פסקי דין על אהרן כהן ובלה בוסליק | פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלת ישראל

238/53 עא     15/01/1954




עא 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל




(פ"ד ח (1) 4)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 238/53
השופטים: כבוד השופט חשין
,
כבוד השופט זילברג
,
כבוד השופט זוסמן


המערערים: אהרן כהן ובלה בוסליק

ע"י ב"כ עו"ד גנור
נ ג ד

המשיב: היועץ המשפטי לממשלת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד ר. ויינברג
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (השופט י. קיסטר) מיום 4.10.53, בתיק אזרחי מס' 4/53, בו דחה את בקשת המערערים למתן פסק הצהרתי על היותם נשואים זו לזה.
פסק-דין

השופט זילברג
: נשוא הערעור שלפנינו הוא קביעת ערכו המשפטי של מעשה יוצא דופן, והוא: סידור קידושין ליהודי ויהודיה לא במשרד הרבנות, אלא במשרד עורך-דין – על ידי עורך-דין- לאחר שמשרד הרבנות סירב לסדרם, להיותם נוגדים את דיני ישראל.

2. והרי פרטי המעשה דנן, משמשים בו בערבוביה: חוק ועובדא, משפט וטכס, דיני ישראל עם דיני מדינת ישראל, עוד שמן הראוי יהא להרצותם בפירוט יתר, תוך סיוג וסיווג, לפני הקורא:-

(א) המערער, אהרן כהן, והמערערת, בלה בוסליק, הם יהודים ישראליים, אשר שמותיהם לא נמצאו כתובים על ספר רשימות הבוגרים של "כנסת ישראל".

(ב) בשנת 1949 פנה המערער למשרדי הרבנות, תל-אביב ורמת-גן, וביקש לסדר לו חופה וקידושין עם המערערת, אשר נתגרשה מבעלה זמן קצר קודם לכן בגט פיטורין כדת משה וישראל. המערער טען, כי למרות שמו "החשוד": אהרן כהן, הוא איננו מזרע אהרן הכהן, ולכן פטור הוא מאיסור קידושי גרושה, הכתוב בתורה (ויקרא כ"א, ז')- אך טענתו זו לא הניחה את דעת הרבנים, והם סירבו להיענות לבקשתו.
(ג) נוכח סירוב זה, החלו שני המערערים לחיות זה עם זו חיי אישות בדירה משותפת, ראו עצמם- כך הם מצהירים – כנשואים זה לזו, הציגו את עצמם לכל כבעל ואשתו, והוחזקו כבעל ואשתו ע"י כל מכיריהם ומיודיעהם. כך נמשך הדבר עד חדשי אוגוסט-ספטמבר 1952. באותו פרק זמן פנה המערער אל הרבנות הראשית, תל-אביב, בבקשה להתיר לו את נישואיו עם המערערת, בחזרו על דבריו הראשונים כי איננו כהן. הרבנים המלומדים דנו בבקשה- הפעם לא כמשרד הרבנות, אלא כבית-דין- שמעו טענות, גבו עדויות ובסופו של דבר דחו את הבקשה, בהחליטם כי המערער עדיין לא יצא מגדר "ספק כהן", ולכן אין לתת לו את ההיתר המבוקש.

(ד) אז הגיעה השמועה לאזני המערערים- לא ידוע לנו היאך וכיצד- כי אפשר "לעקוף" את איסור הרבנים ע"י עריכת טכס קידושין דתי מחוץ למשרד הרבנות, והם פנו לעורך-הדין דוד גנור בבקשה לשמש להם מסדר קידושין. מר גנור הסכים לכך, תחילת מעשהו היה פרסום מודעה בשני עתונים מקומיים, בה הודיע כי מר אהרן כהן, "שהוא גרוש ופנוי לנישואין"; עומד לשאת לו לאשה את הגב' בלה בוסליק, "שהיא גרושה ופנויה לנישואין"; כי הנישואין יתקיימו ביום 16.12.52 "במשרד של עורך-דין בתל-אביב"; וכי "כל היודע כי מי (כך!) מבני הזוג אינו כשר לנישואין למשנהו, יוכל להודיע על כך למזכיר של עורך-הדין, גב' חיה טומשין וכו'".

(ה) משלא הוגשה שום התנגדות לגב' טומשין הנ"ל, התקין עצמו עורך-הדין גנור, ביום 16.12.52, לערוך את טכס הקידושין. הופיעו במשרדו המקדש והמתקדשת, בלווית שני עדים (פישר והירש) שהוזמנו במיוחד לשם כך, ובצירוף עוד שני עדים "מקריים", היינו: שני סמלי משטרה (כץ ופכטר), מענף החקירות של מטה מחוז תל-אביב אשר באו לעקוב, כשומרי חוק, אחרי הטכס ה"בלתי סדיר", וזכו להשתתף בו, הם גופם, כעדי קידושין. במעמד כל ארבעת העדים הללו הוציא המערער טבעת זהב מכיסו ונתנה למערערת, באמרו לה בשעת מעשה: הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל. נוסף על כך- וכפי שמר גנור הסביר לנו: ליתר תוקף- הוא החתים את המערערים, אותם ואת שני העדים המוזמנים, על מסמך מיוחד, "מיוחד" תרתי משמע, שכונה על ידו: "שטר נישואין (וכתובה)". שטר זה מעיד, כי אני, אהרן כהן, "נושא היום את הגב' בלה בוסליק לאשה ע"י קנין, דהיינו מקדש אותה לי לאשה ע"י טבעת וכו'", וכי אני, בלה בוסליק, לאחר שאהרן כהן נשאני לאשה היום... מצרפת בזה את חתימתי על שטר זה לשם אישור הסכמתי לנישואין וכו'". ועוד נאמר בשטר ע"י המצהיר, אהרן כהן: "כדמי כתובה לפי הנוהג הנוהג בישראל מימים ימימה, קובע אני לאשתי בלה בוסליק סכום של 5,000 ל"י. סעיף קצר זה מצדיק, כביכול, את התואר "כתובה", המתנוסס (בסוגריים) בראש המסמך הנ"ל, כפי שראינו לעיל. כך סודר למערערים טכס הקידושין שלהם- קידושין ולא חופה וקידושין- כי חופה משום מה לא הועמדה שם, לא במשרד עורך-הדין ולא מחוצה לו.

(ו) כעבור כמה ימים מיום עריכת הטכס הנ"ל פנה המערער למשרדי רישום התושבים, תל-אביב והקריה, וביקש מהם לרשום את שינוי המצב האישי, מ"רוק" ל"נשוי", בתעודת הזהות שלו, אך הללו סירבו לרשום את השינוי, באמרם כי הנישואין אינם חוקיים, או אינם מוכרים מטעם החוק.

(ז) כתוצאה מסירוב אחרון זה, פנו שני המערערים לבית-המשפט המחוזי, תל-אביב בבקשה על דרך המרצה נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל
, וביקשו מתן פסק-דין המצהיר כי הם נשואים זה לזו. אל הבקשה צורפו הצהרות בשבועה שונות: של המערער (המבקשים) גופם, של עדי הקידושין המוזמנים (פישר והירש), ושל עורך-הדין גנור, המאשרים את עיקרי הדברים שצויינו לעיל. תוך כדי בקשה אחרת, להחשת מועד שמיעת המשפט, הוגשה הצהרה בשבועה נוספת מאת המערער (המבקש), ובה שני סעיפים המגלים לנו טפח, ואולי משהו יותר, מרקע הדברים, בסעיפים אלה נאמר:

"6. עקב אי-הכרת נישואינו על-ידי הרשויות המוסמכות, מעכבים בעדנו מלקבל מצרכים ידועים, כגון: המצרכים המגיעים לראש משפחה לפי כרטיס מיוחד, הקלות שונות במסים, במס-הכנסה, כמו כן נגרמת לנו אי-נעימות כשאנו נוסעים לעיר אחרת ונזקקים לבית מלון, שאז לפי תעודת הזהות אנו מופיעים כאנשים בלתי נשואים, דבר הגורם לנו מורת רוח מרובה.
7. אי-הכרת נישואינו מערערת את הבטחון הכלכלי של האחד כלפי השני במקרה של מוות חס וחלילה, שאז אין האחד יורש את השני".

(ח) ומכאן לשני פרטים אחרים, אחרונים, השייכים אף הם, למרות אופיים המשפטי, לפרשת עובדות זו. אלו הן- אם ניתן להיאמר כך- שתי "עוּבדות" משפטיות, אשר הכריעו לחובה בעיני בית-המשפט דלמטה את גורל הבקשה הנדונה, הלא הן: החרם דירושלים, וחוק נישואין וגירושין.

(אא) החרם דירושלים. בשלהי החורף של שנת תש"י התכנס בירושלים כינוס רבנים ארצי, ובו הוקראו ונתקבלו, על דעת הרבנות הראשית, תקנות אישות שונות, שמטרתן היתה למיגדר מילתא, ולמנוע או לעקור אי אלו תקלות בעניני אישות וקידושין. התקנות הללו מכילות את הפסקא הבאה:

"הננו גוזרים לאסור על כל איש ורב בישראל לסדר קידושין, נישואין, אם לא שהוסמך והתמנה לתפקידים אלה על-פי כתבם וחתימת ידם של הרבנים הראשיים של ערי ארץ-ישראל."

ומיד לאחר מכן, לסיום התקנות:

"תקנות אלה נקבעו באסיפת המועצה המורחבת של הרבנות הראשית לישראל.
בתוקף הטלת חרם על העובר, ככל חומר תקנות הרבנים בישראל על כל קהלות ישראל... לשמור ולקיים על כל הכתוב בהם עד בוא גואל לישראל, והעובר על אחת מהן יישכנו נחש (הכוונה לנוטריקון של המלה "נחש": נידוי, חרם, שמתא) וכו'."

תקנות אלה הטילו, איפוא, חרם על מי שמסדר קידושין ולא הוסמך לכך מטעם המרא דאתרא, וחרם זה חל, כפי שיוצא מתוך הדברים שנאמרו לשם למעלה מן הענין, גם על מי שהוא "נזקק לעדות קידושין ואירוסין אלה". המעשה שלפנינו, הן מצד עורך-הדין והן מצד העדים המוזמנים, נכלל, איפוא, בגבולות החרם הנ"ל.

(בב) חוק נישואין וגירושין. הבקשה הנדונה הוגשה לבית-המשפט דלמטה ביום 1.1.53, ופסק-הדין ניתן ביום 4.10.53. תוך פרק זמן זה נפל דבר בישראל: הכנסת חקקה את "חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953", שקיבל תוקף ביום פרסומו בספר החוקים, היינו: ביום 4.9.53 – בדיוק חודש ימים לפני הינתן פסק-הדין הנ"ל. החידוש החשוב שבו, לגבי הענין שלפנינו, מצוי בסעיף 1 שבו האומר:

"1. עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם היחודי של בתי-דין רבניים."

מעתה אין כל נפקא מינה בכך, אם בעלי-הדין הם חברי כנסת ישראל או לאו, ונראה הדבר, לפחות לכאורה- וכך סבר גם השופט המלומד של בית-המשפט דלמטה- כי אילו הוגשה הבקשה דנן אחרי קבלת תקפו של החוק הנ"ל, כי אז לא היתה לבית-המשפט סמכות לדון בדבר.

3. בית-המשפט דלמטה דן בבקשת המערערים, ודחה לאחר דיון נרחב בדיני ישראל. עוד נשוב לדון להלן בנימוקיו של הפסק, אך לעת עתה, ובמקום זה, די אם נציין, כי השופט המלומד הגיע לכלל דעה, כי מכל ג' הדרכים שהאשה נקנית בהן: כסף, שטר, ביאה (קידושין פרק א', משנה א'), הכשרה ביותר, לכאורה, היתה כאן הדרך הראשונה: קידושי כסף, ואף היא מוטלת בספק גדול, נוכח הדעה שהובעה בספרות הרבנית, כי קידושין שנערכו בניגוד לאיזה חרם (החל גם על העדים) הם בטלים ומבוטלים, הואיל והעבירה על החרם פוסלת את העדים, והרי אלה קידושין שקידשה בינו לבינה, ואינה מקודשת "אפילו שניהם מודים" (קידושין ס"ה, ע"א; שו"ע אה"ע, סי' מ"ב, סעי' ב'). ואף כאן, במקרה שלפנינו, כך: בעטיו של החרם דירושלים נפסלו העדים, פיסול העדים גורר אחריו את ביטול הקידושין- ביטולם מבחינה מטריאלית- ושוב אין להכיר בהם גם בבית-המשפט האזרחי.

אין השופט המלומד קובע מסמרות בנדון זה. לא נעלמה ממנו דעת הפוסקים האחרים החולקים על הדעה ההיא, אם לגבי עצם פיסול העדים, ואם לגבי ביטול הקידושין (כתוצאה מכך), אך העולה ממחלוקת הפוסקים הלזו היא לדעתו:

"שמבחינת קידושי כסף בגלל שאלת פסלות העדים יש לראות במקרה דנא רק ספק קידושין, ואין מקום לפסוק שהיו קידושין."

אותו ספק גופו, אך מנימוקים אחרים, הובע על-ידו גם ביחס לתקפם של קידושי הביאה, והוא מסכם את דבריו באמרו, כי מכיון שכאן "לא הוּכח יותר מאשר בכדי לקבוע שהמבקשת השניה (המערערת) היא ספק-מקודשת למבקש הראשון (המערער)", הרי "מחוֹסר אפשרות לקבוע באופן ודאי כי היו קידושין... אין גם אפשרות לפסוק כי הצדדים נשואים זו לזה".
כבר מטעם זה בלבד עמד השופט המלומד לדחות את הבקשה, אך בטרם הספיק לתת את פסק-הדין, התרחשה העובדה המשפטית השניה שהזכרנו, היינו: חקיקת "חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953", ודבר זה שימש לו עילה נוספת, עצמאית, לדחיית הבקשה, דעתו של השופט המלומד היא, כי עקב ההוראה הכלולה בסעיף 1 של החוק, נשללה ממנו הסמכות להחליט בבקשה, למרות מה שהדיון בה החל לפני צאת החוק הנ"ל.

השופט המלומד הרכיב, איפוא, את פסק-הדין "על שני רכשים": דחה את הבקשה מחוסר סמכות, ודחה אותה, אלטרנטיבית, לעצם הענין, במקרה ובית-המשפט לערעורים ימצא, כי היה היתה לו סמכות לדון ולהחליט בענין, וכלפי פסק-דין זה, על שני נימוקיו גם יחד,מופנה הערעור שלפנינו.

4. נדון תחילה בשאלת הסמכות, להיותה המפתח הפותח או נועל את הדלת בפני
שאר כל השאלת. שאלה זו תיפרד לשלושה ראשים:

(א) האם היתה לבית-המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשה דנן, שעה שהוגשה אליו לראשונה לפני צאת חוק נישואין וגירושין?

(ב) האם היתה לבית-המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשה, אילו הוגשה אליו אחרי צאת חוק נישואין וגירושין?

(ג) ואם תמצי לומר כי התשובה היא לשאלה הראשונה: הן, ולשאלה השנייה: לאו – מה דינה של הסמכות כאשר הבקשה היא, כמו במקרה דנן, בחינת "תחילתה בכשרות וסופה בפסלוּת", כלומר: הוגשה לבית-המשפט המחוזי לפני צאת חוק נישואין וגירושין והגיעה לידי החלטה אחרי צאת החוק הנ"ל?

5. אפתח בשאלה השניה, ואציין מיד כי, לדעתי, התשובה אליה צריכים להיות: לאו מוחלט. סעיף 1 לחוק נישואין וגירושין קובע, כזכור, כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל, אזרחי המדינה או תושביה, יהיו בשיפוטם היחודי של בתי-הדין הרבניים", ועתה נחזי אנן: הצהרת תקפם של נישואין היא, ללא ספק, "ענין של נישואין"; בעלי-הדין דנן הם יהודים, אזרחי המדינה ותושביה, והעובדא כי אינם חברי כנסת ישראל, אין לה מעתה שום ערך ושום חשיבות, כי כל עיקרו של סעיף 1 לא בא אלא לבטל את ההבדל ההוא בין "חברים" ו"לא חברים" בכנסת ישראל. מכיון שכך, הרי השיפוט הייחודי בבקשה מעין זו נתון היום, בתוקף החוק ההוא, לבתי-הדין הרבניים, ולבתי-המשפט המחוזיים לא תהא בעתיד שום סמכות להיזקק לענין, אם יוגשו להם בקשות כאלו.

הופנתה תשומת לבנו לפסק-הדין שניתן ע"י בית-המשפט העליון במשפט אזגור, ע"י22/42 (1942), אפלבוס 259, c.a. 22/42- olga waldar (also known as azgour) v. samuel azgour and an.: (1942), p.l.r. vol. 9, p. 328; (1942), s.c.j. vol. 1. p, 259; (1942), ct.l.r. vol. 12, p.3., והסותר כאילו את הרעיון שהובא לעיל; אך פסק-דין זה אינו ענין לכאן,ואינו אוצל כלל ועיקר,אף לא בדרך ההיקש, על השאלה שלפנינו. כל מה שנקבע בו, תוך הסתמכות על פסק-הדין של מועצת המלך בענין ששון נגד ששון (maric tilche sasson v.maurice sasson); (1924), a.c. 1007, , הוא כי הצהרה בדבר תקפם של גירושין אשר כבר הושלמו קודם לכן, אינה "פסק של גירושין" (שאין לתתו, כידוע, לנתינים זרים מכוח סימן 64 (1) לדבר המלך במועצה), אך לא נאמר שם בשום מקום, כי הצהרה כזאת אינה אפילו "ענין של גירושין" (במובן הסימן 51 לדבר המלך), ואין כל ספק בכך, כי בית-המשפט העליון ראה ראה בה, בהצהרה זו, "ענין" שכזה. ואף שורת ההגיון הפשוט מחייבת את הדבר, ביחוד ובמיוחד לגבי הצהרת תוקף נישואין. היתכן כי הצהרה כזאת, המשמשת כרגיל יסוד ובסיס לעצם קיום יחסי האישוּת של הזוג, לא תיחשב כ"ענין של נישואין" במובן סעיף 1 של החוק הנ"ל, או במובן סעיף 53 (1) לדבר המלך במועצה? קרוב אני לומר, כי שני המחוקקים, הארץ-ישראלי והישראלי, באמרם: "ענין של נישואין", התכוונו בראש ובראשונה דוקא למתן הצהרות כאלה. מכל מקום, הם ודאי לא רצו להוציא את ההצהרות הללו מכלל המונח הנ"ל. אמור מעתה: ההצהרה שנתבקשה ע"י המערערים היא "ענין של נישואין" במובן סעיף 1 לחוק נישואין וגירושין, ואילו הוגשה אחרי צאת החוק הנ"ל, כי אז, אין ספק, לא היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בבקשה.

6. לעומת זה נראה לי, כי התשובה לשאלה הראשונה, צריכה להיות: הן! וכי בפרק הזמן שבין ה- 1.1.53 (יום הגשת הבקשה) וה-4.9.53 (יום תחולתו של חוק נישואין וגירושין), היה בית-המשפט המחוזי מוסמך גם מוסמך לדון ולהחליט בבקשת המערערים. הטעם האחד והיחיד לכך הוא, כי בעלי-הדין לא היו חברים בכנסת ישראל, וממילא לא חלה עליהם הוראת סימן 53 (1) לדבר המלך במועצה. אמנם אנכי פקפקתי, גם לפני צאת חוק נישואין וגירושין, בזכות קיומו של ההבדל בין "חבר" ו"לא חבר" בכנסת ישראל, ראיתי בו "שם שנתרוקן מתכנו" בתנאי המציאות החדשה שהחלה עם קום המדינה. אך זו היתה אז ההלכה המקובלת בישראל, ועל-פיה הלך בית-משפט זה, אם כי מתוך הסתייגויות וצמצומים שונים, גם במקרים שקרו אחרי קום המדינה (ראה, למשל, בג"צ 149/51 – זיגפריד גרלר נגד מיה גרלר, לבית חלוץ ואח'; "פסקי דין", כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, 1399 , בג"צ 293/52- עדנה עמיצור נגד יו"ר ההוצל"פ, בימ"ש מחוזי ת"א ואח': "פסקי דין", כרך ז, תשי"ג/תשי"ד-1953, ע' 98, "פסקים", כרך יב, תשי"ג-1953, ע' 110 ואחרים זולתם). אין אנו רשאים, איפוא, לזוז מהלכה זו, ועלינו להחליט כי לפני צאת חוק נישואין וגירושין, היינו: עד ליום 4.9.53, ודאי רשאי היה בית-המשפט המחוזי לדון ולהחליט בבקשה שהוגשה לפניו.

