פסקי דין על רפאל כהן | פסקי דין על ידידיה כהן 1996 | פסקי דין על ידידיה כהן | פסקי דין על דוד גוזלן |

8180/06 א     24/09/2009




א 8180/06 רפאל כהן נ' ידידיה כהן 1996 בע"מ, ידידיה כהן, דוד גוזלן






בפני

כב' השופט צבי דותן
התובע

רפאל כהן

ע"י ב"כ עו"ד נועם לוי
נגד
הנתבעים

1. ידידיה כהן
1996 בע"מ

2. ידידיה כהן

3. דוד גוזלן

ע"י ב"כ עו"ד קרן חיבל שדה

התובעים שכנגד

1. ידידיה כהן
1996 בע"מ

2. ידידיה כהן

ע"י ב"כ עו"ד קרן חיבל שדה
נגד
הנתבעים שכנגד

1. רפאל כהן

2. רפי כהן חברה לבנין פיתוח ועבודות הנדסיות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נועם לוי

פסק דין

1. התובע הוא בעל המניות בחברת רפי כהן חברה לבנין פיתוח ועבודות הנדסיות בע"מ (להלן – "חברת רפי כהן").
הנתבעת 1 היא חברה לבניה ויזמות. הנתבע 2 הוא בעל המניות בנתבעת 1. הנתבע 3 היה שותף עיסקי של הנתבעים 1, 2.
ביום 7/2/02 נחתם חוזה מכר לפיו מכרה חברת רפי כהן לנתבעת 1 מגרש בשטח של 1,378 מ"ר בכפר סבא (להלן – "המגרש"), וזאת תמורת סך בשקלים השווה ל-575,000דולר, מהם 400,000דולר עבור המגרש, ו-175,000דולר שישולמו ישירות ע"י הנתבעת 1 לעירייה לצורך כיסוי חוב בגין היטל השבחה.
2. באותו יום (7/2/02) נחתם גם מסמך נוסף, שכותרתו "התחייבות בלתי חוזרת" (להלן – "ההתחייבות"). ההתחייבות נחתמה בידי הנתבעים 2, 3, והיא מופנית אל חברת מדורי ייעוץ ניהול והשקעות בע"מ (להלן – "חברת מדורי"). חברת מדורי היא חברה בבעלותו ובניהולו של עוה"ד (בהשעיה) אזוגי. חברת מדורי עוסקת בייעוץ וליווי פרוייקטים, וחברת רפי כהן הסתייעה בשירותיה לצורך ביצוע וליווי הליך ההצעה והמכירה. הקשר בין חברת רפי כהן לבין הנתבעים, בקשר למגרש, נעשה באמצעות עו"ד אזוגי וחברת מדורי שבבעלותו.

וזו לשון ההתחייבות, עליה חתמו כאמור הנתבעים 2, 3 כלפי חברת מדורי:

"לכבוד 7/2/02
מדורי ייעוץ ניהול והשקעות בע"מ
א.ג.נ.,
הנדון: התחייבות בלתי חוזרת

אנו מתחייבים לשלם לכם בגין ייעוץ כלכלי ותיווך 35% מכל הרווחים שיופקו בפרוייקט שייבנה על ידינו על הקרקע שבגוש 6435 חלקה 253 (לשעבר 44ג') שנרכשה מרפי כהן חברה לבניין פיתוח ועבודות הנדסיות בע"מ, וזאת בכפוף לאמור להלן:
1. אנו נהיה זכאים לרווח ראשוני לפני חלוקת רווחים בסך של 200,000usd.
2. ...
3. ...
4. ...
לראיה באנו על החתום
(-) ידידיה כהן
(-) דוד גוזלן
".

3. יצוין כי חברת מדורי המחתה לתובע, במסמך ת/1, "סך של 50% מכל סכום שיתקבל בגין ההתחייבות של ה"ה ידידיה כהן
ודוד גוזלן
כלפינו, מיד עם קבלתו".

4. בפועל, הנתבעים לא ביצעו כל בניה על המגרש. הנתבעים מכרו את המגרש, ביום 2/2/05, לחברת נוב אחזקות ולחברה נוספת, תמורת סך בשקלים השווה ל-875,000דולר בתוספת מע"מ. הבעלות במגרש נרשמה בלשכת רישום המקרקעין על שם נוב אחזקות (והחברה הנוספת) ביום 7/8/05 (ראה ת/5).

5. ביום 9/1/06 המחתה חברת מדורי לתובע –
"את מלוא זכויותינו מכל מין וסוג ("זכויותינו" – לרבות זכות לקבלת כל הכספים המגיעים לנו ו/או שיגיעו לנו בעתיד ו/או זכות לנקוט בכל הליך משפטי בגין זכויותינו דנן) המגיעים לנו מאת כהן ידידיה ו/או גוזלן דוד ו/או חברת ידידיה כהן
(1996) בע"מ (להלן – "החייבים") מכח התחייבות בלתי חוזרת שניתנה לנו על ידי החייבים ביום 7/2/02 ושהינה מצ"ב לכתב המחאת זכויות זה".

6. כאמור, הנתבעים לא ביצעו כל בניה על המגרש. הנתבעים גם לא שילמו כל סכום, בגין מסמך ההתחייבות, לתובע. לפיכך הוגשה תביעה זו, בה מבקש התובע לחייב את הנתבעים לשלם לו את סך כל הרווח שהיה צפוי מהפרוייקט שהיה אמור להיבנות על המגרש. סכום התביעה היה בתחילה גבוה יותר, אולם בהמשך הופחת והועמד על סך 2,188,638ש"ח.

7. הנתבעים מעלים בהגנתם את הטענות העיקריות הבאות:
– עפ"י ההתחייבות, מגיעים לתובע 35% מן הרווחים שיופקו בפרוייקט שייבנה על המגרש. הנתבעים, לטענתם, לא התחייבו לבנות פרוייקט על המגרש. ההתחייבות, לשיטתם, היתה רק, שככל שתהיה בניה, תהיה חברת מדורי זכאית ל-35% מהרווחים. בפועל, הנתבעים לא בנו על המגרש, ולכן אין מגיע לתובע, עפ"י מסמך ההתחייבות, כל סכום שהוא.

– הנתבעים לא בנו על המגרש מסיבות שונות, התלויות כולן בתובע ובחברת רפי כהן: ראשית, עובר להסכם נאמר להם ע"י התובע ועו"ד אזוגי כי אין חוב היטל השבחה. בפועל, היה חוב היטל השבחה בסכום של קרוב ל-200,000דולר.
שנית, היה עיכוב של שנים בהוצאת טופס 50 עבור חברת רפי כהן, ובשל כך, לא ניתן היה להעביר ולרשום הזכויות במגרש ע"י הנתבעת 1 (הרוכשת), ולא ניתן היה, לכן, לקבל מימון/ליווי בנקאי לצורך בניה על המגרש.
מסיבות אלה, כך טענת הנתבעים, לא בנו הם על המגרש, ונאלצו, על מנת להקטין את נזקיהם, למכור את המגרש לצד שלישי.

– בכל מקרה טוענים הנתבעים כי אם מגיע לתובע סכום כלשהו (דבר המוכחש על ידם מכל וכל) הרי זה רק אחוז מהרווחים, ואילו כאן לא היו לנתבעים רווחים, אלא הפסדים בלבד.

– ומכל מקום, עפ"י מסמך ההתחייבות, הנתבעים זכאים לרווח ראשוני, לפני חלוקת רווחים, בסכום של 200,000דולר, ואם מגיע לתובע סכום כלשהו, הרי זה רק אחוז מהרווחים העולים על 200,000דולר, אולם התובע לא הוכיח כי היו רווחים מעל 200,000דולר.

– בכתב ההגנה של הנתבע 3 מועלית גם טענה נוספת, והיא, כי ההתחייבות לתשלום היא "בגין ייעוץ כלכלי ותיווך". בפועל, חברת מדורי והתובע לא נתנו כל ייעוץ כלכלי או תיווך, ועל כן אין התובע זכאי לתשלום.

– טענה נוספת בפי הנתבע 3 בכתב הגנתו היא, כי המגרש נרכש ע"י הנתבעים 1, 2 לבדם, וכי הוא (הנתבע 3) לא קיבל מעולם כל זכויות במגרש. לטענתו, הוא הורחק על ידם מכל מעורבות במגרש. הוא גם לא היה מעורב בהחלטה למכור את המגרש לצד שלישי, ולא נהנה מתמורת מכירתו. הנתבע 3 טוען גם, כי הנתבע 2 שחרר אותו מחבותו עפ"י מסמך ההתחייבות.

8. הנתבעים 1, 2 הגישו תביעה-שכנגד נגד התובע ונגד חברת רפי כהן. לטענתם, נגרם להם, בשל מצגי השווא וההטעיות ויתר מעשיו ומחדליו של התובע, נזק כספי כבד, בסך של 1,476,106ש"ח, וזהו סכום התביעה שכנגד.

פרק א': האם הנתבעים התחייבו לבנות על המגרש?
9. במסמך ההתחייבות ישנה התחייבות בלתי חוזרת של הנתבעים לשלם 35% מהרווחים שיופקו בפרוייקט "שייבנה על ידנו על הקרקע". מדובר במסמך שנערך בידי עורך דין (עו"ד קזיוף ממשרד עו"ד אזוגי). לו היתה כוונת המנסח כי רק אם ייבנה פרוייקט על המגרש, מחוייבים הנתבעים לשלם אחוז מהרווחים, נראה כי הוא היה מנסח זאת כך. לשון המסמך מלמדת על התחייבות לבנות, שהרי נאמר פרוייקט "שייבנה", ולא "אם ייבנה" או "ככל שייבנה", או "אם נחליט לפי שיקול דעתנו לבנות", וכיוצא באלה ניסוחים שהיו עשויים לתמוך בפרשנותם של הנתבעים. נכון שהמסמך עצמו אינו כולל התחייבות בלשון "אנו מתחייבים כלפיכם לבנות על הקרקע פרוייקט כך וכך...", אולם ברור מן המסמך כי היה נהיר לכל הצדדים שישנה לא רק כוונה, אלא גם התחייבות, לבנות, ולכן נאמר: פרוייקט "שייבנה על ידינו", משמע, היה ברור כי הפרוייקט אכן ייבנה.

10. אינני מקבל את הטענה כי העדר סנקציה למקרה של אי-בניה, מטה את הכף לטובת הפרשנות, שהמסמך איננו כולל התחייבות לבנות. ההתחייבות לבנות היא נקודת המוצא, המונחת ביסוד המסמך. לא את עצם ההתחייבות לבנות נועד המסמך להסדיר, אלא את חלוקת הרווחים. לא בהתחייבות לבנות מתמקד המסמך, ולכן גם אין סנקציה על הפרת ההתחייבות לבנות. ומכל מקום, אינני סבור כי העדר סנקציה מטה את הכף לטובת פרשנות זו או אחרת. הסנקציה למקרה של אי בניה אינה חייבת להיכלל בגוף המסמך. הסנקציה קיימת בדין, והתביעה שבפני
י היא מימוש של הסנקציה, הקיימת בדין, למקרה של הפרה.

11. שני הנתבעים אישרו בעדותם, וכך אישר גם עו"ד אזוגי, כי אכן כוונת הצדדים היתה לבנות על המגרש (עדות הנתבע 2: פרו', עמ' 98 ש' 6, עמ' 100 ש' 16 – 17. עדות הנתבע 3: עמ' 72 ש' 29. עדות אזוגי: עמ' 87 ש' 16 – 17). אינני מקבל את הטענה כי היתה כוונה לבנות, אך לא התחייבות לבנות. כאשר הכל מודים כי הכוונה היתה לבנות, וכאשר המתכוונים לבנות מתחייבים, בכתב, בהתחייבות בלתי חוזרת, לשלם לפלוני אחוז מרווחי הפרוייקט "שייבנה על ידינו", אינני רואה כיצד ניתן לפרש זאת: אם ייבנה על ידינו.

12. אני דוחה מכל וכל את הטענה (בעמ' 7 לסיכומי הנתבעים) כאילו יש ליתן משקל מכריע לעדותו של הנתבע 3 על כוונת הצדדים, משום שהוא עד אובייקטיבי, שאינו מעוניין בתוצאות המשפט. לא ברור לי כיצד ניתן לטעון ברצינות כי הנתבע הוא אדם שאינו מעוניין בתוצאות המשפט.

13. טוענת ב"כ הנתבעים כי התכלית העיסקית היתה כמובן להרוויח מן העיסקה, ולא להפסיד. התובע הינו, עפ"י מסמך ההתחייבות, שותף רק לרווחים, ולא להפסדים, אם יהיו כאלה. לכן ברור, לטענתה, כי לנתבעים הזכות להחליט אם כדאי להם לבנות, ולקחת על עצמם בלבד את הסיכון להפסדים, אם לאו. לשותף, המקבל רק אחוזים ברווח, ואיננו שותף לסיכון, אין אפשרות לחייב את השותף השני לבנות. כמו כן, לטענתה, אין זה סביר לפרש כי לתובע הזכות ל-35% ברווחים, מבלי שהוא נוטל על עצמו סיכון כלשהו במסגרת הפרוייקט.

14. אכן, כוונת כל הצדדים היתה להרוויח, ולא להפסיד. בענין זה יצוין כי מה שעמד לנגד עיניהם בזמן חתימת העיסקה היה דו"ח אפס, שנערך כשנה וחצי קודם לכן, ואשר לפיו, הרווח הצפוי מבניה על המגרש היה 778,000דולר. משמע, בהנחה שתחזית זו היתה מתממשת, היו הנתבעים מקבלים, לפי מסמך ההתחייבות, סך של 575,700דולר,1 רווח נאה לכל הדעות, אם נזכור שמחיר רכישת המגרש היה 575,000דולר (כולל היטל השבחה) (וללא היטל השבחה – 400,000דולר).

