פסקי דין על יעקב זילברשטיין | פסקי דין על גילה טנא | פסקי דין על ק.ל.ר.ג. יזום והשקעות | פסקי דין על חנניה אסיאג | פסקי דין על שיפרה גרוסמן |

1076-10/08 עא     27/12/2009




עא 1076-10/08 יעקב זילברשטיין, גילה טנא נ' ק.ל.ר.ג. יזום והשקעות בע"מ, חנניה אסיאג, שיפרה גרוסמן








בית המשפט המחוזי מרכז


27 דצמבר 2009

ע"א 1076-10-08 זילברשטיין ואח' נ' ק.ל.ר.ג. יזום והשקעות בע"מ
ואח'





בפני
:


כב' השופטת
אסתר שטמר
, אב"ד
כב' השופטת
אסתר דודקביץ
כב' השופט
בנימין ארנון

המערערים:
1
.
יעקב זילברשטיין
2
.
גילה טנא
ע"י ב"כ עו"ד שילר


נגד

המשיבים:

1. ק.ל.ר.ג. יזום והשקעות בע"מ
2. חנניה אסיאג
ע"י ב"כ עו"ד הדשר-פרקש
3. שיפרה גרוסמן
ע"י ב"כ עו"ד רווח





פסק דין



1.
ערעור על

פסק דין
של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופט שאול מנהיים) בת"א 5434/03 מאוחד עם 7781/04, מיום 24.8.2008. פסק הדין העלה את השאלה העקרית הבאה: כיצד ייערך פירוק שיתוף במקרקעין שמוחזקים ע"י שלושה במשותף, כאשר אין ביניהם הסכם שיתוף רשום ולא נעשה גם הסכם פירוק. המקרקעין כוללים מבנה וחצר. הכל מסכימים כי ראוי שהשיתוף יפורק באופן שכל אחד מן השותפים יוסיף להחזיק בחלק של המבנה שהוקצה לו מלכתחילה, והמחלוקת היא בקשר לשמוש הייחודי שיוקנה לכל אחד מן השותפים בחצר.
בית משפט קמא סבור היה שמדובר בהסכם שיתוף שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, וקבע כי תקפו חוזי בלבד, בין הצדדים לו, ואין לו תוקף קנייני. מי שלא היה צד להסכם ונעשה שותף רק לאחר מכן – מחוייב לפיו מחובת תום הלב, אם ידע אודות ההסכם.
מבלי לקבוע מסמרות באשר לתקפו של הסכם השיתוף שלא נרשם, אנו רואים לנכון ליתן תוקף להסכמת הצדדים, ולהורות על פירוק השיתוף במקרקעין בין בדרך של חלוקה בין בדרך של רישום בית משותף לפי החלוקה ששררה ביניהם בפועל.




2.
אלו פרטי הסכסוך:

(א)
בשנת 1962 רכשו האחים לייב (יהודה) ומשה גרוסמן ביחד עם בן ציון זילברשטיין (בחלקים שוים בין השלושה) קרקע ברחוב האורגים בבת ים, הידועה גם כחלקה 129 בגוש 7123. על הקרקע בנו השלושה מבנה תעשייה, שחולק לרחבו לשני אולמות. האולם האחד נמסר לזילברשטיין. האחר – גדול ממנו יותר מפי שניים – נמסר לאחים גרוסמן. כיוון שחלקו של זילברשטיין במבנה היה פחות משליש, נמסר לחזקתו הייחודית חלק החצר העולה על שליש. הגבול בין החצרות סומן בגדר לבנים (להלן: - "הסכם השיתוף" או "ההסכם ההיסטורי").

