פסקי דין על בוזוב יהודה | פסקי דין על פופליטין אולג | פסקי דין על פופליטין ריטה | פסקי דין על בנק לאומי למשכנתאות לישראל | פסקי דין על דניאל גרטנר |

9180/01 בשא     24/09/2001




בשא 9180/01 בוזוב יהודה נ' פופליטין אולג,פופליטין ריטה ,בנק לאומי למשכנתאות לישראל בע"מ ,דניאל גרטנר




1


בתי המשפט
בשא009180/01
בשא 10587/01
(בתיק עיקרי - א' 1254/01)
בית משפט מחוזי באר שבע
28/10/02

כב' השופט ח. עמר

בפני
:
בוזוב יהודה

בעניין:
המבקש
נגד
1. פופליטין אולג

2. פופליטין ריטה

3. בנק לאומי למשכנתאות לישראל בע"מ

4. דניאל גרטנר
- עו"ד (כונס נכסים)

המשיבים
החלטה
רקע עובדתי ומהות הבקשות.
החלטה זו מתיחסת לבקשתו של המבקש בתיק בש"א 00918/00 (להלן: "המבקש"; "בקשת המבקש") וכן לבקשתו הנגדית של המשיב מס' 3 שהוגשה בתיק בש"א 10587/01 והמהווה את תגובתו לבקשת המבקש (להלן: "הבקשה הנגדית").
1.א. בין המבקש לבין המשיבים 1 ו- 2 נחתם, ביום 16.4.97, חוזה (נספח א' לבקשת המבקש להלן: "חוזה המכר") לפיו מכרו המשיבים 1 ו- 2 (להלן: "המוכרים") למבקש את זכיותיהם (זכות חכירה לדורות) בדירה, ברח' נווה אשכול 561/2 בשדרות, והידועה כחלקה 91/18 בגוש 2481 (להלן: "הדירה") תמורת סכום כולל השווה ל- 62,000 $ (להלן: "התמורה").

ב. בעת חתימת חוזה המכר - וכך עד עצם היום הזה - רבצה, ורובצת על הדירה משכנתא לטובת המשיב מס' 3 (להלן: "הבנק") בגין הלוואה בסך 118,000 ₪ (במקור) שנטלו המוכרים, בזמנו, מאת הבנק, לצורך מימון רכישת הדירה (להלן: "ההלוואה").

ג. בגין הלוואה זו ולהבטחתה, נרשם לטובת הבנק, בתחילה, משכון על הדירה אצל רשם המשכונות כבר בתאריך 23.1.95 (ראה נספח ב' לבקשה הנגדית) ולאחר מכן, בתאריך 21.7.97 - מועד בו נרשמו הזכויות בדירה על שם המוכרים, בלישכת רישום המקרקעין - גם נרשמה משכנתא על הדירה לטובת הבנק (ראה נסח הרישום - נספח ב' לבקשת המבקש).
מאידך, הערת אזהרה לטובת המבקש - בעקבות חתימת חוזה המכר בינו לבין המוכרים - נרשמה רק ביום 20.5.2000 (למרות שחוזה המכר נחתם, כאמור, כבר ביום 16.4.97) (ראה נסח הרישום הנ"ל).

ד. כן, ראוי לציין ולהדגיש, כי אף שהמשכנתא, כאמור, נרשמה בלישכת רישום המקרקעין רק לאחר חתימת חוזה המכר בין המבקש למוכרים (שנחתם, כאמור, ביום 16.4.97), הרי שהמבקש ידע על קיומה של ההלוואה נשוא המשכנתא הנ"ל הרובצת על הדירה, כבר בעת חתימת חוזה המכר, והדבר עולה הן מהמבוא לחוזה המכר; הן מסעיף 3.ב. לחוזה האמור - בו הותנה והוסכם כי על המוכרים לסלק את המשכנתא הרובצת על הדירה או "לגרור" אותה לנכס אחר, עד יום 15.7.97; והן בסעיף 4.ב. לחוזה המכר - בו הוסכם כי חלק הארי של התמורה עבור הדירה (55,200 $) ישולם על ידי המבקש למוכרים, "עד ליום 20.7.97, בכפוף להמצאת אישור זכויות ואישור על סילוק המשכנתא על ידי המוכר" (המוכרים - ח.ע; ההדגשה שלנו - ח.ע.).

ה. בפועל - כך לטענת המבקש - שילם למוכרים את מלוא תמורת הדירה, לרבות הסכום שאמור היה להיפרע עם המצאת אישור על סילוק המשכנתא, ולמרות שהמשכנתא לא סולקה (ואין מחלוקת כי המשכנתא האמורה לא סולקה) ובאופן שהמבקש זכאי היה לקבל מהמוכרים את החזקה בדירה, על פי תנאי חוזה המכר. ברם, משלא קיבל את החזקה בדירה מאת המוכרים, הגיש המבקש נגדם תביעה לבית משפט השלום באשקלון (בתיק ת.א. 3178/00) לסילוק ידם מהדירה ומסירת החזקה בה לידיו; ובתאריך 3.10.2000 ניתן נגדם - בהעדר הגנה -

פסק דין
בתביעה האמורה והמורה להם לסלק ידם מהדירה (להלן: "פסק הפינוי נגד המוכרים" - נספח ג' לבקשת המבקש).
משהמוכרים לא נעתרו לפסק הפינוי האמור, נקט המבקש נגדם בהליכי הוצל"פ, שבעקבותיהם פונתה הדירה על ידי פריצתה על ידי אנשי ההוצל"פ (או המשטרה) ומפתחותיה נמסרו לידו ביום 4.3.01 (ראה נספחים ה' ו- ו' לבקשת המבקש).