15. נכון שהתובע שותף רק לרווחים ולא להפסדים, אך הצד השני של המטבע הוא, שהנתבעים לבדם – ללא התובע – זכאים לרווח של 200,000דולר הראשונים, וזה היה, לדברי אחד מהם, השיקול העיקרי להיכנס לעיסקה (פרו', עמ' 73, ש' 24 – 25). במלים אחרות, אכן, הנתבעים לבדם נושאים בסיכון של הפסד, אולם, ראשית, התחזית2 היתה לרווח (גדול), ולא להפסד, ושנית, הם גם נושאים לבדם במלוא הרווח של 200,000דולר הראשונים.
ובאשר לטענה כי אין זה סביר לפרש, כי לתובע הזכות ל-35% ברווחי הפרוייקט, מבלי שהוא נוטל סיכון כלשהו במסגרת הפרוייקט על עצמו, תשובתי לכך היא, כי זה בדיוק מה שמסמך ההתחייבות קובע במפורש (ללא צורך בפרשנות): התובע באמת אינו שותף לסיכונים, אך לאחר שהבניה מתבצעת, ומופקים רווחים, הוא מקבל 35% מהם.

מחיר העיסקה
16. טענתו המרכזית של התובע היא כי מחיר העיסקה (400,000דולר, פלוס היטל השבחה) מוכיח כי אכן היתה התחייבות של הנתבעים לבנות, ולשתף את התובע ברווחים. זאת משום שהיו לו, לתובע, הצעות לקניית המגרש במחיר גבוה יותר, אולם הוא העדיף למכור לנתבעים, במחיר נמוך יחסית, אך בשל התחייבותם לבנות, ולשתפו ברווחים.
מדובר בשתי הצעות בכתב שקיבל התובע, המצורפות כנספחים א'1, א'2 לתצהירו. אחת ההצעות היא הצעה, של חברת נוב אחזקות, לרכישת המגרש ונכסים נוספים, תמורת סך כולל של 875,000דולר. הצעה אחרת היא הצעה, של עו"ד טברסקי, לרכישת המגרש ונכסים נוספים, תמורת סך כולל של 950,000דולר. אתמקד בהצעה של נוב אחזקות (נספח א'2), הואיל ובה מיקדו הצדדים את טענותיהם.

האם המחיר שהציעה נוב אחזקות כלל או לא כלל היטל השבחה?
17. התובע העיד כי המחיר שהציעה נוב אחזקות לא כלל היטל השבחה, וכי נוב אחזקות היתה משלמת את המחיר שהציעה, פלוס היטל השבחה.
אלה שהגישו וחתמו על ההצעה מטעם נוב אחזקות היו מר זוהר גפני ומר שמואל רבינא.
זוהר גפני לא זכר בעדותו האם המחיר שהוצע על ידם כלל או לא כלל היטל השבחה (פרו', עמ' 7, ש' 23 – 24).
שמואל רבינא העיד, לעומת זאת, כי המחיר המוצע על ידם כלל היטל השבחה (פרו', עמ' 69, ש' 3 – 17).
עדות נוספת בנקודה זו היא עדותו של המתווך איתן רוטנברג, שהעיד כי ההצעה של נוב אחזקות (וגם ההצעה השניה שנתקבלה) אינה כוללת היטל השבחה (פרו', עמ' 56, ש' 1 – 14).

18. מהטעמים שאפרט, אני מעדיף בנקודה זו את עדותו של התובע ושל מר רוטנברג, על פני עדותו של מר רבינא.
התובע היה עיקבי בעדותו בנקודה זו, ועמד בתוקף על גירסתו, חרף הניסיונות החוזרים "לתקוף" אותה מכיוונים שונים (פרו', עמ' 20 ש' 12 – 20, עמ' 21 ש' 6 – 9, ש' 17 – 22, עמ' 22 ש' 14 – 24, עמ' 23 ש' 5 – 7, ש' 23 – 24, עמ' 24 ש' 1 – 3, עמ' 46 ש' 5 – 7). התובע גם הסביר את ההיגיון בכך: "לגבי היטל השבחה, מאחר שהם ידעו שקניתי את המגרש כולל היטל השבחה עלי כקונה, היה ברור להם שזה ישורשר אליהם כקונים" (פרו', עמ' 23, ש' 5 – 7).

מר רוטנברג העיד, באופן משכנע, כי "כל העיסקאות שנעשו במיתחם הראשונים בכפר סבא, שאני מכיר, נעשו ללא היטל השבחה, והיטל השבחה שולם במועד הוצאת היתר הבניה. רפי כהן קנה את המגרש הזה באמצעותי, ונושא היטל ההשבחה הוא לקח על עצמו, למועד הוצאת ההיתר" (עמ' 56, ש' 12 – 14).
כמו כן הוא העיד כי הוא במפורש דיבר עם אנשי נוב אחזקות על היטל ההשבחה (עמ' 56, ש' 5 – 6).

19. עדותו הסותרת, בנקודה זו, של שמואל רבינא, היא עדות שלא ניתן לסמוך עליה, לא חלילה בשל חוסר מהימנות, אלא בשל כך שמר רבינא לא היה מעורב ואינו יודע כמעט דבר וחצי דבר בכל הנוגע למגרש. הוא העיד שהוא היה "שותף שקט". לדבריו, "שקט זה עוד לדבר הרבה, כמעט לא קיים, למעט מבחינה פיננסית. ברוב המקרים בניינים שלמים שבניתי, אני לא יודע איפה הם, ולא ביקרתי בהם" (עמ' 67, ש' 15 – 17).
הוא נשאל האם הם הציעו לתובע בשנת 2002 לרכוש ממנו את המגרש, והשיב שאינו יודע. "מוכר לי ברקע שהיה משהו, אבל אני ממש לא יודע פרטים" (עמ' 67, ש' 25 – 26). יודגש כי בשאלה זו הכוונה היא להצעה של נוב אחזקות, א'2, נשוא דיוננו כאן, ומתברר שמר רבינא כלל אינו יודע על קיומה.
בעדותו עלה כי שותפו, גפני, הוא לבדו זה שמטפל בכל מה שקשור לפרוייקטים השונים (עמ' 67, ש' 20). מר רבינא אינו זוכר מתי נמכרו הדירות בפרוייקט (עמ' 68, ש' 2 – 3). הוא אינו מזהה מהם הנכסים שההצעה א'2 עוסקת בהם (עמ' 68, ש' 21 – 29), וכאשר נשאל מהו הנכס הראשון הנזכר בהצעה (מגרש 44ג', הוא הוא המגרש נשוא דיוננו) תשובתו היא: "אני לא יודע מה זה" (עמ' 68, ש' 27).
קיצורו של דבר, מר רבינא הוא שותף שקט ובלתי פעיל בפרוייקטים שונים עם מר גפני. מר רבינא אינו מעורב ואינו יודע כמעט דבר. ברור לכן כי יש להעדיף, בנקודה בה עסקינן, את עדותם העיקבית והחד משמעית (והנתמכת גם בנימוקים שבהיגיון) של התובע ושל המתווך, על פני עדותו של מר רבינא.
ואוסיף עוד, כי כאשר העיד מר רבינא, שהמחיר שהוצע על ידם בהצעה א'2 כלל היטל השבחה, הוא איננו מעיד על כך מזכרונו. הוא איננו אומר שכך סוכם או כך דובר עם התובע. הוא רק מפרש את ההצעה (כך עולה מעדותו בפרו', עמ' 69, בייחוד שורות 14 – 15, מהן עולה כי מדובר בפרשנות של ההצעה). אך איזה ערך יש לפרשנות שלו של המסמך3? הרי רק מספר דקות קודם לכן, כלל לא ידע ולא זכר דבר קיומה של הצעה זו (עמ' 67, ש' 23 – 26), ועתה הוא "יודע" לומר כי המחיר שבהצעה כלל את היטל ההשבחה?

20. סיכומה של נקודה זו, אני מעדיף בנקודה זו את עדותם של התובע ושל המתווך, וקובע כי המחיר בהצעה א'2 לא כלל היטל השבחה, כלומר, נוב אחזקות הציעה לתובע סך של 875,000דולר, "נטו" לתובע.

כמה מתוך ההצעה א'2 היה עבור המגרש?
21. אלא שההצעה א'2 היא עבור מספר נכסים: המגרש נשוא דיוננו; דירה דופלקס ברח' נורדאו; משרדים ברח' רוטשילד, בקומה א'; משרדים ברח' רוטשילד, בקומה ב'.
ונשאלת השאלה: מתוך ההצעה של 875,000דולר, כמה היתה ההצעה עבור המגרש לבדו?
בענין זה העיד מר זוהר גפני כי, מתוך ההצעה הנ"ל, הסכום שהם ייחסו ספציפית למגרש נשוא התובענה היה "משהו בסדר גודל של 650,000 – 700,000דולר" (פרו', עמ' 7, ש' 20 – 23). והמתווך רוטנברג העיד, "כמתווך שעשה את מירב העיסקאות במיתחם הזה", כי מחיר המגרש היה בין 590,000 – 600,000דולר (פרו', עמ' 55, ש' 16 – 23, וכן תצהירו, סעיף 7).

לאור העדויות הללו ניתן לקבוע כי מחיר המגרש לבדו, מתוך סך כל ההצעה א'2, היה כ-635,000דולר (זה הממוצע בין הסכומים שציינתי). וכאמור כבר לעיל, ההצעה היא "נטו", משמע, לא כולל היטל השבחה.

22. המסקנה מכל האמור היא זו: נוב אחזקות הציעו לתובע לרכוש את המגרש במחיר 635,000דולר פלוס היטל השבחה. הנתבעים הציעו לתובע לרכוש את המגרש במחיר 400,000דולר פלוס היטל השבחה. התובע העדיף למכור לנתבעים, ולא לנוב אחזקות. בהעדר כל הסבר סביר אחר, אני מקבל את טענת התובע כי העדיף למכור לנתבעים, על אף המחיר הנמוך בהרבה, אך בשל התחייבותם לבנות ולשתף אותו ברווחים.

23. לאותה תוצאה נגיע גם אם אניח לצורך הענין (על יסוד עדותו של רבינא) כי ההצעה א'2 כללה את היטל ההשבחה. כפי שהראיתי, הסכום שיש לייחס למגרש לבדו, מתוך ההצעה הנ"ל, הוא 635,000דולר. ואם סכום זה כולל היטל השבחה, בסך 175,000דולר, הרי שללא היטל השבחה, מדובר ב-460,000דולר, משמע, עדיין, הצעה שהיא גבוהה מן ההצעה של הנתבעים (400,000דולר).

24. טוענים הנתבעים כי הצעתם היתה טובה מן ההצעה א'2, שכן, לפי הצעתם, התובע נשאר עם שלשת הנכסים הנ"ל בבעלותו, וכסף בסך 100,000דולר (סעיף 3.3 לחוזה המכר), ואילו לפי ההצעה א'2 הוא נשאר ללא אף אחד מהנכסים הללו, וכסף בסך 125,000דולר.
הטענה אינה נכונה, שכן, כל שלושת הנכסים הללו (דירה דופלקס; משרדים בקומה א'; משרדים בקומה ב') היו משועבדים במלוא ערכם לטובת בנק איגוד (ראה מסמך "נקודות מוסכמות", נספח ח'3 לתצהיר הנתבע 2), ובסופו של דבר, הדירה נמכרה במחיר 175,000דולר (פרו', עמ' 43, ש' 15), היינו במלוא סכום שעבוד הדירה לטובת בנק איגוד, והמשרדים, בשתי הקומות, נמכרו במחיר 150,000דולר (עמ' 43, ש' 9), היינו בפחות מסכום שעבוד המשרדים לטובת בנק איגוד (לפי מסמך "נקודות מוסכמות", המשרדים היו משועבדים לטובת בנק איגוד בסכום של 225,000דולר), ומכאן שאחרי המכירה נותר עדיין חוב של 75,000דולר לבנק איגוד. יוצא אפוא, גם לפי חישוב זה, כי ההצעה א'2 היתה טובה מהצעת הנתבעים.

25. יש לציין כי לא רק א'1, א'2 היו הצעות לרכישת ארבעת הנכסים כמכלול. גם הנתבעים (לכתחילה) הציעו לרכוש את כל ארבעת הנכסים (אם כי בסופו של דבר רכשו את המגרש בלבד). הצעת הנתבעים עבור כל ארבעת הנכסים הסתכמה בסך של 800,000דולר (פלוס היטל השבחה),4 כלומר, שוב, הצעה נמוכה מן ההצעות א'1, א'2, שהיו בסך של 875,000דולר ו-950,000דולר (פלוס היטל השבחה).

26. בענין שקבעתי לעיל, כי השווי, מתוך ההצעה א'2, שיש לייחס למגרש לבדו הוא כ-635,000דולר, טוענים הנתבעים כי לא כך הוא. לטענתם, ההצעה א'2 היא 875,000דולר עבור כל ארבעת הנכסים. במסמך "נקודות מוסכמות" ניתן להיווכח כי הדירה והמשרדים שוויים 400,000דולר, ומכאן המסקנה כי המגרש לבדו שוויו 475,000דולר.
מספר תשובות לטענה זו: ראשית, הטענה שגויה, הואיל והיא עושה שעטנז בין הצעות שונות, שניתנו ע"י גופים שונים: הטענה לוקחת את המחיר הכולל שהוצע ע"י נוב עבור ארבעה נכסים, מפחיתה ממחיר זה את המחיר שהוצע ע"י הנתבעים עבור שלשה נכסים, ומגיעה למסקנה כמה הציעה נוב עבור הנכס הרביעי, המגרש. ברור ש"חישוב" שכזה אינו הגיוני ואינו קביל.
שנית, הטענה מבקשת להוכיח כי נוב אחזקות הציעה סך של 475,000דולר עבור המגרש, אולם מר זוהר גפני (איש נוב אחזקות) העיד כי הצעתם, עבור המגרש לבדו, היתה בסכום של 650,000 – 700,000דולר (עמ' 7, ש' 23).
ושלישית, אף אם אניח כי ההצעה א'2, עבור המגרש כשהוא לעצמו, אכן היתה בסכום של 475,000דולר (פלוס היטל השבחה), גם אז, זו הצעה גבוהה יותר מהצעתם של הנתבעים (שהיתה 400,000דולר פלוס היטל השבחה).