(ב)
משה גרוסמן ז"ל נפטר בשנת 1974. בעקבות פטירתו נערך בשנת 1975 הסכם בכתב בין יורשיו (להלן "יורשי משה גרוסמן") לבין לייב גרוסמן (להלן: "הסכם 1975"). הסכם זה התייחס רק לאותו חלק של המבנה שיוחד לשימוש האחים גרוסמן, ועל פיו חולק החלק האמור לשניים. יורשי משה גרוסמן ז"ל קבלו את האולם האמצעי שנוצר בחלוקת האולם הגדול לשניים, בין יחידת זילברשטיין לבין יחידת לייב גרוסמן. אין בהסכם זה התיחסות לחלוקת החצר.

(ג)
לפי סעיף 4א בהסכם 1975, הכין אדריכל בן אביב ז"ל תכנית לחלוקת חלקם של האחים גרוסמן לצורך רישום המבנה כבית משותף. בתשריט שהכין נותרה בעינה החלוקה המקורית בין זילברשטיין לבין האחים גרוסמן, כולל חלוקת השמוש בחצר.
התשריט כלל גם אופן השמוש בחצר המשותפת לאחים גרוסמן.
הסכם 1975 לא נחתם ולא נרשם בלשכת רישום המקרקעין.

(ד)
לייב גרוסמן ז"ל נפטר בשנת 1994, ואלמנתו, המשיבה 3 (להלן גם: "גרוסמן"), ירשה את חלקו בנכס. בן-ציון זילברשטיין ז"ל נפטר בשנת 1997, ויורשיו הם המערערים (להלן גם: "זילברשטיין ").

(ה)
ביום 30.1.2002 מכרו יורשי משה גרוסמן ז"ל את חלקם למשיבה 1 ("קלרג"), שהמשיב 2 ("אסיאג") הוא בעל השליטה בה (יצויין כי בהסכמת הצדדים נמחק הערעור נגד מר אסיאג). קלרג רכשה את חלקה בנכס לאחר ששכרה אותו משך מספר שנים מאת יורשי משה גרוסמן ז"ל.

(ו)
ביום 7.4.2003 ניסתה קלרג להרחיב את חלק החצר הצמוד לאולמה ע"י פריצת הגדר הקיימת. לבקשת זילברשטיין (בת"א 5434/03) ניתן ביום 24.8.2003 צו מניעה שאסר על קלרג לערוך כל שינוי בחצר ובשמוש בה (כב' השופט איתן אורנשטיין), ובהמשך חייב אותה בית משפט קמא להרוס את קיר הלבנים שתחם את החלק שסיפחה לעצמה מתוך החצר שהשמוש בה נעשה עד אותה עת על-ידי לזילברשטיין.
ביום 14.11.2004 הגישה קלרג תביעה לפירוק השתוף (ת"א 7781/04).
קלרג צירפה לכתב התביעה המתוקן מטעמה חוות דעתו של השמאי שאול דבי אשר הציע שתי חלופות לחלוקת החצר. מטעם המערערים הוגשה חוות דעתה של השמאית ורד אלון.
בשל חילוקי הדעות מינה כב' השופט אורנשטיין את השמאי מר אהוד המאירי (להלן גם: "המאירי") מומחה מטעם בית המשפט, למרות התנגדות המערערים.

3.
פסק הדין קמא

(א)
בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של המאירי, הורה על פירוק השיתוף בנכס בדרך של חלוקה כמפורט בחוות הדעת האמורה, וחייב את גרוסמן ואת קלרג לשלם לכל אחד מן המערערים תשלומי איזון בסך 2,700$.

(ב)

נקבע כי קלרג ידעה היטב כי הוקצו חזקה ושימוש ייחודיים לכל אחד מן הבעלים המשותפים במקרקעין, הן במבנה הן בחצר, ופעלה בעצמה בהתאם לאותה הקצאה אמורה.