ו. ואולם, ביני לביני, ותוך כדי הליכי ההוצל"פ, כאמור, שניהל המבקש נגד המוכרים - ומאחר שהמוכרים פיגרו בתשלום התשלומים החודשיים לבנק, לפרעון המשכנתא - נקט גם הבנק, מצידו, ובמקביל, בהליכי הוצל"פ נגד המוכרים, משכבר ביום 24.9.00 הגיש ללישכת ההוצל"פ, בקשה למימוש המשכנתא; וביום 13.11.00 ניתן על ידי ראש ההוצל"פ, לבקשת הבנק, צו למכירת הדירה ולמינויו, לשם כך, של כונס נכסים לדירה - הוא המשיב מס' 4 (להלן: "כונס הנכסים") - וכבר ביום 7.1.01 (היינו, בטרם פריצת הדירה על ידי אנשי ההוצל"פ או השוטרים, במסגרת הליכי ההוצל"פ שנקט המבקש) בוצע, לכאורה, פינוי הדירה על ידי כונס הנכסים, והוחלף מנעול הדירה.
ברם, משכונס הנכסים גילה, לאחר מכן, כי הדירה נפרצה (ביום 4.3.01, במסגרת הליכי ההוצל"פ הנ"ל שנקט המבקש קודם לכן, ושעליהם לא ידע כונס הנכסים) הגיש כונס הנכסים ללישכת ההוצל"פ (במסגרת אותם הליכי הוצל"פ בהם נקט נגד המוכרים) בקשה מיום 24.6.01, לפינוים של, מה שכינה, "פולשים זרים" לדירה (היינו, המבקש - שעל זהותו ועל דבר יחסי חוזה המכר בינו לבין המוכרים, ועל דבר פסק הדין לפינוי המוכרים שניתן לזכותו, לא ידע באותה עת); ולבקשה זו נעתר ראש ההוצל"פ, בצו מיום 9.7.01 בו הורה על פינוי "הפולשים הזרים" (המבקש) מהדירה - באמצעות כונס הנכסים ובעזרת משטרת ישראל -וזאת, בהתראה של 10 ימים מראש (להלן: "צו ראש ההוצל"פ לפינוי המבקש מהדירה"). בפועל, ועל פי צו זה, נקבע פינוי הדירה ליום 12.8.01 - מועד שנדחה פעמיים על ידי ראש ההוצל"פ.

ז. בעקבות צו זה - שהמבקש לא השלים עימו - פנה המבקש (כצד ג') לראש ההוצל"פ בבקשה לעיכוב ביצוע הצו האמור, והשהיית הליך כינוס הנכסים, וזאת, לצורך הגשת תובענה לבית משפט זה, למתן צו הצהרתי, בדבר היותו הבעלים של הזכויות בדירה (נוכח רכישתו את הזכויות בה מאת המוכרים, כאמור לעיל) ואשר במסגרתה ועד להכרעה בה, יעתור לבית משפט זה, למתן צו זמני לעיכוב הליכי פינוי המבקש מהדירה ולעיכוב הליכי הכינוס לגביה על ידי כונס הנכסים. לבקשה זו נעתר ראש ההול"פ, בהחלטתו מיום 3.9.01, וגם דחה את מועד ביצוע צו הפינוי האמור ליום 14.10.01 (ראה נספח יא'.2. לבקשת המבקש).

ח. ואכן, המבקש הגיש לבית משפט זה תובענה (בתיק א' 1254/01) - שבה הנתבעים הינם כל המשיבים שבבקשת המבקש - ובה עתר, בין היתר, למתן

פסק דין
הצהרתי, הקובע כי הוא (המבקש) הינו "בעל זכויות הבעלות המלאות בדירה... הוא המחזיק כדין בדירה... ולנתבעים ולכל אדם אחר אין כח חלק בדירה"; ולהורות לבנק ולכונס הנכסים "להימנע מנקיטת הליכי הוצל"פ לגביית חובם של הנתבעים 1 ו- 2 (המוכרים - ח.ע.) לבנק" בגין המשכנתא, על דרך של מכירת הדירה, וכן להורות על ביטול צו ראש ההוצל"פ לפינויו של המבקש מהדירה.

2. בד בבד - ועם הגשת כתב התובענה, כאמור - הוגשה בקשת המבקש שבה עתר המבקש להורות על עיכוב ביצוע צו ראש ההוצל"פ לפינוי המבקש מהדירה, ועל השהיית הליכי מכירתה ומימושה על ידי כונס הנכסים, וזאת עד להכרעה בתובענה הנ"ל לגופה.

לבקשה זו נעתרתי, במעמד צד אחד, בהחלטתי מיום 16.12.01 (בכפוף להמצאת הערובות, כאמור בהחלטתי הנ"ל) והוריתי על קיום דיום בבקשה, במעמד הצדדים - דיון אליו זומנו גם המוכרים.
לקראת דיון זה, הגיש הבנק, באמצעות בא כוחו - שהוא גם כונס הנכסים - את הבקשה הנגדית (בתיק בש"א 10587/01) שכותרתה: "בקשה לביטול צו עיכוב הליכים ולמחיקת הבקשה לעיכוב הליכים" - בקשה נגדית, שבה ראיתי, כאמור, גם משום תגובה לבקשת המבקש, ואת הדיון בה איחדתי עם בקשת המבקש.
לדיון זה התייצבו גם המוכרים, אך לא הגישו לקראתו, או עובר לו, כל תגובה בכתב מצידם - לא לבקשת המבקש ולא לבקשה הנגדית של הבנק.
בדיון זה נחקר המבקש על תצהירו התומך בבקשתו, ובתום הדיון הוריתי על הגשת סיכומים, ואלה הוגשו על ידי המבקש ועל ידי הבנק.
יצויין עוד, כי בדיון זה, איפשרתי למבקש להיות מיוצג על ידי מר תקוע, בבחינת "ידיד קרוב" (שהוא זה, למעשה, שגם ניסח עבור המבקש את הבקשה ואת התצהיר הנלווה אליה, והוא גם ביקש לסייע למבקש בהליכי בקשה זו, ולמעשה, ייצג אותו במעמד של "ידיד קרוב", כאמור)

טענות הצדדים.