27. מוסיפים הנתבעים וטוענים כי התובע מכר את המגרש להם תמורת 575,000דולר, ויתר הנכסים נמכרו לאחרים תמורת 325,000דולר (פרו', עמ' 43 ש' 9, ש' 15), ומכאן שסה"כ הנכסים נמכרו תמורת 900,000דולר, בה בשעה שהצעת נוב אחזקות היא 875,000דולר עבור כל ארבעת הנכסים.
גם טענה זו שגויה היא, הואיל והיא מערבת מין בשאינו מינו, מחיר הכולל היטל השבחה, עם מחיר שאינו כולל היטל השבחה. ללא היטל השבחה, התובע מכר את המגרש לנתבעים במחיר 400,000דולר. סכום זה בתוספת התמורה שנתקבלה עבור הנכסים האחרים (325,000דולר) מסתכם בסכום כולל של 725,000דולר עבור כל הנכסים. ואילו הצעת נוב אחזקות היתה 875,000דולר עבור כל הנכסים. מכאן, שוב, שהצעתה של נוב אחזקות היתה גבוהה יותר.

28. כתמיכה נוספת לכך שהנתבעים רכשו את המגרש במחיר נמוך יחסית, אצביע על כך שהתובע עצמו, ביוני 2000, רכש את המגרש במחיר 685,000דולר בצירוף מע"מ (לא כולל היטל השבחה) (ראה דו"ח אפס, עמ' 7), ומכאן שמכירתו של אותו מגרש, בפברואר 2002, היינו, כעבור פחות משנתיים ימים, במחיר 400,000דולר (לא כולל היטל השבחה) היא ללא ספק מכירה במחיר נמוך (הפסד של למעלה מ-40%).

29. הארכתי בנושא זה הואיל וזה הציר המרכזי בטיעונו של התובע בענייננו. כפי שהראיתי, מכל כיוון שנסתכל על המספרים, ההצעות האחרות שהוצעו לתובע היו אכן גבוהות יותר, גבוהות בהרבה, מן ההצעה של הנתבעים. נוב אחזקות הציעו לתובע לרכוש ארבעה נכסים כמכלול, אך החלק בהצעתם המיוחס למגרש לבדו הוא 635,000דולר, פלוס היטל השבחה (פיסקה 21 לעיל). והיתה לתובע גם הצעה נוספת, גבוהה אף יותר מהצעתה של נוב אחזקות (ראה הצעת עו"ד טברסקי, נספח א'1). לעומת זאת, הנתבעים הציעו לתובע לרכוש את המגרש במחיר 400,000דולר, פלוס היטל השבחה. התובע העדיף למכור לנתבעים, ולא לנוב אחזקות (או לטברסקי). בהעדר כל הסבר סביר אחר, אני מקבל את טענת התובע כי העדיף למכור לנתבעים, על אף המחיר הנמוך בהרבה, אך בשל התחייבותם לבנות, ולשתף אותו ברווחים. אחרת לא ניתן להבין מדוע איש נדל"ן ואיש עסקים כתובע יעדיף את ההצעה הנמוכה על פני הצעות טובות הימנה.

30. מסמך ההתחייבות מופנה אל חברת מדורי שבשליטת עו"ד אזוגי. גירסתו של אזוגי היא, שאין במסמך התחייבות לבנות, אלא רק התחייבות לשלם חלק מהרווחים אם ובמידה והנתבעים יבנו על המגרש (פרו', עמ' 87 ש' 15, עמ' 88 ש' 10). אעיר כי לא עו"ד אזוגי ניסח את המסמך, ומי שניסח את המסמך לא זומן להעיד (פרו', עמ' 86, ש' 30 – 31). אינני מקבל את דעתו של עו"ד אזוגי "שאם לא בנה, לא מגיע כסף לרפי" (פרו', עמ' 88, ש' 10), שכן דעתו זו עומדת בסתירה לכתב המחאת הזכויות שעו"ד אזוגי, בשם חברת מדורי, חתם עליו. אבאר את דבריי.

31. הנתבעים מכרו את המגרש לצד ג' בתאריך 2/2/05. יוצא אפוא כי בשלב זה כבר ברור וידוע שהנתבעים לא יבנו על המגרש. ולשיטתם, אם אינם בונים, אין מוטלת עליהם כל חובת תשלום לחברת מדורי. אם כך, אם אינם חייבים לשלם כל סכום לחברת מדורי, כיצד ניתן להסביר את העובדה ששנה לאחר מכן, ב-9/1/06, חברת מדורי ממחה לתובע
"את מלוא זכויותינו מכל מין וסוג ("זכויותינו" – לרבות זכות לקבלת כל הכספים המגיעים לנו ו/או שיגיעו לנו בעתיד...) המגיעים לנו מאת כהן ידידיה ו/או גוזלן דוד.... כמו כן הננו מתחייבים לשתף עמך פעולה ככל שיידרש בכל פעולה (לרבות הליכים משפטיים) שתיאלצו לנקוט כנגד החייבים לשם מימוש זכויותינו כלפי החייבים שהומחו לך כלעיל".

אם, כטענת הנתבעים, בהעדר בניה, אין הם חייבים לשלם, הרי שאין מגיעים לחברת מדורי, וגם לא יגיעו לה בעתיד, כל כספים שהם, ואם כך, מה פשר המחאת הזכות לכספים "המגיעים לנו ו/או שיגיעו לנו בעתיד"?

32. עו"ד אזוגי ניסה להשיב על קושיה זו בטענה, שדעתו שלו היא שבאמת, בהעדר בניה, אין מגיע כל תשלום. אולם התובע סבר אחרת, התובע סבר שכן מגיע לו חלקו ברווחים, על אף שלא נעשתה בניה, ולכן, מכיוון שבעיני אזוגי המסמך היה ממילא חסר משמעות, לא היה איכפת לו להמחות לתובע מחצית5 מהזכויות על פיו (פרו', עמ' 88, ש' 7 – 10).
אינני מקבל טענה זו, ולו משום שהטענה הופכת את מסמך המחאת הזכויות למסמך חסר משמעות. כידוע, פירוש אשר מקיים חוזה עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל (סע' 25(ב) לחוק החוזים). יש לפרש את כתב המחאת הזכויות כמסמך שאכן נועד להמחות זכויות. אין לקבל את הטענה: ממילא לא חשבתי שיש לי זכות לקבלת כספים, לפיכך לא היה איכפת לי לחתום על המחאת זכות, שאין לי. לדעתי, אם חברת מדורי חתמה על כתב המחאת זכויות (תוך התחייבות גם לשתף פעולה, לרבות בהליכים משפטיים, לשם מימושו) היא עשתה כן משום שהיא סברה שאכן מוקנות לה זכויות. היה ברור לה לחברת מדורי (ולמנהלה, מר אזוגי), גם בשלב מאוחר זה, שבו כבר היה גלוי וידוע שהנתבעים לא יבנו על המגרש, כי הנתבעים, אף על פי כן, חבים בתשלום לחברת מדורי, בהתאם למסמך ההתחייבות. ואת הזכות הזאת, חברת מדורי המחתה לתובע. במלים אחרות, מעצם המחאת הזכות, בשלב שבו כבר לא היה ספק שבניה על המגרש, ע"י הנתבעים – לא תהיה, ניתן ללמוד בצורה ברורה כי זכותה של חברת מדורי לקבלת כספים מהנתבעים קיימת, ללא קשר לכך שהנתבעים לא בנו ולא יבנו על המגרש.

33. ונקודה אחרונה בנושא זה: הנתבע 3 אמנם לא ידע שהתובע מתכוון להגיש תביעה (פרו', עמ' 75, ש' 17 – 18) אך הוא חשב על אפשרות שכזו, ולדבריו, "אמרתי לידידיה שאם רפי כהן יתבע אותי על פי המסמך הזה, אמרתי לידידיה שהוא אחראי. אני איש זהיר שמשתדל לראות כמה צעדים קדימה" (פרו', עמ' 75, ש' 15 – 17). נראה כי עדותו זו סותרת את הטענה כאילו לא היתה התחייבות מצידם לבנות על המגרש. אם באמת לא היתה כל התחייבות, מדוע צפה הנתבע 3 אפשרות של תביעה?

34. לסיכום נושא זה, דעתי היא, לאור כל האמור עד כאן, כי היתה התחייבות ברורה של הנתבעים לבנות על המגרש (התכנון אז היה לבית מגורים בן 13 דירות, וחזית מסחרית), ולשלם לתובע 35% מן הרווחים שיופקו בפרוייקט שייבנה.
בפועל, לא זה מה שקרה. "הוא עשה חישוב משיקולים שלו שלא משתלם לו לבנות, והוא החליט למכור את הקרקע כמו שהיא, בלי בנייה" (עמ' 87, ש' 22 – 23). וכדברי הנתבע 2 עצמו: "אני הגעתי למסקנה שפה לא כדאי לבנות" (עמ' 100, ש' 3).

פרק ב': הטענה כי חברת מדורי והתובע לא נתנו "ייעוץ כלכלי ותיווך"
35. טוענים הנתבעים כי גם אם יקבע ביהמ"ש שהיתה התחייבות לבנות (התחייבות שהופרה), הרי זכאותו של התובע לקבלת 35% מהרווחים מותנית בכך שהוא וחברת מדורי עמדו בהתחייבותם ליתן לנתבעים ייעוץ כלכלי ותיווך. שהרי מסמך ההתחייבות אומר: "אנו מתחייבים לשלם לכם בגין ייעוץ כלכלי ותיווך 35% מכל הרווחים...". טוענים הנתבעים כי חברת מדורי והתובע לא נתנו או לא הוכיחו שנתנו "ייעוץ כלכלי ותיווך", ועל כן אינם זכאים לתשלום אחוזים מהרווחים, תשלום שנקבע בתמורה לשירותים אלה.

36. ביחס לטענה זו אציין תחילה, כי בכתב הגנתם המפורט מאד של הנתבעים 1, 2, אין זכר ורמז לטענה זו. מדובר בהרחבת חזית מובהקת, שב"כ התובע התנגד לה (פרו', עמ' 69, ש' 31), ואין להתירה. על כן, ככל שמדובר בנתבעים אלה, אין מקום להיזקק לטענה זו כלל.
לעומת זאת, הטענה הנ"ל נטענה בכתב הגנתו של הנתבע 3, ועל כן – בהקשר לנתבע זה – יש מקום לדון בה.

37. לשון המסמך היא "אנו מתחייבים לשלם לכם בגין ייעוץ כלכלי ותיווך 35% מכל הרווחים שיופקו בפרוייקט שייבנה על ידינו על הקרקע......". לא נאמר במסמך "אתם מתחייבים", או "אתם תיתנו לנו שירותי ייעוץ כלכלי ותיווך, ובתמורה, אנו נשלם לכם כך וכך". נאמר רק שהתשלום הוא "בגין ייעוץ כלכלי ותיווך", כלומר רק איזכור עבור מה ניתן התשלום. לא מעבר לכך. עולה מהמסמך כי מדובר בייעוץ כלכלי ותיווך שכבר ניתנו לפני חתימת העיסקה (ואולי גם יינתנו בעתיד, בתקופת הבניה והמכירות). מעיון במסמך כולו נראה בבירור, כי מדובר בהתחייבות מאד מפורטת, ככל שהיא נוגעת לחלוקת הרווחים בין הצדדים. לעומת זאת, אין ולו מינימום של פירוט מהם שירותי הייעוץ הכלכלי והתיווך שחברת מדורי, או התובע, אמורים ליתן לנתבעים, מה מהות השירותים הללו, מה הם כוללים, מתי ובאיזה אופן הם צריכים להינתן, מה כמות השירותים או שעות העבודה שבהן מדובר, מהם היעדים (אם יש יעדים) שמוטל על חברת מדורי או התובע להשיג. מאומה. אין שום פירוט שהוא, גם לא המינימלי ביותר, שניתן לומר על פיו מה כוללת התחייבותה הנטענת של חברת מדורי ושל התובע, ומה עליהם להוכיח שעשו, כדי שיהיו זכאים לקבלת התשלום. הדבר מלמד לדעתי לא על רשלנות בניסוח המסמך, כי אם על כך שבמסמך זה אין התחייבות למתן שירותים, אלא רק איזכור השירותים שניתנו, כדי שיהיה ברור שההתחייבות הכספית של 35% מהרווחים, המפורטת במסמך, היא התחייבות שניתנה תמורה בעדה (אולי כדי שלא ייראה כהסכם בלתי חוקי, היינו, כתשלום נוסף ולא-מדווח עבור המגרש, ולכן מובהר כי התשלום איננו עבור המגרש, כי אם עבור שירותי ייעוץ ותיווך, וראה פרו', עמ' 34, ש' 7 – 13).

38. אציין כי אני מייחס משמעות לעובדה שהנתבעים 1, 2 בכתב הגנתם כלל לא העלו את הטענה כי התובע הפר התחייבותו ליתן ייעוץ כלכלי ותיווך. אני למד מכך כי הנתבעים עצמם, ובייחוד עורכת דינם המלומדת, שעשתה עבודה מצויינת בתיק זה, גם הם הבינו את המסמך כפי שאני מבין אותו, היינו, לא כהתחייבות ליתן ייעוץ כלכלי ותיווך, אלא כאיזכור התמורה שניתנה, ואשר כנגדה הם מתחייבים לשלם.