7. ובזה קמה וניצבה השאלה השלישית הנ"ל, והיא: אם נוכח העובדא כי הבקשה דנן הוגשה לפני צאת חוק נישואין וגירושין, רשאי ומוסמך היה בית-המשפט המחוזי להחליט בה גם אחרי צאת החוק הנ"ל, או לא? לשון אחרת, יותר מקצועית: אם הוראת סעיף 1 לחוק נישואין וגירושין היא הוראה רטרואקטיבית, והיא משפיעה, בכיוון שלילת הסמכות, גם על תביעות שהחלו בהן לפני צאת החוק, או לאו?

8. והנה לכאורה, אפשר היה לפשוט את הבעיה דנן מתוך כללים ראשוניים השולטים בפרשת פירושי החוקים, היינו: מתוך האבחנה הידועה בין חוקים מטריאליים או סובסטנטיביים, לבין חוקים פרוציסואליים או דיוניים. מן המפורסמות היא, כי חוק חדש מטריאלי, המשנה זכויות וחובות של אדם, "אין לך בו אלא משעת חידושו ואילך", כלומר: באין הוראה נוגדת, בפירוש או מכללא, בגופו של החוק, מניחים כי החוק פועל מכאן ולהבא ולא למפרע, ואינו פוגע בזכויות שהיו נתונות לבעלי-הדין בשעת התחלת הדיון (לפירוש המונח "זכות נתונה" או "זכות שנרכשה", השווה פסק-הדין של מועצת המלך בענין (abbott v. the minister for lands; (1895), 72 l.t. 402 ואילו לגבי חוק פרוציסואלי, המשנה את דרכי הדיון של בית-המשפט, ההנחה היא כי הוא פועל למפרע, זאת אומרת: מחייב את בתי- המשפט לנהוג על-פיו גם כלפי ענינים שכבר הוחל בהם לפני צאת החוק החדש.זו היא הלכה רווחת שמצאה את ביטוייה בעשרות פסקי-דין אנגליים, והרי מקצתם:

"נשתנה החוק במעשה חקיקה, תוך מהלך הדיון בתביעה, חורצים את זכויות בעלי-הדין על-פי החוק שהיה קיים בתחילת המשפט, אלא אם כן כוונת המחוקק לשנות את יחסי הגומלין של הצדדים, עולה ברורות מלשונו של החוק."
(hitchcock v. way; (1837), 112 e.r. 360) .

"שאין לך, אולי, כלל פרשנות בדוק ומנוסה יותר מזה, היינו: כי אין לייחס לחוק פעולה רטרואקטיבית העשויה לפגוע בזכות או בחובה קיימת- בניגוד לענינים של פרוצידורה- אלא אם כן אין להימנע מכך בלי לעקם את הכתוב. כאשר לשונו של החוק סובל בקלות את שני הפירושים, יש לפרשו כפועל רק מכאן ולהבא."
(per wright j. in re athlumney, ex parte wilson; (1898), 2 q.b. 547, 551, 552 )

".... עקרון כללי הוא, כי כאשר המחוקק משנה את זכויות הצדדים, בשללו או בהעניקו איזו זכות תביעה, מעשי החקיקה אינם פוגעים בהן, אלא אם כן נאמר בהם בפירוש כי יחולו גם על תביעות תלויות ועומדות... קיים יוצא אחד מן הכלל ההוא, והוא: כי כאשר מעשי החקיקה פוגעים בעניני פרוצידורה גרידא, ואינם מתפשטים על זכות התביעה, הם, כפי שפסקו, חלים (גם) על זכויות קיימות."
(per jessel m. r., in re joseph suche and company ltd.; (1875-6), 1 ch.48, 50, vide hutchinson v. jauncey; (1950), 1 all e.r. 165, at p. 168, 1 k.b. 574, 578, 575 letters a-b).

ואת מסמר הרעיון המחייב את הרטרואקטיביות לגבי הוראות פרוציסואליות חדשות של החוק, מוצאים אנו מפוֹרש יוצא מפי השופט מלליש בפסוק אחד, קצר, פשוט, וברור:

"שום בעל-דין אין לו זכות מוקנית בדרכי הדיון, ולא יסוד לתרעומת אם נשתנה הפרוצידורה תוך מהלך המשפט."
(per mellish l.j., in republic of costa rica v. erlanger; (1875-6), 3 ch. 63, 69)

זהו הטעם, זה ולא אחר, על שום מה נשתנה שינוי החוק הפרוציסואלי משינוי החוק המטריאלי לגבי שאלת הרטרואקטיביות הנ"ל. הטעם הוא כי הפרוצידורה אינה ענינו האישי של המתדיין; היא, כביכול, ענינו וקנינו של בית-המשפט, ולכן מששונתה צורתה ע"י המחוקק, יפעל השינוי גם כלפי אלה שהחלו להתדיין לפני חול השינוי.

9. ועדיין לא נפשטה, בזה בלבד, הבעיה שלפנינו, ולכן נקטתי לעיל לשון "לכאורה". השאלה הבאה והיותר קשה היא, מה טיבו של החידוש שנתחדש ע"י חוק נישואין וגירושין, והאם אין לראות כאן בהעברת הסמכות מבית-המשפט האזרחי אל בית-הדין הדתי, שינוי יסודי במשפט המטריאלי של המדינה? לא כל דבר השייך לדיוני בית-המשפט, נחשב כענין של פרוצידורה גם במובן האבחנה הנ"ל. הנה, למשל, זכות ערעור, שבית-המשפט ודאי אינו זר לה, תיחשב כזכות מטריאלית, סובסטנטיבית, של בעל-הדין אשר משפטו, בדרגא דלמטה, החל לפני צאת החוק החדש (עיין ודו"ק בפסק-הדין שניתנו ע"י בית-משפט זה ב-ע"פ 122/51- דב בן אברהם אוגאפל ואח' נגד היועץ המשפטי: "פסקי-דין", כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, ע' 1672; "פסקים", כרך ז, תש"י-1950/51, ע' 366; ע"פ 121/52- דוד אפשטיין נגד היועץ המשפטי: "פסקי-דין", כרך ז, תשי"ג/תשי"ד-1952, ע' 169; "פסקים", כרך יב, תשי"ג-1953, ע' 99 ובפסק-הדין של מועצת המלך בענין (the colonianl sugar refining company limited v. irving; (1905), a.c. 369,372. .

10. אך בטרם ניכנס לבירור שאלה זו, הבה נראה אם אין למצוא לה פתרון בחוק החרות של הארץ הזאת. כוונתי לסעיף 17 של פקודת הפירושים, 1945. בסעיף משנה (2) לאותו סעיף נאמר:

"(2). בוטל חוק ע"י איזה מעשה חקיקה, הרי ביטול זה, אם אין כוונה נוגדת עולה הימנו, לא יהא:
...................................................................................................
(ג) פוגע באיזו זכות, זכייה, התחייבות או חובה, אשר נרכשו, נקנו, או חלו על פי החוק שבוטל; או

(ד) פוגע באיזה קנס, חילוט או עונש, אשר חלו בשל עבירה שעברו על החוק שבוטל; או

(ה) פוגע באיזו חקירה, איזה הליך משפטי או סעד, בקשר לאיזו זכות, זכייה, התחייבות, חובה, קנס, חילוט, או עונש האמורים לעיל; וכל חקירה, הליך משפטי או סעד כאלה מותר לפתוח בהם, להמשיך בהם, או לבצעם וכל קנס, חילוט או עונש כאלה, מותר להטילם, כאילו החקיקה המבטלת לא ניתנה, לא נעשתה, ולא יצאה."

עד כאן לשון החוק, עד כמה שהדבר נוגע לענין שלפנינו.

11. והנה אילו סעיף 17 (2)(ה) הנ"ל לא היה גורס את המלים "ומותר לפתוח בהם", לא היה בלבי אף שמץ של ספק, כי הוראת סעיף קטן (ה) פותרת בהחלט את הבעיה שלפנינו. שהרי הדיון שהוחלט בו בבית-המשפט המחוזי תחת שלטונו של החוק הישן (דבר המלך במועצה), אשר הקנה לו, לבית-המשפט המחוזי, סמכות לדון בעניני נישואין של יהודים שאינם חברי כנסת ישראל, הוא ודאי "הליך משפטי", וממילא מותר "להמשיך בו", מכוח הוראת סעיף קטן (ה), עד למתן פסק-דין ועד בכלל, כאילו "החקיקה המבטלת"- והיא: סעיף 1 של חוק נישואין וגירושין- "לא ניתנה, לא נעשתה ולא יצאה". אך מה נעשה במלים "ומותר לפתוח בהם"? הן ודאי הוא, וכן העלינו בפסקא 5 לעיל, כי היום, לאחר צאת חוק נישואין וגירושין, אין בית-המשפט המחוזי מוסמך להתחיל ולדון בבקשות כאלה. ואם כך הוא הדבר, כלום אין המלים הללו מורות, כי הכוונה היא כאן להליך משפטי- שלא שונה- המתייחס לזכות מטריאלית ששונתה ע"י החוק החדש, ולא להליך המשפטי ששונה הוא גופו ע"י החוק החדש? שהרי רק אם בשינוי החוק המטריאלי, ולא הפרוציסואלי, הכתוב מדבר, יכול המחוקק להתיר גם את פתיחת ההליך המשפטי על-פי החוק הישן.

תשובתי לכך: אין זו ראיה! התירוץ הפשוט לקושיה הנ"ל הוא, כי המחוקק התכוון כאן לשני הדברים: לשינוי החוק המטריאלי, וגם לשינוי החוק הפרוציסואלי. במקרה הראשון- מותר גם לפתוח וגם להמשיך בהליך המשפטי האמור שם בפקודה, במקרה השני- מותר כמובן רק להמשיך בו, אם הוא החל לפני צאת החוק החדש. המסקנה תהא, כי כאשר, כמו במקרה דנן, נוטל החוק החדש את הסמכות מידי בית-משפט אחד ומעבירה לידי בית-משפט או בית-דין אחר, אין העברת סמכות זו פוגעת בהליך המשפטי שהוחל בו קודם לכן, ובית-המשפט רשאי "להמשיך בו" עד למתן פסק-דין ועד בכלל.

ראיה מפורשת לכך יש למצוא בשני פסקי-הדין שניתנו ע"י בית-המשפט העליון בתקופת המנדט, ואשר בא-כוח היועץ המשפטי, ברוב הגינותו, הפנה את תשומת לבנו אליהם, הלא הם: ע"פ 4/38- cr. app. 4/38- abdul-rabim mubanmed nassar v. attorney general: (1938), p.l.r. vol. 3, p. 85, ו-ע"פ 6/38, issa jaber abou iswai v. attorney general: (1938), s.c.j. vol. 1. p. 64; (1938), cr.l.r. vol. 3, p. 117. השאלה שנתעוררה שם היתה, אם נוכח החוק החדש אשר נטל את הסמכות לדון בעבירה מידי בית-המשפט המחוזי ומסרה לידי בית-הדין הצבאי, עדיין רשאי בית-המשפט המחוזי לדון בדינו של נאשם אשר הועבר דינו אליו לפני צאת החוק, או לא. החלטת בית-המשפט היתה: כן, רשאי ומוסמך! והוא הגיע לידי החלטה זו על סמך סעיף 5 (1) של פקודת הפירושים, 1929 (חוקי א"י, פרק 69), הדומה כמעט מלה במלה לסעיף 17 (2) של פקודת הפירושים, 1945, הנ"ל. חיזוק-מה לדעה זו אפשר למצוא, אם נדייק היטב, גם בדברים שנאמרו ע"י השופט דונקלבלום ב-בג"צ 71/49 – יצחק קווטינסקי נגד הממונה על מחוז ירושלים ואח': ("פסקי דין", כרך ד, תש"י/תשי"א-1950, ע' 815, וב-ע' 841, סעיף קטן (ג) שם; "פסקים", כרך ד, תשי"א-1951, ע' 417, 436-437) .

12. ואולם אף מי שאינו מסכים לפירוש שניתן לעיל לסעיף 17 (2) (ה), וגם אינו רואה עצמו קשור בשני פסקי-הדין שניתנו בתקופת המנדט כנ"ל, יגיע במקרה דנן לידי אותה מסקנה ממש, מתוך השיקול שרמזתי עליו בפסקא 9 לעיל. סבור אני כי העברת הסמכות מבית-משפט אזרחי לבית-דין דתי, תוך מהלך הדיון, תהווה כאן למעשה שינוי מטריאלי במצבו המשפטי של המתדיין. בל ניגרר כאן יותר מדי אחרי מונחים ומושגים שרעו בשדות אחרים, וננסה נא לראות את הדברים באספקלריה הנכונה של המציאות שלנו. הסמכות המורחבת שניתנה לבתי-הדין הרבניים עם פרסום חוק נישואין וגירושין, לא היתה "סמכות לשם סמכות" בעלמא, אלא: סמכות למען שינוי תוכן, כדי להבטיח את שימושו הנכון והמדוייק של חוק מסויים, הוא: דיני ישראל. ביקשו את "הקנקן", והתכוונו ל"מה שיש בו". היה מי שטען: "מאי נפקא מינה, מי ידון בעניני הנישואין של האזרח, אם החוק המטריאלי שידונו על-פיו יהיה החוק היהודי הדתי?"; אך טענה זו לא נתקבלה על דעת החוגים שחתרו לקראת קבלת החוק החדש, ומנקודת השקפתם הם- בצדק גמור! כי לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית-הדין הדתי. שונה הגישה, שונות דרכי הדיון, ושונה לפעמים גם התוכן הממשי של הפסק, למשל: בבית-המשפט האזרחי הכל כשרים לעדות, ואפילו בעל-דין גופו, בבית-הדין הדתי- לא כל אדם כשר (ראה, למשל, את פסולי העדות המרובים שנמנו בשו"ע חו"מ, סימנים ל"ג עד ל"ז). בדיני ישראל "תרי כמאה", ואם מאה עדים אומרים מת (הבעל), ושנים אומרים לא מת, הרי זו (האשה) לא תינשא, כי היא עדיין ספק אשת איש, ואם נישאה לאחר- תצא (שו"ע אה"ע סי' י"ז סעי' מ', באר היטב שם, ס"ק קכ"ז), ובית-הדין הדתי בשום אופן לא יצהיר על כשרותם המוחלטת של הנישואין השניים; ואילו בית-משפט אזרחי, אילו נזדמן לו (לפני צאת החוק החדש) לדון בשאלה כגון זו, היה ודאי מכריע לצד המאה, והיה פוסק כי הנישואין השניים כשרים.

ולא רק בשל השוֹני בדיני הראיות, אלא גם בשל הגישה המשפטית השונה אל עצם הנושא המטריאלי הנדון, לא יהא פסק-דינו של בית-המשפט האזרחי עולה תמיד בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-הדין הדתי, אף-על-פי שלכאורה דנים שניהם בענין על-פי דיני ישראל. הסיבה לכך היא, בין השאר, בשוני העמדה שלהם כלפי העקרונות המקובלים בתורת המשפט הבינלאומי הפרטי, המחייבים להכיר בתקפן של פעולות משפטיות אשר נעשו בעבר, מחוץ לתחומי המדינה, תחת שלטון חוק זר, כמו: החוק הלאומי של בעלי-הדין, חוק מקום המושב שלהם וכו' וכו'. בית-הדין הדתי רואה עצמו פטור לגמרי מן הכללים "הכובלים" הללו, ופורש את מצודתו של החוק הדתי- למפרע, וללא כל סייג- גם על מעשים שנעשו בעבר, ע"י נתינים זרים, מחוץ לגבולות המדינה, והוא רשאי לנהוג כן (ראה ע"א 158/37, 2 לבנון 201, 203), leib neussibin and ors v. mirian neussibin; (1937), p.l.r. vol. 4 p. 373; (1937), s.c.j. vol. 1. p. 391; (1937), ct.l.r. vol. 2 pp. 201, 203; ואילו בית-המשפט האזרחי ודאי חשב יתחשב בכללים הללו, לפחות עד שיעור מסויים, גם בדונו בענין עקרונית, על-פי דיני ישראל.

קיצורו של דבר: ההבדלים הקיימים בין שיפוטו של בית-המשפט האזרחי לבין שיפוטו של בית-הדין הדתי, הם כל כך עמוקים, כל כך יסודיים, עד שלדעתי אי אפשר לומר בשום אופן, כי העברת הסמכות ע"י חוק חדש מבית-המשפט האזרחי לבית- הדין הדתי אינה אלא "שינוי של פרוצידורה" בלבד. יהא אשר יהא שמו "הרשמי" של שינוי זה מבחינת הנומנקלטורה המקובלת, הרי למעשה עלול הוא להשפיע, כפי שראינו, במידה מכרעת על זכויותיהם המטריאליות של בעלי-הדין, ולכן יש לנהוג בו כפי שנוהגים בשינוי חוק מטריאלי, היינו: לשלול את הרטרואקטיביות של החוק החדש, ולקבוע כי העברת סמכות זו אינה מוציאה מידי בית-המשפט האזרחי את הסמכות לדון ולהחליט בענין שהחל בו לפני צאת החוק החדש.

13. המסקנה שהגעתי אליה, איפוא, היא, כי מכיון שהבקשה דנן הוגשה לבית-המשפט דלמטה לפני צאת חוק נישואין וגירושין, הרי בית-המשפט מוסמך היה לדון ולהחליט בה גם אחרי צאת החוק הנ"ל.

14. וכאן המקום לדון בטענה אחת שנטענה ע"י מר וינברג, בא-כוח היועץ המשפטי. הטענה היא, כי גם אם בית-המשפט מוסמך היה לדון בבקשה, ואף אם נניח כי מבחינת החוק המטריאלי בעלי-הדין באמת נשואים זה לזו, עדיין חייב היה בית-המשפט לדחות את בקשתם, יען כי מתן פסק-דין הצהרתי, במסיבות המקרה שלפנינו, יהא בו משום פגיעה כ"תיקון העולם" או "הסדר הציבורי" (public policy). קיימות בארץ- כך ממשיך וטוען מר וינברג- הוראות חוק שונות, אשר תכליתן היא להסדיר את עניני רישום הנישואין, בצורה תקינה ומסודרת, ע"י הרשויות המוסמכות לכך. כוונתו לפקודת נישואין וגירושין (רישום) 191 (חוקי א"י, פרק 88). בפקודה זו נאמר, כי "הרשות הרושמת" לגבי נישואי יהודים הוא הרב. משמע שהמחוקק רצה כי רב דוקא, ולא בן-אדם פרטי, יערוך טכסי נישואין, וכי בלשון המקורות שלנו- "כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם" (קידושין ו' ע"א). גם האינטרס הציבורי דורש כי בענינים רציניים כאלה, שגם הכלל מעונין בהם, לא כל מי שבא ליטול את השם יבוא ויטול. מעשה המערערים היה בו, איפוא, גם משום עקיפת חוק וגם משום פגיעה בסדר הציבורי, ולכן אין לתת להם את ההצהרה המבוקשת. צדק, אם כן, השופט המלומד, ולא מטעמו, בדחותו את בקשת המערערים- כך סיים את טענתו בא-כוח המשיב.