3. להלן, בתמצית, טענותיו של המבקש:

א. לאור חוזה המכר שנכרת בינו לבין המוכרים, ובתום לב, ומאחר ששילם לאלה את מלוא התמורה המוסכמת בו, הרי שלו "הזכות החוזית" המחייבת את המוכרים להעביר על שמו את "זכויות הבעלות בדירה" (כך, בלשון המבקש בכתב סיכומיו ובבקשתו); וכפועל יוצא מכך, קנה את "הזכות המלאה, על פי דיני היושר, להירשם (בלישכת רישום המקרקעין) כבעל הזכויות בדירה זו" (- כך בלשון המבקש, הן בכתב בקשתו והן בכתב סיכומיו - ההדגשה שלנו - ח.ע.).

ב. האופן שבו הציגו הבנק וכונס הנכסים את המבקש, "כפולש" - במסגרת השלב השני של הליכי ההוצל"פ שאלה נקטו (כשהשלב הראשון היה נגד המוכרים) - היה והינו בלתי נכון. וזאת, מאחר והמבקש קיבל כדין את החזקה בדירה, הן בעקבות פסק הפינוי נגד המוכרים, כאמור לעיל, אותו קיבל כדין בעקבות התביעה שהגיש נגדם; והן בעקבות הליכי ההוצל"פ שנקט כדין נגד המוכרים למימוש פסק הפינוי האמור, ושבמסגרתם גרם לפינוי המוכרים מהדירה ולקבלתו את החזקה בה.
משכך - ובהיותו מחזיק כדין בדירה - הרי שגם על יסוד זה זכאי הוא להרשם בלישכת רישום המקרקעין כבעל הזכויות בדירה (כך נטען).
ג. עוד טען המבקש, בסיכומיו, כי אותה "התחייבות חוזית, שהוקנתה לו בכל הקשור לרכישת הדירה, הינה התחייבות מהותית, ועל אף הנקבע בחוק המקרקעין, עדיין, יש בכוחה כדי להעניק למבקש את הבסיס הנדרש לזכאותו... לקבל זכות קניין בדין יושר בדירה זו" (סעיף 2.10 לסיכומי המבקש); וכיוון שכך "הרי שממילא מתעוררת שאלת ההגנה על זכותו של רוכש הדירה, במקרה זה - המבקש, בעיקר כלפי דבר הנוגד ו/או המונע מימוש זכותו של המבקש בדירה זו" (היינו, דבר היות המשכנתא רובצת על הדירה - ח.ע.) (סעיף 11.2 לסיכומי המבקש).
לא למותר לציין, כבר כאן, כי אופן זה של ניסוח הדברים, מבטא הסתייגות מהותית מצד המבקש, הן בהשוואה למה שטען בכתב בקשתו - ולפיו יש בזכויותיו הנ"ל של המבקש כדי למנוע מהבנק לפעול למימוש המשכנתא שנרשמה לחובת המוכרים, מאחר "שלמוכרים לא נותרה כל זכות בדירה" (ראה סעיף 8.4 לכתב בקשת המבקש); והן, וביתר שאת, בהשוואה למה שטען בתצהירו (בחדות ובנחרצות, ובהתיימרו להציג טענה משפטית) - כי "זכותי עדיפה על פני זכותו של המשיב 3 (הבנק - ח.ע.)" (סעיף 7.4 לתצהיר המבקש) וכן, כי "הנני נחשב כבעל 'זכות קנין שביושר', ותווית קנינית זו מעניקה לזכותי משנה תקף כלפי צדדים שלישיים, ובמקרה זה, הנתבעים 4-3"(הבנק וכונס הנכסים - ח.ע.) (סעיף 7.5 לתצהיר המבקש).

ד. טענה נוספת בפי המבקש, בסיכומיו - טענה שלא נטענה, כלל, בכתב בקשתו או בתצהירו, ועל כן, ביקשה ב"כ הבנק, בסיכומיה, להתעלם הימנה - היא כי, מעיקרא, כל הליכי ההוצל"פ שנקטו הבנק וכונס הנכסים לצורך מימוש המשכנתא, מכירת הדירה ופינויו של המבקש מהדירה (ובהציגם אותו כ"פולש") היו שלא כדין ובניגוד לחוק ההוצל"פ. זאת (כך על פי הטענה) משום שבנסיבות המקרה דנן, היה על הבנק להגיש, תחילה , תביעה (נגד המבקש ונגד המוכרים) לבית המשפט - הן לפינויו של המבקש מהדירה, והן למימוש המשכנתא - ורק אם היה זוכה ב