39. על אף האמור, אינני שולל את האפשרות לפרש את המלים "בגין ייעוץ כלכלי ותיווך" כמתייחסות לא רק לייעוץ ולתיווך שהביאו לעשיית העיסקה (כטענת התובע בתצהירו, סעיף 14), אלא גם לייעוץ כלכלי ותיווך בעתיד, היינו, בתקופת הבניה והמכירות (פרו', עמ' 33, ש' 11 – 12).
אך גם לפי פרשנות זו, קשה לראות בכך התחייבות, שכן, מדובר בניסוח סתמי וכוללני, ללא כל פירוט.
ואף אם נראה בכך (גם) התחייבות ליתן שירותים בעתיד, הרי מאחר שהנתבעים, משיקולי כדאיות כלכלית, החליטו לא לבנות, ברור שלא ניתן לומר כי התובע הפר התחייבותו בכך שלא נתן ייעוץ כלכלי ותיווך בקשר לבניה או למכירות.

40. יצוין כי שני הנתבעים אישרו בעדותם, שאם היו בונים על המגרש, היה התובע זכאי ל-35% מהרווחים שמעל ל-200,000דולר הראשונים (פרו', עמ' 99 ש' 15 – 16, עמ' 74 ש' 25 – 28), ולא אמרו בעדותם כי זכותו של התובע לתשלום מותנית במתן שירותי ייעוץ ותיווך על ידו, או שהתובע לא נתן שירותים אלה.

גם מר אזוגי (שמסמך ההתחייבות מופנה, כזכור, כלפי חברת מדורי שבשליטתו), ואשר העיד מטעם הנתבעים, אינו אומר בתצהירו או בעדותו בביהמ"ש כי חברת מדורי או התובע לא נתנו ייעוץ כלכלי ותיווך, ועל כן אין התובע זכאי לתשלום.

41. מהם שירותי הייעוץ והתיווך שניתנו ע"י חברת מדורי וע"י התובע?
באשר לחברת מדורי, היא זו שתיווכה בין התובע והנתבעים בקשר למגרש (תצהיר התובע, סע' 10, 12).

באשר לתובע, הוא העיד כי "תיווך" במסמך ההתחייבות, ככל שהדבר נוגע אליו, הכוונה לכך שהתובע הוא שאמור למצוא לנתבעים קבלן לביצוע הבניה (ראה גם מסמך "נקודות מוסכמות", שם מופיעה התחייבות זו במפורש) (פרו', עמ' 26, ש' 10 – 11), והתובע אכן הביא את הקבלן אבי חסון, ויצר את ההיכרות והקשר בינו לבין הנתבעים (עמ' 33, ש' 4 – 5).

"ייעוץ כלכלי" במסמך ההתחייבות התבטא בכך שהתובע נתן לנתבעים את דו"ח אפס, שהיה ברשותו. "זה דו"ח אפס שאמור ללוות את הפרוייקט תוך כדי הבניה. אותו שמאי היה אמור ללוות את הבניה עם הניסיון שלו" (פרו', עמ' 33, ש' 21 – 22). נכון שדו"ח האפס נעשה למעלה משנה לפני כן, לצורך בניה על המגרש ע"י התובע, בליווי של בנק, "אבל תרמתי אותו גם לטובת הייעוץ לידידיה" (עמ' 34, ש' 1).
הייעוץ התבטא, בנוסף, גם בכך שהתובע הלך עם הנתבע מספר פעמים לפגישות אצל האדריכל של הפרוייקט שתוכנן על המגרש (פרו', עמ' 33 ש' 7 – 8, עמ' 96 ש' 18 – 19).
נכון שהייעוץ הכלכלי "היה אמור להתבטא יותר אם היינו נכנסים להליך של בניה, הייתי נותן גם ייעוץ וגם מהניסיון שיש לי בכפר סבא" (פרו', עמ' 33, ש' 11 – 12). אולם ברור שהנתבעים אינם רשאים להלין על כך שהייעוץ הכלכלי, שהיה צפוי להינתן ע"י התובע במהלך הבניה, לא ניתן, שהרי הנתבעים הם הם שהחליטו, משיקולי כדאיות, שלא לבנות.

42. הנתבעים חולקים על כך שהתובע "שידך" להם את הקבלן אבי חסון, וטוענים כי כלל אינם מכירים אדם בשם זה (עמ' 96 ש' 21, עמ' 79 ש' 18). טענה זו הופרכה, שכן, הנתבע 2 העיד כי "אבי חסון שלך לא עשה עלי רושם" (פרו', עמ' 97, ש' 4), אמירה השוללת את טענתו כאילו מעולם לא הכירו ולא נפגש עמו. יודגש כי הטענה שהתובע "שידך" לנתבעים את אבי חסון נתמכת במסמך בכתב, בחתימת אבי חסון ומאיר בן שמחון מצד אחד, ועו"ד אזוגי (שייצג את שני הצדדים בעיסקה) מצד שני (ראה נספח לתצהיר אבי חסון).

43. לדעתי, טענת הנתבעים (תצהיר הנתבע 2, סעיף 52) שהתובע לא עמד בהתחייבותו לאתר קבלן שיהיה מקובל על הנתבעים, איננה יותר מתירוץ, שמגמתו לחמוק מתשלום, שהרי הנתבע 2 העיד מפורשות: "אם רציתי קבלן, יש לי מספיק קשרים להביא קבלני ביצוע שהם מקובלים בשוק ואמינים". וכן: "רפי כהן ואזוגי לא היו קובעים בשבילי את מי לבחור בתור קבלן" (עמ' 86, ש' 25 – 29).

44. כך גם הטענה בכללותה, הטענה שהתובע אינו זכאי לתשלום משום שלא נתן ייעוץ כלכלי ותיווך (טענה שאין לה זכר בכתב הגנתם של הנתבעים 1, 2) איננה יותר מתירוץ, במגמה לחמוק מתשלום, שהרי הנתבעים כלל לא נזקקו לשירותים כאלה מעם התובע. לדברי הנתבע 2: "כשאני קניתי, רפי כהן היה בפשיטת רגל, והיה לו שם רע מאד, הוא היה גם קרוב להיכנס לבית סוהר. איזה שירותים יכולתי לקבל ממנו, או איזה ייעוץ? היו לי קבלנים חברים שהיו הרבה יותר גדולים ממנו" (עמ' 98, ש' 10 – 12).

45. לסיכום, דעתי היא, כי הוכחת ה"ייעוץ כלכלי ותיווך" שניתנו, אינה תנאי לזכאותו של התובע לקבלת האחוזים מהרווחים, ומכל מקום, חברת מדורי והתובע נתנו ייעוץ כלכלי ותיווך, כפי שפורט לעיל (פיסקה 41). וגם אם עיקר הייעוץ והתיווך אמורים היו להינתן במהלך הבניה והמכירות (עמ' 33, ש' 11 – 12), הרי הנתבעים הם שהחליטו לא לבנות, ואינם יכולים אפוא להלין על התובע.

פרק ג': הטענה כי הבניה לא בוצעה בשל סוגיית היטל ההשבחה,וסוגיית טופס 50
היטל השבחה
46. טענתם הבאה של הנתבעים היא, כי הם נמנעו מלבנות מפני שהתובע הפר התחייבויות שהיו מוטלות עליו, ואשר להן השלכה ישירה לענין הבניה. ההתחייבות הראשונה בה מדובר נוגעת להיטל השבחה. לטענת הנתבעים, עובר לחתימת חוזה המכר, הציג בפני
הם התובע מצג ברור, תוך הצגת אישורים בכתב (נספחים א'1, א'2 לתצהיר הנתבע 2), כי אין כל חוב על המגרש בגין היטל השבחה. בפועל, התברר כי קיים חוב היטל השבחה, בסכום העולה על 200,000דולר, וחוב זה נאלצו הנתבעים לשלם. לטענת הנתבעים (סיכומיהם, סע' 93) זה היה אחד הגורמים שבעטיים נמנעו מלבנות, שכן הדבר סיכל את רווחיות הפרוייקט.

47. נכון הדבר, שהתובע נתן בידי הנתבעים אישור של עיריית כפר סבא (א'1 לתצהיר הנתבע 2) לפיו אין חוב היטל השבחה עד יום 28/2/02, ואישור נוסף, של משרד עו"ד דן בר-אל (א'2 לתצהיר הנתבע 2) כי מצויים בידיהם כל אישורי המיסים הנדרשים לשם העברת הבעלות במגרש על שם התובע. האישור השני, א'2, אף צורף כנספח לחוזה המכר.

התובע העיד בענין זה: "אני מודה שנתתי את הנייר הזה לידידיה, ואמרתי לו קח בחשבון שהמסמך הזה שגוי, הוצא בשגגה, אל תשתמש בו, כי יש בו טעות" (פרו', עמ' 48 , ש' 10 – 11).
ספק רב אם טענתו זו של התובע היתה עשויה להתקבל, לו עמדה לבדה כמות שהיא. אלא שהיא איננה עומדת לבדה: בחוזה המכר נקבע, "ברחל בתך הקטנה", (ב"הואיל" השלישי) כי קיים חוב היטל השבחה בסך 175,000דולר, וכן (בסעיף 3) כי סך של 175,000דולר ישולם ישירות לעירייה על ידי הקונה לצורך תשלום החוב בגין היטל השבחה. ועוד נקבע באותו סעיף, כי אם יתברר שהחוב בגין היטל השבחה גבוה מן הסך האמור, הרי גם הפרש זה יחול על הקונה וישולם על ידו.

נוכח קביעות חד משמעיות אלה שבחוזה, אין הנתבעים יכולים להישמע בטענתם כי "לא ידעו" שקיים חוב היטל השבחה.

48. עצם העובדה, שהוראות ברורות אלה נכללות בחוזה, גם תומכת בטענת התובע (הנראית, ממבט ראשון, תמוהה) כי הוא אמנם הציג אישורים שאין חוב היטל השבחה, אך אמר לנתבעים שאישורים אלה שגויים ואין להסתמך עליהם, ולכן גם הקפיד לכלול זאת בצורה הברורה ביותר בגוף החוזה.

49. יצוין כי האישור של עו"ד דן בר-אל כי מצויים בידיו כל אישורי המיסים וכו' (נספח א'2) הוא אישור המופנה למשרד עו"ד אזוגי. עו"ד אזוגי העיד בתיק זה כעד מטעם הנתבעים, ואף מסר תצהיר עדות ראשית מטעמם. והנה, על אף שמשרדו הוא שקיבל את האישור הנ"ל, ועל אף שהוא מופיע בביהמ"ש כעד הגנה, אין הוא אומר כלל, לא בתצהירו ולא בעדותו בביהמ"ש, כי הנתבעים הוטעו לחשוב שאין היטל השבחה.

50. מכל מקום, כאשר, מצד אחד, מצורף כנספח לחוזה אישור עו"ד6 המאשר כי בידיו מצויים כל יפויי הכח ואישורי המיסים הנדרשים לשם העברת הבעלות במגרש על שם המוכר (חברת רפי כהן), ומצד שני, ישנן בגוף החוזה הוראות ברורות וחד משמעיות, כי קיים חוב היטל השבחה, בסך של 175,000דולר, וכי חוב זה ישולם ע"י הקונה, ישירות לעירייה, וכי הקונה יישא גם בהפרש, אם יתברר כי החוב גבוה יותר, נראה בבירור, כי ככל שקיימת סתירה בין השניים, יד ההוראות המפורשות שבגוף החוזה על העליונה, והקונה אינו יכול להישמע בטענה כי לא ידע או כי הוטעה לחשוב שלא יוטל עליו תשלום החוב של היטל השבחה.

אם דרוש חיזוק לכך, אפנה להחלטתו של כב' השופט י' קינר, אשר דן בתביעה שהגישה הנתבעת 1 נגד עיריית כפר סבא, להשבת היטל ההשבחה ששילמה (מוצג ת/3), והביע דעתו הלכאורית –
"כי נוכח לשונו המפורשת של הסכם המכר בין התובעת לבין צד ג'1 (הלוא הן הנתבעת 1 וחברת רפי כהן, בתיק שבפני
י – צ' ד'), לא יעמדו לתובעת הטענות הנטענות היום כנגד העירייה הנתבעת, ויהיה קושי רב לטעון להסתמכות על אישור העירייה השגוי, כאשר קיימת הוראה מפורשת בענין זה בהסכם המכר".

51. לסיכום נקודה זו, אני דוחה את טענת הנתבעים כי הוטעו בענין חוב היטל ההשבחה. כאמור, קיומו של חוב זה, ומי חב בתשלומו, הוסדרו בחוזה בצורה ברורה, שאינה משתמעת לשתי פנים, וטענת ההטעיה אינה יכולה להתקבל.

טופס 50
52. ההתחייבות השניה שהופרה, לטענת הנתבעים, ע"י התובע, ואשר לה השלכה ברורה על החלטתם לבנות או לא לבנות, נוגעת ל"טופס 50". בחוזה המכר הוטל על המוכרת (חברת רפי כהן) לשלם את מס השבח בגין העיסקה, ככל שיחול (סעיף 5.6 לחוזה). מאחר שחברת רפי כהן היא חברה קבלנית לבנין, הרי כדי לקבל אישור מס שבח בגין העיסקה עליה לקבל תחילה טופס 50 ממס הכנסה. טופס 50 הינו אישור של פקיד השומה, אשר פוטר את הקבלן מתשלום מס שבח מקרקעין בגין העיסקה, מכיוון שהרווח ממנה נתון לשומה לפי פקודת מס הכנסה. הטופס קרוי כך משום שהענין מוסדר בסעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג 1963. הנתבעים טוענים כי חברת רפי כהן (המוכרת) התעכבה משך שנים בהוצאת טופס 50, דבר שלא איפשר לרשום הזכויות במגרש בלשכת רישום המקרקעין על שם הנתבעת 1 (הרוכשת), ולכן לא ניתן היה לקבל מימון או ליווי בנקאי לצורך הבניה.