האמת ניתנה להיאמר, כי לבי נמשך אחרי הטענה ההיא, והייתי קרוב מאד לקבל אותה. אך לאחר העיון נתחוור לי, כי אין לקבלה. נכון הדבר, כי מעשים כאלה, כשהם לעצמם, פוגעים בסדר הציבורי, וכי אין לך "אי-סדר ציבורי" יותר גדול מאשר עריכת טכסי קידושין "פרטיים" כאלה. נכון גם כן, כי לגבי מתן פסקי-דין הצהרתיים יש לבית-המשפט דיסקרציה מסויימת, והוא יסרב למבקש את הסעד המבוקש, אם לא יהא זה מן היושר לתתו (guaranty trust co. of new york v. hannay & co.; (1915), 2 k.b. 572) ואני מוכן להוסיף: או אם דבר מתן ההצהרה יהא נוגד את הסדר הציבורי. אך עדיין אין אני מוכן לומר כי במקרה דנן, לאחר שנעשה מעשה, ואם המעשה הוא חוקי על-פי החוק הדתי, וממילא גם על-פי חוקי המדינה, יהא זה בניגוד לסדר הציבורי, להצהיר בפה מלא על תקפו החוקי של המעשה. הן כל מה שבעלי-הדין דנן ביקשו מבית-המשפט היה: להגיד להם מה הוא, לפי חוקי המדינה, מעמדם החוקי של הנישואין שלהם; ואם חוקי המדינה סומכים בנדון זה את ידיהם על החוק הדתי, ומודים בתקפם של הנישואין הללו, כיצד אפשר לומר, כי הבעת רעיון זה בביטוי שפתים יהא בה משום פגיעה בסדר הציבורי? בכלל אין זה בריא ובטוח ביותר להסתמך על שיקולי הסדר הציבורי לשם מניעת מתן פסקי-דין, וכבר אמר שופט אנגלי לפני 130 שנה, כי "הסדר הציבורי" הוא "סוס מאד פרוע, ומשהצלחת כבר לעלות ולרכוב עליו, שוב אינך יודע לאן ישאך" (richardson v. mellish, (1824), 130 e.r. 294).

דעתי היא, איפוא, כי גם מבחינה זו לא היתה כל מניעה לכך, כי בית-המשפט דלמטה יתן למערערים – אם אך צדקו בטענותיהם- את הסעד המבוקש על-ידם.

15. ובזה הגענו אל החלק האחרון הקשה ביותר, של הערעור דנן, והוא: האם צדק השופט המלומד בהחליטו, כי לפי דיני ישראל אין להכיר בכשרותם החוקית של נישואי המערערים? קושי מיוחד יצמח לנו מזה שהשופט המלומד, כזכור, לא קבע בודאות כי הקידושין אינם קידושין, אלא קבע כי הם רק "ספק קידושין" – במקום: "ודאי אינם", הוא אמר: "אינם ודאי"- כך שהוא, למעשה, השאיר את השאלה פתוחה, ונמנע מלהחליט ולהכריע בבעיה המשפטית שעמדה לפניו.

עם כל רגשי הכבוד המיוחדים שאני רוחש לשופט המלומד, נראה לי כי גישתו לא היתה נכונה . "למד את לשונך לומר: איני יודע" (ברכות ד' ע"א), אינה הוראה המכוונת אל השופט, והוא חייב, בדרך כלל, להגיע לדעה ברורה ומוחלטת בכל שאלה משפטית המתעוררת לפניו. כאן היתה לפניו, לפי תפיסתו, מחלוקת הפוסקים בנוגע לפיסול העדים מחמת החרם, ועם כל נטייתו הנפשית המובנת שלא להכניס ראשו בין ההרים הגדולים הללו, מחובתו כשופט היה להכריע בדבר לצרכי המקרה הקונקרטי שעמד לפניו. אסמכתא לחובה זו, אם יש צורך בכך, אפשר למצוא בדברים שנאמרו ע"י בית-המשפט העליון ב-ע"א 240/37, palestine mercantile bank ltd. v. jacob fryman and an.; (1938), p.l.r. vol. 5. p. 159; (1938), s.c.j. vol. 1. p. 148; (1938) ct.l.r. vol. 3, p. 104:

"אם החוק העותומני אינו ברור, חייבים השופטים לבאר אותו, ויהא אשר יהא הקושי שבדבר."

מבחינה משפטית טהורה- בניגוד לבחינה הדתית, ה"איסורית", הנוטה מספק לחומרא – אין סטאטוס מיוחד של "ספק קידושין" בדיני ישראל (עיין קידושין ה' ע"ב: "ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן", ודברי הר"ן על האלפס לאותה סוגיא; השווה גם שו"ת מהרי"ט, סי' קל"ח); יכול רק להתעורר ספק מהו הסטאטוס המשפטי האמיתי שלהם, וכאשר ספק זה נובע מתוך חילוקי דעות יורידיים בין חכמי המשפט (הפוסקים) הגדולים, חייב השופט, כאן כמו בכל שאלה משפטית אחרת, להגיע לידי החלטה ודאית וברורה, ויהא אשר יהא גודל ענוותנותו.

עלינו איפוא למלא את אשר החסיר, לצערנו, השופט המלומד, ולנסות לנקוט עמדה, לכאן או לכאן, כלפי השאלות שהונחו ב"צריך עיון" ע"י השופט המלומד.

16. שלוש הן הדרכים שהאשה נקנית בהן לפי דיני ישראל: כסף, שטר וביאה, וטענתו של בא-כוח המערערים היתה והנה, כי שולחיו, המערער והמערערת, קיימו את כל שלוש הדרכים גם יחד: הוא קידש אותה בכסף- ע"י נתינת הטבעת, קידש אותה בשטר- ע"י מסירת "שטר נישואין" ההוא, וקידש אותה בביאה- תוך חייהם המשותפים כאיש ואשה. אשר לדרך השלישית, הוא מסתמך כמובן על החזקה (ההנחה המשפטית) ד"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" (יבמות ק"ז ע"א, גיטין פ"א ע"ב, כתובות ע"ג ע"א), שאם לא כן תחסר העדות לכך כי היחסים התקיימו "לשם" קידושין, תחסר עדות הכוונה, הדרושה כידוע גם בקידושי ביאה (שו"ע אה"ע סי' כ"ו, סעי' א'). נוסף על כך מסתמך מר גנור על חזקה אחרת, מסוג אחר, החזקה ד"הוחזקו"- הוחזקו שלושים יום כבעל ואשתו, הורגין עליה משום אשת איש (ירושלמי קידושין, פרק ד', הלכה ח')- וטוען, כי מכיון שהמערער והמערערת הוחזקו זמן רב כנשואים בין כל מכריהם ומיודעיהם, הרי "חזקה" זו גופא יוצרת כאילו זיקת אישות ביניהם. כאלו הן, בקיצור נמרץ, טענותיו של ב"כ המערערים.

17. לשם קיצור היריעה, אדון תחילה בשלוש טענותיו האחרונות של בא-כוח המערערים, ואציין מיד, כי לדעתי אין כל ממש בטענות הללו, וכי מבחינה זו אין לחוש כלל- אפילו לא מספק- לקידושי המערער.

(א) קידושי "שטר", ידוע לבר-בי-רב דחד יומא, ואין צורך להרחיב את הדיבור על כך, כי "שטר הנישואין (וכתובה)" שערך מר גנור במקרה דנן, אינו יכול בשום פנים ואופן לשמש שטר קידושין, לא מבחינת הצורה ולא מבחינת התוכן. "שטר קידושין" של דיני ישראל הוא, בלשון מודרנית, מסמך קונסטיטוטיבי, היוצר הוא גופו (עם מסירתו) את ההתקשרות המשפטית של בני הזוג, ולא מסמך דקלרטיבי, המאשר את מה שנעשה קודם לכן.

"בשטר כיצד? כותב לה על הנייר או על החרס... הרי את מקודשת לי, ונוֹתנוֹ לה לפני עדים." (שו"ע אה"ע סי' ל"ב, סעי' א', והמקור הוא בברייתא קידושין דף ט' ע"א, עיין שם).

תפקידו הוא "לקיום" ולא "לראיה"- ליצור את קשר הקידושין (לאחר מסירת השטר), ולא לשמש להם אך תעודה והוכחה (אם כי לדעת יש אומרים, יכול שטר קידושין, בתנאים מסויימים, לשמש גם לראיה: עיין תשובות מהרי"ק שורש ע"ד, והשווה תשובות הרשד"ם, אה"ע סי' ב'. וכן את תשובת הרשד"ם, שם סי' כ"א, המובאת להלן בפסקא 20). ואילו כאן מה עשה מר גנור למערערים דנן? הלך והחתים אותם על מסמך, בו הם מאשרים זה לזו, כי הם כבר התקשרו קודם לכן, בקידושי כסף, ע"י נתינת הטבעת הנ"ל. שהרי כך הוא אומר:

"אני, אהרן כהן, נושא היום את הגב' בלה בוסליק ע"י קנין, דהיינו, מקדש אותה לי לאשה ע"י טבעת...."

והאשה מצדה אומרת שם:

"אני החתומה מטה, בלה בוסליק, לאחר שאהרן כהן נשאני לאשה היום.... מצרפת אני בזה את חתימתי על שטר זה...."

עינינו הרואות: לא נערכו כאן קידושין באמצעות השטר, אלא השטר מעיד כי נערכו קידושין מחוצה לו, ונייר שכזה, יהא שמור אשר יהא, אינו יכול בשום אופן לשמש שטר קידושין העושה קידושין בדיני ישראל.

(ב) קידושי "ביאה". גם אלה לא נתקיימו במקרה שלפנינו, מן הטעם האחד: כי חסרה כאן עדות לכך, שיחסי הצדדים היו "לשם קידושין". החזקה ד"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" אינה תוספת כאן, לדעתי, מן הטעם שיתבאר להלן. חזקה זו היא, בסופו של דבר, הסקת מסקנה משפטית מתוך הרעיון הנודע של: "לא שבוק אינש היתרא ואכיל איסורא" (חולין ד' ע"א, גיטין ל"ז ע"ב). כלומר: כאשר מצוי לפניו גם דבר אסור וגם דבר מותר, אין אדם מניח את הדבר המותר, ואוכל במקומו דוקא את הדבר האסור, ולכן אומרים כי האיש ודאי בעל לשם קידושין, ולא לשם זנות, כדי שלא לעבור על האיסור ד"בא על הפנויה". וכך נאמר בשו"ע אה"ע, סי' קמ"ט, סעי' א':

"שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו לעשות בעילת מצוה".

הדגש הוא, איפוא, על המומנט הדתי: על רצונו של אדם לבכר מצוה על פני עבירה, ולהעדיף היתר על איסור, ולכן אין לה, לחזקה זו, על מה שתסמוך במסיבות המקרה שלפנינו. המערערים פנו למשרדי הרבנות וביקשו לסדר להם חופה וקידושין, ולא סידרו להם; הם פנו לרבנות הראשית, תל-אביב, בבקשת היתר, ולא ניתן להם. הנימוק היה כי המערער, אהרן כהן, הוא לפחות "ספק כהן", ולכן אסור הוא בקידושי גרושה. הוראת-הוראה זו שיצאה מלפני סמכות דתית גבוהה המומחית לאותו דבר, אין לנו להרהר אחריה עד כמה שהדבר נוגע לעניני דת, ועלינו להניח לצרכי משפט זה, כי אמנם אסור היה למערער לבצע את מעשה הקידושין. ואם שיקולים דתיים חייבים היו למנוע את האיש מלקדש את הגרושה, ובעשותו כן הוא עבר על דת, כיצד יוכל, לגבי אותו מעשה גופו, להסתמך על חזקה, שכל יסודה הרעיוני הוא, כפי שראינו, שאין אדם רוצה לעבור עבירה?

וכאן יבוא הטוען ויטען: זו מנין לך, וכלום רשאים אנו לקבוע, כי המערער הוא עובר על דת? הן גם לפי פסק הרבנים, אהרן כהן זה רק "ספק כהן" הנהו- כלומר: ספק כהן, ספק ישראל- ושמא לאמיתו של דבר ישראל הוא המותר לקדש את הגרושה, וכיצד נשלול ממנו מספק את תחולת החזקה הנ"ל?

תשובתי לכך היא: כל חזקה שיש עמה ספק- לאו חזקה היא, והיא אינה גוררת אחריה אפילו ספק קידושין, כי "מעט מן הספק דוחה הרבה מן הודאי", וממילא לא היתה כאן עדות לכוונת הקידושין.

אבאר את דברי: החזקה ד"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" היא, אם נדייק היטב, מעין "עדות ראייה" לכוונת הקידושין. זוהי עדות מן הסוג של "אנן סהדי", התומכת את יתדותיה בשיקולי הגיון. אנו עדים, כל אחד מאתנו, כי אמנם נתכוון האיש לשם קידושין, שהרי "חזקה" היא, כלומר: ידוע לנו מהסתכלותנו בטבע האדם, כי אין הוא מניח את המותר ונוטל את האסור, ולכן ברי לנו כי נתכוון לשם קידושין. והנה במקרה שלפנינו, וכפי שכבר ציינתי לעיל, חייבים אנו לצאת מתוך ההנחה, כי המערער הוא לפחות ספק כהן; זאת אומרת: עלינו להניח כי יתכן שאדם זה באמת כהן הנהו, ויודע שהוא כהן, ואם על אף עובדה זו, מוכן היה לשאת את הגרושה, סימן שאין חלקו עם המקפידים על עבירות דתיות. הנולד מספק זה הוא, כי אנו – "העדים"- אין לנו הוודאות, כי אמנם נתכוון האיש לשם קידושין, ואין אנו יכולים לומר: "אנן סהדי" לכך: נמצא כי קידושי ביאה אלה הם, לכל היותר, קידושין שקידשה "בינו לבינה", זאת אומרת: שלא בפני
עדים, והתוצאה היא כי האשה אינה מקודשת כלל, אפילו אם לאמיתו של דבר היתה שם כוונת קידושין, שהרי הלכה מפורשת היא, כי "אפילו לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות, בינו לבינה, אינה נחשבת כאשתו" (טור שו"ע אה"ע, הלכות קידושין, סי' כ"ו, סעי' א'; שו"ע אה"ע שם)- אינה נחשבת כלל ועיקר.

במקרה שלפנינו המצב הוא, איפוא, כך: החיים המשותפים של המערער והמערערת מעידים אמנם כמאה עדים, ומשמשים "עדי ראייה" ממש, לעצם קיום יחסי המין שביניהם, אך אינם מעידים כלום על הכוונה שבהם: אם היתה לשם אישות, או שלא לשם אישות. לשם כך מוכרחים אנו לפנות לעזרתה של החזקה ד"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות". חזקה זו, כאמור, אינה תופסת כאן בעטיו של הספק הנ"ל, וממילא חסרה כאן "עדות ראייה" למציאות הכוונה, שהיא אחד היסודות המטריאליים לכשרות הקידושין.

העולה מן האמור, כי במקרה שלפנינו אין לסמוך כלל על החזקה הנ"ל.

(ג) החזקה ד "הוחזקו" גם זו אינה מועילה כלום למערערים. אפשר לפטור ולפתור את השאלה- אם בכלל "שאלה" היא זו- בכמה פסוקים קצרים. פירוש החזקה היא, כי אם בני זוג באים לעיר חדשה ומציגים את עצמם לכל כבעל ואשתו, והם "מוחזקים כך לפחות שלושים יום, אזי מניחים כעובדא כי בני הזוג הללו נישאו זה לזו בחופה וקידושין כדת משה וישראל. חזקה זו אינה מיוחדת לדיני ישראל בלבד, אלא מצויה גם, בצורה זו או אחרת, במשפט המקובל האנגלי (ראה פסק-הדין של מועצת המלך בענין sastry velaider aronegary v. sembecutty vaigalie (1881), 6 a.c. 364, ב- ע' 371). אך מה טיבה של החזקה הזאת? טיבה הוא, הן במשפט העברי והן במשפט האנגלי, לא ליצור קשר נישואין אלא להוכיח אותו. פעולתה היא בדיוק ההיפך הגמור מפעולתו של "שטר הקידושין", כפי שנתבאר לעיל. ומכיון שכך, הרי אין בה תועלת כל שהיא במקרה שלפנינו: כי בהוכחת עובדות אין לנו צורך, וליצירת קשר היא לא תצלח! הגע בעצמך: הלא כאן יודעים אנו יפה יפה את כל העובדות; ידועות לנו כל דרכי הקידושין שהלכו בהן המערערים שלנו; השאלה היא רק: מה ערך יש לדרכים הללו, וכיצד תעזור להם החזקה הלזו? חזקה זו מעידה על עובדות, אך אין בכוחה ליצור עובדות, ולהפוך "פנויה" ל"נשואה", כפי שהסברנו לעיל.

18. סיכומו של דבר: במקרה שלפנינו אין המערערים יכולים להסתמך לא על קידושי שטר, לא על קידושי ביאה, ולא על החזקה ד"הוחזקו", ומבחינת שלושת אלה, ודאי אין לראותם כנשואים זה לזו.

19. ונותרה לנו השאלה האחרונה: האין מקום לחשוש כאן לקידושי כסף , ומדוע לא ייראו המערערים כבעל ואשתו, בשל הטבעת שנתן זה לזו במשרדו של מר גנור כנ"ל?

השופט המלומד דחה כזכור את הטענה, אך לא בשתי ידים; הוא ראה בקידושין אלה רק ספק קידושין; ועל שום מה? על שום שלדעת הרשד"ם בתשובותיו, אה"ע סי' כ"א (אשר צוטט ע"י השופט המלומד מתוך ספרו הנוגע של החכם פריימן, סדר קידושין ונישואין, עמ' קע"ב- קע"ג), העבירה על החרם דשאלוניקי, "שלא לקדש אשה כי אם בעשרה", פוסלת את העדים, ועם פיסול העדים בטלים הקידושין, כקידושין שנעשו בינו לבינה, ואף כאן, במקרה שלפנינו, נפסלים העדים, ובטלים הקידושין, בעטיו של החרם דירושלים אשר הובא לעיל. ואם אמנם רבו החולקים על הרשד"ם, הרי עדיין לא יצאה ההלכה מגדר ספק, ולכן אי אפשר לפסוק כאן כי הקידושין הם ודאי קידושין, כפי שנתבקש בית-המשפט על-ידי המערערים.
מר גנור הסתמך על פסק-דין אחד של בית-הדין הגדול לערעורין של הרבנות הראשית לא"י, בתיק 1/60/706 (נתפרסם ב"אוסף פסקי-דין של הרבנות הראשית, תש"י, ע' קל"ב), בו פסק בית-הדין כי "קידושי סתר", שנערכו בין כהן וגרושה, שלא בפני
עשרה (אלא שנים), בלי חופה בלי ברכות ושלא בפני
רב, הם בעלי תוקף חוקי, "ועשו אותה לאשת איש כל ימי חייו" (שם, ע' קל"ה). אך השופט המלומד לא שת לבו לאסמכתא זו, ולא הגיב עליה כלל. ומה טעם? מפני שהוא- כך מניח אני- ראה אבחנה חשובה בין שני המקרים, והיא: כי מקרה הקידושין ההם קרה כעשרים שנה לפני התקנת החרם הירושלמי, ואילו המקרה שלפנינו התרחש כזכור אחרי התקנת החרם הנ"ל. לאמיתו של דבר, גם אבחנה זו לאו אבחנה היא, כי אם החרם הירושלמי עדיין לא היה שם, היו שם, כפי שהמעיין יראה, עבירות אחרות, ואף-על-פי-כן לא מיהרו הרבנים המלומדים לפסול בעטיין את העדים והקידושין.

והנה בבדקנו היטב את דברי השופט המלומד ומקורם, ניווכח לדעת, כי לרעיון של ביטול הקידושין עקב פיסול העדים מחמת העבירה על החרם, אפשר למצוא לכאורה חיזוק רק בתשובת הרשד"ם, אה"ע סי' כ"א ודברי המהרי"ט בתשובותיו, חלק ראשון, סי' קל"ח (דפוס פיורדא, תקכ"ח, דף צ"ט ע"ב, עיין שם), המסתמך על דברי הרשד"ם הנ"ל. כי מכל שאר האסמכתאות המובאות בפסק-דינו של השופט המלומד- והן כסדר ציטוטן:

(א) שו"ת מהרח"ש, אה"ע סי' מ"ב;
(ב) שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק ראשון, סי' רל"ט;
(ג) שו"ת באר משה, קונטרס כבוד חכמים, סי' ט';
(ד) ישועות יעקב לאה"ע סי' כ"ח;
(ה) שו"ת מנחת אלעזר, חלק ג', סי' ל"ט;
(ו) שו"ת דברי מלכיאל, חלק ד', סי, קי"ט;

- הראשונה, החמישית והששית מגיעות לכלל החלטה, כי אין לבטל את הקידושין מן הטעם ההוא; השניה והשלישית אינן נוגעות כלל בענין פיסול העדים, ותולות כנראה את ביטול הקידושין בטעם אחר; והרביעית אינה מכריעה לא לכאן ולא לכאן, לא בשאלת הפיסול ולא בשאלת הביטול (השווה פריימן שם, ע' ש"כ-שכ"ב). יצויין כאן, כי בעל ה"שואל ומשיב" גופו, שצוטט ע"י השופט המלומד כנ"ל, דן בתשובה אחרת בפירוש בשאלת פיסול העדים מחמת העבירה על החרם, ובא לכלל דעה מוחלטת, כי אין לבטל משום כך את הקידושין שנעשו בפני
הם (שו"ת "שואל ומשיב", שם, חלק שני, סי' קנ"ז, עיין שם). היוצא מזה, כי עלינו לדון כאן אך ורק במשמעות ההלכה שנקבעה ע"י ה"שד"ם בתשובתו הנ"ל.