פסק דין
בתביעה הכרחית שכזו, יכול היה לפעול, כפי שפעל בהליכי ההוצל"פ; ולא היה מקום לקיצור דרך על ידי נקיטת הליכים למימוש המשכנתא נגד המוכרים (ולאחר מכן, גם לפינויו של המבקש מהדירה) בהתעלם ממעמדו, מעורבותו וזכויותיו של המבקש. הנסיבות, כאמור, (שהצריכו הגשת תביעה, על ידי הבנק) - כך על פי הטענה - הן: עובדת אי היות למבקש "כל חלק במשכנתא" (הואיל ולא הוא שנטל את ההלוואה נשוא המשכנתא, וגם לא התחייב כלפי הבנק במאומה, בקשר עם משכנתא זו, וגם לא במסגרת תנאי עיסקת המכר בינו לבין המוכרים); עובדת היותו המחזיק, כאמור, בדירה; והיותו הזכאי, כאמור, להירשם כבעל הזכויות בדירה.
לאור האמור - כך נטען - הרי שגם מטעם זה, מן הדין להותיר על כנו את צו המניעה הזמני, שניתן במעמד צד אחד, ובכך לרפא את הפגם הנטען שנפל בעצם הליכי ההוצל"פ שנקט הבנק (אם נגד המוכרים ואם נגד המבקש).

ה. עוד נטען בסיכומי המבקש כי דחיית בקשת המבקש למתן צו המניעה הזמני, כאמור, תשים לאל ותייתר את תובענתו למתן

פסק דין
הצהרתי בדבר היותו הבעליים של הזכויות בדירה.

4. להלן, ומנגד, טענות הבנק, כעולה מכתב הבקשה הנגדית (כתב תגובתו לבקשת המבקש) ומכתב הסיכומים שהוגש בשמו (וגם בשם כונס הנכסים, כאחד המשיבים בבקשת המבקש):
א. יש להתעלם, כאמור, מטענת המבקש שהועלתה, לראשונה, בסיכומיו, בדבר היות כל הליכי ההוצל"פ שנקטו הבנק וכונס הנכסים, שלא כדין, מעיקרא.
למבקש, אכן, "עשויות להיות זכויות כלשהן" בדירה. אולם, גם אם כך ייקבע, הרי, שבכל מקרה, זכויות אלו כפופות למשכנתא הרשומה על הדירה לטובת הבנק, ועל כן, גם אם ייקבע ב

פסק דין
בתובענה שהגיש המבקש, כי הוא הבעלים של הזכויות בדירה, לא יהא הוא זכאי לסעדים שביקש, באותה תובענה, נגד הבנק וכונס הנכסים, היינו, מניעתם של אלה מלפעול למימוש המשכנתא, על ידי מכירת הדירה. זאת, משאין המבקש כופר בדבר קיומה ותקפותה של המשכנתא ובדבר שיעור חובם של המוכרים לבנק בעטייה של ההלוואה נשוא משכנתא זו; וכן מהטעמים האחרים שיובאו להלן.

ב. פרט לעובדה שהמשכנתא נרשמה בלישכת רישום המקרקעין (ביום 21.7.97) הרי שעוד קודם לכן - ובטרם נחתם חוזה המכר בין המבקש למוכרים - מושכנה הדירה (ביום 23.1.95) ונרשם עליה משכון, בלישכת רשם המשכונות, לשם הבטחת ההלוואה נשוא המשכנתא; וכי על פי הדין, כוחו של משכון זה תקף גם כלפי המבקש, הנחשב כאחד הנושים (הלא מובטחים) של המוכרים; ובאופן, שרכישת הזכויות בדירה היתה והינה, עדיין, כפופה גם למשכון זה (כבטוחה עצמאית, בנוסף למשכנתא שנרשמה, לאחר מכן, בלישכת רישום המקרקעין).