(ג)
בית משפט קמא דן בשאלת תוקפו של הסכם שיתוף שלא נרשם. לאחר שסקר את הפסיקה בחר כב' השופט מנהיים לילך בדרך ביניים (הנתמכת בדעת המלומד מ' דויטש) לפיה "הסכם לא רשום, אך ידוע לבעלים חדש, מוסיף מכוח עקרון תום הלב לחול גם על הבעלים החדש, אולם תוקפו הוא של חוזה בלבד והוא אינו בעל תוקף קנייני" (עמ' 6 פיסקה 11 לפסק דינו של בית משפט קמא).

(ד)
קלרג התנגדה להסכם ההיסטורי ובטאה זאת בנסיון החד צדדי ליצור עובדות בשטח על-ידי שינוי "הגבול" בין החלקים בהם מחזיקים השותפים במקרקעין ואחר כך בהגשת התביעה לפירוק השיתוף. משהצטרפה גם גרוסמן לבקשת הפירוק, ולא עמדה על החלוקה ההסטורית, ההסכם ההיסטורי הבלתי כתוב שוב אינו מחייב את הצדדים.

(
ה)
הצדדים לא רשמו את הסכם 1975 (ונוסיף, וממילא לא היה הסכם זה אלא בין האחים גרוסמן ויורשיהם, ולא כלל את זילברשטיין - ההרכב), ולכן אין לראות בו דרך ראויה לפירוק השיתוף. על כן נותרו שתי דרכים אפשריות לחלוקת השימוש בחצר: האחת -
החלוקה שנהגה עובר לסכסוך (זו הדרך שהוצעה גם על ידי השמאית אלון מטעם המערערים); והשנייה, הדרך שהוצעה על ידי השמאי המאירי מטעם בית המשפט, המקובלת על גרוסמן ועל קלרג, והיא הדרך שנבחרה.
טענות המערערים נגד חוות הדעת נדחו.

4.
עיקר טעוני המערערים כי הסכם השיתוף קנייני ולא רק אובליגטורי. משעה שהמשיבים ידעו אודותיו ורכשו את החלק במקרקעין לפי החלוקה הידועה – בין שנרשם ובין שלא נרשם, מחייב אותו הסכם את הצדדים ואת חליפיהם.
סעיף 38 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: - "חוק המקרקעין") מורה כי חלוקה תיערך לפי הסכם בין שותפים, דבר שלא נעשה כאן.
המערערים אימצו את חוות הדעת של השמאי מטעם המשיבים, ולכן לא היה מקום להזקק לחוות הדעת של מומחה בית המשפט.
השמאי המאירי חרג מן הסמכות שהקנה לו בית המשפט, בכך שקבע תשלומי איזון.
המשיבים מנועים מלטעון לחלוקה שונה מזו שהיתה נהוגה בין הצדדים, גם משום שבשנת 1998 הגישו יורשי האחים גרוסמן בקשה להיתר בניה לוועדה המקומית לתכנון ובניה. המערערים נתנו הסכמתם, בתנאי שהחלוקה וההסכמה ההיסטורית תישמרנה. אילו ידעו כי בעתיד יטענו יורשי גרוסמן וחליפיהם כי החלוקה ההסטורית גרמה לקפוח חלקת משה גרוסמן, לא היו מסכימים לחלוקה הפנימית בין האחים, ולא היו חותמים על התכנית. הגם שהמערערים ציינו את טענת המניעות בתצהיר המערער 1, הוא לא נחקר על כך, ופסק הדין לא דן בטענה.
המערערים טוענים עוד, כי אין לראות בהריסת הקיר המפריד בין החצרות משום הודעה על ביטול הסכם השיתוף משתי סיבות: ראשית משום שקלרג טענה שלא ידעה על הסכם השיתוף, ולכן לא יכולה היתה להתכוון לבטלו. שנית, משום שצו המניעה "ביטל" את ההודעה החד צדדית שבהריסה.
החלוקה האמיתית שנתבקשה היא בין קלרג לבין גרוסמן. במידה שנדרש איזון, הוא אמור להתבצע בינם לבין עצמם בלבד. אכן, עמדת גרוסמן בכתב ההגנה המתוקן היתה כי החלוקה ההיסטורית מחייבת.