20. אכן לאחר העיון בגוף תשובת הרשד"ם, נראה לי, עם כל הכבוד לשופט המלומד, כי גם פסקו של הרשד"ם לא היה צריך להניע אותו לדחות את בקשת המערערים.

וכמה תשובות בדבר:

(א) סבור אני כי הרשד"ם גופו- מראשי המתקינים של החרם דשאלוניקי- לא התכוון בתשובתו כלל לאותה מסקנה קיצונית שהסיק הימנה השופט המלומד, ועד כמה שידוע לי, הרי גם במחלוקת שהתלקחה בדורו מסביב לשאלת פיסול העדים, כלל לא יוחסה אליו כוונה שכזאת. הבה נעיין בתשובת הרשד"ם ההיא, ונבדוק את המקרה שקרה ואת אשר נגזר עליו:

מעשה בבחוּר אחד שהוציא קול, כי קודש בקידושי כסף את בת אחיו, ילדה כבת שתים-עשרה-שלש-עשרה, ולראיה על כך הביא שטר המאשר את דבר מעשה הקידושין. השטר נחתם על-ידי שני עדים, "ונתקיים השטר- היינו: אושרו חתימות עדיו- מיד ג' רקים" (כלומר: שלושה הדיוטות, לא דיינים מומחים ולא מומחים כלל). אחרי 2- 3 ימים בא הדבר לפני הקהל, והעדים הללו החלו למשוך את ידם מעסק ביש זה.

"האחד מהם אמר שלא היו דברים מעולם, והשני אמר שכן היה אמת שנתן לה כך וכך, אבל לא אמר לה כלל (שהוא מקדש אותה בזה), אלא להם לעדים אמר: הוו עלי עדים, ואמר (העד) שהיא (הילדה) לא שמעה."

היו, איפוא, רגלים לדבר, כי כל הענין אינו אלא הוצאת דיבה ולעז, אבל מה לעשות והדין הוא: "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" (כתובות י"ח ע"ב, ומקומות אחרים)- אין עד יכול לחזור בו מעדותו הראשונה- והשאלה היחידה שעמדה לדיון היתה, מה ערך יש לדברי השטר ההוא, ואם הוא עשוי לשמש ראיה חוקית למעשה הקידושין הנ"ל. הרשד"ם (רבי שמואל די מדינה, חי במאה ה- 16 בשאלוניקי), שנתבקש להיכנס בעבי הקורה, דן בשאלה מכל צדדיה, ופסק כי אין לחוש לקידושין הללו כלל, וכי האשה-הילדה מותרת לעלמא. ומה היה טעמו של הפסק? ניטיב לעשות, אם נביא כאן ככתבם וכלשונם את דבריו הנפלאים, שבהם דמות אישיות גדולה הומניטרית, בעל לב חם ומוח חריף, עולה מבין השיטין ומן השיטין גופן (אני מצטט כאן אתה קטעים העיקריים):

,,תשובה. לעניות דעתי אין לחוש להם כלל, מהטעמים שאכתוב בסייעתא דשמיא. וקודם כל דבר ראיתי להקדים כי נודע בשערי העיר הזאת (שאלוניקי) מהקדושים אשר בארץ המה, והחיים אשר חיים עדנה, (ש)הסכימו והכריזו בחרם חמור וגמור בחברה תלמיד תורה בשבת חנוכה בקיבוץ הגדול שנעשה שם, שלא לקדש אשה כי אם בעשרה, ושיהיו העשרה מבני י"ח שנה ומעלה, והחרימו את העדים שיימצאו בקידושין שלא יהיו על האופן הנזכר, וכל זה גלוי וידוע בשערי העיר הזאת."

ולאחר עוררו שם כמה ספקות בעניני הלכה הנוטים להטות את הכף לחומרא, הוא ממשיך:
"לא נעלמו ממני אלו החומרות, ועל כל זה לא נסוגותי אחור לחפש אחר זכות הבחורה הזאת, כי כן ראוי לכל בעל נפש, כדי שלא יחרוך רמיה צידו, ולא יהנו לרשעים מעשיהם הרעים לבוא על בנות ישראל במרמה ועוולה, לעשותם כשבויי חרב."

ומיד לאחר מכן, לעצם העניין:

"ואחר הודיע ה' לנו את כל זאת, נראה בלי ספק שאין לחוש לאלו הקידושין כלום. שאם באנו להחמיר מצד השטר, כבר נודע מה שכתב הרשב"א שאין עדות שטר הקידושין כלום.... ופשיטא דשטר כזה חספא בעלמא הוא. אם כן אין ספק שמצד השטר אין לחוש כלל ועיקר. ואם באנו להחמיר מצד שאומרים שאלו העדים, כשבאו לקיים חתימתם בפני
הג', העידו בעל פה על דבריהם, גם זה ודאי אינו כלום, מכמה טעמים: א', דרוב הפוסקים כתבו דעדות שנתקבל שלא בפני
בעלי-דין לאו עדות הוא; ב', שאלו העדים עברו חרס והם פסולים להעיד...".

אנו רואים בעליל: הרשד"ם לא פסל את הקידושין גופם על שהעדים, בראותם את המעשה, כבר היו פסולים, והרי אלה "קידושין שלא בפני
עדים", - אלא הוא פסל את העדות שהעידו העדים הפסולים לאחר מכן, ולא קיבל אותה כראיה כשרה להוכחת המעשה (אשר היה, כפי שראינו, מוטל בספק גדול). במלים אחרות: הוא לא פסל את "הראיה" המטריאלית, אלא את "הראָיה" הפרוציסואלית; את הגדת העדים (בפני
הג' רקים) שנתקיימה לאחר המעשה. אילו סבור היה הרשד"ם – כפי שהשופט המלומד מניח- כי העדים כבר פסולים היו בשעת נתינת הקידושין, מדוע הביא ממרחק לחמו ולא אמר, בקיצור ובפשטות, כי קידושי הילדה הזאת בטלים ומבוטלים, גם אם האמת היא כפי שכתוב בשטר?!

(ב) גם במקרה השני בו דן הרשד"ם בשאלת פיסול העדים מחמת החרם (שו"ת הרשד"ם, אה"ע סי' כ"ז)- מקרה ששימש נושא למחלוקת חריפה בינו לבין יריבו העיקרי, הרב ר' יצחק אדרבי (שו"ת דברי ריבות סי' רכ"ה, רכ"ו, עיין שם)- המדובר היה אך ורק בפיסול העדות שנגבתה לאחר מעשה הקידושין. היו שם שני חתנים יריבים, זה אומר אני קידשתי את הבחורה, וזה אומר: אני קידשתיה, וכל אחד מהם הביא ראיה למעשה הקידושין שלו. ושוב אין לנו טוב יותר מאשר קריאת דברי התשובה גופה, המכילים חומר פולקלוריסטי מענין עד למאד על חיי העדה היהודית, ועל קנאת "המקהלות" (או "המקהלים") בקרב העדה, בארצות הבלקן בסוף המאה ה- 16:

"מעשה שהיה כך היה שהבחור יוסף בן טישטיאל נשתדך עם גאמילה בת ר' יצחק חרבון, ועמד שם בבית חמיו ימים רבים, אוכל ושותה בביתו ועושה שם מלאכתו; וברבות הימים נתכעס עמו אבי הבחורה, והליכו מביתו עד שהלך למרחקים, ועמדה הבחורה כך קרוב לשנה וחצי, ואביה ביקש לשדכה עם אחר, והיא, מפחד אביה, לא גילתה דבר ושתקה, ומעולם... לא הסבירה פנים לשני... אז הוציא קול הבחור (השני) שקידש את הבחורה גאמילה הנזכרת, והנה חכם של הבחור, ורוצה לומר: מקהלו, היה רוצה לקבל עדות העדים (המעידים על קידושי השני)....

ובין כך היה המשודך הראשון בקונשטנטינא ושלח משם שטר ראיה, איך קידש הוא למשודכתו הנז' מאז, ושני עדים חתומים עליו. אז בית דין קהל הבחורה העמידו ג' חברים מחכמי בני הישיבה ושלחו בעד הבחורה.... ושלחו בעד העדים, ואחד מהם נמצא בעיר ובא והעיד על חתימת ידו, והעיד על פה כל הכתוב בשטר, והשני (העד השני) לא נמצא בעיר, אבל באו ב' עדים והעידו על חתימתו ונתקיים השטר.

ואז הלך אחד מן הדיינים לדבר על לב הנערה, ואיימה (הזהיר אותה) שתאמר האמת, והשיבה שכן היא האמת שנתקדשה לראשון בפני
עדי השטר, מדעתה ורצונה מבלי דעת אביה ואמה, ואז השיב לה הדיין הנז', למה לא הגידה הדבר כאשר ראתה ששידכה אביה לאיש אחר? והשיבה כי נתיראה מחמת אימת אביה, וחשבה כי הזמן יספיק להוצאת האמת; ונתנה טענה (טעם) לדבריה שכבר ראו וידעו כל השכנים, כי מעולם לא הסבירה פניה לשני....

ויהיו ממחרת בא יוסף הנז' (המשודך הראשון) ואבי הבחורה לבית-דין קהל הבחורה, וגם בא המשודך השני ואביו, ושאלו ממנו הבית-דין להביא ראיותיו, והשיב בעזות מצח שאינו רוצה להביא עדיו לפניהם, כי אם בפני
החכם שלו, והשיבו לו שיביא העדים מכל מקום, ואם ירצה- שיבוא גם החכם שלו.....

ויהי בבוקר יום ד' באו אנשי מקהל החכם של המשודך השני, ובהיותנו אנו לומדים בישיבה, להראות שטר קבלת העדות שקיבלו, והיטב חרה לנו עד מוות מרוב החוצפה, ואחר שראינו שכל מעשיהם מעשה תעתועים, לא חששנו לראות שום דבר....

והנה החכם החשוב כה"ר יוסף ביבאש ציווה לאבי הנערה שילך ויכניס בתו לחופה עם המשודך הראשון, וכן עשה, ונחה שקטה התביעה קרוב לט"ו יום, והחתן בפומבי קידש את אשתו לחופה, וביום השבת עשה שורה מפורסמת, ואין דובר דבר, עד שנכנס בהם רוח אחרת, אחרי ט"ו יום, כי המסית והמדיח חיה גורם כל אלה....."

עתה החלו ריב ומחלוקת בין שני החכמים- של המשודך הראשון ושל המשודך השני – חכם חכם ומקהלו, כל אחד מן החכמים טען למשודך "שלו" והסתמך על הפסק שלו (של החכם), והדבר הובא לפני הרשד"ם, וכך הוא כותב:

"..... השם יתברך הוא היודע והוא עד כי מיראי הוראה אני בדברים האלו לכתחילה, אבל עכשיו שכבר נעשה (הכוונה לכניסתה לחופה עם יוסף כנ"ל), מוכרח אני להורות, כי האשה הזאת מותרת לבעלה יוסף (המשודך הראשון) היתר גמור בלי פקפוק כלל ועיקר."

והוא מתחיל לנתח את ההלכה, וממשיך ואומר:

"ונידון דידן איני אומר שיש רגלים לדבר, אלא שהדבר ברור כשמש, מכמה טעמים: א', שיש כמה עדים שהבחורה מעולם לא הסבירה פנים לשני כלל, ואם כן איך היתה מקבלת ממנו קידושין שלא בפני
אביה ואמה? ב', שבתחילת הענין, כשהורגש ערעור (חשד) שהיו רודפים אחרי עדי שקר, שלחנו לחכם שקיבל עתה עדות השני, להתרות לו שיביא התובע (המשודך השני) עדיו לפנינו- וזה לא פעם אחת אלא שתים כנ"ל- ולא הטה אוזן; ג', שמודעת זאת בכל הארץ החרם שהוכרז בחברת תלמוד תורה כמו שנה, שלא יהא אדם מקדש אשה ושלא יימצאו עדים שם אלא ב' (כלומר: שלא יקדשה כאשר נמצאים שם רק ב' עדים), ושיהיו מבני י"ח ומעלה;.....

כל אלו הדברים מעידים בפירוש שהכל היה שקר וכזב, ופחדו העדים לבוא לפנינו."

עינינו הרואות, כי גם כאן המסקנה מתוך פיסול העדים מחמת החרם היתה, לא שהקידושין מעיקרא בטלים, אלא שאין לסמוך על העדות שנגבתה על כך לאחר מכן, בפני
חכם "המקהל שכנגד" כנ"ל. הרשד"ם, כפי שראינו בדברי הסיום הנ"ל, השתמש שם בנימוק זה כנופך נוסף לחיזוק הכרתו, כי אין כל אמת בדברי עדיו של המשודך השני.

הוא אשר אמרתי לעיל: הרשד"ם לא פסל את מעשה הקידושין, אלא את עדות העדים שהעידו לאחר מכן על מעשה הקידושין, ואם כך הדבר, אם לא בפיסול עדות הראייה המטריאלית, אלא בפיסול גביית-העדות הפרוציסואלית הכתוב מדבר, הרי פסול זה אינו תופס כלל במקרה שלפנינו, כי: (א) אין בית-המשפט האזרחי קשור בדיני הראיות של החוק הדתי, והוא רשאי (בכל ענין) לגבות עדות גם ממי שאינו כשר לכך בדיני ישראל (ראה ע"א 26/51- שמעון קוטיק נגד צילה (ציפה) וולפסון; "פסקי-דין", כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, ע' 1341 ); (ב) וזהו אולי העיקר: הלא כאן בכלל אין מחלוקת בין המערערים והמשיב בנוגע לעצם המעשה. הכל מודים כי המערער עשה את מעשה הקידושין, הספק הוא רק אם הוא גם הצליח לקדשה לו לאשה ע"י כך, ועל שאלה זו, כנראה בעליל, אין השפעה כל שהיא לפסול-העדות שנולד אחרי המעשה. אגב: גם בדיני ישראל אם שניהם מודים שקידשה בפני
שני עדים כשרים, הם קשורים בהודאתם לגבי האיסורים הנובעים מן הקשר (הוא אסור בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו), ורק אם קידשה בינו לבינה, "אין חוששין לקידושיו, ואפילו שניהם מודים" (קידושין, ס"ה ע"א; שו"ע אה"ע, סי' מ"ב, סעי' ב').

הרשד"ם היה מראשי המתקינים של החרם דשאלוניקי; הוא היה ראש וראשון למדברים על פיסול העדים מחמת החרם הנ"ל; אף-על-פי-כן, לא נתכוון מעולם לביטול הקידושין גופם, כפי שראינו לעיל. ואם הרשד"ם לא שנה- תלמידיו מנין להם?! משום כך אין אני מסכים לדעת הסוברים, כי החרם דשאלוניקי בשעתו גרר אחריו את ביטול הקידושין, ולכן סבור אני, כי גם העבירה על החרם דירושלים אינה מבטלת את קידושי המערער.

(ג) וכאן יבוא השואל וישאל: מפני מה באמת לא נפסלו העדים בשעת הקידושין גופם? ממה נפשך: אם העבירה על החרם פוסלת את העדים, מדוע לא ייראו כפסולים עת ראותם את המעשה, ויתבטלו ממילא הקידושין עצמם?

התשובה לכך מצויה בשו"ת מהרש"ך, חלק ג', סי' א' (לא הצלחתי להשיג את המקור, ואני מצטט כאן מתוך ספרו הנזכר של פריימן, ע' קע"ה). לאחר שהמהרש"ך – בן עירו וכמעט בן דורו של הרשד"ם – קובע שם כעובדא כי, על אף המקרים המרובים של קידושי אשה "בנכל ותרמית בפני
ב' אנשים" אשר קרו בימיו בשאלוניקי, הוא מעולם לא שמע ולא ראה שום פוסק שיפסול לבטל את הקידושין מחמת עבירת העדים על החרם הנ"ל, הוא חוקר לפשר הדבר ושואל ומשיב:

"ויראה לעניות דעתי לומר, דאפשר דטעמא דמילתא הוי, דאין טעם לפסלם (כעדי קידושין) משום שעברו על זה החרם, שמה שעברו על זה החרם היה בשעה שנמצאו בעדות הקידושין, ולא קדם להם פסול אחר בשעה שנמצאו בקידושין ההם, נמצא שלא נפסלו העדים אלא לאחר שנתקדשה, אם כן הקידושין הם קידושין גמורים, והעדים הם רשעים ופסולים מכאן ולהבא."

הלשון קשה קצת, אך הרעיון פשוט וברור: מי שנפסל לעדות מחמת עבירה, נפסל לאחר גמר העבירה, קרי כאן: לאחר ראיית מעשה הקידושין, וברגע בו נפסלים העדים, הקידושין כבר גמורים וקיימים.

אותו רעיון ממש, ביחס לשאלה דומה מאד, מוצאים אנו בשו"ת ר' משה רוטנברג, חלק חו"מ, סי' ה' (הובא בפתחי תשובה, חו"מ סי' ל"ד, סעי', ה', ס"ק י"ד). השאלה היתה שם, מה דינה של עדות, כאשר העדים (כפי שקרה המקרה באותו מעשה מיוחד). ע"י עצם העידם בבית-דין עברו על איסור שבתורה- הכשרה היא, העדות שהעידו, או פסולה? והתשובה היתה: עבירה יש כאן, פסלות אין כאן! כי הפסלות מחמת מתן העדות, מתחילה לאחר מתן העדות.

חישוב "אריתמטי" זה של שעות ורגעים, ייראה ודאי בעיני רבים כפורמליסמוס מופרז, או כפלפול ריק וחסר תוכן, אך לא תהא זו בקורת צודקת! נא לשים לב לכך, כי עצם פסולו של "רשע" להעיד, שהוא, ברוב המקרים, פסול דאורייתא המיוסד על הפסוק (ראה סנהדרין כ"ה ע"א, ובבא קמא ע"ב ע"ב), הנו סוף סוף אף הוא פסול פורמליסטי- מעין גזירת הכתוב, אם לא גזירת הכתוב ממש- שכן הוא פועל אפילו כאשר אין ספק כל שהוא במהימנותו של העד (עיין בדברי הש"ך, חו"מ סי' ל"ד, סעי' א', ס"ק (ג), ודוק בהם היטב); לכן מן הדין הוא, כי גם עם תחומיו של הפסול נדקדק כחוט השערה, בצורה פורמליסטית שכזאת, כדי למעט דוקא את תחולת הפורמליסמוס ההוא.

(ד) למותר הוא בעיני להדגיש, אך למניעת כל טעות יוטעם בכל זאת, כי כל האמור בפסקאות (א) עד (ג) לעיל מתייחס רק לחרמות, כעין החרם דשאלוניקי והחרם הירושלמי דנן, שאינם, הם גופם, מפקיעים במישרין וע"י הוראה מפורשת את הקידושין שנעשו בניגוד להם. לא נעלם ממני, כי בימי הביניים ולאחריהם, נעשו בכמה קהילות "תקנות" (או "הסכמות"), אשר הפקיעו בפירוש ובמישרין- על ידי "הפקר בית-דין" של כסף הקידושין, או מכוח "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש" (גיטין ל"ג ע"א)- את הקידושין שנעשו בניגוד לתקנה. עדיין ספק גדול הוא, אם התקנות הללו באמת הועילו להפקיע את הקידושין; מעטים מאד החכמים שפסקו על-פיהן הלכה למעשה; אך שאלה זו אינה מענייננו כאן, כי החרם הירושלמי, על כל פנים, אינו מכיל תקנת-הפקעה שכזאת. השאלה לפנינו היתה רק, אם הוא גורם בעקיפין, על-ידי פיסול העדים, לביטול הקידושין, וגם על זה ענינו בשלילה כפי שנתבאר לעיל.