ג. המבקש ידע, בעת כריתת חוזה המכר עם המוכרים, על קיום המשכון (היא המשכנתא, שנרשמה מאוחר יותר בלישכת רישום המקרקעין) וזאת, כעולה הן מחוזה המכר והן מהודאתו של המבקש בכתב בקשתו; וממילא אינו יכול לטעון ל"תום לב"; ועל כן, אין לו כל עילת הגנה נגד הבנק, שאינו צריך להיפגע מכך שהמבקש התרשל, וזאת למיצער, בכך שלא עמד על זכותו לקבלת אישור על סילוק ההלוואה (נשוא המשכון או המשכנתא) בטרם פרע למוכרים (אם פרע) את מלוא תמורת הדירה.
ד. בנסיבות הענין, אין כלל לדבר על "סתירה בין התחייבויות" - (כך בלשון ב"כ הבנק בסיכומיה) ועל כן, אף אין מקום להיזקק, כלל, להחלת הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע איזו מהשתיים גוברת.
מכל מקום, גם על פי הסעיף האמור, גוברת זכותו של הבנק, באשר (ופרט למשכון שנרשם קודם לחתימת חוזה המכר) נרשמה המשכנתא כבר ביום 21.7.97, בלישכת הרישום המקרקעין - ובכך, "עלה המשכון לדרגת זכות קנינית" - ואילו ההתחייבות החוזית של המוכרים כלפי המבקש, נותרה בגדר זכות אובליגטורית, גרידא, שלא בשלה, עד עצם היום הזה, לכדי רישום בלישכת רישום המקרקעין (וכדי הגדרתה כ"עיסקה במקרקעין" וכדי "זכות קנינית"); ואף הערת האזהרה לטובת המבקש נרשמה רק כ- 3 שנים לאחר חתימת חוזה המכר, ולאחר רישום המשכנתא בלישכת רישום המקרקעין.
ה. מכל מקום - כך נטען עוד - הרי שביסוד כל ההליך שנקט המבקש, בהגשת התובענה הנ"ל לבית משפט זה (ובצידה הבקשה לעיכוב הליכי ההוצל"פ וכו'), צריכה היתה לעמוד בקשה להצהרה על בטלות המשכנתא או על ביטולה. אלא, שבקשה זו וסעד כזה לא נטענו ולא נתבקשו בכתב התובענה; ואדרבא, המבקש מוסיף ומאשר דבר תקפותה וקיומה של המשכנתא. משכך, הרי שאין "הזכות שביושר", לה טוען המבקש, עדיפה על זכותו של הבנק - אם על פי המשכון ואם על פי המשכנתא.
ו. לאור כל האמור לעיל - כך נטען - הרי שכלל אין מקום לשקול את שאלת הנזק שייגרם, למבקש, לטענתו, כבסיס בשיקולי בית המשפט למתן צו המניעה הזמני המבוקש (או להותרתו על כנו); ומכל מקום, אם כבר מדובר בנזק (היינו, מאזן הנוחות) - כך נטען - הרי הבנק הוא זה אשר יוסיף ויסבול נזק מהמשך עיכוב הליכי מימוש המשכנתא, משהחוב בגין המשכנתא הולך ותופח, ומאידך, אין למבקש אמצעים להבטיח את שיפוי הבנק בגין נזק זה, ועל כך העיד, הוא עצמו, כשאף ביקש לפוטרו מאגרת בית המשפט, בשל מצבו הכלכלי הקשה, לו טען.
ז. בהתייחס להליכי ההוצל"פ שנקט המבקש - ושעליהם מבסס הוא את היותו המחזיק בפועל, וכמרכיב נוסף "בזכויותיו שביושר" בדירה, וכבסיס להעדפתו על פני הבנק - טוען הבנק, כי גם כאן נהג המבקש שלא בתום לב, משהתעלם מהבנק ולא טרח לצרף אותו כצד לאותם הליכי הוצל"פ, למרות ידיעתו על ענינו המובהק של הבנק בהליכים אלו, בהיותו נושה של המוכרים, ובהיות המשכנתא רשומה לזכותו. העדר תום לב זה יש בו כדי להשליך גם על בקשתו זו.
ח. מכל מקום, ולסיכום, טוען הבנק כי אין בכל טענותיו של המבקש כדי לפגוע בזכותו הקנינית של הבנק המגולמת במשכנתא הרשומה, וככזו העדיפה על כל זכות אשר למבקש בדירה - גם אם ייקבע בפסק הדין בתובענה העיקרית, כי הוא בעל זכות כלשהי.
לאור האמור, מבקש הבנק לדחות את בקשת המבקש למתן צו מניעה זמני; לבטל את צו המניעה הזמני, שניתן במעמד צד אחד; ולחילופין, לחייב את המבקש - כתנאי להותרת צו המניעה הזמני על כנו - בהמצאת ערובה משמעותית להבטחת שיפוי הבנק בגין נזקיו, בעטיו של צו מניעה זמני זה.
ההכרעה.
5. כידוע, תנאי בסיסי להיענות בית המשפט לבקשת בעל דין להעניק לו סעד של צו מניעה ("עשה" או "לא תעשה") זמני - אותו הוא מבקש, לשם הותרת המצב על כנו, ובכך להבטיח את מטרתה ותוצאותיה המקוות של תובענתו העיקרית - היא, כי יצביע על היות התובענה העיקרית בעלת סיכויים להתקבל, ולו לכאורה.
דומה עלי, כי לנוכח העובדות שנסקרו לעיל - ושלמעשה, רובן ככולן, ולפחות אלו הדרושות להכרעה בתובענתו העיקרית של המבקש, אינן שנויות במחלוקת - הרי, שעל פני הדברים, ואף אם יזכה בסעד הראשי המבוקש על ידו וייקבע כי למבקש זכויות כלשהן בדירה, או כי הוא זכאי (בתנאים אלו או אחרים) לרישום הזכויות בה על שמו (מכוח חוזה המכר ומכוח פרעון מלוא תמורת הדירה, כטענתו) הרי, שעל כל פנים, קשה לראות את סיכוייו ביחס לסעד הנוסף המבוקש בתובענתו העיקרית, היינו, מניעת הבנק מלנקוט באמצעים למימוש המשכנתא הרשומה לזכותו והרובצת על הדירה בגין חובם של המוכרים, באמצעות מכירת הדירה וזקיפת כספי תמורתה (כולם או חלקם, ככל שיידרש) לשם כיסוי ופרעון חובם של המוכרים בגין ההלוואה נשוא המשכנתא.
בקליפת אגוז, ניתן לומר (את שברור, מאליו) והוא כי, בכל מקרה, וגם אם בית המשפט יקבע, במסגרת הליכי הדיון בתובענה העיקרית, כי המבקש רכש כדין את הזכויות בדירה מהמוכרים, וככזה זכאי הוא לכך כי זכויות אלו יירשמו על שמו, הרי שזכויות אלו של המבקש, ומלכתחילה, "נגועות" ומופחתות היו המה, בהיותן משועבדות לזכות הבנק - אם על יסוד משיכונן בספרי רשם המשכונות; ואם (ומאוחר יותר) על ידי רישום משכנתא עליהן בלישכת רישום המקרקעין - ועל כן, כל זכות שרכש המבקש בדירה, רכש אותה בהיותה כפופה לזכויותיו של הבנק, כאמור. כל זאת, ובמיוחד, משהמבקש ידע, ועוד בטרם חתימת חוזה המכר, על דבר ההלוואה נשוא המשכון והמשכנתא, שנטלו המוכרים בזמנו מהבנק, ושלהבטחתה שועבדה הדירה, ועל כן, גם לא בכדי, דאג המבקש להתנות בחוזה המכר את תשלום חלק הארי של התמורה, בכך שיומצא לו על ידי המוכרים אישור הבנק בדבר סילוק המשכנתא או גרירתה לנכס אחר. התנייה זו מעידה, כאלף עדים ועל פניה, כי המבקש ידע מה משמעותו של שיעבוד זה, ועל כך שהוא רוכש דירה "נגועה" והכפופה לזכויותיו של הבנק, כאמור, ובאופן שזכותו של הבנק, לא תושפע מעובדת התחייבותם של המוכרים להעביר את הזכויות בדירה על שם המבקש, וכי זכות הבנק תוסיף לעמוד על תילה והבנק יוכל לממשה, על ידי מכירת הדירה עצמה, לשם סילוק חוב המוכרים נשוא ההלוואה, שבגינה נרשם השיעבוד על הדירה (בשני האופנים כאמור, לעיל) - גם אם הזכויות בדירה נרכשו על ידי המבקש, וגם אם הוא זכאי לכך שהן יירשמו על שמו.
לשון אחר, המבקש רכש זכויות בדירה, בידיעה מראש, כי ידו של הבנק נתונה עליהן, ובאופן שבכל עת יכול הבנק "לנגוס" מהן, ואף באופן העלול שלא להותיר מהן כל מאומה.

