם עשויים היו להפיק תועלת מעדותו. לא נתברר, אם העתק היתר הבנייה, עליו נאמר כי צורף לחוזה, אמנם צורף. אך לתצהירו של האדר5יכל יוסף עובד, שהשופט המלומד נתן אמון מלא בעדותו, צורף עותק מצולם מהיתר זה. אין המדובר איפוא בקביעת מימצא על יסוד עדותו של עד יחיד שיש לו נגיעה בדבר – כפי שטענו המערערים לפנינו – אלא בעדות מהימנה, שיש לה גם חיזוק ממשי.

עד כאן הנחתי, ברוח גישתו של השופט המלומד, כי השאלה העובדתית הנדונה – היינו, אם ניתן למשיב היתר לבניית התוספות – הייתה נחוצה להכרעה בתובענה. אך גם הנחה זו, כפי שאשוב עוד להראות, איננה נקייה מספק.

7. השגה אחרת של המערערים בתחום הדיוני הופנתה כנגד החלטת בית המשפט המחוזי להתיר למשיב לפצל את סעדיו. ראשית טענו, כי בתתו רשות זו מיוזמתו (היינו, אף שלא נתבקש לכך על-ידי המשיב) נהג השופט המלומד בניגוד לעיקרון, לפיו אין בית המשפט מעניק סעד שלא נתבקש מידו. שנית, הוסיפו המערערים וטענו, גם לגוף העניין לא היה זה מוצדקת להתיר פיצול סעדים במקרה הנדון, שכן אילו הגיש המשיב כתב-תביעה – כפי שלדעתם חייב היה לעשות – יכול היה לתבוע במסגרתו הן פיצויים והן החזר החזקה בדירה, והצורך בפיצול סעדים, שנועד לאפשר לו לתבוע סעדים אלה, לא היה מתעורר כלל.

מקובל עלי, כי בדרך כלל אין בית המשפט נדרש מיוזמתו לצורך בפיצול סעדים ואיננו מעניק היתר לפיצול כזה, אלא לאחר שנתבקש לכך במפורש ואף נתן לנתבע הזדמנות להגיב על הבקשה (השווה ע"א 571/79, 49/81, 57 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' ג'רבי; ג'רבי נ' דירות מקסים בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז (1) 589, דברי השופט בך בעמ' 612-613). עם זאת, לא הייתי פוסל מתן היתר לפיצול סעדים מיוזמתו של השופט במקרים חריגים, מקום שהצורך בהיתר כזה מהווה חלק מפסק-דינו ופועל יוצא מחלקיות הכרעתו בתובענה המצויה לפניו (השווה ע"א 466/89 י' צברי ואח' נ' י' מסוארי ואח', פ"ד מה (1) 177 בו התיר בית המשפט פיצול הסעדים, בגדר פסק הדין ולנוכח חלקיות הכרעתו בתובענה, על-פי בקשת תובע שהוגשה בראשית ההליך ולא נדונה; וראה: ב' רוטנברג, "פיצול סעדים (תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי,תשמ"ד-1984)" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 390, 427). כבר מצינו, שאף בתחום הענקתו של סעד מהותי יש שבית המשפט מוצא צידוק לחרוג ממה שנתבקש (ראה, לדוגמה, את דברי השופט (לימים הנשיא) י' כהן בע"א 359/79, 365 אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נהות" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח', פ"ד לה (1) 701, בעמ' 715-716), ומה שהינו יפה להענקת סעד מהותי, בוודאי הינו יפה להענקת סעד שהוא בבחינת הנחיה דיונית גרידא.