5.
גרוסמן נסמכת על פסק הדין מטעמיו. קלרג מסכימה לתוצאתו, אך מתנגדת לקביעה שקלרג ידעה על קיומו של הסכם לחלוקת השימוש. קלרג טוענת כי במסגרת המו"מ לרכישת חלקו של לייב גרוסמן, אמר נציג המוכרים, מר אהוד מוברמן, למנהל קלרג, אסיאג, כי החצר בבעלות משותפת של כל הבעלים בקרקע, ולכן אין למי מהבעלים זכות שימוש ייחודית בחלק כלשהו של החצר. בבדיקות שערך אסיאג בלשכת רישום המקרקעין ובעירייה (לצורך בחינת חבותו בהיטל השבחה) לא נמצא הסכם שיתוף.
רק משעה שבקשה קלרג להשתמש בחצר נמסר לה אודות ההסכם ההסטורי. אסיאג ראה לראשונה את תשריטו של בן אביב ז"ל בעת שנמסרה לו הבקשה לצו המניעה הזמני.
בזמן שקלרג רכשה את הנכס לא היתה בחצר המקיפה את המבנה הפרדה כלשהי לבד מקיר קטן שאסיאג לא הבחין בו.

יצויין מיד, שטענות אלו של קלרג נדחו על ידי בית משפט קמא, אשר שמע את הראיות וקבע בעניין זה ממצאים מפורשים של עובודת ומהימנות. לא ראינו מקום להתערב בקביעות אלו.

הטענה העיקרית של קלרג היא שלהסכם שיתוף שלא נרשם תוקף חוזי בלבד, והצדדים יכולים להודיע בכל עת על ביטולו, בין על ידי מתן הודעה, בין על ידי הגשת תביעה לפירוק שיתוף, וקלרג נקטה בשתיהן.

6.
דיון והכרעה
השאלה שראה בית משפט קמא
לפניו היתה "האם הסכם שיתוף שלא נרשם יכול לחייב צד שלישי, ואם כן – באילו תנאים ומהם הגבולות של כוחו זה של ההסכם, ככל שיש לו כוח כזה", שאלה שטרם נפסקה בה הלכה. קביעתו היתה כי הסכם שיתוף אשר לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין יחול גם על בעלים חדשים שידעו על ההסכם, מכוח עקרון תום הלב. הסכם שיתוף כזה אינו בעל תוקף קנייני כמו הסכם שיתוף שנרשם כדין, והוא בעל תוקף חוזי בלבד, וכל אחד מן הצדדים לו יכול לבקש את ביטולו.
אכן, קיימת מחלוקת בפסיקה לגבי מעמדו של הסכם שיתוף שלא נרשם.
הוראת סעיף 29 (א) בחוק המקרקעין, קובעת:



"הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר"

(ההדגשה שלנו).

הדעות חלוקות באשר לכוחו של הסכם שיתוף שלא נרשם: בע"א (מחוזי י-ם) 193/75 אשורי נ' הלוי, פ"מ תשל"ח (1) 32) (להלן: "אשורי") דובר בבעלות משותפת בבית שהיה תפוס ע"י ארבעה דיירים מוגנים. השותפים ייחדו דירה לכל אחד מן השותפים. המשיבה רכשה את חלקה של אחת השותפות, והודיעה לשותפיה שאין לעשות כל פעולה בדירות ללא הסכמתה. לאחר הדברים האלה הושכר אחד החדרים לדייר מוגן, הוא המערער. נקבע כי הסכם שיתוף שלא נרשם אינו מחייב צד שלישי, גם אם הצד השלישי ידע על תוכנו:

"סעיף 29 איננו קובע שאם הסכם השיתוף לא נרשם, עדיין יכבול ההסכם את הצד השלישי שידע על ההסכם. הרישום בסעיף 29 הוא האמצעי האחד והיחידי להשגת התוצאה של כבילת צד שלישי להסכם ואין להחליף או להשלים את אי הרישום בידיעה. הידיעה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין סעיף 29"
(שם בעמ' 35).