53. חוזה המכר בין חב' רפי כהן לבין הנתבעת 1, וגם מסמך ההתחייבות נשוא תובענה זו, נחתמו ביום 7/2/02. מן המסמכים שצורפו כנספח ד' לתצהיר הנתבע 2 עולה כי רק בסביבות ספטמבר – דצמבר 2004 החל הנתבע 2 לטפל, באמצעות מנהל החשבונות יעקב אליאס, בהוצאת טופס 50 עבור חברת רפי כהן. כך עולה גם מתצהיר יעקב אליאס, סעיף 4.
אני מתקשה לקבל את הטענה כי העדר טופס 50 הוא שהיה הגורם, או אחד הגורמים, לאי-הבניה. הנתבעים לא הראו כי עשו הכנות כלשהן לקראת בניה (הוצאת היתר בניה, מציאת קבלן, ועוד), ורק טופס 50 הוא שעמד בדרכם, ומנע, משך כשלש שנים (כטענתם), את הבניה. אילו זה היה המצב, ניתן להניח בסבירות גבוהה שהיינו רואים מכתבים חריפים ותכופים בענין זה אל התובע ואל חברת רפי כהן. בפועל, אין כל פניה כזאת מאת הנתבעים. רק שנתיים וחצי לאחר חוזה המכר הם מתחילים לטפל בהוצאת טופס 50 עבור חברת רפי כהן, ומבקשים מאליאס ומאזוגי שהדבר יטופל בדחיפות, אך אינם מעלים במכתביהם (ד2, ד3 לתצהיר הנתבע 2) את הטענה כי הדבר מונע או מעכב את הבניה.
עוד יש לציין את העובדה, שסמוך לאחר תחילת טיפולם בהוצאת טופס 50 (ובטרם הוצא הטופס), הם כבר מוכרים, ב-2/2/05, את המגרש לצד שלישי.

54. אני מקבל את הטענה כי אי הגשת הדו"חות הכספיים ע"י חברת רפי כהן במועדם, עיכבה קבלת טופס 50, אך לא השתכנעתי כי אי קבלת טופס 50 היא שהיתה הגורם, או אחד הגורמים, להחלטת הנתבעים לא לבנות על המגרש.

מהו לטענת הנתבעים הקשר בין אי קבלת טופס 50 לבין הימנעות הנתבעים מלבנות?
טוענים הנתבעים כי, ללא טופס 50, "לא היתה לנו אפשרות לרשום את הזכויות במגרש על שם חברת ידידיה ונתקלנו במניעה מצד בנקים ליתן הלוואות ו/או משכנתאות ו/או ללוות כל פרוייקט בניה במגרש כזה, אשר אין אפשרות להעביר בו את זכויות הבעלות" (תצהיר הנתבע 2, סעיף 29.9, וכן פרו', עמ' 96 ש' 1 – 2, עמ' 107 ש' 27).

55. הטענה כי, ללא טופס 50, לא היתה כל אפשרות להעביר בעלות במגרש הופרכה, שהרי הנתבעת 1 מכרה את המגרש והבעלות הועברה ונרשמה בלשכת רישום המקרקעין על שם הרוכשת ביום 7/8/05 (ראה נסח רישום, ת/5), על אף שבמועד זה טרם הוגשו הדו"חות הכספיים (אלה הוגשו רק כשנה לאחר מכן: פרו', עמ' 19, ש' 1 – 4), וטרם ניתן טופס 50. הנתבע נשאל ולא הכחיש בחקירתו את העובדה שהבעלות במגרש הועברה ונרשמה ע"ש הרוכשת, על אף שלא היה עדיין טופס 50 של חברת רפי כהן (פרו', עמ' 105 ש' 32 עד עמ' 106 ש' 1). הנה כי כן, על אף שלא ניתן טופס 50, כן ניתן היה, במקרה דנן, לבצע רישום של הזכויות במגרש בלשכת רישום המקרקעין, והדבר גם נעשה בפועל.

56. גם הטענה כי הנתבעים לא יכולים היו (בשל אי רישום המגרש ע"ש הנתבעת 1) לקבל מימון או ליווי בנקאי, אף היא הופרכה, בדבריו אלה של הנתבע 2: "לא היו לי בעיות נזילות, יכולתי בבנקים לקחת כמה כסף שאני רוצה בקשר למגרש הזה, או בקשר לדברים אחרים. יש לי פרוייקטים שמשועבדים לבנקים ולא ניצלתי את מלוא האשראי שלי. אז יכולתי לקחת כסף" (עמ' 104, ש' 22 – 25).

57. נראה לי כי ההחלטה שלא לבנות על המגרש איננה קשורה לקושי לקבל טופס 50 ולהעביר הבעלות במגרש ע"ש הנתבעת 1. אילו באמת ובתמים חפצו הנתבעים לבנות, אין לי ספק שהיו מצליחים להתגבר על כל הקשיים מסוג זה, ממש כפי שעשו כאשר החליטו למכור את המגרש לנוב אחזקות, ביום 2/2/05, ותוך ששה חודשים בלבד (7/8/05) כבר הועברה ונרשמה הבעלות בלשכת רישום המקרקעין על שם הרוכשת. הגורם האמיתי להימנעותם מלבנות היה, כדברי עד ההגנה אזוגי, "הוא עשה חישוב משיקולים שלו שלא משתלם לו לבנות" (פרו', עמ' 87, ש' 22). וכדברי הנתבע 2 עצמו: "אז אני הגעתי למסקנה שפה לא כדאי לבנות" (עמ' 100, ש' 3). מדוע התחוור לו "שפה לא כדאי לבנות"? אפשר שדבר זה התחוור לו כאשר הבין כי היטל ההשבחה (בסך מאות אלפי שקלים) יחול וישולם על ידו (וכך גם מס המכירה). אך כבר עמדתי על כך, שתחולתו של היטל ההשבחה במקרה דנן על הנתבעים, איננה בגדר הפתעה או חידוש, שהרי הדבר נקבע ברורות ומפורשות בחוזה. והוא הדין ביחס למס המכירה (ראה סעיף 7.3 לחוזה המכר)7. מה שבאמת עיכב את רישום המגרש בלשכת רישום המקרקעין היה אי תשלום המיסים הללו, החלים על הנתבעים. כל עוד סירבו הם לשלם מיסים אלה, החלים לפי החוזה עליהם, לא ניתן היה לרשום המגרש על שמם. ועובדה היא, שלאחר ששינו עמדתם, ושילמו את מס המכירה בסך 79,450ש"ח ביום 10/2/05 (ראה ת/4), ואת היטל ההשבחה בסך 879,642ש"ח ביום 1/8/05 (הקבלה מצורפת כחלק מנספח ה' לתצהיר הנתבע 2), מיד לאחר מכן, ב-7/8/05, נרשם המגרש בלשכת רישום המקרקעין על שם הרוכשת, נוב אחזקות. עובדות אלה מפריכות את טענת הנתבעים כי העדר טופס 50 הוא שמנע העברת הבעלות במגרש על שמם. שהרי ללא תשלום היטל השבחה (ומס מכירה) לא יכלו ממילא להעביר הבעלות על שמם, והיטל ההשבחה (ומס המכירה) חל עליהם, והם סירבו לשלמו, ומיד לאחר ששילמו – בוצעה העברת הבעלות (על אף שעדיין לא הוגשו הדו"חות הכספיים ועדיין לא היה טופס 50).

58. הנתבעים בסיכומיהם (עמ' 45, פיסקה 157) מציגים את הדברים אחרת: לטענתם, היות ולא היה בידיהם טופס 50, הם לא נדרשו עדיין לשלם מס מכירה, כי ממילא נמנעה העברת הבעלות במגרש, בהעדר טופס 50. אך מרגע שנפתרה הבעיה של טופס 50 וניתן היה, לכן, להעביר הזכויות במגרש, באופן מיידי שילמו גם את מס המכירה.
הפירכה בטיעון זה היא, שהוא מניח כי טופס 50 ניתן בסופו של דבר. אלא שטופס כאמור לא הוצג בפני
י, ואין כל הוכחה כי אכן ניתן. התובע העיד כי הנתבעים מכרו והעבירו בעלות במגרש ע"ש נוב אחזקות בלא שהיה בידיהם טופס 50 (תצהיר התובע, סעיף 36, וכן פרו', עמ' 30, ש' 4 – 5), והנתבעים לא הצליחו להפריך טענה זו ולהוכיח כי טופס 50 ניתן, קודם להעברת הבעלות ע"ש נוב אחזקות. להיפך, הוכח כי במועד העברת הבעלות במגרש, טרם הוגשו הדו"חות הכספיים, וממילא – טרם ניתן טופס 50. וגם הנתבע 2, כשנשאל על כך, נתן אמנם תשובה עמומה אך לא הכחיש את הטענה כי בוצעה העברת בעלות, ללא טופס 50 (עמ' 105 ש' 32 עד עמ' 106 ש' 1).

59. מעבר לכל האמור, ניתן להעלות גם שאלה זו: באוגוסט 2005 כבר נרשמו הזכויות במגרש, תחילה (כך אני מניח) ע"ש הנתבעת 1, ומיד אח"כ ע"ש נוב אחזקות. אם כן, אף לו קיבלתי את טענת הנתבעים, כי נושא היטל ההשבחה, או נושא טופס 50, או שניהם, הם שמנעו רישום המגרש בספרי המקרקעין על שמם, הרי בשנת 2005 קושי זה כבר לא היה קיים, ובוצעו ונרשמו בפועל העברות זכויות בספרי המקרקעין. מה אם כן מנע מהנתבעים בשנת 2005 לבנות? הרי הקו שהם מחזיקים בו – כי נבצר מהם לבנות, בשל חוסר האפשרות לרשום המגרש על שמם – קו זה כבר בוודאי אינו תקף משעה שנפתרו כל הקשיים וניתן היה (והדבר גם נעשה) לרשום המגרש על שמם בספרי המקרקעין. ולא זו בלבד, אלא שבעת כריתת חוזה המכר (שנת 2002) היה זה בעיצומה של תקופת מיתון בענף הנדל"ן, ואילו בשנת 2005 החלה התאוששות בענף (סע' 9.9, 9.11 לחוו"ד השמאי מטעם הנתבעים, מיכה איתן), דבר שרק מעצים את התמיהה מדוע בשלב זה, ב-2005, החליטו לא לבנות, אלא למכור? נראה שאת התשובה לתמיהה זו סיפק הנתבע 2 בכבודו ובעצמו: "אני הגעתי למסקנה שפה לא כדאי לבנות" (פרו', עמ' 100, ש' 3). תשובה זו אינה עולה בקנה אחד עם חוות הדעת השמאיות (עליהן אעמוד בהמשך) מהן עולה כי דווקא כן היה כדאי לבנות, אך ניתן להבין (לא להצדיק) את דבריו אלה, אם נזכור שהנתבעים רכשו את המגרש במחיר 400,000דולר (פלוס היטל השבחה) ומכרוהו לנוב אחזקות במחיר 875,000דולר. ברור שעיסקה כל כך טובה לא כדאי היה להחמיץ, וזו ולא אחרת הסיבה לכך שנמנעו מלבנות, והעדיפו למכור.

60. ומעבר לכל האמור: גם לו קיבלתי במישור העובדתי את הטענה כי ענין היטל ההשבחה, וענין טופס 50, הם שמנעו את רישום המגרש בטאבו על שם הנתבעים, ועקב כך נבצר מהם להשיג המימון הדרוש לבניה, אינני רואה במישור המשפטי כיצד טיעון זה עשוי לשמש הגנה בפני
הפרת חוזה/התחייבות. הרי מתי יכול צד לחוזה לטעון כי לא קיים את חיוביו משום שהצד השני לא קיים את חיוביו הוא? רק כאשר מדובר בחיובים שלובים, או מותנים (ג' שלו "דיני חוזים" מהד' 2, דין הוצאה לאור, ירושלים, תשנ"ה, עמ' 466). אלא שבמקרה שבפני
י כלל לא נטען כי מדובר בחיובים שלובים או מותנים. ההנחה היא, לכן, בהעדר כל טענה אחרת, כי מדובר בחיובים עצמאיים. והכלל בנדון הוא, כי בחוזה שחיוביו עצמאיים זה מזה, חייב כל צד לקיים את חלקו, ללא כל קשר לקיום או לאי קיום ע"י הצד האחר (שלו, בעמ' 467).

האפשרות המשפטית השניה שניתן לחשוב עליה היא, אולי, סיכול, אך דומה כי אין צורך להרחיב את הדיבור על כך שאי תשלום היטל ההשבחה ע"י התובע (היטל החל לפי החוזה על הנתבעים), כמו גם אי השגת טופס 50, אינם בשום פנים נסיבות העולות כדי סיכול (ראה שלו, בעמ' 501 – 503).

המסקנה היא אפוא כי הגנתם של הנתבעים, גם לו נתקבלה במישור העובדתי, לא היתה עשויה להועיל להם במישור המשפטי.

פרק ד': התביעה נגד הנתבע 3
61. התביעה נגד הנתבע 3 מבוססת על אותו מסמך התחייבות המצוטט לעיל (פיסקה 2), אלא שהנתבע 3 מעלה גם טענת חוסר יריבות. לטענתו, הוא לא רכש את המגרש יחד עם הנתבעת 1, הוא לא חתם על חוזה המכר, וכבר מראשית העיסקה, לא היה לו כל חלק או קשר לעיסקה, והוא יצא מכל הענין, בידיעת התובע.