האם בנסיבות העניין הנדון נהג השופט כהלכה, עת החליט – בלא שנתבקש לכך – ליתן למשיב רשות לפצל סעדים? בפסק-דינו נמנע השופט, כאמור, מלהכריע בשתיים מעתירות התובענה: להצהיר על זכאותו של המשיב לפיצויים ולהורות למערערים להחזיר למשיב את החזקה בדירה. ההיתר לפיצול סעדים נועד לאפשר למשיב לשוב ולתבוע, בהליכים אחרים, את מבוקשו בגדר שתי עתירות אלה, שהשופט נמנע מלפסוק בהן. השופט העניק את הרשות, כדבריו, "למען הזהירות", ואף שציין, כי העתירה להחזיר החזקה נתונה לסמכותו של בית-משפט השלום, הרי בתתו את ההיתר לא הבחין בין שתי העתירות.

פשיטא, כי בכל הנוגע להגשת תביעה נוספת להחזר החזקה בדירה המשיב לא נזקק כלל להיתר לפיצול סעדיו. בהיותו התביעה נתונה לסמכותו הייחודית של בית-משפט השלום, לא היה המשיב חייב לכלול אותה בהמרצת הפתיחה שהגיש לבית המשפט המחוזי. וכבר נפסק, שתובע איננו נזקק להיתר להגשת תביעה לקבלת סעד נוסף, מקום שהענקת סעד זה חורגת מסמכות בית המשפט שאליו פנה בתביעתו הראשונה: (ראה: ע"א 236/84 ש' אשתר ואח' נ' ע' נפתלי ואח', פ"ד לח (2) 665, בעמ' 671; ע"א 588/87 א' כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד, פ"ד מה (5) 297, בעמ'313; וספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין
, 1990) 162).

האם נזקק המשיב להיתר לפיצול סעדים כתנאי להגשת תביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה, לאחר שכבר נקבע לזכותו בפסק-דין הצהרתי, שהחוזה אמנם הופר? שאלה זו שנויה, כידוע, במחלוקת. בשעתו פסק הנשיא שמגר, תוך איבחון פסיקה קודמת, שהגשת תביעה נוספת כזאת טעונה היתר, אם התובענה לסעד הצהרתי נסמכה על עילה מוגדרת, שהעמידה לתובע זכות לכאורית לתבוע גם את סעדו הנוסף (ע"א 734/83 (ר"ע 449/83) חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ספיר דוידוביץ (שותפות רשומה), פ"ד לח (1) 613, בעמ' 620-622). צדקתה של גישה זו הועמדה כעבור זמן בצריך עיון (ראה הערות השופטים ברק ובך בע"א 830/86 ס.א.ר. חרושת דפנה (שותפות רשומה) נ' ס.א.ר סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון) ואח', פ"ד מב (4) 805, בעמ' 810), ובספרות המשפטית נמתחה עליה ביקורת (ראה: ספרו הנ"ל של זוסמן, בעמ' 163-164; מאמרו הנ"ל של רוטנברג, בעמ' 413-417; נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (רמות, תשנ"א) 132-134). תמיכה בגישת הנשיא הביעה השופט ד' לוין (ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ ואח' נ' סתוי ואח', פ"ד מד (3) 636, בעמ' 643). וזו, כמדומה, הגישה המקובלת גם על השופטת נתניהו (ראה ע"א 466/89 הנ"ל, בעמ' 182 ואילך). ואילו חברי הנכבד, השופט ש' לוין
, שבשני מקרים הטיל "ספק רב" בצדקת גישתו של הנשיא (ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ – חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם, פ"ד מב (1) 541, בעמ' 547 מול אות השוליים א, וע"א 140/88 בנק דיסקונט בע"מ, תאגיד בנקאי נ' אליהו אביצדק ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מד (1) 206, בעמ' 208 מול אות השוליים ו), דחה אותה, לבסוף, בלשון מפורשת (ראה ע"א 466/89 הנ"ל, בעמ' 184).