(ה) ונתתי את לבי על עוד טעם נוסף, המחייב אף הוא- ובאורח נפרד- את המסקנה, כי קידושי המערער דנן לא נפסלו מחמת עבירת העדים על החרם הנ"ל. נזכור נא ובל נשכח, כי המערער קידש את המערערת לא בפני
שני עדים, אלא בפני
ארבעה: שניים שהוזמנו לשם במיוחד, ה"ה פישר והירש,ושנים שנזדמנו לשם כאורחים בלתי קרואים, והם: סמלי המשטרה כץ ופכטר. שני שוטרים אלה ודאי לא עברו על החרם, כי הם לא באו לסייע לעבירה- לא "נזקקו" לעדות, בלשון החרם הנ"ל- אלא, להיפך, באו לעקוב אחרי הטכס הבלתי רגיל, לשם חקירה וטיפול במטה המשטרה. מאידך גיסא, אף על פי ששני השוטרים הללו לא הוזמנו ולא באו כדי לשמש עדי קידושין, הם ממילא שימשו עדי קידושין, כי הדין הוא ד"קידש אשה בפני
שנים, ולא אמר להם אתם עדיי", מקודשת (קידושין מ"ג ע"א; שו"ע אה"ע סי' מ"ב, סעי' ד'), "ואפילו אם העדים מעצמם לא כיוונו לעדות, רק באו למיחזי (לראות), הוו עדים ומקודשת" (בית מאיר, הובא בפתחי תשובה לאה"ע שם, ס"ק י"א).

היוצא מזה, כי אף אם נראה את ה"ה פישר והירש כעדים פסולים, מחמת העבירה על החרם הנ"ל, עדיין יש להם, לקידושין, על מה שיסמוכו, והוא: על "עדותם"- כלומר: נוכחותם וראייתם – של השוטרים כץ ופכטר, לאחר שנוכחות זו וראייה זו הוכחה, בדרך חוקית ומספקת, בבית-המשפט המחוזי.

ואם לחשך אדם לומר: גם השוטרים כץ ופכטר אינם יכולים לשמש עדי קידושין, כי העדים הפסולים (פישר והירש) פוסלים את העדים הכשרים (כץ ופכטר) על-פי הדין הידוע של "נמצא אחד מהם קרוב או פסול, עדותם בטלה"! אף אתה ענה לו, בקיצור ובפשטות: אנו כאן עסוקים בכשרות ראיית הקידושין, ולא בכשרות העדים שבאו אחר כך להעיד עליהם, ולגבי ראייה זו- "ראייה לחודה" בלשון הר"י- אין מקום תפיסה כל שהוא לדין הנ"ל (ראה דברי הר"י בתוס' ו' ע"א, ד"ה שמואל, ודו"ק).

(ו) ולבסוף אציין, כי כל הרעיון ההוא של פיסול עדים מחמת חרם, לא מצא לו מהלכים נרחבים בספרות הרבנית, וספק גדול אם יש לו בכלל מקום עוד בימינו אלה, ביחוד לגבי חרם אשר- בניגוד לחרם דשאלוניקי של הרשד"ם- לא קנה לו פרסום רב ביותר אפילו בשערי העיר הזאת. הנה למשל, מה שכתב הסמ"ע לחו"מ סי' ל"ד, סעיף ה', ס"ק י':

".... אבל המועל בחרמות תקנות הקהלות אין לפסול לעדות, דאם כן לא יוכשר אחד מאלף".

ואם בדורו של הסמ"ע כך, בדורנו אנו- על אחת כמה וכמה! עדיין משתמשים בו לפעמים, ברעיון פיסול העדים ההוא- ואף אז רק בתור סניף מסונף לכמה וכמה טעמים אחרים- כאשר המדובר הוא בהתרת עגונה, מתוך זה שחכמי ישראל בכל הדורות ראו חובה קדושה לעצמם להתיר כבלי נשים אומללות כאלו, ולהעדיף בשאלה זו תמיד את ה"כוחא דהיתרא". ראיה לכך: אלפי התשובות בהן הותרו עגונות לעלמא על יסוד סברות קלושות שבקלושות, מתוך רצון בולט ומפורש, להתיר; כאן נכנסו הפוסקים, בעצם, לתחומיו של המחוקק- והדברים ידועים.

21. העולה מכל האמור, כי המערער קידש את המערערת בקידושי כסף, בפני
עדים כשרים, ויש לראותם כבעל ואשתו מכוח קידושין אלה. העובדא כי הבעל הוא כהן (או ספק כהן) והאשה גרושה, אינה משפיעה כלל על תוקף הקידושין, כי איסור גרושה לכהן "לאו" הוא, וקידושין תופסין בחייבי לאווין (קידושין דף ס"ח ע"א, ומקומות אחרים). לא אחווה כאן את דעתי על התוצאות המשפטיות של קשר-קידושין-אסור זה, לגבי מזונות, כתובה, ירושת הבעל וכדומה, כי לא נתבקשנו להחליט על כך במסגרת משפט זה. מה שהמערערים ביקשו הוא, להצהיר כי הם "נשואים" זה לזו, כלומר: כי הוא בעלה החוקי והיא אשתו החוקית; ואת ההצהרה הזאת יש לתת להם.

22. זו היא המסקנה שהגעתי אליה לא בקורת רוח, אלא במורת רוח מרובה. אודה ולא אבוש, כי נטייתי הפנימית, כשופט וכאדם, היתה מתחילה ועד סוף שלא לתת גושפנקא רשמית לטכס הפרטי ההוא. אין דעתו של אדם נוחה מטכסי קידושין כאלה, ואין אהדתו של שופט נתונה לבקשות כאלו. בדקתי יפה יפה, אם אין למצוא מום יסודי בקידושין הללו, בדקתי ולא גיליתי! לרגע קט עלה רעיון במוחי, שמא אפשר לבטל את הקידושין ולומר, כי כל כוונתם של בני הזוג דנן היתה לא להינשא זה לזו כדת משה וישראל, אלא- להשיג תעודת נישואין, המזכה בכרטיס מזון של ראש משפחה, הקלות במס הכנסה, ועוד "רפלכסים" חיצוניים כאלה, כפי שיוצא מתוך ההצהרה בשבועה המובאת בפסקה 2 (ז) לעיל. אמרתי בלבי: קידושין אלה נעשו לא "לתורה" אלא "לתעודה", ולא היתה שם כל כוונת קידושין הולכין אחר הדיבור בלבד, "ואין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות, המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין" (רמ"א אה"ע, סי' מ"ב, סעי' א'; עיין גם ברמ"א שם, סעי' ד').

יתר על כן: אף אילו הותר לנו להשתמש באומדנות ובהוכחות הללו, ולרדת באמצעותן – על דרך העקרון הידוע של "אומדנא דמוכח"- לסוף דעתם של בני הזוג דנן, עדיין לא היה בכוחן של המטרות הצדדיות ההן, לפסול את יחסי האישות שנוצרו ביניהם. כי בקידושין הולכין אחר הקשר, ולא אחר המטרה, גם אותן שבע הנשים המחזיקות באיש אחד לאמור: "לחמנו נאכל ושמלתנו נלבש, רק יקרא שמך עלינו, אסוף חרפתנו" (ישעיהו ד', א'),- גם אלו, הנישאות בפירוש "למען השם", ספק גדול אם אפשר היה להתירן לעלמא על סמך ההצהרה החגיגית הלזו. עדים לכך: הקשיים הגדולים בהם מתלבטים בתי-הדין הרבניים בארץ, בבואם להתיר ולהפקיע נישואין "פיקטיביים" ממש. אסמכתא קדומה לכך תמצא בסיפור התוספתא (כתובות ה', א') על התנא הכהן רבי טרפון, שקידש שלוש-מאות נשים, בשני בצוֹרת, לשם מטרה אחת ויחידה: להאכילן ב"תרומה"- דבר המזכיר לנו, להבדיל, את כרטיסי המזון של המערער שלפנינו.

ואותה נטיה ממש: שלא לבטל נישואין מחמת ה"פיקטיביות" שבהם (לשם השגת אזרחות, או היתר כניסה למדינה, וכדומה), מתבלטת גם ביודיקטורה החילונית של האימפריה הבריטית, כפי שאנו מוצאים, למשל, בפסק-הדין הדרום-אפריקאי, martens v. martens; (1952), 3 south african l.r. 771, שצוטט מתוך הסכמה מלאה בפסק-הדין האנגלי h (orse) d.v. h.(1953), 2 all e.r. 1229, 1233, 1234 אשר נתפרסם לפני כחודש ימים בחוברות 21, 22 של אאל"ר זו היא ההלכה הרווחת גם בכמה מארצות מרכז אירופה, ובעזרת נישואין מדומים כאלה הצליחו, כידוע, מהפכניות מפורסמות, כמו, למשל, רוזה לוכסמבורג בשנת 1898 בגרמניה, להעביר את רוע גזירת הגירוש. רתיעת המחוקק והיודיקטורה מפני חיטוט וניקור במטרת הנישואין, היא איפוא קו משותף לדיני האישות של כמה וכמה שיטות משפט- דתיות וחילוניות גם יחד-וקל להגיע לטעמו של דבר. הטעם הוא, כי אין אפוטרופוס לגנזי נסתרות כאלה, אין מי שיבחון ויבודק את כנותם ונכונותם של יחסי בני הזוג, וכל "הערמה-על-החוק" שמן הנמנע למנעה, מחוקק נבון גם אינו להוט לאסרה. אפשר לקרוא על כך- בשינוי נוסח קצת- את מאמר חכמינו ז"ל (יבמות ס"ה ע"ב): "כשם שמצוה על המחוקק לומר דבר הנשמע, כך מצוה עליו שלא לומר דבר שאינו נשמע". שאם לא ינהג כן- נמצא את גופו "מסייע" לעוברי עבירה.

קיצורו של דבר: חזרתי על כל הצדדים, ולא מצאתי טעם לביטול הקידושין, לכן רואה אני, כשופט, חובה לעצמי להצהיר על תקפם החוקי. אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות בחוק, ומשום כך חייב הוא להביט ולראות, לא לעצום עין ולא להתעלם, ותהא אשר תהא תוצאת הראייה, מי לנו גדול בעניני דת ודין מן הרבנים הראשיים לא"י, ומי לנו יותר חרד מהם לדברים אלה, ואף המה הכריזו, במקרה דומה, על תקפם החוקי של הנישואין. כוונתי ל-ערעור מס' 1/60/706- א. נגד ב. (אוסף פסקי-דין של הרבנות הראשית לארץ-ישראל, תש"י, עמוד קלב, קלה, קלו, קלט), שנרמז עליו בפסקא 19 לעיל. גם שם מעשה היה בקידושין שנערכו שלא בפני
עשרה, בלי חופה בלי ברכות ושלא בפני
רב, וגם שם היו בני הזוג כהן וגרושה; ולא ספק כהן- אלא כהן ודאי! המשך הסיפור הוא, כי הכהן הלז נעזב ע"י הגרושה ונשא לו אשה אחרת, חי אתה כמה שנים ומת, ואזי החל דין ודברים בין שתי הנשים ביחס לעזבונו. הענין הגיע עד לבית-הדין הגדול לערעורין של הרבנות הראשית לא"י, ובו הופיעה כמערערת אשתו השניה של המנוח, וכמשיבה- אשתו הראשונה, הגרושה הלזו. אחת מטענותיה של המערערת היה:

".... לא יכול היה בית-הדין (כלומר: בית-הדין דלמטה) להזדקק לבקשת המשיבה ולתת סנקציה אחרי 18 שנה לקידושי סתר בלי חופה וברכות שלא בפני
רב ושלא במעמד עשרה מישראל, ופסק-דין כזה לא רק שהוא מרשיע ומטיל דופי במת ובבתו, שהיא תוכר על-ידי כך כחללה, אלא הוא עלול גם לשמש תקדים מסוכן מאד ולהיות למכשול בחיי המשפחה בישראל". (שם, ע' קל"ד).

ככה שֹחה המערערת באזני הרבנים הראשיים לא"י, אך הרבנים המלומדים לא שעו לה ודחו את טענתה, באמרם:

"אמנם בנדון דידן אסורים היו הנישואין מדין התורה, ושניהם, גם הבעל וגם האשה, עברו בזה על לאו ד'אשה גרושה מאישה לא יקחו' (ויקרא, כ"א, ז'); אבל בכל זאת לא היה בית-הדין רשאי משום כך למנוע את עצמו מהדיון על תקפם של קידושין אלה ולקבוע שכוחם יפה. מכיון שקידושין תופסין באיסורי לאווין, אלא אדרבה, על בית-הדין מוטל היה התפקיד לקבוע לפי בקשת האשה את מצבה האישי הנוכחי, למרות הדבר שמצב זה מבוסס על קידושין שהתנגדו לדין התורה, ומבלי להתחשב עם העובדה שהבעל איננו בחיים, כי כמובן האשה מעונינת גם אחרי מותו של הבעל בקביעת מצבה האישי". (שם, ע' קל"ו).

דברים כדרבנות, ראויים למי שאמרם! הרבנים לא סירבו לפסוק לאותה גרושה- אלמנה את הדין שנדרש על ידה, למרות מה שהיא עצמה, במעשה הנדון גופו, כלל לא נהגה על-פי דין. כשם שאין רחמים בדין, כך אין רוגז בדין. והרבנים המלומדים לא חששו לאותן התקלות העתידות ולמכשולים בחיי המשפחה, שהתריעה לפניהם האשה השניה כנ"ל; כי גם הסירוב לפסוק- עבירה היא לדיין, ו"אין אומרין לאדם: עמוד וחטא, בשביל שתזכה" (מנחות מ"ח ע"א).

ואף אנו כאן, בבית-משפט זה- ומכל שכן אנחנו! – חלילה לנו לכבוש את דעתנו המשפטית על קידושי המערער, ועלינו להצהיר בפה מלא על תקפם החוקי.

על יסוד כל האמור סבור אני, כי יש לקבל את הערעור, ולתת למערערים את ההצהרה המבוקשת על-ידם, בזה הלשון:

כי ביום 16.12.52, בתל-אביב, קידש המערער את המערערת בקידושי כסף, וכי מכוח קידושין אלה יש לראותם כבעל ואשתו החל מן התאריך הנ"ל.

השופט זוסמן
: בערעור זה היה לי היתרון שהיו בפני
פסקי-הדין של חברי המלומדים, שלוש הן הבעיות העולות מהם:

א. האם היה בית-המשפט המחוזי מוסמך להמשיך ולדון בבקשת המערערים, לאחר שחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 (להלן: "החוק הנ"ל"), נכנס לתקפו?
ב. האם המערערים נשואים זו לזה?
ג. האם טעמים שבטובת הציבור דורשים כי בית –המשפט יימנע מלהעניק למערערים את הסעד המבוקש?

2. אשר לבעיה הראשונה, נתעוררה השאלה, אם יש לראות את סעיף 1 לחוק הנ"ל, כחוק דיוני (פרוצסואלי) גרידא; שכן מאחר שכידוע, לעולם אין לאדם זכות קנויה בסדרי דיון, הרי שאם חל בהם שינוי, יפה תקפו של החוק המשנה גם לגבי הליכים משפטיים אשר פתחו בהם לפני שהחוק החדש נכנס לכלל תקפו, רק אם נמצא כי ההוראות בדבר סמכות בתי-המשפט אשר בחוק הנ"ל הן דיוניות, חלות הן על המקרה דנן. ואילו אם סובסטנטיביות הן יש לפסוק בבקשה על-פי הכללים שנהגו לפני שהחוק נכנס לתקפו.

אינני סבור כי סעיף 14 לפקודת הפרשנות עומד להם למערערים: המדובר בסעיף 14 (ב) (5) לפקודה הנ"ל הוא בהליכים משפטיים לשם ביצועה של זכות הנובעת מחוק אשר בוטל; זכות זו ניתנת עוד לביצוע גם לאחר שהחוק ממנו היא נובעת בוטל, כיון שחוק חדש אינו גורע, בדרך כלל, מזכות סובסטנטיבית אשר נרכשה ע"י אדם. אולם לגבי סדרי הדין מסכימים הכל, שאינה קיימת זכות מוקנית בהם. בנדון זה אין לי מה להוסיף על דבריו של חברי הנכבד, השופט חשין
, בסעיף 12 לפסק-דינו.

מאידך, דעתי היא, כי יהיה בזה משום התעלמות מהמציאות, אם נאמר כי עקב הרחבת סמכותם של בתי-הדין הרבניים וצמצום סמכותם של בתי-המשפט האזרחיים, ע"י הוראות החוק הנ"ל, חל שינוי בסדרי הדין בלבד. בסעיף 12 לפסק-דינו הצביע השופט זילברג
על תוצאה סובסטנטיבית לגבי תקפם של נישואים הנובעת משינוי סמכויות זה: התחתן זוג בארץ נכרית בפני
פקיד אזרחי, בהתאם לחוקיה של אותה ארץ,יכיר בית-משפט אזרחי בישראל בנישואין אלה, ואילו בית-דין רבני יראם כפסולים- מחמת כוחם "האוניברסלי" של דיני ישראל, אשר אינם זקוקים ואף אינם נזקקים להלכות המשפט הבינלאומי הבאות ליישב סתירות והתנגשויות בין מערכות המשפט של ארצות שונות. אין נפקא מינה בכך כי במקרה הקונקרטי, בו עסקינן, לא נתעוררה כל שאלה של משפט בינלאומי פרטי; העובדה שאילו נתעוררה, לא היה בית-הדין הרבני חותך את הדין כמו בית-משפט אזרחי, די בה כדי לשכנעני כי משמעותו של השינוי שחל עקב הוראות החוק הנ"ל בדבר סמכויות בתי-המשפט, אינה דיונית גרידא.

אף הטכניקה של המחוקק עשויה לתמוך במסקנתי. בסעיף 1 לחוק הנ"ל נמסר לבית-הדין שיפוט יחודי בעניני "נישואין וגירושין של יהודים בישראל, אזרחי המדינה או תושביה". המחוקק סתם ולא פירש לפי איזה משפט ידונו בתי-הדין הרבניים בענינים אלה. אך נעלה מכל ספק הוא, כי התכוון לא רק להעביר את השיפוט מבית-המשפט האזרחי לבית-הדין הדתי (במידה שהשיפוט היה קודם לכן נתון בידי בית-המשפט האזרחי), אלא שרצה גם להחיל, לגופו של ענין את דיני ישראל על ענינים אלה. על-ידי-כך בוטל, במידה שהשיפוט בעניני המעמד האישי של נכרים הועבר לבתי-הדין הרבניים, הכלל אשר נקבע בסימן 64 לדבר המלך במועצה המחייב את תחולת משפטם הלאומי של הנוגעים בדבר. על דרך של שינוי הסמכות ביצע המחוקק למעשה שינוי בזכויות הסובסטנטיביות של הצדדים.
נמצא, איפא, כי, אפילו נשללה מכאן ולהבא סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בבקשה כגון זו אשר לפנינו, לא נפגעה סמכותו להמשיך ולדון בהליכים אלה ולפסוק בהם.

3. הקידושים שנערכו תופסים לאור הוראות המשפט העברי, על אף האיסור שבתורה.

4. נשארת הבעיה השלישית שציינתי לעיל, בה שוב נחלקו, לצערי דעותיהם של חברי המלומדים.

אינני מוכן לחלוק על העקרון אשר הוצע ע"י השופט חשין
כי, בבואו לשקול אם להעניק סעד הצהרתי אם לאו, רשאי בית-המשפט להביא בחשבון גם את התנהגות הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי במעשה המשמש עילה לפנייתם אל בית-המשפט. אולם אפילו נביא גורם זה בחשבון, קיים עוד שיקול נוסף המכריע לדעתי את הכף לטובת המערערים: אותו איסור שבתורה עליו עברו המערערים הוא בחינת lex imperfecta , שכן לא נקבעה כל סנקציה בצדו, וקידושין שנערכו תוך התעלמות ממנו תופסים. ולא זו בלבד- אלא, כפי שנרמז ע"י חברי, אם יפנו המערערים אל בית-דין רבני, יכיר זה בתוקף הנישואין (ראה בג"צ 22/39, zussman stark v. chief execution officer, tel-aviv and an.; (1939), p.l.r. vol. 6, p. 323; (1939), s.c.j. vol. 1. pp. 273, 279; (1939), ct.l.r. vol. 6.p. 45), ואף יתן בידם את ההצהרה המבוקשת. מה טעם יש, איפוא, לבית-משפט אזרחי לנהוג אחרת? נראה לי כי במקרה כזה הצורך להסיר ספקות ביחס למעמדם האישי של המערערים (וזו מטרת ההצהרה המבוקשת) הוא שיקול העולה בחשיבותו על התנהגות בני הזוג.