נסיון לתקוף הלכה זו ברע"א 8267/07 סאמר נ' סאמר (לא פורסם, 14.10.2007) נדחה, שכן שם לא נדרשה הכרעת בית המשפט בפרשנות סעיף 29 בחוק המקרקעין.

לעומת זאת, בע"א (מחוזי חי') 1862/05 עזבון המנוח אברהים אסעד אברהים בליק נ' עזבון המנוח פריד חביב מח'ול (לא פורסם, 5.12.2006)) נקבע כי מרכיבים שונים, ולאו דוקא גודל השטח, הם שמכריעים את אופן הפירוק. באותו ענין הסכימו בעלים משותפים לחלוקה בלתי שוויונית של השטח, משום שאוזנה בטיב החלקה בחלקיה השונים. הוחלט שלא לאפשר למערערים לחזור בהם מהסכמתם רק משום "שגילו" לפתע כי גודלה של החלקה שבבעלותם קטן משטח החלקה שנותר בידי המשיבים.
גם בע"א (מחוזי חי') 1020/03 בובליל נ' שטיינר (לא פורסם, 25.2.2004) חויב צד ג' שידע דבר קיומו של הסכם שיתוף שלא נרשם וראה את תוצאותיו בשטח.
וגם בת"א (מחוזי – חי') 774/05 ד.ר נופרים וא. חן בע"מ נ' בוטבול (טרם פורסם, 20.4.2009) סבור היה בית המשפט כי למרות הסיפא בסעיף 29 בחוק המקרקעין, צד ג' שידע אודות הסכם השיתוף כפוף לתנאיו, בשל
ה"עיקרון המלכותי של תום הלב".

פרופ' ויסמן סבור כי ניתן לטעון נגד

פסק דין
אשורי, שגם אם הסכם השיתוף איננו רשום, הוא יכול להיות תקף כלפי צד שלישי מכוח דוקטרינות כגון מניעות, תום לב ושימוש לרעה בזכות (יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 213-211 (1997)).
פרופ' דויטש סבור כי הסכם שיתוף שלא נרשם אינו משתכלל אמנם כדי קניין, אולם "מעמדו כלפי צדדים שלישיים הוא כמעמדו של כל הסכם אשר טרם עלה למעמד קנייני", ויש לבחון אותו לאור סעיף 9 בחוק המקרקעין (ראה: מיגל דויטש קניין כרך א' 570 (1997)). זו גם העמדה שאימץ בית משפט קמא.

7.
משנתנו דעתנו על האמור לעיל, סברנו כי הפתרון בעניננו אינו מחייב להדרש לסוגיה הנכבדה.
כל אחד מן הבעלים המשותפים בנכס רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה להורות על פירוק השיתוף, גם אם הסכם השיתוף רשום. סעיף 37(ב) בחוק המקרקעין קובע כי גם אם כלל הסכם השיתוף תניה ששוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק לתקופה של יותר משלוש שנים, רשאי בית המשפט להורות על פירוק כאמור, אם נראה לו הדבר
צודק בנסיבות הענין.
כלומר גם כאשר קיים הסכם שיתוף, שנרשם כדין וכוחו יפה כלפי כולי עלמא, רשאי שותף לבקש את פירוק השיתוף במקרקעין (ראה גם ויסמן, שם, בעמ' 281). על אחת כמה וכמה מקום שההסכם לא נרשם.
על כן מסכימים אנו עם הדעה שהביע כב' השופט מנהיים, כי מקום שצד ג' היה מודע להסכם השיתוף, אף פעל לפיו – הוא לא יוכל למנוע את הפירוק.
ואולם אין ענייננו בעצם הפירוק, המוסכם על הכל, אלא באופן הפירוק.