כשלעצמי, הנני נוטה לדעת השופט ש' לוין
, כי מי שזכה בסעד הצהרתי, ולוא גם על יסוד עילה מוגדרת, רשאי לתבוע סעד אופראטיווי כ"השלמה" להכרה המוצהרת בזכותו, ותביעתו הנוספת איננה טעונה היתר לפיצול סעדים. על-פי גישה זו, גם לעניין זכותו של המשיב לתבוע פיצויים בשל הפרת חוזה אין היתרו של השופט המלומד מעלה או מוריד. מכל מקום, בקיומה של מחלוקת פוסקים בדבר עצם הצורך בהיתר כזה היה, לטעמי, כדי להצדיק את החלטת השופט ליתן את ההיתר ("למען הזהירות") אף שלא נתבקש לכך.

השגות על צדקת ההכרעה

8. השגות המערערים על גופה של הכרעת השופט התבססו רובן ועיקרן על הטענה, כי היה זה המשיב אשר הפר את החוזה. בנסיבות אלו – טענו המערערים – קמה להם זכות לתבוע מן המשיב, בנוסף לקיום החוזה, גם תשלום פיצויים על נזקיהם. לנוכח המותנה בחוזה, "שחיובי הצדדים הם חיובים שיש לקיים בד בבד", היו הם רשאים לעכב תחת ידם את יתרת המחיר, ובדין נמנעו מלכבד את השיקים. באי-כיבוד השיקים לא היה, לכן, משום הפרת החוזה על-ידיהם, ולמשיב לא קמה, עקב כך, זכות לבטל את החוזה.

לחלופין טענו המערערים, כי, מכל מקום, לא היה המשיב רשאי לבטל את החוזה; וכן, כי בנסיבות העניין ביטול החוזה על-ידיו היה בלתי צודק.

9. בשלושה – חזרו המערערים על גירסתם – הפר המשיב את החוזה: בכך שלא מסר להם את החזקה בדירה ביום 1.7.88; בכך שלא מסר להם את היתר הבנייה, שמכוחו הרחיב את הדירה בטרם הציעה למכירה; ובכך שהדירה, בעת שנמסרה להם, לא הייתה נקייה מתביעת זכות של צד ג'. אתייחס לטענות אלו כסדרן.

10. האם בעכבו את מסירת החזקה בדירה הפר המשיב את החוזה? בית המשפט המחוזי נמנע מלפסוק בשאלה זו,ואף אנו פטורים מכך; שכן, גם אם נניח שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, אין בכך כדי להועיל למערערים. טעמו של דבר הוא, כי משהצהירו המערערים בעת קבלת החזקה, כי אין להם "כל טענות בגין הדירה" ומשהתחייבו לפרוע במועדיהם את השיקים הדחויים (החדשים) שמסרו למשיב, נסתתמו טענותיהם לעניין האיחור במסירת החזקה ולעניין זכותם הנטענת להוסיף ולעכב תחת ידם את כספי יתרת המחיר בשל כך. לא זו אף זו: משנכלל בחוזה תנאי מיוחד, שאם הדירה לא תימסר להם "במועד הנקוב" (קרי: ביום 1.7.88), יהיו המערערים "רשאים לעכב בידיהם כל תשלום שיהיו חייבים בו ממועד זה ואילך עד למסירת החזקה בדירה לידיהם" (ההגשה שלי – א' מ'), גובר התנאי המיוחד על התנאי הכללי בדבר הדדיות החיובים. מן התנאי המיוחד עולה, שמעת קבלת החזקה פגה זכות המערערים לעיכוב תשלומים וחלה עליהם חובה לקיים את חיוביהם העתידיים.

המערערים טענו, שגם אם על-פי תנאי החוזה לא היו זכאים לעיכוב תשלומיהם, קמה להם זכות זאת מכוח עקרון תום הלב. הכיצד? לטענתם, נהג המשיב בחוסר תום-לב, עת הצהיר בחוזה כי הוא הבעלים של הדירה, בעוד שלמעשה לא הייתה לו בה אלא זכות חכירה לדורות. בטענה זו אין כל ממש. הצהרת המשיב, ביחס למהות זכותו בדירה, אכן לא שיקפה את זכותו לאשורה, ואפשר שהיה בידי המערערים לבטל את החוזה מטעם זה. אך משבחרו המערערים לעמוד על קיום החוזה, נטלו חזקה בדירה והתחייבו לשלם את יתרת מחירה במועדים המוסכמים, שוב לא עמדה להם הזכות לעכב תשלום הכספים עלי סודה של טענה זו.