6. מסקנה זו מתבקשת, מאליה, מהוראות החוק והדין, וזאת גם אם נבחן את הדברים מנקודת מבט הנעוצה במצב הדברים כפי שהיה בנקודת הזמן של עת חתימת חוזה המכר - שהיא נקודת הזמן הנוחה ביותר למבקש.
בשלב זה של חתימת חוזה המכר, אמנם, טרם נרשמה "עיסקת המשכנתא" על שם הבנק בלישכת רישום המקרקעין, ועל כן, נכונים אנו להניח כי "עיסקת המשכנתא", בנקודת זמן זו, טרם נשתכללה לכלל "זכות קנינית" (למרות שזו מצאה ביטויה ברישום כדין בספרי רשם המשכונות, בצורה של שיעבוד, כבר בשנת 1995, ומשזו היתה הדרך היחידה לרישום השיעבוד על הדירה, משהדירה טרם נרשמה, אותה עת, על שם המוכרים בלישכת רישום). ואולם, אין ספק גם, ומקל וחומר, כי הזכויות בדירה להן טוען המבקש מכוח חוזה המכר, אף הן לא השתכללו עד עצם היום הזה, לכדי "זכות קנינית", משעד היום לא נרשמו (וגם לא יכולות היו להירשם) על שמו בלישכת רישום המקרעין, ועל כן, גם כל טענתו של המבקש מבוססת על מה שהוא מכנה "זכות קנין שביושר".
לפיכך, (ואף אם נתעלם מהעובדה שכבר בחדש 7/97 נרשמה עיסקת המשכנתא לזכות הבנק בסיפרי לישכת רישום המקרקעין) הרי שבאותה נקודת זמן של חתימת חוזה המכר - שהיא, כאמור, נקודת הזמן הנוחה ביותר למבקש - היו, הן הבנק והן המבקש, בעלי זכויות אובליגטריות, בלבד, ובאופן שמצריך אותנו לעוד "צעד אחד קדימה", היינו, היזקקות לסעיף 9 לחוק המקרקעין, שענינו "בעיסקאות נוגדות" ובשאלת עדיפותה של איזו מהן. בסעיף זה נקבע, כי:
"התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין, ולפני שנגרמה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה, והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה"
העולה, בבירור, מסעיף זה הוא, כי גם בבוחננו את מצב הדברים מנקודת הזמן של מועד הסכם המכר, אין ספק שזכותו של הבנק עדיפה, בהיותו זה הראשון שכלפיו התחייבו המוכרים לעשות אותה "עיסקת משכנתא" (שהיא "עיסקה במקרקעין", כלשון הסעיף הנ"ל) ורק, לאחר מכן, נתחייבו אותם מוכרים ב"עיסקה נוגדת", כביכול (אם בכלל זוהי "עיסקה נוגדת"), היינו, עיסקת המכר על פי החוזה המכר בינם לבין המבקש. לעדיפות זו של הבנק, לא תוכל להיות כל משמעות שביקש המחוקק בסעיף הנ"ל להשמיענו (ביחסים שבין רוכש "ראשון" לרוכש "שני") אלא אם נומר, כי זכותו של הבנק למימוש המשכנתא עדיפה על זכותו של המבקש, ובאופן שזכותו של המבקש בדירה, כפופה לזכות, כאמור, של הבנק, כך שהיקף זכותו של המבקש שתיוותר בידו, תהא אך זו שלאחר מימוש זכות זו של הבנק - וככל שיישתייר הימנה כלשהו.
אין צריך לומר, שהסיפא לסעיף הנ"ל, אינה חלה בנסיבות דנן. זאת, אם משעיסקת המכר בין המבקש למוכרים טרם נרשמה בלישכת רישום המקרקעין; ואם משום שיסוד "תום הלב", בוודאי, אינו מתקיים במבקש, משכאמור, ידע מלכתחילה על זכותו של הבנק, כמי שהעניק הלוואה למוכרים, ושבגינה רובצת משכנתא על הדירה, וזו גם אמורה להירשם בשלב מסוים לזכות הבנק בלישכת רישום המקרקעין, כפי, שאכן, נרשמה בלישכת רישום המקרקעין כ- 3 חודשים מאוחר יותר. כן, אין צריך לומר, שהתרשלותו של המבקש (ומוכן אני להניח, ולפחות בהעדר ראיות, כי היתה כאן אך התרשלות בלבד, ולא דבר אחר חמור יותר) בכך ששילם את כספי תמורת הדירה, בטרם הומצא לו אישור על סילוק המשכנתא או גרירתה לנכס אחר - חרף המוסכם בחוזה המכר - וודאי, אינה צריכה לעמוד לרועץ לבנק, ואין בה כדי לפגוע בזכותו העדיפה על פני זו של המבקש, כאמור; וכשם שגם הערת האזהרה שהמבקש ראה לרשום בלישכת רישום המקרקעין, רק כ- 3 שנים לאחר חתימת חוזה המכר, אף היא, אינה מעלה ואינה מורידה, ואין בה כדי לפגוע בזכותו העדיפה, כאמור, של הבנק - על כל המשתמע הימנה, ובכלל זה, האופן האופרטיבי למימושה, היינו, מכירת הדירה וסילוק כספי ההלוואה נשוא המשכנתא, מכספים שיתקבלו תמורתה מקונה פוטנציאלי.