62. טענה זו דינה להידחות, ממספר טעמים. ראשית, חוזה המכר, ומסמך ההתחייבות נשוא התובענה, נחתמו שניהם באותו יום: 7/2/02. בתאריך זה רכשה הנתבעת 1 (והיא בלבד) את המגרש. באותו תאריך חתמו הנתבעים 2, 3 על מסמך ההתחייבות כלפי חברת מדורי. אין המדובר במצב ששניהם חתמו על ההתחייבות, ומאוחר יותר אחד מהם פרש מהעיסקה, ורק חברו חתם על חוזה המכר. כאן הנתבעת 1 היא הרוכשת, והנתבעים 2, 3 הם המתחייבים כלפי חברת מדורי (והתובע). הנתבע 3 מלכתחילה לא היה הרוכש או אחד הרוכשים, אך הוא קיבל על עצמו את ההתחייבות כלפי חברת מדורי וחתם עליה. אין למעשה כל הבדל מבחינה זו בינו לבין הנתבע 2. גם הנתבע 2 (אישית) לא רכש את המגרש, אך ההתחייבות עפ"י מסמך ההתחייבות מוטלת עליו.
שנית, הנתבע 3 טוען כי יצא מכל העיסקה בידיעת התובע (תצהיר הנתבע 3, סעיף 9 סיפא), טענה אותה התובע מכחיש מכל וכל, וטוען כי היא שקר מוחלט (תצהיר התובע, סעיף 47). ואכן, כאשר נחקר הנתבע 3 בנקודה זו, ונשאל מי שחרר אותו מהתחייבותו כלפי התובע, אין הוא אומר כי התובע שחרר אותו, או כי התובע ידע על כך שהוא יצא מהעיסקה. תשובתו היא, כי מי ששחרר אותו מהתחייבותו כלפי התובע הוא הנתבע 2 (!). כדבריו: "ידידיה שחרר אותי במסגרת הפשרה שהיתה ביני לבינו שהיתה בתיק מסוים" (פרו', עמ' 75, ש' 14). מתשובתו זו עולה בבירור, ראשית, כי לא התובע שחרר אותו; ושנית, כי הנתבע 2 (כביכול) שחרר אותו, ומיותר לציין כי אין בכוחו של הנתבע 2 לשחרר את הנתבע 3 מהתחייבותו כלפי התובע.
ושלישית, יש לציין כי הנתבעים לא חזרו בסיכומיהם על טענתו של הנתבע 3 כי הוא יצא מהעיסקה, או שוחרר מהתחייבותו, או כי אין יריבות בינו לבין התובע. כל קשת הטענות הללו נזנחה לחלוטין בסיכומיהם8, ועל כן ברור כי "דין טענה שנטענה בכתבי הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (ע"א 447/92 פד"י מט (2) 102, בעמ' 107).

פרק ה': הרווחים
63. גם בהקשר זה, קיימת מחלוקת פרשנית בין הצדדים. לשיטת התובע, אמנם מקבלים הנתבעים, מהרווחים שיופקו, את 200,000דולר הראשונים, אולם בסופו של חשבון זכאי התובע לקבל 35% "מכל הרווחים", היינו, גם מתוך 200,000דולר הראשונים.
ואילו הנתבעים טוענים כי 200,000דולר הראשונים שייכים להם, והחלוקה של 35% – 65% היא רק ביחס לרווחים שמעל ל-200,000דולר.

64. לפי לשון המסמך, נראית בעיניי פרשנותם של הנתבעים. המסמך קובע בבירור, כי הרווח הראשוני, של 200,000דולר, לפני חלוקת הרווחים בין הצדדים, שייך לנתבעים. המסמך הוא מסמך משפטי, שנוסח בידי עורך דין. סביר להניח, שלו כוונת המנסח היתה לכך, שהחלוקה של 35 – 65 נעשית גם מתוך ה-200,000דולר הראשונים, הדבר היה נאמר במסמך במפורש.

65. אוסיף עוד, כי אם פרשנות התובע היא שתתקבל, הרי שפרשנות זו תעוות את התוצאה הסופית ותביא לידי כך שהנתבעים במקרים רבים לא יקבלו את 200,000דולר הראשונים, אלא רק חלק מסכום זה (ואינני מתכוון למצב שלא היו רווחים, או שהרווחים לא הגיעו לסך 200,000דולר). אם למשל הסתכמו הרווחים בסכום של 200,000דולר בדיוק, במקרה כזה, לפי פרשנות התובע, יקבל התובע סך 70,000דולר והנתבעים יקבלו סך 130,000דולר. תוצאה זו מנוגדת בעליל ללשון המסמך, אשר ביקש "לשריין" להם את 200,000דולר הראשונים. ניטול דוגמה נוספת: סה"כ הרווחים הסתכמו, נניח, ב-300,000דולר. במקרה כזה, לפי פרשנות התובע, יקבל התובע סך 105,000דולר והנתבעים סך 195,000דולר. משמע, אפילו במקרה כזה הם מקבלים פחות מ-200,000דולר שהמסמך נועד "לשריין" להם.

66. גם מבחינת ההיגיון העיסקי המונח ביסודו של המסמך, עדיפה בעיניי פרשנותם של הנתבעים. שכן, התובע הינו שותף ברווחים בלבד, ואינו נושא בסיכונים ובהפסדים. הנתבעים הם הנושאים במלוא העלויות, הסיכונים, וההפסדים האפשריים. על כן מתקבל על הדעת שהצדדים יסכימו ביניהם, שאין הצדקה שהתובע יקבל אחוזים "מהשקל הראשון", אלא רק הנתבעים (הנוטלים על עצמם בלבד את כל הסיכון) זכאים לקבל את הרווח הראשוני של 200,000דולר – מבלי שסכום זה מתחלק אף הוא בסופו של יום בינם לבין התובע – ורק מה שמעל לסכום זה, מתחלק בין הצדדים. ה"שיריון" של ה-200,000דולר הראשונים, לטובת הנתבעים לבדם, הוא ה"בונוס" שהם, והם בלבד, זכאים לו, תמורת נטילת כל הסיכון והעלויות על עצמם.

67. לסיכום נקודה זו, דעתי היא כי 200,000דולר הראשונים שייכים לנתבעים לבדם, ורק מן הרווחים שמעל לסכום זה, זכאי התובע לחלקו, היינו, 35%.

68. מה שנקבע במסמך הוא, שהתובע זכאי ל-35% מכל הרווחים "שיופקו בפרוייקט שייבנה על ידינו על הקרקע". כידוע, הנתבעים לא בנו כל פרוייקט על המגרש, אלא מכרו אותו כמות שהוא לצד שלישי. תביעתו של התובע היא למעשה תביעה ל"פיצויי קיום", היינו, התובע מבקש לקבל את אותם רווחים שהיה הוא מקבל אילו קיימו הנתבעים הם התחייבותם, משמע, לו בנו על המגרש, והפרוייקט היה מפיק רווחים.

עתה נטושה מחלוקת חריפה בין הצדדים (גם) בענין הרווחים. מר אורי בר, כלכלן ושמאי מקרקעין, שנתן חוו"ד של מומחה מטעם התובע, מעריך כי הרווח שהיה צפוי מהפרוייקט הוא 937,000דולר. לעומתו, מר מיכה איתן, שמאי מקרקעין, שנתן חוו"ד של מומחה מטעם הנתבעים, מעריך כי הרווח שהיה צפוי מהפרוייקט הוא 178,000דולר (משמע: פחות מ-200,000דולר, משמע: התובע אינו זכאי לכל סכום שהוא).
אעיר כי במהלך חקירתו של מר מיכה איתן הוגש על ידו המסמך נ/1, אשר מהווה למעשה עידכון של חוות הדעת מטעמו, ולפיו הרווח שהיה צפוי מהפרוייקט הוא 990,500ש"ח ובדולרים 212,235דולר.
בנוסף לחוות הדעת מטעם שני הצדדים, ישנו גם "דו"ח אפס" שנעשה ע"י מר אורי בר עוד בשנת 2000. הדו"ח מופנה אל הבנק המלווה, והוא נערך לצורך עיסקת ליווי פיננסי לבניה ע"י חברת רפי כהן. לפי דו"ח האפס, הרווח הצפוי מהבניה על המגרש הוא 778,000דולר.

הן בחווֹת הדעת, הן בדו"ח האפס, שיטת החישוב היא אותה שיטה: סה"כ התקבולים ממכירת הדירות, מינוס סה"כ העלויות.

העלויות
69. הכלכלן והשמאי אורי בר, מטעם התובע, העריך את סך כל העלויות הנדרשות (נכון למועד הקובע, ינואר 2003) בקשר לפרוייקט, בסכום של 2,111,000דולר.
הערה ראשונה ביחס לחוות דעתו היא, שלעלויות השונות שהוא מפרט, יש להוסיף (ואין חולק על כך) את מס המכירה (פרו', עמ' 60, ש' 24).

70. באשר לסעיף "בניה ישירה", אורי בר מעריך עלות בניה של 65,000דולר לכל דירה, ובסה"כ 845,000דולר, עלות הבניה הישירה של כל הפרוייקט. על פני הדברים נראה כי החישוב הוא לפי 13 דירות (845,000 = 13 x 65,000) וכי לא נלקחה בחשבון בניה של 190 מ"ר שטחים מסחריים בבנין. מר בר השיב על כך, שבסכום העלות של כל דירה הוא כלל חלק יחסי מהשטחים המסחריים בבנין (פרו', עמ' 62, ש' 1 – 11). איני יודע אם נכון הדבר. מה שברור הוא, שראוי היה (כפי שעשה השמאי מיכה איתן) לציין את עלות בניית הדירות בנפרד, ואת עלות בניית שטחי המסחר בנפרד, ולא לציין רק את העלות לדירה, ולטעון (טענה שלא ניתן לבדוק אותה) כי עלות זו כוללת בחובה גם חלק יחסי מבניית שטחי המסחר.

71. טענה נוספת היא כי הערכה של 845,000דולר עבור "בניה ישירה", משמעותה עלות בניה של כ-500דולר למ"ר, וזאת לטענת הנתבעים טענה אבסורדית, שכן, "בסוף שנות ה-90 בפרוייקטים של משרד השיכון שבנו דירות פשוטות לעולים ולזכאים, המחיר היה 570$ למטר. המחיר הנכון של עלויות הבניה לשנת 2002 הוא 700$ למטר" (פרו', עמ' 91, ש' 20 – 22).
מר אורי בר משיב על כך, שהוא הסתמך על חוזי בניה של חברות אחרות באותו מיתחם (פרו', עמ' 62 ש' 26 – 29, עמ' 63 ש' 3 – 7), כמו גם על הצעתו של אבי חסון, שהציע לבנות את הפרוייקט הספציפי נשוא התביעה תמורת סך של 850,000דולר (עמ' 63, ש' 13 – 16).

לעניות דעתי, לא ניתן לומר כי עלות הבניה כפי שהעריך אורי בר (845,000דולר) היא "אבסורדית" או רחוקה מהמציאות, בשים לב לכך שהיתה הצעה קונקרטית (אבי חסון) לבניה בעלות של 850,000דולר.

72. הטענה הבאה היא, שהשמאי, אורי בר, הוא שערך את דו"ח האפס, ושם העריך את סה"כ עלויות הפרוייקט בסכום של 2,570,000דולר, ואילו בחוות דעתו, שנערכה לצורך התובענה, העריך את סה"כ העלות בסכום של 2,111,000דולר, כלומר, אותו שמאי, ולגבי אותו פרוייקט, ביצע הפחתה של 459,000דולר בהערכת עלויות הפרוייקט. כיצד ייתכן הדבר?
ובכן, ראשית יש לדייק ולומר שאינה דומה עלות רכישת המגרש ע"י חברת רפי כהן בשנת 2000, לעלות רכישתו ע"י הנתבעת 1 מאת חברת רפי כהן בשנת 2002. זו רכשה במחיר 685,000דולר בתוספת היטל השבחה, וזו רכשה במחיר 585,000דולר כולל היטל השבחה. משום כך, בדו"ח אפס סה"כ עלות הקרקע היא 919,000דולר, ובחוו"ד אורי בר סה"כ עלות הקרקע היא 634,000דולר בלבד. הפרש גדול זה כשלעצמו מהווה חלק ניכר מן ההפרש הכולל שציינתי בעלויות הפרוייקט בין דו"ח אפס לבין חוו"ד אורי בר.

73. וביחס לשאלה מדוע הפחית אורי בר את עלות הבניה הישירה הפחתה של 130,000דולר בהשוואה לדו"ח אפס (שנערך, כאמור, על ידו) (כאן 975,000דולר, וכאן 845,000דולר), השיב מר בר "שמשנת 2000, שזה מועד קובע אחד, לבין שנת 2003, שזה מועד קובע שני, היו שינויים מסויימים בעלויות הבניה הישירה" (פרו', עמ' 62 ש' 24 – 26, עמ' 63 ש' 16 – 19). לא ניתן הסבר, מעבר לדברים כלליים אלה, להפחתה משמעותית זו.

כך גם ביחס להפחתה של 41,000דולר בעלויות המימון, בין דו"ח אפס לבין חוו"ד השמאי (כאן 221,000דולר וכאן 180,000דולר), נתן מר בר תשובות כלליות למדי (פרו', עמ' 61), ולא נתן הסבר מפורט ומשכנע לפער הזה.

74. ייתכן שיש ממש גם בטענת הנתבעים כי "השורה התחתונה" בחוות דעת אורי בר הינה בלתי סבירה על פניה: הוא עצמו הרי קובע בחוות דעתו (עמ' 15) כי הרווחיות המקובלת בענף היא בגבולות של 15% – 25% מהעלות. והנה, בפרוייקט בו עסקינן מסקנתו היא כי הרווח שהיה צפוי היה בשיעור של 44.4%(!) מהעלות, משמע, יותר מכפל הרווחיות המקובלת בענף.

75. השמאי מיכה איתן, מטעם הנתבעים, העריך את סך כל העלויות הנדרשות (נכון למועד הקובע, פברואר 2002) בקשר לפרוייקט, בסכום של 2,430,000דולר, ובעידכון של חוות דעתו, נ/1, הערכתו היא 2,583,565דולר. אשר לעלות הבניה הישירה (מגורים + מסחר) הערכתו היא בסכום של 1,360,000דולר (עמ' 12 לחוות דעתו).
בענין זה טוען ב"כ התובע כי אין לקבל הערכה זו, בשים לב לכך שהיתה, בפועל, הצעה קונקרטית לבניית הפרוייקט בסכום של 850,000דולר (אבי חסון), משמע, 510,000דולר פחות (!) מן ההערכה של מר איתן. אם ניקח את הערכתו של מר איתן, ובמקום עלות בניה של 1,360,000דולר, נציב עלות בניה של 850,000דולר, התוצאה תהיה רווח של 688,000דולר, משמע רווח גבוה בשיעור ניכר מהערכתו של מר איתן.