המערערים הוסיפו וטענו, כי בחתימתם על ההצהרה, שאין להם "כל טענות בגין הדירה", לא התכוונו לוותר אלא על טענות ביחס למצבה הפיסי של הדירה בעת שזו נמסרה להם. טענה זו הייתה ראויה להישמע, אלמלא נכללה במסמך גם ההתחייבות המפורשת לפרוע במועדיהם את השיקים הדחויים. בהתחייבות זו יש משום הסתלקות ברורה מן הטענות שהעלו המערערים במכתביהם מ-2.7.88 ומ-6.7.88 אודות הפרת החוזה בידי המשיב, לרבות דרישתם לתשלום הפיצויים המוסכמים.

טענה נוספת בהקשר זה, שלא נטענה לפני הערכאה הראשונה ונטענה לפנינו, הייתה, שלהצהרה, עליה חתמו המערערים מעת קבלת החזקה בדירה, אין תוקף מחייב, באשר המערערים אולצו (או נאלצו) לחתום עליה, כתנאי לקבלת החזקה, ולא חתמו עליה מתוך בחירה והסכמה. דין הטענה להידחות. כלל הוא, שטענה אשר לא נטענה לפני הערכאה הדיונית, אין זכות לטוענה לפני ערכאת הערעור, אלא במקרים חריגים (ע"א 113/87 בוני ציון בע"מ ואח' נ' גורני ואח', פ"ד מג (2) 545). בענייננו אין טעם המצדיק לסטות מכלל זה. זאת ועוד: טענת המערערים הייתה טעונה הוכחה לפני הערכאה הראשונה, ומשלא הונחה כל תשתית עובדתית לביסוסה, אין בידינו להיזקק לה.

11 האם הפר המשיב את החוזה, בכך שלא המציא למערערים את היתר הבנייה המתייחס לבניית התוספות לדירה? על היבטה הדיוני והראייתי של טענה זו כבר עמדתי לעיל, ודי במה שנאמר כדי להוביל לדחיית טענת המערערים במישור העובדתי. אך נראה, כי ההצהרה, שהמערערים חתמו עליה בעת קבלת החזקה בדירה, חסמה את טענתם גם בנושא זה, שאף עליו סמכו במכתביהם מ-2.7.88 ומ-6.7.88.

לפנים מן הצורך אוסיף, כי השאלה, אם היה בידי המשיב היתר לבניית התוספות אם לאו, ספק אם הייתה דרושה להכרעה. עניינו של ההיתר הנדון נזכר רק במבוא לחוזה, ואת שנאמר שם הבאתי, בפתח הדברים, ככתבו וכלשונו. ניסוח זה מניח קיומו של "היתר בניה חוקי", שצורף לחוזה כ"חלק בלתי נפרד" ממנו. אף אם בפועל לא צורף העתק ההיתר, קשה להעלות מן הניסוח הצהרה חד-צדדית של המשיב על קיומו של היתר בנייה; לא כל שכן, שאין להעלות ממנו התחייבות מצדו להמציאו. העולה מכך הוא, שאילו היה בידי המערערים לטעון ולהוכיח, שהתוספות לדירה נבנו ללא היתר כדין ושאילו ידעו על כך מבעוד מועד לא היו מתקשרים בחוזה מדעיקרא, אפשר שהייתה עומדת להם הזכות לבטל את החוזה עקב טעות, ש"הצד השני ידע או היה עליו לדעת" עליה, כמשמעה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; או עקב הטעיה, כמשמעה בסעיף 15 לחוק האמור. אך בהיעדר הפרה של תנאי בחוזה על-ידי המשיב, לא יכלו לעמוד על קיום החוזה ולתבוע פיצויים בשל הפרתו במסגרת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (השווה ע"א 373/80 וופנה ואח' נ' ד' אוגש ואח', פ"ד לו (2) 215). זאת ועוד: משלא הוכיחו המערערים טענת הטעיה טרום חוזית, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), לא יכלה להתעורר השאלה, אם לנוכח המוצהר בחוזה לעניין היתר הבנייה קמה להם גם זכות חוזית; היינו, לעמוד על ביצוע החוזה ולתבוע פיצויים על הפרתו (השווה האמור בספרה של פרופ' ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 224, וראה ספרם של ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 560, 615-616).