8.
סעיף 38(א) בחוק המקרקעין קובע כי פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים. במידה שההסכם קובע חלוקה בעין, יש לקבל אישור המפקח על רישום המקרקעין שהחלוקה תואמת את חוק התכנון והבניה וכל חיקוק אחר בנדון. באין הסכם כאמור, פירוק השיתוף במקרקעין יהיה על פי צו של בית משפט כאמור בסעיפים 39 – 43 בחוק המקרקעין.

9.
נקבע כי אין זהות בין הסכם פירוק ל"הסכם שיתוף" כמשמעו בסעיף 29 לחוק. בע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1)243, 245 (1974) נפסק כי הסכם שיתוף אינו יכול להתיחס לדרך לפירוק שיתוף, שכן הסדרים שמטרתם להביא את השיתוף לקיצו נדונים בחוק בנפרד ולא בהקשר של הסכם שיתוף. ראה גם ויסמן, שם,
בעמ' 287-286,

208;
לדעת פרופ' ויסמן, התוצאה מן האמור הינה שבעוד ש"הסכם שיתוף" עשוי לכבול גם את חליפי הבעלים המקוריים שערכו את ההסכם, הרי ש"הסכם פירוק שיתוף", לא יכבול את חליפי הבעלים המקוריים. לגישתו, "נדרש הסכם חדש, בין הבעלים המשותפים שבהווה"
על מנת שהללו יחויבו בו (שם, בעמ' 287).

10.
בענייננו קבע בית משפט קמא כממצא עובדתי, כי קלרג ידעה שלכל אחד מ הבעלים שימוש יחודי בשטח מסוים במקרקעין, הן במבנה הן בחצר (ס' 9 בפסה"ד – בעמ' 5-4). לא נידרש לטענת קלרג כי לא ידעה על ההסכמים בין הצדדים בעניין חלוקת החצר, משום שהיא מנוגדת לממצא עובדתי של בית משפט קמא, והלכה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בו אלא אם עולה מפסק הדין טעות משפטית בולטת או שהדברים מופרכים ובלתי סבירים (ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם, 29.4.2007), בפסקה 26 בפסק הדין של כב' השופטת ע' ארבל).

11.
באין הסכמה בין הבעלים המשותפים בדבר אופן פירוק השיתוף, רשאי כל אחד מהם
לפנות לבית המשפט
על מנת שיורה על פירוק השיתוף (סעיף 38(ב) בחוק המקרקעין).
חוק המקרקעין מחייב את בית המשפט לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין, כאשר זו אפשרית (סעיף 39 (א) בחוק). כאן אכן מסכימים כל הצדדים

לפרק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, והמחלוקת היחידה היא לגבי אופן פירוק השימוש בחצר.