5. ולבסוף מבקש אני להוסיף הערה אחת: שני חברי המלומדים כבר הביעו את מורת רוחם ממעשה ההפקרות של קידושי-סתר. שותף אני לרגשות אלה, אולם לא אהיה שלם עם עצמי אם לא אפנה את תשומת הלב למצב אשר, לדעתי, גרם לאותו מעשה. אנשים בעלי השקפה דתית, יישמרו ממילא מלעבור על איסורי הדת, ולא ינהגו כפי שנהגו הצדדים דנן. ואולם, מי שאינו דתי, אין לו בארצנו אפשרות לבוא בברית הנישואין ע"י טכס אזרחי, בפיקוחם של שלטונות המדינה. אין, לדעתי, דרך יותר טובה, למניעת הישנותם של מקרים כגון זה שאירע כאן, מאשר חקיקת חוק נישואין אזרחי, אשר יאפשר לאלה שלא יבחרו בטכס דתי לערוך טכס נישואין אזרחי.
אני מסכים שהערעור יתקבל ושהערעורים יקבלו את ההצהרה המבוקשת.

השופט חשין
: זה הוא ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בו נדחתה תביעה למתן הצהרה כי קידושין אשר סודרו על-ידי עורך-דין למערער ולמערערת- כהן ואשה גרושה- במשרדו, ושלא במעמד קהל של עשרה- קידושין אלה תפסו והם שרירים וקיימים לפי דיני ישראל.

2. אני מודה ומתוודה, כי אילו עמדה לפני רק השאלה בגופו של הענין, היינו, אם הקידושין תפסו או לא, לא הייתי מהסס אף רגע וחותם בשתי ידי על פסק-דינו המנומק והברור להפליא של חברי השופט זילברג
, בלי להוסיף עליו אף מלה אחת. אך מה אעשה ובראשית הדרך עומדות לפנינו שתי שאלות, חשובות ונכבדות, הדורשות את פתרונן במפגיע, בטרם ניכנס בעבי הקורה של הענין גופו, ובשתי שאלות אלה אין דעתי שווה, לצערי הרב, לדעתם של חברי המלומדים. השאלה האחת נוגעת לסמכותו של בית-המשפט המחוזי, והשניה- לשיקול דעתו לתת את ההצהרה הנדרשת. בהערותי הבאות אשתדל להשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון.

3. אשר לסמכות: התביעה הוגשה בתחילת שנת 1953, ואותו זמן היה בית-המשפט המחוזי מוסמך – לכל הדעות- לדון בה. אולם במהלך הדיון, ובטרם ניתן פסק-הדין, הוחק "חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953" (ספר החוקים 134, מיום 4.9.53), אשר הביא כמה שינויים חשובים במצב המשפטי שהיה קיים קודם לכן בשדה המצב האישי. הסעיף 1 של החוק קובע, כי

"עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, יהיו בשיפוטם היחודי של בתי-דין רבניים".

מאחר ששני המערערים במקרה דידן הם אזרחי המדינה ותושביה- ועל כך אין איש חולק- הרי ברור הדבר, כי אילו אמרו להגיש את תביעתם היום, היה עליהם לפנות אל בית-הדין הרבני. השאלה היא, איפוא, אם ובאיזו מידה השפיע החוק החדש על סמכות בית-המשפט המחוזי להמשיך בבירור התביעה הנדונה, שהיתה תלויה ועומדת לפניו עם חיקוק החוק החדש.

4. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה בפרשת פירושי חוקים, כי חזקה על חוק חדש שאינו בא להשפיע באיזו מידה שהיא על זכויות קנויות, ושאין כוחו יפה לבטלן, לשנותן, להחליפן, לגרוע מהן או להוסיף עליהן, אלא אם כן גילה המחוקק את כוונתו לעשות כן בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים. לפיכך רואים כל חוק שהוא פרוספקטיבי, כלומר: צופה פני העתיד, ולא רטרוספקטיבי, כלומר: חל למפרע. התוצאה ההגיונית הישירה של פירוש כזה היא, שהוראותיו של חוק שבוטל על-ידי חוק חדש עודן שרירות וקיימות, והן חלות במלוא היקפן ובכל כובד משקלן על זכויות שקנה לו אדם לפני הביטול, בין אם הביטול בא בטרם פנה אותו אדם לבית-המשפט ותבע את זכויותיו, ובין אם הוא בא לאחר מכן, אך בטרם נחרץ המשפט. חברי השופט זילברג
הביא כמה אסמכתאות לכך, ואין ברצוני לחזור ולהביאן כאן שנית. אוסיף עליהן רק אחת או שתים בלבד לשם חיזוק.

במשפט: leeds and county bank, ltd, v. walker; (1882-3), 11 q.b. 84,91 אמר השופט דנמן (denman) (ב- ע' 91), וזו לשונו:

".... בהעדר כל דבר בחוק, המורה כי יהיה לו תוקף רטרואקטיבי, אין לפרשו פירוש אשר יהיה בו משום שינוי החוק שחל לגבי השטר הנדון בשנת 1880 ובמשך כל הזמן עד למועד הגשת התביעה הנוכחית."

ובספרו של מכּסוול על פירושי חוקים (הוצאה 9) ע' 229, נאמר (כפי שהובא בפסקו של השופט אוורשד (evershed), שומר המגילות, במשפט hutchinson v. jauncey (1950), 1 k.b. 574, 578 ):

"בדרך כלל, מקום שמשנים חוק כשתביעה תלויה ועומדת, נקבעות זכויות הצדדים בהתאם לחוק שהיה קיים בזמן שהובאה התביעה, אלא אם כן מגלה החוק החדש כוונה ברורה לשנות זכויות כאלה."

5. עקרון זה גופו הונח בסעיף 17 (2)(ג) לפקודת הפירושים 1945 (*), הקובע, כי

"17 (2). חיקוק המבטל חוק כל-שהוא אין כוחו של הביטול יפה-
........................................................................
(ג) להשפיע על זכות, יתרון, חיוב, או התחייבות שנקנו או נתרבו או שנתחייבו בהם, לפי חוק כל-שהוא שבוטל כנ"ל."

אך יש להבדיל – וכל השופטים ומפרשי החוק, ללא יוצא מן הכלל, תמימי דעים בכך שיש להבדיל- בין זכויות מטריאליות לבין סדרי דין. לדעת הכל אין לאדם זכות קנויה בסדרי דין ובהלכות פרוצידורה, ואין בעל-דין רשאי לטעון: את תביעתי יש לחתוך לפי הפרוצידורה שהיתה קיימת בעת שרכשתי את זכויותי, או בעת שהגשתי את תביעתי, ואין תקנות פרוצידורה חדשות שהותקנו לאחר מכן חלות עליה. גם בפרשה זו הובאו כמה אסמכתאות על-ידי חברי השופט זילברג
, ואני אסתפק בהוספות מועטות בלבד:

במשפט, jams gardner v. edward a. lucas and ors; ; (1877-8), 3 a.c. 582,603 אמר הלורד בלקבורן (blackburn) (ב-ע' 603):

"כבר נפסק... כי אם התכוון המחוקק להתקין פרוצידורה חדשה, שבמקום ללכת בדרך זו או זו תלך בדרך אחרת ושונה ממנה, ברור הדבר כי תביעות על עסקות שעברו חייבים להביאן בהתאם לסדרי הדין החדשים. שינויים בצורת הפרוצידורה הם תמיד רטרואקטיביים, אלא אם כן קיימת סיבה טובה למה לא יהיו כך, ושוב: במקום שנעשים שינויים בעניני ראיות... שינויים אלה הם רטרואקטיביים, בין במשפטים אזרחיים ובין במשפטים פליליים."

עוד לפני זה, במשפט, kimbray v. draper; (1867-8) l.r. 3 q.b. 160,161 אמר השופט בלרקבורן (ב-ע' 161), כי-

"במקום שהשפעת חוק היא לשלול זכות, אין הוא חל, לכאורה, על זכויות קיימות; אולם במקום שהוא דן בפרוצידורה בלבד, הוא חל, לכאורה, על כל התביעות התלויות ועומדות ועל כל העתידות לבוא."

6. עקרון זה גופו הובהר והוסבר לראשונה בהרחבה ובאריכות לשון במשפט,wright v. hale and an,; (1860),6 h. & n. 227; 30 l.j. ex. 40; 3 l.t. 444,445; 6 jur. n.s. 1212; 9 w.r. 157; 158 e.r. 94; 42 digest, 706, 1231 הנחשב כמשפט מנחה. באותו ענין אמר השופט פוללוק (pollock) ב- ע' 445 את הדברים הבאים:

"יש הבדל ניכר בין חוקים המשפיעים על זכויות קנויות לחוקים המשפיעים רק על התהליכים ועל הנוהג של בתי-המשפט. .... לפיכך, אם כך יאמר חוק: 'בשאלות התלויות רק בחיווּי דעת... לא יהא בעל-דין זכאי לקרוא יותר משלושה עדים', חוק כזה יחול לגבי כל התביעות, בין אלו שהן תלויות ועומדות בעת שהוחק, ובין אלו שתובאנה לאחר מכן; זהו חיקוק הנוגע לנהוג, ובעל-דין לא יוכל לומר: 'הזכות קנויה לי לקרוא בענין זה כל מספר עדים שיש ברצוני לקרוא, ולפיכך אזמין עשרה מודדים, עשרה מתווכים, עשרה מנתחים' וכו'. ענין כזה אין לקראו זכות, ואני סבור, כי במקום שחוק אינו משנה אלא סדרי הדין במשפט, ואינו קובע במפורש שהוראותיו לא יחולו לגבי תביעות שהוחל בהן לפני שנכנס לתקפו.... יחולו קביעותיו על סדרי הדיון בתביעות כאלה."

7. גם עקרון זה- היינו, העקרון הנוגע לעניני פרוצידורה – הונח ביסודם של פסק-דין אנגליים לאין ספור, ולאורו הולכים בתי-המשפט עד היום. תשומת לבי לא הופנתה אף לפסק אחד שבו סטו שופטים ממנו כמלוא-הנימה. דברים שבפרוצידורה נחתכים על-פי החוק הקיים, ודין זה נוהג גם לגבי תביעות תלויות ועומדות. יוצא אחד מן הכלל הוא: זכות ערעור בתביעה קיימת. "לשלול מאת בעל-דין את הזכות שהיתה קנויה לו בתביעה תלויה ועומדת לערער לפני בית-משפט גבוה יותר- דבר זה שונה הוא מאד מהסדרת פרוצידורה" כך אומר הלורד מקנוטן (macnaghten) במשפט the colonial sugar refining co. ltd. v. irving; (1905), a.c. 369, 372, וראה גם craies on statute law , הוצאה 5, עמ' 371).

8. יתר על כן: בענין חוקים הנועדים לשלול את סמכותו של בית-משפט לדון בתביעות מסוג מסויים, נראה שנשתנו במידת-מה הדעות באנגליה בשנים האחרונות בשאלת חלותם על תביעות תלויות ועומדות. כך, למשל, במשפט, in re joseph suche et co., ltd (1875), 1 ch. 48, , אמר בזמנו השופט ג'סל (jessel), שומר המגילות, כי -

"העקרון הכללי הוא, כי כאשר המחוקק משנה את זכויות הצדדים על-ידי כך שהוא שולל או מעניק כל זכות תביעה, חקיקותיו אינן פוגעות בהם, אלא אם כן נאמר בפירוש כי הן חלות על תביעות תלויות ועומדות."

אולם הדברים שנאמרו במשפט, hutchinson v. jauncey , שכבר נזכר לעיל, וההלכה שנקבעה בו, סטו מן העקרון האמור. באותו ענין אמר השופט אוורשד, שומר המגילות, ב-ע' 575:

"לאחר שבדקתי את המשפטים הרבים שהובאו בשם בעל-הבית, אני מפקפק אם יש לבטא את העקרון בלשון כל כך מדוקדקת כפי שעשה ג'סל, שומר המגילות, ב- in re joseph suche et co., ltd, במלים אחרות: לי נראה, כי אם כוונת החוק היא להשפיע על עילות תביעה תלויות ועומדות, אזי יתן בית-משפט זה מוצא לכוונת המחוקק אם כי לא נזכרו בפירוש תביעות תלויות ועומדות."

פירושו של דבר, כי בעניני פרוצידורה וסמכות, ואפילו בתביעות תלויות ועומדות, אין אנו חיים רק מדבריו המפורשים של המחוקק, כי אם גם מהכוונה העולה מדבריו.

9. החשיבות הרבה שבמשפט hutchinson, ובדבריו הנ"ל של השופט אוורשד לצורך הנדון כאן היא בכך, שבאותו ענין נדון חוק חדש אשר שלל את סמכותו של בית-המשפט לדון בסוג תביעות מסויים, והשפעתו על תביעה שהובאה בטרם נכנס אותו חוק לתקפו. מסקנת בית-המשפט היתה, כי בתוקף החוק החדש נשללה סמכות בית-המשפט לדון בתביעה שכבר הוגשה וטרם הושלמה. ובזה ניתן תוקף- אם כי הדבר לא נאמר בפירוש- למה שהוחלט באנגליה עוד קודם לכן, היינו, כי חוק המביא שינוי בסמכותו של בית-המשפט חל גם לגבי תביעות תלויות ועומדות, ראה, למשל, במשפט, warne v. beresford; (1837),150 e.r. 1002 ובמשפט the ironsldes; (1862),6 l.t. 59 (וראה גם דברי מכּסוול בספרו "על פירוש חוקים", הוצאה 9, עמ' 233, על משפט, warne v. beresford,).

10. אני מוצא סמוכין-מה לעקרון זה גם ב-ערעור קרקעות 136/26, saleh salah hamdan and ors. v. ma`mour awraf nablus and an; (1926), c.o.j. vol. 3, p. 1119 מעשה שהיה שם כך היה: לאחר שנוסדו בתי-משפט לקרקעות בארץ, הובא ענין מקרקעין מסויים לבית-המשפט לקרקעות בשכם, אך משהוברר לבית-המשפט כי אותו ענין הוגש בשעתו לבית-המשפט השרעי וטרם הושלם, דחה את התביעה, בפסקו כי בית-המשפט השרעי, ורק הוא, מוסמך לדון בתביעות התלויות ועומדות לפניו. בית-המשפט לערעורים דחה דעה זו ואמר:

"במנשר משנת 1918 נלקחה מבית-המשפט השרעי הסמכות לדון בתביעות בעלות של נכסי מקרקעין.... תחת זה הוענקה סמכות לבתי-המשפט לקרקעות לפקודת בתי-המשפט לקרקעות, 1921. בין אם היה משפט תלוי ועומד בבתי-המשפט השרעיים בתאריך המנשר ובין אם לא- נאסר על בתי-המשפט לתת כל פסק-דין המחליט בעניני בעלות בנכסי מקרקעין.... לפיכך יש לבטל את פסקו של בית-המשפט לקרקעות ולשמוע את המשפט."

יושם לב: המנשר משנת 1918 (הכוונה היא למנשר מיום 24.6.18 המכוּנה "ייסוד בתי-משפט", בנטוויץ', legislation of palestine 1925- 1918, כרך א', עמ' 605) לא ביטל במפורש ולחלוטין את סמכות בית-המשפט השרעי לדון בעניני מקרקעין, כי אם הורה- בסעיף 23 שבו- כי "עד להודעה נוספת לא יתן בית-המשפט כל פסק-דין הקובע את הבעלות על קרקע... " כוונת מוציא המנשר לא היתה, איפוא, לשלול עולמית מאת בתי-המשפט- ובכלל זה מבית-המשפט השרעי- את הסמכות לדון בעניני מקרקעין, ולא כל שכן שלא היה בדעתו לקבוע, ולמעשה לא קבע, כי משפטים תלויים ועומדים לפני אותם בתי-משפט יועברו לבתי-משפט אחרים, מאלה שהיו קיימים אז או שיוקמו בעתיד, כאשר קבע, למשל, בסעיף 25 של אותו מנשר. כוונתו היתה רק לדחות לזמן בלתי מסויים, כלומר, עד למתן הודעה נוספת, את סמכות בתי-המשפט לתת פסקי-דין בעניני מקרקעין. ההודעה הנוספת לא ניתנה; סמכויות אותם בתי-המשפט לא הובאו לקיצן במפורש, ושום הוראה לא ניתנה בדבר גורלם של המשפטים התלויים ועומדים בפני
הם. תחת זה הוחקה פקודה חדשה, היא פקודת בתי-המשפט לקרקעות, 1921, ואף היא לא קבעה כי המשפטים שהוחל בהם בבתי-המשפט האחרים יועברו לבתי-המשפט לקרקעות, או יחוסלו בדרך אחרת. אף-על-פי-כן הורה בית-המשפט לערעורים ב-ע"ק 136/26, הנ"ל, כי הסמכות לדון באותם משפטים תלויים ועומדים בבתי-המשפט האחרים נתונה לבתי-המשפט לקרקעות שהוקמו לראשונה לפי הפקודה החדשה. פירוש הדבר, כי משפט אשר הוגש לבית-משפט מוסמך, ובעוד הוא תלוי ועומד הוענקה הסמכות לדון בענינים כיוצא בו לבית-משפט אחר, משפט כזה יש לבררו באותו בית-משפט אחר, אם כי סמכותו של בית-המשפט שבו הוגש לכתחילה לא נשללה ולא הובאה לקיצה במפורש ולחלוטין. וכל כך למה? הטעם הוא, לדעתי, שאין לו לאדם זכות קנויה בסדרי דין ובהלכות פרוצידורה. לפיכך, משעה שהוחק החוק החדש אשר הקנה סמכות לבתי-משפט מיוחדים, פסקה סמכותם של בתי-המשפט הקיימים גם לגבי תביעות תלויות ועומדות, ותביעה כזאת המובאת בבית-המשפט המיוחד אין לומר עליה- כאשר דימה בית-המשפט לקרקעות ב-ע"ק 136/26, הנ"ל- כי היא תלויה ועומדת בשני בתי-משפט בעת ובעונה אחת.

11. נאמר, כי הסעיף 17 (2) (ה) לפקודת הפירושים נועד לשמור מכל פגיעה הליכים משפטיים שהוחל בהם. אך המדובר הוא בהליכים משפטיים "בקשר לאיזו זכות, זכיה, התחייבות" וכו' שנאמר למעלה מן הענין, בסעיף-קטן (ג), ופירוש הקביעה הוא, כי במקום שזכות או התחייבות וכו' שונו, אין השינוי פוגע בהליך משפטי שהוחל בו בקשר לאותן זכויות והתחייבויות.
אעיר כאן בדרך אגב, כי הסעיף 17 לפקודת הפירושים דומה בעיקרי יסודותיו לסעיף 38 לחוק הפירושים האנגלי משנת 1889, וכבר נפסק לא אחת כי הזכויות האמורות באותו סעיף 38 משמען זכויות מטריאליות, אישיוֹת, ולא זכויות ערטילאיות, זכויות בסדרי דין וכדומה (ראה, לדוגמה:hamilton gell v. white; (1922),2 k.b. 422 ).

12. נשובה, איפוא, עכשיו ונראה: חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 הנ"ל לשם מה הוא בא? לשנות זכויות מטריאליות קנויות או להסדיר הסדר חדש עניני פרוצידורה וסמכות? בראש וראשונה יש לציין, כי שמו של החוק מעיד על תכנו. זהו חוק של שיפוט, של סמכות. כל עיקרו לא בא אלא לתחום תחומין לשטחי שיפוטם של בתי-הדין הרבניים. הסעיף 1- והוא החשוב ביותר לעניננו- משמיענו, כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל, אזרחי המדינה או תושביה, יהיו בשיפוטם היחודי של בתי-דין רבניים". אף מלה אחת בסעיף זה אינה מיועדת לפגוע פגיעה כלשהי בזכויותיו הסובסטנטיביות של הפרט, לשנותן, להחליפן, או לגרוע מהן. הסעיף דן רק בשאלת הסמכות של בתי-משפט, ומפרט את הענינים אשר מכאן ואילך יחולו בגדר סמכותם של בתי-הדין הרבניים. מבחינה היסטורית ידוע לכל, מה משמעותו הפנימית של סעיף זה ומה הרקע לחוק בכללו. במאמר מוסגר מותר אולי להעיר, כי המחוקק עצמו ציין את המטרה אשר החוק בא להגשימה. הלא זו לשונו בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק 163, מיום 12.5.53):

"החוק המוצע מסיר את ההגבלה שבחוק המנדטורי... המקיים את סמכות בתי-הדין הרבניים רק לגבי אנשים שהיו 'חברי העדה היהודית', כלומר, רשומים בפנקס כנסת ישראל, ושלא היו נתינים זרים."