12. טענת המערערים, כי המשיב הפר את חיובו למסור להם את הדירה כשזו נקייה מתביעת זכות של צד ג', נסמכה, כזכור, על פלישת אחת השכנות למבנה בחצר הבית. בית המשפט המחוזי קבע, כי טענה זו לא הוכחה, ובקביעה זאת לא מצאתי יסוד להתערב. אך נראה, שגם אילו הוכחה הטענה במישור העובדתי, לא היה בה כדי להועיל למערערים: טענה זו היה על המערערים להעלות עם קבלת החזקה או סמוך לאחריה. אך המערערים העלו טענה זו לראשונה רק במסגרת המשפט, כשאף במכתבם מיום 26.8.89 – בו הגיבו על התראת המשיב בדבר כוונתו לבטל את החוזה – לא בא זכרה כלל. בנסיבות אלו לא ניתן היה לייחס לטענה כל משקל.
ביטול החוזה

13. מכל האמור עולה, שבדין דחה השופט המלומד את טענת המערערים, כי היה זה המשיב אשר הפר את החוזה. פועל יוצא מן הקביעה הזאת הוא, שלמערערים לא הייתה זכות לעכב את תשלום יתרת התמורה; ומשעשו כן, באי-כיבוד השיקים הדחויים, הפרו את החוזה. בכך הגענו לטענותיהם החלופיות של המערערים בדבר עצם ביטול החוזה ובדבר צדקת ביטולו; ואף טענות אלו דינן להידחות.

בחוזה הותנה, כי מועדי התשלום מהווים תנאי יסודי. משחוללו השיקים, קמה למשיב זכות לבטל את החוזה לאלתר על-פי סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). בפועל לא השתמש המשיב בזכות זו, אלא הגיש בקשה לביצוע השיקים כנגד המערער 1. המערערים טענו, כי בכך גילה המשיב הסכמה להסתפק בתשלום התמורה בדרך שתיקבע לכך על-ידי ראש ההוצאה לפועל; ומשעמד המערער 1 בחיובו לסלק את חובו בתשלומים לשיעורין בסך 600 ₪ לחודש, שוב לא היה המשיב רשאי לבטל את החוזה מחמת הפרתו. בטענה זו אין כל ממש. בקשת המשיב לביצוע השיקים בהוצאה לפועל העידה אמנם עליו, כי מחל על זכותו לביטול החוזה המופר לאלתר והחליט ליתן למערערים הזדמנות נוספת לקיימו. אך אין להסיק מהגשת בקשה זו, שהמשיב מחל על זכותו לקיום תנאי החוזה ביחס למועדי התשלום. משנקבע, בהחלטת ראש ההוצאה לפועל, שעל המערער 1 לפרוע את החוב בתשלומים לשיעורין, לא יכול עוד המשיב לבטל את החוזה לאלתר, אך רשאי היה לעמוד על זכותו לבטל את החוזה, אם לא יקיימו המערערים את חיובם בתוך פרק זמן סביר. על רקע זה התרה בא-כוח המשיב במערערים, שאם לא יסלקו את חובם, יבטל המשיב את החוזה עמם. בהתראה זו, שהומצאה למערערים ביום שיגורה, ניתנה להם ארכה בת עשרים ושלושה ימים לקיום החוזה, ובנסיבות העניין הייתה זו ארכה סבירה (השווה: ע"א 71/75 מרגליות ואח' נ' אברבנאל ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כט (2) 652, וע"א 672/79, 673 לוי ואח' נ' איצקוביץ וערעור שכנגד, פ"ד לה (2) 636).