שלוש דרכים עמדו לפני בית משפט קמא כיצד לחלק השימוש בחצר:
הראשונה
, החלוקה שנהגה במשך עשרות שנים הן על ידי הבעלים המקוריים הן על ידי חליפיהם, המשתקפת בתשריט בן אביב ז"ל (בימש/2) לעיל (להלן: "החלוקה ההיסטורית") (והוצעה גם על ידי השמאית אלון מטעם המערערים). אמנם קלרג התנגדה לקבלת התשריט בימש/2, וטענה שאינו משקף את המצב ששרר בשטח, אך לא הביאה כל ראיה אחרת בדבר חלוקת השמוש בחצר. גם מר מוברמן, מי שהשכיר את האולם לקלרג עוד בשנת 1995 או 1996
ואח"כ מכרו לקלרג, הבהיר כי החלוקה היתה ידועה, וכי אסיאג טען בשעה ששכר את האולם שאינו זקוק לחצר (עדותו בעמ' 20 בפרוטוקול, שורה 28).
יתרה מזו: טענת קלרג כלפי חלוקת בן אביב ז"ל אינה יכולה לעמוד גם משום שכזכור פעל בן אביב מטעם האחים גרוסמן, ואין להניח כי קפח אותם לעומת זילברשטיין (שזו הטענה להקטנת חצר זילברשטיין כיום).
השנייה
, דרכי החלוקה שהציע שמאי המשיבים (במ/1; בימש/3). זילברשטיין טענו כי בית המשפט היה מנוע מלקבל את חוות דעת המומחה, משום שהם עצמם הסכימו להצעת השמאי מטעם המשיבים. אלא שהסכמת זילברשטיין ניתנה לאחר שנודעה להם הצעת השמאי המאירי מטעם בית המשפט, שמבחינת גודל החלקה הרעה עם זילברשטיין יותר מן התכניות האחרות. אין לקבל הסכמה כזו, שניתנה בדיעבד.
השלישית
, הדרך שהציע המומחה מטעם בית המשפט (בימש/4) שמבוססת על חלוקה לשלושה חלקים שוים, ובהעדר שויון בשל גודל היחידות במבנה וקרבתן לרחוב – מאזנת את חלקי החצר שנמסרו למשיבים ע"י תשלומי איזון.

12.
אנו סבורים שנפלה טעות באימוץ חוות הדעת של השמאי מאירי, ולא משום טעות שנפלה בחוות הדעת, אף לא משום שאינה נותנת ביטוי לשויון בין הצדדים, אלא משום שאנו סבורים כי הצדדים הסכימו ביניהם שחוסר השויון המובנה בכך שהוקצה לכל אחד מהם אולם בגודל שונה לשמושו הייחודי – יאוזן בחלקי החצר. לדעתנו אין מקום להתערב בהסכמה זו, שהצדדים וחליפיהם היו צדדים לה, שכנראה גם קבלה ביטוי במחיר ששלמה קלרג עבור חלקה באולם.
חלוקה אחרת תזכה את קלרג בחלקים מן הנכס שלא שלמה עבורם.

תוצאה זו מתבקשת גם מהצורך
להחיל את עקרון תום הלב גם על תביעה לפירוק שיתוף. בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3)529, 576-574 (1995), החיל הנשיא שמגר את עקרון תום הלב על תביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג, אולם לא קבע מסמרות בדבר סמכות בית המשפט לדחות תביעה לפירוק שיתוף מחוסר תום לב (ראו גם ויסמן, שם, בעמ' 281-280).

המחלוקת העובדתית בעניננו דומה לזו שנדונה בע"א 1235/06 נמרוד עובדיה נ' כרמלה
סודאי (טרם פורסם, 19.3.09), שם טענה המשיבה כי היא זכאית להירשם כבעלת זכויות החכירה על פי קו הגבול הקיים בפועל בשטח. מאידך גיסא טען המערער כי יש לרשום את זכויות החכירה כך שהמשיבה והמערער יהיו הבעלים של חלקים שווים של החלקה.
בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי הבעלים המקוריים הסכימו בדבר חלוקה בלתי שווה למעשה, וחליפו של בעל הזכויות בשטח הקטן יותר לא יכול היה לקבל יותר משהיה למוכר. זאת ועוד, בטרם רכש המערער את הזכויות בחלקה, ראה את החלקה והחצר, סייר בה, וראה את בית המשיבה ואת הגדר שחצצה בין שתי חלקות המשנה. כך קובע כב' השופט דנציגר:

"טענתו של המערער כיום כי הוא זכאי להירשם כבעלים של מחצית משטח החלקה בדיוק, יש בה, לכאורה, בנסיבות העניין, חוסר תום לב, אשר מצדיק את דחיית טענותיו. כאמור, עובר לרכישת הזכויות ידע המערער כי קיימים, על חלקת המשנה הצמודה מבנים – מחסנים וגדר – אשר גובלים בחלקת המשנה שלו. במצב דברים זה, ראוי היה כי המערער יחקור וידרוש בדבר השטח המדויק של חלקת המשנה שאת הזכויות בה הוא רוכש, לרבות עריכת מדידה על ידי מודד מוסמך"
(שם, בפסקה 20).