76. לאור שלל הטענות, חלקן נכונות, שהעלו הצדדים, זה בכֹה וזה בכֹה, בקשר לחווֹת דעת המומחים, נראה לי כי נכון יהיה להכריע במחלוקת זו לא על פי המומחים "מטעם", שכל אחד מהם באופן טבעי "מושך לכיוונו", אלא על פי דו"ח אפס, שהוא דו"ח שנערך עוד בשנת 2000 באופן אובייקטיבי ומנותק לחלוטין מן הסכסוך או מן התובענה שבפני
י, לא לצורך הליך משפטי, ולא "מטעם" מי מהצדדים. ב"כ הנתבעים טוענת בענין זה בסיכומים (עמ' 25) כי דו"ח אפס נעשה לצרכי קבלת מימון מבנקים ע"י רוכש המגרש אז (התובע), ולכן "ברור" שהוא מציג נתוני רווח גבוהים ו"מנופחים" ככל האפשר. אינני מקבל טענה זו. זוהי השערה שלא הונחה כל תשתית עובדתית להוכחתה. בהנחה זו יש משום הטלת דופי ביושרו המקצועי של עורך דו"ח האפס (אורי בר), בלא שהוא נשאל ולו שאלה אחת בנקודה זו. אעיר כי, לפי עדותו, כאשר הוא מבצע חוות דעת לבנק למטרת אשראי בנקאי, הוא כפוף לעקרון השמרנות (פרו', עמ' 65, ש' 20 – 21). כאמור, אינני מקבל, בהעדר בדל של הוכחה בענין זה, את הטענה כאילו הסכומים בדו"ח אפס הם "מנופחים". דו"ח האפס הוא מסמך שנערך (כאמור) הרבה לפני שפרץ הסכסוך, וללא כל קשר אליו, לא לצורך הליך משפטי, ולא "מטעם" מי מהצדדים. זהו מסמך אובייקטיבי, וראוי לסמוך את ההכרעה, בענין העלויות של הפרוייקט, על מסמך זה.

77. ברור, עם זאת, שיש להתאים את הנתונים, לנתונים הנכונים, קרי: בדו"ח אפס עלות רכישת הקרקע, פלוס היטל השבחה, פלוס מס רכישה, מסתכמים בסך של 919,000דולר. בפועל, רכישת המגרש ע"י הנתבעים היתה בסכום של 575,000דולר כולל היטל השבחה. לכך יש להוסיף מס רכישה בשיעור של 5%, דהיינו סך 29,000דולר. אם כן, סה"כ עלות רכישת המגרש – 604,000דולר (במקום 919,000דולר). על כן, אם סה"כ העלות הכוללת של הפרוייקט לפי דו"ח האפס היא 2,570,000דולר, הרי בהתאמה לעלות הרכישה הנכונה של המגרש, סה"כ עלויות הפרוייקט הן – 2,255,000דולר.

התקבולים
78. בחוות דעתו של אורי בר מטעם התובע, הוא מעריך את סה"כ התקבולים שהיו צפויים ממכירת הדירות והשטחים המסחריים בפרוייקט בסכום של 3,047,977דולר. ואילו השמאי מטעם הנתבעים, מיכה איתן, מעריך את סה"כ המכירות בסכום של 2,608,000דולר.

79. בענין זה אני מעדיף את הערכתו של מר אורי בר, בעיקר משום שהוא הסתמך על חוזים אמיתיים למכירת דירות דומות, באותה תקופה, באותה סביבה, תוך ציון פרטיהם המדויקים (ר' עמ' 13 לחוות דעתו). כך למשל הוא מפרט שתי עיסקאות ספציפיות בהן נמכרו דירות קרקע/דירות גן בנות 4 חדרים, האחת במחיר 232,172דולר, והשניה במחיר 238,000דולר. בהתאמה, הוא מעריך מכירה של דירת קרקע/גן בת 4 חדרים בסכום של 235,000דולר. וכן הוא מפרט שלש עיסקאות ספציפיות בהן נמכרו דירות בנות 4 חדרים בקומה א', האחת במחיר 217,000דולר, השניה במחיר 215,925דולר, והשלישית במחיר 208,220דולר. בהתאמה, הערכתו למחיר דירת 4 חדרים בקומה א' היא 210,000דולר. בדרך זו העריך מר בר את התקבולים שהיו צפויים ממכירת כל הדירות שהיו מתוכננות בפרוייקט, היינו, בשיטת ההשוואה לעיסקאות אמיתיות שנעשו באותו אזור באותה עת.

לעומת זאת, מר מיכה איתן ערך השוואה כללית ל"מחירי דירות מגורים בבניינים חדשים פנימיים במיתחם כס/במ/4". הוא אינו מציין כלל מהן העיסקאות שעל פיהן (לדבריו) ערך את ההשוואה. הוא קובע למשל כי דירות 4 חדרים במיתחם כס/במ/4 נמכרו במחיר 190,000דולר, אך אינו נותן ולו דוגמה אחת להוכחת קביעתו זו. כאשר נחקר על כך הסתפק באמירה הסתמית כי "מחירי הדירות עשיתי מניתוח עיסקאות שלי בסביבה" (פרו', עמ' 90, ש' 18), וכי "בזמן שעשיתי את השומה היו לי מחירים שחישבתי אותם, אך לא ספציפית מהפרוייקט הזה אלא מפרוייקטים אחרים בסביבה" (פרו', עמ' 91, ש' 30 – 32). אלה הם דברים כלליים וסתמיים. לא ניתנה ולו דוגמה אחת של עיסקה שהוא הסתמך עליה.

נראה לי אפוא כי יש להעדיף, לענין התקבולים, את הערכתו של אורי בר על פני הערכתו של מיכה איתן.

80. האמור לעיל מתייחס לאשר נכלל (או לא נכלל) בחוות הדעת של מיכה איתן. אולם במהלך חקירתו בביהמ"ש הציג מר מיכה איתן את העיסקאות האמיתיות שנעשו ספציפית במגרש נשוא דיוננו. כזכור, הנתבעת 1 מכרה את המגרש ב-2/2/05 לנוב אחזקות, ונוב אחזקות בנתה בנין על המגרש, ומכרה את הדירות. התקבולים ממכירת הדירות הללו הוצגו, במסמך ממס שבח מקרקעין (נ/2), ובניתוח שמר מיכה איתן ערך עפ"י מסמך זה (נ/1). לכאורה, זוהי הראיה הטובה ביותר לענייננו, הואיל ומדובר במחירים האמיתיים של הדירות שנמכרו במגרש נשוא התובענה.

81. אך רק לכאורה כך, שכן, נ/1, נ/2 מציגים את מחירי המכירה לא בתקופה הרלוונטית לענייננו. אזכיר כי חוזה המכר וגם מסמך ההתחייבות נשוא התובענה נחתמו ביום 7/2/02. משום כך קבע מר מיכה איתן כי המועד הקובע לצורך חוות דעתו הוא חודש פברואר 2002. מר אורי בר החליט, לעומת זאת, כי המועד הקובע הוא ינואר 2003, וזאת על בסיס ההנחה כי משך הזמן הממוצע לקבלת היתר בניה הוא בין 10 – 12 חודשים ממועד רכישת הנכס. בחקירתו הנגדית "הרחיק" את המועד הקובע אף מעבר לכך (ואני סבור שבדין עשה כן), שכן, כפי שהסביר, "ברגע שאתה עולה לקרקע ומתחיל לבנות, הרי לא סביר שאתה מוכר את כל הדירות ביום הראשון, אלא המכירות מתפרסות לתקופה של שנה או שנתיים. לכן אם נסתכל על חציון לגבי התקופה מתי הייתי צריך למכור את הדירות, זה יהיה דצמבר 2003 ינואר 2004" (פרו', עמ' 65, ש' 7 – 10).
אכן נראה כי השנים 2003 – 2004 – 2005 הן השנים שבמהלכן היו נמכרות הדירות ע"י הנתבעת 1, לו עמדה בהתחייבותה לבנות על המגרש. לכן, נכונה ההשוואה שערך אורי בר לדירות שנמכרו בשנים 2003, 2004, ובמחצית הראשונה של 2005, ולא נכון להשוות לדירות שנמכרו בנובמבר 2005, וב-2006, 2007 (כפי שעשה מר מיכה איתן במוצג נ/1). הדבר אינו נכון משום שהשוואה חייבת כמובן להיעשות על פי עיסקאות דומות שנעשו בסביבה בתקופה הרלוונטית, ולא בתקופה אחרת. דברים אלה נכונים בייחוד במקרה דנן, שכן אין מחלוקת שבשנים 2003 – 2004 – תחילת 2005 שרר עדיין מיתון בשוק המקרקעין, וכי רק ב-2005 ואילך (2006, 2007) החלה התאוששות ועליית מחירי דירות (ראה בנקודה זו סע' 9.9, 9.11 לחוו"ד מיכה איתן). אמנם, מר איתן מציע לקחת את העיסקאות האמיתיות שנעשו ב-2005 – 2006 – 2007 ולבצע "התאמות" כדי לקבוע את המחירים נכון לפברואר 2002. אולם לדעתי נכון יהיה יותר להשוות למחירים של עיסקאות שנעשו בתקופה הרלוונטית בה עסקינן, מאשר לקחת עיסקאות מתקופה לא-רלוונטית, ולערוך "התאמות", שהן בפני
עצמן כר נרחב למחלוקת בין שמאים שונים.

82. טעם נוסף לכך שיש להעדיף את הערכתו של אורי בר על פני הנתונים העולים מהמסמך נ/1 הוא, שחוות דעת אורי בר מתייחסת לפרוגרמה התכנונית כפי שהיתה "בזמן אמת" בין הצדדים, היינו, בניית בנין בן 13 דירות מגורים, בתוספת שטחי מסחר ומשרדים (ראה מסמך "נקודות מוסכמות"), בעוד ש-נ/1 מתייחס למה שנבנה בסופו של דבר בפועל (ע"י חברה אחרת), היינו (למיטב הבנתי) בנין בן 16 דירות מגורים, תוך ביטול שטחי המסחר.

83. עד כאן הסברתי מדוע מעדיף אני, לענין התקבולים, את חוות דעתו של אורי בר על פני זו של מיכה איתן (העדר כל פירוט של עיסקאות השוואה), וגם על פני המסמך נ/1 של מיכה איתן (תקופה לא-רלוונטית, ובניה שונה). אולם בנקודה אחת אני מאמץ את האמור, לענין זה, בחוו"ד מיכה איתן, וכוונתי להשפעת מיקום הנכס על מחירי הדירות. המגרש הוא מגרש פינתי, הפונה (בין היתר) לרחוב ויצמן. מר איתן בחוות דעתו (סע' 5) מתאר כי רחוב ויצמן בכפר סבא הוא הרחוב הראשי של העיר, וכי באזור שבו מדובר מהווה רח' ויצמן עורק תחבורה סואן לאזור התעשייה הסמוך. הוא מציין (בסעיף 9.1) כי המגרש מצוי בשולי אזור המגורים, ובקירבת אזור התעשיה, ובית העלמין. בהמשך הוא קובע (בסעיף 9.7) כי השפעת מיקום המגרש על ציר תנועה ראשי בעיר, והדירות מעל קומת קרקע מסחרית, מפחיתה את מחירי הדירות במגרש זה בכ-10% יחסית לבניינים הסמוכים ללא מסחר וקירבה למיטרד. מר איתן לא נחקר בנקודה זו, וקביעתו זו לא נסתרה.

אי לכך, יש מקום להפחית ב-10% את הערכתו של אורי בר בענין התקבולים, וזאת בכדי להביא בחשבון את מלוא הנתונים הרלוונטיים, המשפיעים על מחירי הדירות.

הערכת התקבולים של מר בר היא 3,047,977דולר ועל כן אני מעמיד את התקבולים על 10% פחות, היינו, סך 2,743,179דולר.

84. לסיכום, סה"כ התקבולים – 2,743,180דולר, בהפחתת סה"כ העלויות – 2,255,000דולר, מסתכם בסכום של 488,180דולר, וזה היה, לפי קביעתי, הסכום הצפוי של "הרווחים שיופקו בפרוייקט שייבנה על ידינו על הקרקע". אעיר כי מדובר ברווחיות בשיעור של 21.6% מהעלות, היינו, בתחום הרווחיות המקובלת בענף הבניה (לפי קביעת אורי בר, בעמ' 15 לחוות דעתו).
קבעתי כבר לעיל, כי הנתבעים לבדם זכאים לרווח של 200,000דולר הראשונים, וכי התובע זכאי לקבל 35% רק מהרווחים שמעל 200,000דולר. התובע זכאי אם כן ל-35% מסך 288,180דולר, היינו – סך השווה ל-100,863דולר.

85. לא נכונה טענת התובע (בעמ' 19, סעיף 5.5 לסיכומיו) כי הרווח המתקבל לפי מיכה איתן הוא לפחות 675,000דולר. לטענתו, עפ"י המסמך של מיכה איתן, נ/1, הרווח הוא כ-200,000דולר (ליתר דיוק: 212,235דולר = 4.667 : 990,500ש"ח), וזאת כאשר המגרש נרכש, ע"י נוב אחזקות, במחיר 875,000דולר. אך הואיל והנתבעים רכשו את המגרש במחיר 400,000דולר, קרי, ב-475,000דולר פחות ממחיר הרכישה של נוב אחזקות, ממילא, הרווח של הנתבעים גבוה ב-475,000דולר מהרווח של נוב אחזקות, ומסתכם, לכן, בסכום של 675,000דולר.
הטעות בטיעון זה היא, שהחישוב במסמך נ/1 לא נעשה עפ"י מחיר רכישה של המגרש ב-875,000דולר, כי אם לפי מחיר רכישה של 400,000דולר + היטל השבחה 175,000דולר (זאת אני למד מכך שעלות הבניה המצויינת במסמך נ/1 היא 2,430,000דולר, משמע, בדיוק אותה עלות המצויינת בחוות דעתו המקורית של מיכה איתן (סעיף 10.2), והמבוססת על מחיר רכישת המגרש ב-575,000דולר כולל היטל השבחה). במלים אחרות, אין צורך "להתאים" את הרווח המתקבל לפי נ/1, לעלות רכישה נמוכה יותר. נ/1 חושב לפי עלות הרכישה הנכונה של 575,000דולר כולל היטל השבחה.