אינני מתכוון לומר בזה כי רשאים אנו לפרש את החוק לאור דברי ההסבר של המחוקק בהצעת החוק; אך ההסבר מפיץ אור על הרקע התחיקתי, ומבחינה זו הוא עשוי לשמש תוספת חיזוק לפירוש העולה ממילא מגוף החוק. אילו נאמר בחוק, למשל, כי נישואין כהן לאשה גרושה יהיו בטלים מכאן ולהבא, או כי קידושין אשר נערכו שלא במעמד קהל של עשרה יהיו כלא היו, בכל אחד מן המקרים האלה היה מקום לטעון כי זכויותיהם הקנויות של המבקשים ואחרים כיוצא בהם נפגעו, וכי הואיל והמחוקק לא גילה כוונתו בפירוש שהחוק יחול למפרע, אין הוא משפיע במאומה על תביעות שהיו תלויות ועומדות בבתי-המשפט האזרחיים עם קבלוֹ תוקף.
ואמנם כזה היה נימוקו של בית-המשפט הגבוה לצדק ויסוד החלטתו ב- בג"צ 76/36, joseph babayoff v. chief execution officer, jerusalem and an: (1936). p.l.r. vol. 4.p. 19; (1937), s.c.j. p. 545 היה זה משפט מזונות שנידון בבית-הדין הרבני. בעת הגשת התביעה נחשבו בעלי-הדין נתיני ארץ-ישראל, ולפיכך היה בית-הדין הרבני מוסמך לדון בענינם. תוך מהלך הדיון שוּנה החוק, ולאנשים מסוגם של בעלי-הדין ניתן מעמד של נתינים זרים. השינוי בחוק בא, איפוא, לשלול את מעמדם של בעלי הדין כנתינים ארצישראליים, כלומר, להפכם מנתינים ארצישראליים לנתינים זרים. במסיבות אלה פסק בית-המשפט הגובה לצדק כי החוק החדש אינו רטרואקטיבי, ולפיכך אין בו כדי להשפיע על משפטים תלויים ועומדים. שונה הדבר תכלית שינוי בחוק כמו החוק הנידון בזה, שאינו דן כלל בזכויותיהם ובמעמדם של בעלי-הדין, כי אם רק בסמכות בית-המשפט. על זכויותיהם האישיות של בני אדם לא נאמר בחוק יכלו המערערים להביא את בקשתם לפני בתי-המשפט האזרחיים של המדינה; לאחר מכן עליהם ועל כיוצא בהם לפנות אל בתי-הדין הרבניים של המדינה. מהי, איפוא, הזכות האישית הסובסטנטיבית אשר נפגעה? שינוי מקום יש כאן; שינוי זכות ושלילת זכות אין כאן.

13. נטען, כי חוק המעביר סמכות מבית-דין אחד לחברו אין בכוחו להשפיע על תביעות תלויות ועומדות. כאסמכתא לכך הובא ע"פ 4/38. באותו ענין הורשע אדם בבית-המשפט המחוזי, והטענה בערעור היתה כי אותו בית-משפט נעשה מחוסר סמכות תוך מהלך הדיון באשמה, הואיל ולאחר שהמערער נתבע לדין ובטרם נדון, הוקמו בתי-דין צבאיים ולהן ניתנה סמכות לדון בעבירות מסוג העבירה שבה הורשע המערער. בית-המשפט לא קיבל טענה זו, והסתפק בהערה לקונית זו: "לפי דעתנו, ובהתחשב בסעיף 5 לפקודת הפירושים, בדין נשפט הנאשם על-ידי בית-משפט אזרחי". אלה היו כל נימוקיו של בית-המשפט לביסוס מסקנתו. אך כבר ראינו לעיל, כי לא כך הורה בית-המשפט בערעור קרקעות 136/26, ונוסף על כך נראה לי, עם כל רחשי הכבוד, כי בית-המשפט נתפס לפירוש של טעות ב-ע"פ 4/38, הנ"ל. אותו זמן עמדה בתקפה פקודת הפירושים, 1929 (דרייטון, פרק ס"ט), והסעיף 5(1)(ה) שבה- הדומה בעיקרי יסודותיו לסעיף 17 (2)(ה) לפקודת הפירושים משנת 1945- קבע כי ביטולה של פקודה לא יפגע "בכל חקירה, משא-ומתן משפטי או תרופה משפטית בקשר עם אותה זכות.... ואפשר להתחיל באותה חקירה ולהמשיך באותו משא-ומתן משפטי" וכו'. אך כבר ראינו לעיל, כי "אותה זכות" האמורה כאן היא הזכות הנזכרת למעלה מן הענין, בסעיף 5(1)(ג) – הזהה לסעיף 17(2)(ג) לפקודה משנת 1945- וזכות זו משמעה זכות סובסטנטיבית אישית שקנה לו אדם, ולא איזה יתרון ערטילאי בסדרי דין. הסעיף 5 כל כולו לא בא אלא כדי לשמור על הזכות הסובסטנטיבית מפגיעת החוק המבטל ולא על ההליך המשפטי כשהוא לעצמו.

14. עוד נאמר, כי אין כאן שינוי סמכות בתי-משפט בלבד, כי אם שינוי מטריאלי של חוק סובסטנטיבי ותחולת חוק. טענה זו איני מקבלה. המערערים פנו אל בית-המשפט המחוזי וביקשו הצהרה בדבר מעמדם האישי. אין חולק על כך, כי את מעמדם יש לקבוע לפי דיני ישראל. ובכן, מה לי בית-המשפט המחוזי מה לי בית-הדין הרבני? הן על שניהם- גם על זה וגם על זה- יהא מוטל לדון לפי מערכת חוק סובסטנטיבית אחת, אלא שלאחד- בית-הדין הדתי- יש היתרון שהוא מוסמך להכריע ולפסוק גם בשאלות של הלכה אשר רבני ישראל, ענקי הדורות, נחלקו בהן. איה, איפוא, הקיפוח שקופחו, או יקופחו, המערערים, אם יהא עליהם לבקש משפט מפי בית-הדין הרבני דוקא?

15. יתר על כן: שערי בית-הדין הדתי פתוחים לפניהם לרווחה, ואף תקדימי הלכה עומדים לרשותם. אני מתכוון לפסק-הדין במשפט האישוּת מס' 1/60/706, אשר פורסם ב-אוסף פסקי-הדין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית-הדין הגדול לערעורין, ע' קל"ב. באותו ענין נדרש בית-הדין הרבני בשלב הראשון לפסוק בשאלת כשירותם של קידושין שנערכו בין כהן לאשה גרושה בפני
שני עדים בלבד, בלי חופה וברכות וקהל של עשרה. בית-הדין הכשיר את הנישואין, ובפסק הערעור של בית-הדין הגדול לערעורין נאמר, בין השאר:

"בית-הדין הגדול מוצא שביה"ד הראשון צדק על-פי הדין, במה שקיבל את עדותם של העדים בנוגע לנישואיה של המשיבה למנוח; ואף על פי שנישואים אלה היו אסורים מן התורה, מדין גרושה לכהן, בכל זאת הקידושין תפסו בה ועשו אותה לאשת איש כל ימי חייו, ונחשבת לאלמנתו של המנוח לאחר מותו" (שם, ע' קל"ה).

ושתי הלכות חשובות- מאלה הנוגעות לעניננו כאן- נקבעו שם על-ידי בית-הדין הגדול לערעורין: ראשית כל "הזכות בידי כל מעונין לבקש מבית-הדין קביעת מצבו האישי". ושנית, "נישואין בלי חופה ושבע ברכות, בלי נוכחותם של עשרת יהודים ובלי כתיבת כתובה- אף-על-פי שזה מעשה מגונה המתנגד לדברי סופרים ולמנהג המקובל בישראל, הרי למרות חסרונותיהם הפורמליים הנ"ל הם בתקפם" (שם, ע' קל"ט).
מבחינת סמכותו בא, איפוא, בית-הדין הרבני לכלל מסקנה, כי הוא "מוכרח ומחוייב להזדקק לו (לענין הבקשה) ולתת את תעודתו לפי תוצאות חקירתו ודיונו"(שם, ע' קל"ה-קל"ו) ובגופו של הענין, כאמור, הכשיר את הנישואין. במה, איפוא, תיפגם זכותם של המערערים אם ייקבע שהחוק הנידון חל למפרע, וכי הם חייבים לפנות אל בית-הדין הדתי דוקא? נהפוך הדבר, בעיני ספק גדול הוא אם בית-משפט אזרחי חייב להיזקק למערערים, לא רק מבחינת חוסר הסמכות בלבד, אלא גם מבחינת שיקול הדעת- בחינה שאין מחשיבים אותה בבית-הדין הרבני, כפי שראינו לעיל- אך בשאלה זו עוד נשוב לדון ביתר הרחבה להלן.

16. נאמר, כי לא הרי דיני עדוּת בבית-הדין הרבני כהרי דיני עדוּת, ודרך הערכת עדוּת, בבית-המשפט האזרחי. ועוד נאמר, כי גם שיטות המשפט בשתי מערכות בתי-הדין אינן שוות, ועקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי יוכיחו, שכן עקרונות אלה לא יכירם מקומם כלל בבתי-הדין הרבניים. מדברים אלה מבקשים להסיק, כי העברת הסמכות מבית-משפט לבית-דין אינה ענין של פרוצידורה בלבד, כי אם שינוי יסודי בזכויות מטריאליות. על כך יש להשיב כמה תשובות: ראשית כל, אשר לדיני עדוּת והערכת עדים, הרי ענינים אלה נוגעים לסדרי הדין במשפט; וכבר אמרנו, כי אין לו לאדם זכויות קנויות בשכאלה, שנית,אשר למשפט הבינלאומי הפרטי: בנידון דידן אין כל שאלה מתעוררת הטעונה בירור וליבון על-פי עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, ולפיכך הדיון בשאלה זו אינו בזמנו ואינו במקומו. שלישית, נכון הדבר, כי בתי-הדין הרבניים אינם רואים עצמם כבולים בהלכות המשפט הבינלאומי הפרטי, אך אין מכאן ראיה כי לעולם, ובשום מקרה, לא יאבו ללכת בעקבות אותן הלכות ויפנו להן עורך, ולבסוף: אם אמנם יש לראות את החוק החדש כחוק שבא לשנות זכויות מטריאליות רק בשל הנימוק שבתי-הדין הרבניים אינם מכירים בעקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, מה לי משפט תלוי ועומד, כמשפט שלפנינו, מה לי משפט שטרם הוגש? הרי גם במשפט שיוגש היום בבית-הדין הרבני לא יוכרו עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, אם גם נערכו הנישואין לפני שהחוק החדש נכנס לתקפו. מסקנה זו, כמדומה אני, עומדת בסתירה גלויה להנחה- שאין חולק עליה- כי מכאן ולהבא הסמכות נתונה לבתי-הדין הרבניים גם במשפט כמשפט אשר לפנינו כאן.

17. קיצורו של דבר: החוק החדש- חוק נישואין וגירושין- לא בא, לדעתי, לפגום בשום זכויות מטריאליות של המערערים ואחרים כיוצא בהם. הסעיף 1 שבו קובע רק איזה בית-דין מוסמך לדון בעניני נישואין וגירושין של יהודים מסוגם של המערערים. פירוש הדבר, שהוא מסדיר רק עניני פרוצידורה ולא יותר. במשפט המנחה, [wright v. hale, [16 אשר כבר נזכר לעיל, נקבע על-ידי השופט channell, כי

"בדוננו בחוקי פרלמנט הנועדים לשלול זכויות תביעה, אין עלינו לפרשם פירוש אשר יתן להם תוקף רטרואקטיבי, אלא אם כן ברור הדבר כי זו היתה כוונת המחוקק; אולם שונה המצב במקום שהחוק מסדיר רק את הנוהג ואת הפרוצידורה"(פיסקה זו הובאה מתוך הדייג'סט, כרך 42, ע' 706, סי' 1231).

חוק הנישואין והגירושין לא שלל זכויות תביעה של אדם ולא פגם בכל זכות סובסטנטיבית אחרת. הוא נועד לשנות את הליך הפרוצידורה שהיה נוהג קודם לכן בענין הסמכות של בתי-הדין של המדינה לדון בעניני נישואין וגירושין של סוגי בני אדם מסויימים, סעיף 1 של החוק אינו אומר כי "תביעות בעניני נישואין וכו' לא יוגשו אלא בבתי-דין רבניים". אילו כך קבע, הייתי אומר: לא יוגשו להוציא אלה שכבר הוגשו. אך הוא בא להשמיענו הוראה אחרת, שונה מזו, היינו, כי מיום היכנס החוק לתקפו יידונו אותם ענינים בבתי-הדין הרבניים. פירוש הדבר, כי שום בית-משפט אחר לא יהא מוסמך לדון ולפסוק עוד בהם. כוונתו זו של המחוקק ברורה, לדעתי, ומן הדין כי הוראה פרוצידורלית זו תחול לא רק על תביעות שיוגשו בעתיד, כי אם גם על תביעות שכבר הוגשו ושהיו תלויות ועומדות בעת שהחוק קיבל תוקף, מאחר שנשללה מבית-המשפט האזרחי הסמכות ליתן פסק-דין באותם ענינים.

18. דברי השופט דונקלבלום ב-בג"צ 71/49, "פסקים", ד, ע' 417, ב-ע' 436-437, אינם סותרים, לדעתי, את הדברים האמורים, מפני טעם כפול: ראשית כל, החוק אשר בו דן השופט דונקלבלום באותו ענין נסב על זכויותיו המטריאליות של הפרט, ולא בשאלות של פרוצידורה בלבד; שנית, החוק שם ביטל חוקים ישנים, והואיל והמחוקק "מצא לרצוי ליצור אחידות במצבם של אנשים" מסויימים (בלשון פסק-הדין שם) התקין הוראות-מעבר מיוחדות כדי לשמור על זכויותיהם הקנויות של אותם אנשים. שונה הדבר תכלית שוני במקרה של חוק שאינו מבטל בפירוש חוקים ישנים, כי אם קובע הוראות שמשמעותן רק העברת סמכויותיו של בית-משפט אחד לבית-משפט אחר.

19. מהטעמים האמורים נראה לי, כי השופט המלומד של בית-המשפט המחוזי צדק, בקבעו בחתימת דבריו, ובקיצור לשון, שאין לו סמכות לפסוק בענין. אינני בטוח בכך, שעליו היה לדחות את התביעה לחלוטין מטעם זה, כאשר עשה. לי נראה שלרגל המסיבות, והואיל ובתי-הדין הרבניים אף הם כלולים ברשת בתי-המשפט של המדינה, אפשר היה להעביר את הענין אל בית-הדין הרבני המקומי לדון בו, בלי שיהיו המערערים חייבים להתחיל מ"בראשית".

20. לאור מסקנתי האמורה, השוללת את עצם סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בענין, פטור אני למעשה מלדון ביתר השאלות שנתעוררו בערעור זה. אך מכיון שאין דעתי אלא דעת מיעוט, אומר כמה דברים בשאלה נוספת אחת, היינו: האם במסיבות הענין שלפנינו היה בית-המשפט חייב להשתמש בשיקול דעת ולהיעתר למערערים?

21. הסעד הנדרש הוא, כאמור, פסק-דין המצהיר כי הקידושין אשר קידש המבקש- כהן- את המבקשת- אשה גרושה- תפסו, וכי המבקשים נשואים זה לזו כדת משה וישראל. סעד מסוג זה, מוסמך בית-המשפט המחוזי להעניקו מכוח התקנה 52 (4) לתקנות הדיון האזרחי, 1938, הקובעת כי-

"שום משפט לא יהא בטל ומבוטל מחמת שהתקנה שתובעים אותה היא בגדר הצהרה בלבד."

תקנה זו אינה שוֹנה בעיקרי יסודותיה- אם כי מצומצמת בהרבה בהיקפה- מתקנה 5 לצו 25 של תקנות בית-המשפט העליון באנגליה. תקנה אחרונה זו שימשה נשוא דיונים רבים למיום התקנתה- בשנת 1883- וכמה כללים יסודיים הונחו להיותם מורי דרך לבתי-המשפט אשר יידרשו להיזקק לה. כללים אלה עשויים לסייע בידינו בפתרון השאלה אם מסיבות המקרה שלפנינו מצדיקות דבר מתן ההצהרה הנדרשת ואם לאו. אולם בטרם נבדוק אותם כללים, מן הדין לציין בקיצור נמרץ את מהותו ומקור יניקתו של פסק-דין המצהיר על זכויות.

שלושה שלבים בדבר: לפני שנת 1852 לא היו בתי-המשפט של יושר באנגליה נוהגים לתת הצהרות של זכויות, אלא כסעד שבגררא לתרופה הראשית שנדרשה בתביעה. אין פירושו של דבר שהם לא ראו עצמם מוסמכים לעשות כן. הסמכות היתה גם היתה להם, אלא שהם לא ראו הכרח להשתמש בה, משום שלא ראו את הענינים שהובאו לפניהם כשרים ונוחים לפתרון על דרך הצהרת זכויות בלבד. כדי לתקן נוהג מקובל זה בבתי-המשפט של יושר, הוחק הסעיף 50 ל- chancery procedure amendment act, 1852 . סעיף זה קבע כי בתי-המשפט של יושר יהיו רשאים לתת פסקי-דין המצהירות על זכויות, אם כי שום תרופה שבגררא נוספת אינה נדרשת מהם בגוף התביעה ואינה ניתנת על –ידם. עם כל זה לא באה רווחה שלמה בשלב שני זה, משום שלפי הפירוש אשר פירשו בתי-המשפט את הסעיף 50 האמור, לא יינתנו פסקי-דין הצהרתיים אלא במקום שבו מוסמך בית-המשפט לתת גם תרופה שבגררא, אף כי תרופה זו לא נדרשה למעשה על-ידי התובע. כך היה המצב עד שנת 1883, שאז הותקנה התקנה 5 לצו 25- וזהו השלב השלישי בהשתלשלות הדברים – אשר הסמיך את בתי-המשפט לתת פסקי-דין הצהרתיים, בין אם בתביעה נדרשת תרופה שבגררא ובין אם לאו. (ראה על כך פסק-דינו של השופט bankes במשפט, guaranty trust company of new york v. hannay; (1915), 2 k.b. 572, 536, 568.

22. בסדרי הדין הנוהגים בארצנו מקבילה התקנה 52 (4) לצו 25 תקנה 5, אם כי, כאמור, התקנה שלנו מצומצמת בהרבה מאחותה הבכירה, התקנה האנגלית, ויש מקום לטעון כי היא העבירה למשפט הארץ רק את השלב השני משלבי ההתפתחות האמורים, ולשלב השלישי טרם הגענו. אך אני פוסח על טענה זו שלא הושמעה לפנינו ולא שמענו בה כל דברי ויכוח. אך אחת ברור מכל האמור, ועל כך אין חולקים, היינו: פסק-דין הצהרתי מקורו בבתי-המשפט של יושר. וכיון שכך, כמדומה אני, שאין זה מן הדין לתתו אלא בהתחשב בעקרונות היושר המקובלים.

23. עכשיו נצא ונאזין לקצת מן הדברים אשר יצאו מפיהם של שופטי בתי-המשפט באנגליה- עליונים ותחתונים- על מהותה, היקפה ותכנה של תביעת הצהרה המוגשת לפי צו 25 תקנה 5, ועל מידת התועלתיות שבה וחובת הזהירות המוטלת על בית-המשפט בטרם ייזקק לה.

המשפט grand junction waterworks co., v. hampton urban district council (1898), 2 ch. 331,345 אמר השופט סטירלינג ((stirling (ב-ע' 345):

"..... כאשר נדרש בית-המשפט.....להצהיר הצהרת זכות, בלי להעניק סעד שבגררא, עליו להיות זהיר ביותר בטרם יעשה הצהרה כזאת, ועליו להימנע מעשות כן בהעדר כל מסיבות מיוחדות ביותר."