7. הדברים ברורים המה על פניהם, כאמור, ועל כן לא ראיתי להאריך ביתר טענות הבנק שנטענו אל מול טענות המבקש, בכל הקשור לזכותו העדיפה של הבנק להיפרע את המשכנתא על ידי מכירת הדירה ומימושה, גם אם ייקבע, עקרונית, כי למבקש הזכות, להרשם כבעלים של הזכויות בה (קרי, זכות החכירה לדורות).

ברם, כזכור, העלה המבקש בכתב סיכומיו, ולראשונה, את הטענה, כי כל הליכי ההוצל"פ שנקט הבנק למימוש המשכנתא ולמכירת הדירה, לצורך זה; ולפינויו של המבקש מהדירה - היו, מעיקרא ומלכתחילה, שלא כדין, מאחר והיה על המבקש וכונס הנכסים להקדים ולהגיש תביעה מתאימה לבית המשפט לקבלת הסעדים הנ"ל, וזאת, נוכח העובדה שהמבקש קיבל את החזקה בדירה, ולאור זאת שלא היתה לו כל מחוייבות אישית כלפי הבנק (או כלפי המוכרים) בקשר עם אותה משכנתא. גם על יסוד טענה זו ביקש המבקש, כזכור, לייסד את בקשתו לעיכוב אותם הליכי הוצל"פ, כמבוקש בבקשתו לצו מניעה זמני.
ואולם, בצדק טען הבנק בסיכומיו, כי טענה זו הועלתה, לראשונה, רק בסיכומים, וזיכרה לא בא, לא בכתב הבקשה ולא בתצהיר המבקש; ועל כן, מן הדין להתעלם הימנה. ברם, גם לגופו של ענין, אין בטענה זו כל ממש. שכן, וכפי שגם המבקש טרח לציין בכתב סיכומיו, הצורך בהגשת תביעה לבית המשפט בעתירה לאפשר לנושה מימוש משכנתא, קם - והדבר מובן מאליו - רק כאשר מדובר במשכנתא שאינה רשומה (עדיין) בלישכת רישום המקרקעין (ראה גם סעיפים 3.3, 4.3 ו- 5.3 לסיכומי המבקש). ואולם, במקרה דנן, מדובר במשכנתא הרשומה בלישכת רישום המקרקעין, (ושכזכור, נרשמה כבר בתאריך 21.7.97) היינו, זמר רב קודם לתחילת נקיטת הליכי ההוצל"פ בהם נקט הבנק נגד המוכרים; ולאור האמור לעיל, בדבר היות המבקש מודע בעת חתימת חוזה המכר, לקיומה של אותה הלוואה שבעטייה אמורה להרשם משכנתא על הדירה (ומשגם בחוזה המכר אוזכר המונח "משכנתא"; ושלא לדבר על המשכון שנרשם כבר קודם לכן בשנת 1995) - הרי שאין ספק, כי הבנק רשאי היה לפנות, ישירות, ללישכת ההוצל"פ, לפי חוק ההוצאה לפועל, בבקשה למימוש המשכנתא נגד המוכרים, וכאמור לעיל, אין כל נפקא מינא בכך שהמבקש רכש את הזכויות בדירה מכוח חוזה המכר, או כי הפך למחזיק בה בעקבות הליכי ההוצל"פ שהוא נקט, מצידו, ותוך שבנוקטו בהליכים אלו התעלם לחלוטין מהבנק ולא טרח לצרפו לאותם הליכים כבעל ענין בדבר, באופן מובהק.