ראוי לציין כי בית המשפט העליון לא נדרש שם להוראות חוק המקרקעין בדבר פירוק שיתוף, כנראה משום שהתביעה היתה להצהרה בדבר גבולות החלקה שהוחכרה למשיבה.

13.
הואיל ונקבע כי קלרג ידעה אודות החלוקה בפועל בעת שרכשה את חלקה בנכס, והואיל והחלוקה היתה מוסכמת על הצדדים מראש, וכך גם על חליפיהם – אין מקום להעדיף את אופן החלוקה בשלושה חלקים שווים לפי חוו"ד המאירי על פני החלוקה שנהגה בפועל בין הצדדים לפחות מאז 1975.

14.
לפיכך אנו סבורים שאם ניתן מבחינה תכנונית לחלק את השמוש בחצר כך שיותיר בידי כל אחד מן הצדדים את החלק במבנה שהשימוש בו מיוחד לו – על פי החלוקה שנהגה בין הצדדים בפועל טרם הסכסוך, כלומר לפי תשריט בן אביב ז"ל, יש לעשות כן. במאמר מוסגר יצוין כי השרטוט המצוי בתיק בית המשפט וסומן בימש/2 כולל
סימון בעט בתוך החצר המסומנת כחצר זילברשטיין. סימון זה לא מופיע בתשריט שצורף לכתבי הטענות בבית משפט קמא. לדברי ב"כ גרוסמן הוא שסימן את הסימון (עמ' 14 בפרוטוקול, בשורה 4).
ענין נוסף שיש לתת עליו את הדעת הוא כי בעת פירוק שיתוף על ידי חלוקה בעין יש לוודא כי עסקינן ב"מקרקעין הניתנים לחלוקה" (סעיף 39(א) בחוק), כלומר שאושר תשריט לחלוקת המקרקעין על ידי הרשויות הפועלות על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). כל עוד לא אושר תשריט שכזה נחשבים המקרקעין ככאלו שאינם ניתנים לחלוקה (ויסמן, שם, בעמ' 310,301).
כל חלוקה בעין, בין לפי חוו"ד המאירי בין אחרת מחייבת קבלת חוות דעת המפקח על המקרקעין (סעיף 42 בחוק). כך, גם אם ייעשה הפירוק בדרך של רישום בית משותף והקצאת חלקים לכל אחד מן השותפים לפי תשריט (סעיף 42(א)).

בהעדר אישורים בשלב זה, אנו נאלצים להחזיר את התיק לבית משפט קמא לצורך קבלת אישור רשויות התכנון לתשריטו של בן אביב ז"ל. במידה שלא יינתן אישור כאמור, יש לבחון האם ניתן לפרק את השיתוף על ידי רישום הנכס כבית משותף, לאחר קבלת חוות דעתו
של המפקח.

נקודת המוצא להחלטתנו כי פירוק השיתוף בעין יתאפשר באחת משתי הדרכים שלעיל, שאם לא כן יהיה צורך לשקול פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירת הנכס וחלוקת התמורה.

כל אחד מהמשיבים 1 ו-3 ישא בשכר טרחת ב"כ המערערים בשתי הערכאות בסכום של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ.
הערבון שהפקידו המערערים יוחזר להם.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום.




ניתן היום,
י' טבת תש"ע, 27 דצמבר 2009, בהעדר הצדדים.












עא בית משפט מחוזי 1076-10/08 יעקב זילברשטיין, גילה טנא נ' ק.ל.ר.ג. יזום והשקעות בע"מ, חנניה אסיאג, שיפרה גרוסמן (פורסם ב-ֽ 27/12/2009)