פרק ו': התביעה שכנגד
86. כל האמור לעיל רלוונטי גם לתביעה שכנגד, שבה מעלים הנתבעים את אותן טענות ממש, אך בגידרה של תביעה שכנגד.
לכן, רק אחזור בתמציתיות רבה על עיקרי המסקנות, הנוגעות לתביעה שכנגד:
קבעתי כי התובע לא הציג בפני
הנתבעים מצג שווא לפיו אין חבות בהיטל השבחה, או כי סכום היטל ההשבחה, שנרשם בחוזה המכר, לא ישולם על ידם.
לא השתכנעתי כי העיכוב בהוצאת טופס 50 הוא שמנע מהנתבעים את היכולת להשיג מימון בנקאי או ליווי בנקאי, או הוא שמנע מהם לבנות על המגרש.
לא השתכנעתי כי התובע התרשל, או הציג מצגי שווא, או נהג בחוסר תום לב, או הפר התחייבויותיו כלפי הנתבעים, או כי התובע, במעשיו או במחדליו, מנע או סיכל את האפשרות להקים ולבנות על המגרש פרוייקט רווחי.
העולה מן האמור הוא, כי התביעה שכנגד, בעיקרה, דינה להידחות.
להלן אתייחס בכל אופן, בקיצור רב, לכל אחד מהסעדים המבוקשים בתביעה שכנגד.

87. הנתבעים מבקשים כי התובע ישיב לידיהם את מלוא הסכום ששילמו תמורת המגרש (לרבות מס הרכישה). לאור הקביעוֹת לעיל, ברור שאין כל עילה או הצדקה לחייב את התובע בהשבת הסכום שקיבל, ובדין קיבל, תמורת המגרש.

88. הנתבעים מבקשים כי התובע ישלם להם את סכום היטל ההשבחה וסכום מס המכירה, ששולם על ידם. גם לכך אין כמובן כל עילה או הצדקה. מיסים אלה חלים לפי חוזה המכר על הנתבעים, ובדין שולמו על ידם.

89. הנתבעים מבקשים פיצוי בגין ירידת מחירי הנדל"ן ממועד רכישת המגרש ועד למכירתו. מלבד העובדה שגם בהפסד נטען זה אין כל עילה או הצדקה לחייב את התובע, הרי עובדתית הם רכשו את המגרש במחיר 400,000דולר (או: 575,000דולר כולל היטל השבחה) ומכרוהו כעבור שלש שנים במחיר 875,000דולר בצירוף מע"מ. היכן ה"הפסד"?

90. הנתבעים מבקשים פיצוי של 100,000דולר בגין פגיעה בעיסקיהם עקב העדר אפשרות לבנות על המגרש. כאמור, לא השתכנעתי כי אכן נבצר מהנתבעים לבנות. דעתי היא, שהם בחרו לא לבנות, משיקולי כדאיות כלכלית גרידא (שהם שיקולים לגיטימיים לחלוטין, כל עוד אין מדובר בהפרת התחייבות). מכל מקום, אם אכן נבצר מהם לבנות (ואינני מקבל זאת), לא השתכנעתי כי הדבר קשור לתובע. ובכל מקרה, אין כל הוכחה לסכום ההפסד הנטען.

91. בכתב התביעה שכנגד מבקשים הנתבעים כי התובע יפצה אותם בגין הוצאות תכנון ואדריכלות שהוציאו בקשר למגרש. איני יודע מה פישרה של דרישה זו, ובדין זנחו אותה הנתבעים בתצהיריהם ובסיכומיהם. הרי הנתבעים רכשו מגרש למטרת בניה, הוציאו הוצאות תכנון ואדריכלות, והחליטו בסופו של דבר כי יהיה משתלם יותר למכור את המגרש (ברווח נכבד), מאשר לבנות עליו. מהי העילה או ההצדקה להשיב להם הוצאות אלה?

92. הנתבעים דורשים כי התובע ישלם להם את הריביות ששילמו בבנקים משך שלש שנים בגין עיסקת המגרש וכל שהיה כרוך בה. גם לדרישה זו, לאור כל הממצאים והמסקנות שקבעתי, אין כל עילה או הצדקה. הסכומים השונים ששולמו ע"י הנתבעים בקשר לעיסקה (מחיר רכישת המגרש, מס רכישה, מס מכירה, היטל השבחה, הוצאות תכנון וכו' וכו') בדין שולמו, ואין כל עילה לחייב את התובע בהשבת סכומים אלה לנתבעים. ממילא, אין גם כל עילה לחייבו לשלם לנתבעים את הריבית שחוייבו בבנקים, בגין התשלומים הללו.
מלבד זאת יצוין, כי על אף שהנתבעים מתיימרים לדרוש בסעיף זה סכום נכבד של 935,000ש"ח, הם לא חשבו שראוי לבסס תביעה בסכום שכזה על מסמכים מהבנקים. הם הסתפקו בחישוב ריבית שנעשה ע"י מנהל החשבונות שלהם, צדוק כהן (ראה נספח א' לתצהירו) (ר' פרו', עמ' 83 – 85), ואשר לא ברור, בחישוב זה, מהם ומנין נלקחו סכומי הקרן המצויינים בו, לא צורפו מסמכים בענין זה, וגם לא צורף שום מסמך בנקאי לענין שיעור הריבית. והעיקר: לא הובאו מסמכים בנקאיים כלשהם כדי להוכיח כמה באמת הריבית ששולמה בפועל ע"י הנתבעים בבנקים בתקופה הרלוונטית (תוך פילוח סכומי הריבית שניתן לייחסם לעיסקה דנן). רק כדי להדגים עד כמה חישובי הריבית של הנתבעים אינם מהימנים, אציין כי בתביעתם שכנגד נקבו סכום ריבית של 740,000ש"ח, אך בתצהירים ובסיכומים עלה הסכום, ללא כל הסבר, ל-935,000ש"ח.

93. לסיום וכהערה כללית לענין התביעה שכנגד אציין, כי לו באמת נגרמו לנתבעים הפסדים כה כבדים (כטענתם), מדוע לא ביטלו הם את חוזה המכר, ודרשו השבה ופיצוי על נזקיהם? מדוע העלו הם לראשונה את טענותיהם הקשות כלפי התובע רק במסגרת תביעה שכנגד? התשובה היא כמובן פשוטה וברורה: הנתבעים עשו עיסקה מוצלחת ביותר – רכשו מגרש במחיר 400/575 אלף דולר, ומכרוהו במחיר 875 אלף דולר. הם לא ביטלו את החוזה, ולא הגישו תביעה, מכיוון ששום הפסד לא נגרם להם, ומשום שהם אלה שהפרו התחייבותם כלפי התובע, והם גם כפי הנראה היו ערים לכך (אחרת לא ניתן להבין את דבריו של הנתבע 3: "אמרתי לידידיה שאם רפי כהן יתבע אותי עפ"י המסמך הזה, אמרתי לידידיה שהוא אחראי", פרו', עמ' 75, ש' 15 – 16). דעתי היא, שלא נגרם לנתבעים כל הפסד, וגם אם נגרם הפסד, הרי הפסד (כשלעצמו) איננו עילת תביעה.

94. דרישה אחת של הנתבעים בתביעתם שכנגד היא מוצדקת, היינו, הדרישה להשיב להם את הסכומים ששילמו למנהל החשבונות יעקב אליאס עבור הטיפול בהגשת הדו"חות הכספיים של חברת רפי כהן, והוצאת טופס 50 עבור חברת רפי כהן.
ברור שאין ולא היתה מוטלת על הנתבעים כל חובה לשלם סכומים אלה עבור חברת רפי כהן (הנתבעת שכנגד 2), וזו חייבת לשפות את הנתבעים כדי סכומים אלה ששולמו על ידם, תחת אשר ישולמו על ידה.
הסכומים ששולמו ע"י הנתבעים למר אליאס עבור חברת רפי כהן מסתכמים ב-19,673ש"ח.

95. סה"כ הסכום המגיע לתובע עפ"י האמור לעיל הוא סך בשקלים השווה ל-100,863דולר. הזמן המוערך לעניות דעתי לחלוקת הרווחים איננו שנה לאחר חתימת חוזה המכר (כנטען בכתב התביעה, סע' 22), אלא שלש שנים לאחר חתימת החוזה (היינו: 10 – 12 חודשים עד לקבלת היתר בניה, ר' עמ' 3 לחוו"ד אורי בר, ועוד כשנתיים עד תום מכירת כל הדירות, וחלוקת הרווחים בין הצדדים, ר' פרו', עמ' 65, ש' 7 – 9).
הסכום 100,863דולר כפי ערכו ביום 7/2/05 היה 440,872ש"ח.
אינני סבור כי לסכום זה יש להוסיף מע"מ. במסמך ההתחייבות לא נאמר כי לסך הנ"ל יש להוסיף מע"מ, ו"הכלל שהכה שורשים בפסיקה הוא כי בהעדר הוראה אחרת בחוזה במפורש או במשתמע נכלל מס ערך מוסף במחיר העיסקה" (ע"א 9922/02 רשות השידור נ' שפ"מ דינים עליון כרך פ"ד, 927, בפיסקה 7).
ומלבד זאת אעיר, כי בגוף כתב ההתחייבות נשוא התביעה ישנם מספר סעיפים בהם צוין במפורש: "בתוספת מע"מ", אולם בקשר להתחייבות לשלם לתובע אחוז מהרווחים לא נאמר "בתוספת מע"מ".

סיכום
96. (א) לסיכום, אני מחייב את הנתבעים 2, 3, בתביעה העיקרית (מר ידידיה כהן
ומר דוד גוזלן
), ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך 440,872ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7/2/05 ועד התשלום בפועל.

(ב) כמו כן יישאו הנתבעים 2, 3 בהוצאות המשפט של התובע (לפי קבלות שתוגשנה), וכן, בנוסף, בשכ"ט עו"ד של התובע בסך 60,000ש"ח בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, על ההוצאות – מיום הוצאתן, ועל שכ"ט עו"ד – מהיום, ועד התשלום בפועל. את סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד קבעתי הן בגין קבלת התביעה, והן בגין דחיית (רוב רובה המכריע של) התביעה שכנגד.

(ג) התביעה נגד הנתבעת 1 נדחית, ללא צו להוצאות.
(ד) ביחס לתביעה שכנגד, הנתבעת שכנגד מס' 2 (חברת רפי כהן) תשלם לתובעת שכנגד מס' 1 (חברת ידידיה כהן
) סך של 19,673ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27/10/04 ועד התשלום בפועל.

(ה) התביעה שכנגד נגד הנתבע שכנגד 1 (מר רפאל כהן
) נדחית, ללא צו להוצאות.
ניתן היום, ו' תשרי תש"ע, 24 ספטמבר 2009, בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא

פסק דין
זה לצדדים.
1 לפי פרשנותם, קרי, 200,000דולר הראשונים, ועוד 65% מן היתרה.
2 תחזית מוסמכת ומפורטת שנערכה בכתב ע"י משרד רציני של שמאים, כלכלנים, ומהנדסים.
3 שנוסח על ידו "לא עם הרבה מחשבה", לדבריו (עמ' 69, ש' 8).
4 700,000דולר לבנק איגוד לפי מסמך "נקודות מוסכמות", ועוד 100,000דולר לתובע, לפי סעיף 3.3 לחוזה המכר.
5 אמרתי מחצית, משום שהמחצית האחרת היתה כבר של התובע, ראה ת/1.
6 האישור השני, אישור העירייה, לא צורף כנספח לחוזה.
7 ביחס למס מכירה העלה הנתבע 2 לפתע פתאם טענה חדשה, שזכרה לא בא בשום שלב עד אז, כי "את הסכמי הרכישה הם כנראה החליפו, אני לא שמתי לב, בהתחלה היתה כוונה שמס מכירה הוא משלם. אחרי שנתיים וחצי פתאם נודע לי שאני צריך לשלם מס מכירה. הם החליפו את ההסכמים בלי שאני ארגיש. אני לא ידעתי, בגלל זה לא שילמתי את מס המכירה": עמ' 102, ש' 4 – 7. ברור שטענה כה חמורה, שלא הועלתה בשום שלב, ולו ברמז, אין מקום להתייחס אליה כטענה רצינית, וזאת אף ללא קשר לכך שהנתבעת 1 והנתבע 2 חתומים על חוזה המכר, לרבות על אותו עמוד שבו הוסדר ענין מס המכירה.
8 הטענה שהנתבע 3 "יצא מהעיסקה" אמנם נזכרת בסיכומים (בעמ' 7), אך זאת רק בהקשר לטענה כי יש לראותו כעד אובייקטיבי, ולא בהקשר לטענה (שאין לה זכר בסיכומים) כי יש לדחות התביעה נגדו בשל כך שיצא או שוחרר מהעיסקה.
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------
בית משפט השלום בהרצליה

24 ספטמבר 2009
ת"א 8180-06 כהן ואח' נ' ידידיה כהן
1996 בע"מ
ואח'
1 מתוך 33









א בית משפט שלום 8180/06 רפאל כהן נ' ידידיה כהן 1996 בע"מ, ידידיה כהן, דוד גוזלן (פורסם ב-ֽ 24/09/2009)