8. זאת ועוד (ולמעלה מן הדרוש, לאור האמור לעיל בדבר העדר סיכויי התובענה נגד הבנק וכונס הנכסים) גם מבחינת מאזן הנוחות - שכידוע, הינו אחד השיקולים ביסוד שיקוליו של בית המשפט להעניק צו מניעה זמני - דומני כי זה נוטה דווקא לטובת הבנק, ומכל מקום, אינו נוטה לטובת המבקש; ולא למותר לציין, כי כל הטענות שנטענו בבקשת המבקש או בתצהירו בנדון זה נזנחו בכתב סיכומיו וכלל לא נטענו בו עוד.
מכל מקום, כפי שעלה מחקירתו הנגדית של המבקש, אין הוא מתגורר בדירה נשוא הבקשה, וכי הוא מתגורר בדירה אחרת בשדרות. כן, ובנוסף, רכש דירה נוספת - אם כי, לדבריו, הוריו מתגוררים בה, וכי ניצל את זכות הוריו לרכוש דירה זו מעמיגור, במחיר מופחת ובהנחה.
מבחינה זו, הרי שבהליכי ההוצל"פ הננקטים על ידי הבנק, אין כדי לשלול מהמבקש קורת גג - דבר שהוא זה, שבדרך כלל, עשויי לשמש שיקול במאזן הנוחות, בבקשות מסוג זה.
ואכן, גם המבקש, בכתב בקשתו, אינו טוען זאת, וכל טענתו היא כי אם הדירה תימכר, יישאר משולל מזכויותיו כלפי המוכרים, אשר להם שילם את תמורת הדירה, ולא יוכל להיפרע מהם פיצוי בגין נזקיו או את דמי השבת תמורת הדירה, נוכח מצבם הכלכלי הקשה.
ואולם, מצב זה - ובאותה מידה, לפחות - הינו גם מנת חלקו של הבנק. שכן, וכפי שהוברר מהמסמכים שהוצגו בפני
(ואין המבקש חולק עליהם) ניסה כונס הנכסים מטעמו למכור את הדירה והשיג קונה שמוכן היה לרוכשה בסכום של 40,000 $ ועימו אף נחתם חוזה (נספח ז' לבקשת/תגובת הבנק) - סכום שאין בו אף כדי לכסות את סכום ההלוואה נשוא המשכנתא (ראה נספח ט"ז לבקשת/תגובת הבנק). אלא שכונס הנכסים נאלץ לבטל חוזה זה על פי דרישת הרוכשים ועקב אי הסכמתם להמתין עד למיצוי ההליכים שנקט המבקש בלישכת ההוצל"פ ובבקשתו זו שבפני
; וההסכם עימם בוטל על ידי ראש ההוצל"פ (ראה נספחים יד' ו- טו' לבקשת/תגובת הבנק), כך שבמצב זה, ונוכח המצב במשק המשפיע על ירידת ערך הנדל"ן בארץ, ילך ערך הדירה ויפחת, מחד, ובאופן שבוודאי לא "יכסה" את מלוא חוב המשכנתא, שרק הולך "ותופח", מאידך, וכל זאת - וזה עיקר, בשאלה זו של "מאזן הנוחות" המושפע משיקול נזקי צד זה לעומת נזקיו האפשריים של הצד האחר - כאשר, המבקש מעיד על עצמו, בבירור, כי הינו חסר כל אמצעים (ועל כן אף ביקש פטור מאגרת בית המשפט - ובקשתו נעתרה) כך, שבוודאי, אינו יכול לשפות את הבנק בגין הנזקים שייגרמו לו, עקב השהיית מימוש הליכי מכירת הדירה, אשר ולכשימכרנה, ספק אם יהא בכספי תמורתה כדי "לכסות" את חוב המוכרים בגין ההלוואה נשוא המשכנתא האמורה.

אשר על כן, הרי שלמצער, לא הוכיח המבקש כי מאזן הנוחות - מבחינת נזקיו שלו אל מול נזקי הבנק - נוטה לטובתו. מה גם, שאף בהנחה שיזכה גם בסעד הנוסף שאליו עתר, ישירות, כלפי הבנק (היינו, מניעת הבנק מהמשך הליכי מימוש המשכנתא ומכירת הדירה, לשם כך) - סעד, שכאמור, ספק גדול אם יזכה בו (ואם בכלל) מהטעמים, כאמור לעיל - לא מן הנמנע, כך נראה לי, שיוכל לנקוט בהליך מתאים נגד הבנק (אם על ידי הגשת תביעה נוספת (כספית) ואם על ידי בקשה לתיקון תובענתו הנוכחית) לשיפויו על נזקיו, עקב מכירת הדירה על ידי הבנק; ואין צריך לומר, כי ככל שתביעה כזו נגד הבנק תצלח, כי אז, אין ספק שכספו של המבקש מובטח, מבחינה זו, שמשמדובר בבנק, אין ספק כי המבקש יוכל להיפרע הימנו כל סכום פיצוי שייפסק לטובתו נגד הבנק - אם ייפסק פיצוי כזה.
9. לאור כל האמור לעיל - ומשלא ראיתי סיכוייים, ואף לא לכאורה, להצלחת התובענה העיקרית, ולפחות, בכל הקשור לסעד המבוקש נגד הבנק או כונס הנכסים; ומשלא ראיתי כי מאזן הנוחות (קרי, שיקול נזקי צד זה, לעומת נזקי הצד האחר) נוטים לטובת המבקש - אני מחליט לדחות את בקשת המבקש למתן צו המניעה הזמני, שנתבקש בתיק בש"א 9180/01; ולקבל, מאידך, את בקשת הבנק (הבקשה הנגדית בתיק בש"א 10587/01) לביטולו של צו המניעה הזמני, שניתן לזכות המבקש במעמד צד אחד, בהחלטה מיום 16.12.01; ולפיכך, אני מבטל את צו המניעה הזמני, כאמור, שניתן ביום 16.12.01 (בתיק בש"א 9180/01).

כן, אני מחייב את המבקש לשלם למשיב מס' 3 (הבנק) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד - בקשר עם שתי הבקשות הנ"ל, וללא קשר לתוצאות הדיון בתובענה העיקרית - בסך כולל של 3,000 ₪,
בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום החלטה זו ועד התשלום בפועל.

המזכירות מתבקשת לשלוח החלטה זו לצדדים.

כן, מתבקשת המזכירות לתייק עותק החלטה זו בכל אחד משני תיקי הבקשות הנ"ל.
ניתנה, בהעדר הצדדים, היום: 24.9.01.
ח. עמר
- שופט
009180/01בשא055 מיכל וקנין








בשא בית משפט מחוזי 9180/01 בוזוב יהודה נ' פופליטין אולג,פופליטין ריטה ,בנק לאומי למשכנתאות לישראל בע"מ ,דניאל גרטנר (פורסם ב-ֽ 24/09/2001)