המערערים טענו, כי משקיבל המשיב את רוב תמורתה של הדירה, ביטול החוזה על-ידיו היה בלתי צודק בנסיבות העניין. כן טענו, כי המשיב נהג בחוסר תום-לב, עת ביטל את החוזה בלא להגיב כלל על מכתבם מיום 26.8.89. בטענות אלה אין כל ממש. משהפרו המערערים את חיוביהם, נתן להם המשיב שתי הזדמנויות לקיים: האחת בפני
יתו ללשכת ההוצאה לפועל; והשנית – במתן ארה נוספת. אך המערערים החמיצו הזדמנויות אלה. כמסתבר, נהגו המערערים גם שלא כהוגן: בעוד שלפני ראש ההוצאה לפועל טען המערער 1 רק להיעדר יכולתו לפרוע מיד את מלוא חובו וביקש קביעת הסדר תשלומים, הרי בתשובתם להתראת בא-כוח המשיב כפרו המערערים גם מעצם חבותם וטענו לקיום חוב נגדי מצד המשיב כלפיהם. אין תימה, שהמשיב לא ראה מקום להגיב על מכתב זה, קודם שהודיע למערערים על ביטול החוזה.

נסיבות שלאחר מתן פסק הדין

14. מראיות נוספות, שהגישו המערערים לאחר נטילת רשות (בש"א 1077/91), עלה, כי לאחר מתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי המשיך המשיב לגבות את יתרת החוב על-פי השיקים בהליכי הוצאה לפועל. מהתנהגות זו ביקשו המערערים להסיק, כי אף שבית המשט המחוזי הכיר בזכותו לבטל את החוזה, חזר בו המשיב מן הביטול והחוזה בין הצדדים ממשיך להתקיים.

טענה זו אין לקבל. מטיעוני הצדדים הובהר לנו, כי בעקבות מתן פסק הדין נושא הערעור הגיש המשיב לבית-משפט השלום בנתניה תביעה לסילוק ידם של המערערים מן הדירה. כן הובהר, שבעוד ערעור זה תלוי ועומד, ניתן פסק-דין לזכות המשיב בתובענה נוספת זו. ואין צריך לומר, כי טענת המערערים, שיש לראות את המשיב כמי שחזר בו מביטול החוזה, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הגשת התובענה הנוספת. לבסוף יצוין, כי בסיכומיו הודה המשיב, במפורש, כי לא היה רשאי להמשיך בהליכי הוצאה לפועל. מלכתחילה, כך טען, ביקש לגבות מן המערערים בדרך זו את הוצאותיו בהוצאה לפועל. אך נקיטת ההליכים הופסקה, והוא הודה בזכות המערערים לקבל השבה.

להוכחת ההשתלשלות שלאחר מתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי עתר המשיב למתן רשות להגשת ראיות נוספות מצדו. אך לנוכח מסקנתי ביחס לגופו של הערעור אינני רואה צורך להידרש לבקשות אלה (בש"א 2805/91 ובש"א 4718/91), והן תימחקנה.

15. סיכומו של דבר הוא, שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיב הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 8,000 ₪.

השופט ש' לוין
: אני מסכים.

השופט י' מלץ
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.

ניתן היום, ט"ז בחשוון תשנ"ג (12.11.92).








עא בית המשפט העליון 4646/90 אריה בר-חן, אוה בר-חן נ' מנחם שמעון, [ פ"ד: מו 5 798 ] (פורסם ב-ֽ 12/11/1992)