במשפט, dyson v. attorney-general; (1911), 1 k.b. 410, 417 אמר השופט קוזנס-הרדי (cozens-haerdy), שומר המגילות, כך:

"בית-המשפט אינו מחוייב לתת פסק-דין הצהרתי, ובטרם יעשה שימוש בשיקול דעתו יביא בחשבון את כל מסיבות הענין. אולם אני יכול לתאר לעצמי מקרים רבים אשר בהם עשוי פסק-דין הצהרתי להיות נוח ביותר" (ע' 417).

וכך נאמר על-ידי השופט וורינגטון (warrington), במשפט, burghes v. attorney general; (1911), 2 ch. 139, 156 :

"אולם הסמכות (לתת פסק-דין המצהיר על זכויות לפי תקנה 5 לצו 25) תלויה בשיקול דעת, שאין להשתמש בו אלא בזהירות יתירה ולאחר שהובאו בחשבון כל מסיבות המקרה" (ע' 156).

הגדרה קולעת ביותר להגבלות המוטלות על בית-המשפט, בבואו לדון בשאלת מתן פסק-דין הצהרתי, ניתנה על-ידי השופט בנקס במשפט המדריך guaranty trust v. hannay, שכבר נזכר לעיל.

וכה יאמר השופט בנקס (שם, ע' 572):

"אך לעולם צמודה לו (לסעד הנדרש) הגבלה אחת, היינו, הסעד הנדרש חייב להיות דבר-מה אשר לא יהיה בלתי חוקי או בלתי קונסטיטוציונאלי או בלתי ישר (inequitable) מטעם בית-המשפט להעניקו, או בניגוד לעקרונות המקובלים אשר על-פיהם משתמש בית-המשפט בסמכויותיו, בנתון להגבלה זו, אין אני רואה דבר אשר יכבול את שיקול דעתו של בית-המשפט, בהשתמשו בסמכות אשר ניתנה לו לפי התקנה להעניק תרופה".

במשפט, russian commercial and industrial bank v. british bank for foreign trade, ltd.; (1921), 2 a.c.438,449,448, 461 בגמרו את ההלל על אמת המבחן אותה נוקטים בתי-המשפט בסקוטלנד כשהם נדרשים לתת הצהרת זכויות, אמר השופט לורד דונדין (dunedin) (מבעלי הרוב) כך:

"השאלה חייבת להיות ממשית ולא תיאורטית; האדם המעורר אותה חייב להיות מעונין באורח ממשי לעורר אותה; עליו להשיג מתנגד כן, כלומר: אדם מצוי בהווה אשר לו ענין אמת להתנגד למתן ההצהרה הנדרשת" (ע' 448);

והשופט לורד רנבורי (wrenbury), (מבעלי המיעוט) אומר באותו ענין כך:

"רבות הן האסמכתאות הקובעות כי על בית-המשפט להשתמש בשיקול דעתו לתת הצהרה.... באורח זהיר וקפדני ביותר. המקרה דנן הוא קיצוני עד כדי כך, שאם ייעשה שימוש בשיקול הדעת ליתן את ההצהרה בתביעה זו שאין בה דרישה לתרופה, אין אני יכול לתאר לעצמי ברגע זו מערכת עובדות אשר בה לא יהא על בית-המשפט להשתמש בשיקול דעתו באותו כיוון, (ע' 461).

במשפט, gray v. spyer; (1922), 2 ch. 22, 27 אמר השופט לורד סטרנדייל (sterndale), שומר המגילות, כי –

"יש להתייחס בזהירות רבה לדרישות הצהרה. משמשתמשים בהן באורח נכון- הן תועלתיות ביותר; משתמשים בהן באורח לא נכון, הן הופכות כמעט פגע רע" (ע' 27).

במשפט, thomas v. attorney-general; (1936), 155 l.t. 312,313 אמר השופט פרוול (farwell), (ב-ע' 313):

"כוח זה אשר הוענק לבית-המשפט לתת פסקי-דין הצהרתיים תלוי בשיקול דעת בלבד, ובית-המשפט אינו מחוייב להיזקק לבקשה כזאת אלא במקרה ראוי לכך."

ולבסוף, במשפט har-shefi v. har-shefi; (1953), 1 all e.r. 783,786 אמר השופט סינגלטון (singleton), (ב-ע' 786), וזו לשונו:

"תביעה כזאת (למתן הצהרה) – יתייחסו אליה בזהירות רבה. בית-המשפט לא יתן הצהרה תלויה על בלימה."

24. בתי-המשפט בארץ הזאת הלכו בדרך כלל בעקבות ההלכה האנגלית, והגדירו את הסמכות לתת הצהרת זכויות לאור הפירושים שפירשו פסקי-דין אנגליים את התקנה 5 לצו 25. לדוגמא אביא את דעתו של השופט וינדהם (windham), כפי שהובעה ב-תיק אזרחי, תל-אביב, 117/45, פמ"ן, 1945, ע' 695, moshe nathaniel v. joseph cohen and 3 ors. (1945) s.d.c. pp. 695, 697 (פסק-דין זה בוטל בערעור על סמך נימוק אחר). וזו לשון השופט וינדהם (windham) שם (ב-ע' 697):

"בזהירות גדולה ובנפש לא חפצה יתן בית-המשפט פסק-דין של הצהרה בחלל ריק, במקום שאין מבקשים סעד שבגררא, ובזמן שהסמכות ליתן סעד שבגררא זה... נתונה בגדר סמכותו היחודית של בית-דין אחר."

והוא הדין בתיק אזרחי, תל-אביב 267/46- מרדכי ולאה לוין נגד המועצה המקומית רמת-גן; "המשפט", תש"ח/תש"ט-1948, כרך 3, ע' 296, 298, בו אמר השופט קסאן ב-ע' 298 כי-

"כבר נקבעה הלכה... ואין חולקין עליה, כי בתוקף תקנה 52 (א) (כך!) של תקנות הדיון האזרחי, 1938, רשאי בית-משפט זה להוציא פסק-דין בגדר הצהרה, ואפילו אם בית-המשפט אינו מתבקש ליתן סעד נגרר לסעד העיקרי... אולם מתן או אי מתן פסק-דין הצהרתי נתון לשיקול דעתו של בית-המשפט, ועליו לנהוג בזהירות ובקפדנות יתרה."

25. בסיכום הדברים ניתן, איפוא, לומר בתכלית הקיצור כך: בדרך כלל לא ימאן בית-משפט לתת פסק-דין הצהרתי במקום שקיים סכסוך כן בין בעלי-הדין, ואחד מהם מבקש עצה והדרכה בדבר זכויותיו המשפטיות, למען ידע הדרך ילך בה, אם כי אינו מבקש בעת ובעונה אחת גם סעד שבגררא. אך בית-המשפט יבדוק שבע בדיקות בקשה מסוג זה ולא ייעתר לה אלא לאחר ששקל בדעתו את כל מסיבות הענין, והכף הוכרעה לטובת המבקש.

26. העקרונות הכלליים אשר לאורם על בית-המשפט לשקול את מסיבות הענין המובא לפניו, לא הובררו די הצורך בהלכות הפסוקות, על כל פנים לא נתמצו עד תומם, ונראה הדבר שכל מקרה נידון לפי מסיבותיו המיוחדות שלו. כבר ראינו את אבן הבוחן אותה הציע הלורד דונדין במשפט, russian commercial and industrial bank, הנ"ל. אבן בוחן זו ננקטה על-ידי השופט בורק (bourke) בתיק המרצה, ירושלים, 190/43; (1943) jerusalem- dr. raphael ossorguine and ors. v. the hotza` ivrith ltd.; (1943), s.d.c. p. 144 . לעומת זה אנו מוצאים שיקולים שונים מאלה ונוספים על אלה בפסקי-דין אחרים. אין לנו לעמוד על כולם אלא על אחדים מאלה בלבד.
במשפט roesin v. attorney-general, (1918),t.l.r. 417 למשל, נפסק כי נתין זר המתגורר באנגליה ולא קיבל כל הודעה מאת השלטונות כי עומדים להפלותו לרעה מנתינים זררים אחרים המתגוררים זמנית באנגליה, במה שנוגע לחובת השירות בצבא, נתין זר כזה, משתמש לרעה בסמכויות בית-המשפט, בהביאו לפניו בקשה למתן הצהרה על היותו נתין מדינה מסויימת.

במשפט grand junction waterworks co. שכבר נזכר לעיל, נקבע כי במקום שקיימת תרופה אלטרנטיבית לא יינתן פסק-דין הצהרתי. עקרון זה הונח גם ב-ערעור אזרחי 92/42 (9 פל"ר 503), municipal council of jerusalem v. hevrat harcbavat hayisbur b`eretz israel: (1942), p.l.r. vol. 9, pp. 503, 510; (1942). s.c.j. vol. 2, pp. 501, 507; (1942), ct.l.r. vol. 12.pp. 229, 234 ואף הורחב שם במידת מה (ראה ע' 510).

27. לא עלה בידי למצוא פסק-דין הדן במישרין בשאלה אם התנהגותו של מבקש ההצהרה – כלומר: הדברים בהן הלך בטרם בא לבית-המשפט, נקיון כפיו, טוהר מצפונו וכיוצא באלה- היא מסיבה מן המסיבות אשר על בית-המשפט לשקלן בדעתו בבואו לדון בבקשה. אך אם ראיה לדבר לא ראיתי, זכר לדבר מצאתי. מ-ע"א 5/46 [14 פל"ר 313), mosheh nathaniel v. joseph cohen and ors.; (1947), p.l.r. vol. 14, pp. 313, 320 מסתבר, כי בית-המשפט לערעורים, באשרו את החלטת בית-המשפט של מטה לדחות את בקשת ההצהרה, לא התעלם גם מהתנהגותו של מבקש ההצהרה (ראה ביחוד הדברים שנאמרו ב- ע' 320), ובמשפט אמריקני אחד (ראה, harril v. american home mortgage co.; 1 corp juris sec., p. 1025 נפסקה הלכה, כי ממשכן אינו זכאי לפסק-דין המצהיר כי שטרי החוק ושטר הנאמנות בטלים, "בלי שינהג ביושר, על-ידי כך שיפרע או יציע לפרוע את הכסף אשר לווה על-פי אותם בטוחות."
28. ואין בכך משום תמיהה שבתי-משפט לא נדרשו לפסוק הלכה בסוגיה חמורה זו, שהרי מי פונה על הרוב לבית-המשפט ומבקש פסק-דין המצהיר על זכויות? הווה אומר: בני אדם אשר לרגל משאם-ומתנם, שנשאו ושנתנו עם חבריהם באמונה ובתום לב, הם תוהים ואינם יודעים מה מעמדם המשפטי, מה יחסים נקשרו ביניהם לבין חבריהם ומה זכויות רכשו לעצמם בתוצאה מאותם קשרים ויחסים. כנגדם עומדים יריבים ממשיים הטוענים טענות לשלילת זכויותיהם. לפני אלה פתוחים שערי המשפט, בנתון לאותן הגבלות שראינון לעיל. אך לעתים נדירות מאד יקרה כי בני אדם יעמידו עצמם בכוונה מכוּונת וביודעים- הייתי אומר: בזדון- במצב של תהיה ומבוכה, ויבואו לאחר מכן יד ביד לבית-המשפט ויעתירו כי יצהיר על זכויותיהם ועל מעמדם המשפטי. יתכן כי זו היא הסיבה למיעוט הפסקים בשאלה הנידונה. אך הרגשתי היא, ואין אני יכול להשתחרר ממנה, כי בבוא בית-המשפט לדון בכל מסיבות הענין אשר לפניו, ומאחר שאנו עוסקים בסעד שמקורו ביושר, אינו יכול, ואינו רשאי, להעלים עין מהתנהגותו של המבקש ומן הרקע אשר עליו נרקמו מעשיו ויצרו, לפי טענתו, את הזכויות אשר ביחס אליהן הוא מבקש הצהרה מוסמכת מבית-המשפט.

29. וכיצד אני רואה את התנהגותם של המערערים? העובדות ברורות, ואין מן הצורך לחזור עליהן אלא בקיצור נמרץ. הוא, המערער, כהן, או ספק כהן, והיא, המערערת, אשה גרושה. הוא מבקש לשאת אותה לו לאשה, והיא הסכימה לכך, אך לא נמצא רב בישראל אשר יאות להשיאם כדת משה וישראל, מפני האיסור האמור בתורה לגבי כהן (ויקרא כ"א, ז): "ואשה גרושה מאישה לא יקח". אז פנו אל עורך-דין דוד גנור- המייצג אותם וטוען להם גם בדיונים אלה- וזה ערך להם טכס קידושין "פרטי" במשרדו, במעמד שני עדים בלבד, שהוזמנו לכך במיוחד, ובמעמד שני שוטרים, אשר באו כאורחים לא קרואים כדי להזהיר את הנפשות הפועלות במחזה הנישואין כי פעולתן אינה חוקית. כל הצדדים המעונינים ידעו כמובן, כי ה"קידושין" הם יוצאי-דופן, ואינם נערכים בדרך המקובלת והרגילה בין הבריות, אך עוה"ד גנור המעיד על עצמו כי הוא גמר בית-ספר "תחכמוני" ולמד תלמוד אך לא שולחן-ערוך, ובבית-הספר למשפטים שמע הרצאות מפי הד"ר איזנשטט במשך שנה על המשפט היהודי, והמוסיף להתרברב כי אותו "אי אפשר לרמות כמו את רושמי הנישואין ברבנות", עורך דין זה בדק את התעודות שהיו בידי הצדדים, ולאחר שקבע מה שקבע בדבר מעמדם האישי, סידר להם קידושין ונתן להם הכשר לחיות זה עם זו חיי אישות כבעל ואשתו. אין זה מתפקידנו, כמובן, לחקור ולדרוש עד איזו דרגה מגיעה "ידענותו" ומידת בקיאותו של מר גנור בדיני ישראל, בש"ס ופוסקים, בראשונים ובאחרונים, ואין הדבר חשוב בנדון דידן, אך הכל מודים כי מר גנור ידע- ויש להניח כי הוא הודיע גם לשולחיו, החתן והכלה, וגם לעדים ה"שושבינים"- על האיסור שהטילה תורת ישראל על כהן לשאת לו אשה גרושה, ועל תקנות האישות שהתקינו רבני ישראל, אשר על פיהן- כאשר קבע השופט המלומד-

"נאסר (א) לקדש ולארס אלא בשעת חופה ובעשרה ואחרי הרשמת הנישואין במשרדי לשכות הרבנות; (ב) לסדר קידושין אלא ע"י מוסמכים וממונים לכך מטעם הרבנות הראשית לישראל. לשכות הרבנות המקומית ומשרדי הרבנות הראשית שבכל עיר וכרך; (ג) להזדקק לעדות בנישואין שלא לפי התקנה כנ"ל".

איסורים אלה חוזקו, כידוע, בתוקף החרם אשר יוטל על כל מי שיעבור עליהם. אין בדעתי לחקור כאן לא בכשירותם של קידושין שנעשו בהפרת התקנות ולא בענשין החלים על מפיריהן. אותי מעניינת כאן משמעותן הפנימית של תקנות רבני ישראל בכלל ושל אותן תקנות אישות בפרט.

30. התקנות השונות אשר הותקנו על-ידי רועיו הרוחניים של ישראל בתקופת גלותו הארוכה נועדו להסדיר, מתוך כפיית משמעת עצמית פנימית, את הנהגת הקהילות היהודיות, לשמור על רמתן הרוחנית והמוסרית, לתקן את מידותיו של הפרט ושל הכלל, לקבוע את היחסים שבין אדם לחברו ולהרבות תורה וחכמה בישראל. אחת ממערכות התקנות הקדומות ביותר באה להסדיר את חיי האישות, ונועדה לגדור פרצות אשר ניבעו בחומת המשפחה הישראלית. תקנות אלו בעניני אישות, אשר המקום והזמן גרמון, הותקנו בראש וראשונה למנוע קידושי סתר, קידושי חטיפה, קידושי שחוק ולעג, קידושי ערמה, קידושי אונס וכיוצא באלה קידושין ונישואין אשר הם למורת רוחם של מוסר היהדות ושל מנהגי ישראל. הן עשויות היו להגביר, ולמעשה הגבירו גם הגבירו, את שלטון הבית של קיבוצי ישראל בתפוצותיהם, ולהטיל את מרות הכלל על הפרט. מפני המסיבות המיוחדות בהן היו אותם קיבוצים מצויים, היה החיזוק המשפטי נעשה על-ידי העונש העיקרי שהיה ברשות הקהילות, היינו, החרם, שגרר אחריו לא רק את הוצאת העבריין מאגודת הקהילה, כי אם גם את נידויו ורדיפתו.

31. אין חולק על כך כי בימינו ובמדינה העברית מחייבים הדברים גישה ממלכתית והרחקת מוסדות הגולה מחיינו המתחדשים, אך בטרם בא ההסדר הממלכתי, דומה כי בכמה שטחי פעולה, וביחוד בשטח המצב האישי עוד לא נעלם כליל גם בארץ כיום הצורך החיוני בכמה תקנות, אשר בזמנן ובמקומן מילאו תפקיד חיוני כל כך בחיי קהילות ישראל בגולה. חברי השופט זילברג
, כיד למדנותו הגדולה עליו, הרחיב את הדיבור על "החרם דירושלים"- אשר עליו סמך השופט המלומד של בית-המשפט דלמטה- והביא ראיה לדבריו מן הראשונים ומן האחרונים. אין ברצוני לחזור על פרטיו של אותו חרם, שכן יש בו הרבה מן הסממנים של תקנות דומות אשר הונהגו קודם לכן על-ידי אבותינו בגולה ובארץ גופה. אך ענין מיוחד יש לפתיחה לאותו חרם ולתקנות אשר אותן הוא בא לשמור. וזו לשון הפתיחה:

"לרגל קיבוץ גלויות מכל תפוצות הגולה מקצוי ארץ ואיים רחוקים שעולים לאלפים ורבבות ומתישבים בארץ בחסד ה' עלינו הגדול, ומביאים אתם מנהגים קדומים שאינם הולמים לתקנות חכמים מרי דארעא דישראל שבעיקו"ת ירושלים תו"ב ותקנות רבני הקהילות בישראל בעניני קידושין ובעניני גיטין וגירושין ייבום וחליצה. ודבר זה עלול להביא מחלוקת בישראל ולהרוס את שלום בית ישראל; לזאת מצאנו וראינו חובה לעצמנו לחדש תקנותיהם של רבותינו הקדמונים זצ"ל ולהוסיף עוד תקנות כאלה שהשעה מחייבת אותם מפני דרכי שלום ושלום הבית בישראל, שהם תופסים מקום יסודי לכל תקנות רבותינו הקדמונים מימי משה רבנו ועד הדורות האחרונים לקהילותיהם.
ברשות קודשא בריך הוא ושכינתיה, וברשות בית-דין של מעלה ובית-דין של מטה וברשות רבנן קדמאי מרי דארעא ישראל, ובהסכמת הגאונים הגדולים חברי המועצה המורחבת לרבנות הראשית בישראל גוזרים ומתקנים בתוקף תוה"ק ככל תקנות ישראל שנעשו בישראל לקהילותיהם ולדורות עולם."

חרם זה ותקנות אלה נועדו, איפוא, לגדור פרצות ולמנוע הפקרות בחיי המשפחה הישראלית, כדי לשמור על קשרים יציבים, על רמה מוסרית ועל טוהר מידות בתא הראשוני הזה של החברה האנושית. כי התקנה בשטח המשפחה הישראלית איננה מוסד שנתרוקן מתכנו גם היום, אפשר להיווכח מן המעשה שהובא ב-ע"א 190/35 (אס"ק 1937), esther banin v. mosheh banin; (1936), p.l.r. vl. 3, p. 71; (1937), s.c.j. vol. 1. pp. 561, 562 באותו ענין מסופר על גבר שקידש אשה שלא ברצונה, ושלא במעמד קהל של עשרה וכו', ובא המעשה לפני הרבנים וביטלו את הקידושין. אות הוא, כי הפרצות עודן קיימות ועודן מאיימות על יציבותה של המשפחה, ועל מעמדה של האשה הישראלית. התקנות נועדו לגדור פרצות אלה. מה עשו המערערים, ומה עשה עורך-הדין אשר הדריכם בעצתו ובמעלליו? הם רמסו ברגל גאווה תקנות חשובות ומועילות, והתכחשו לחלוטין למטרה אשר אותן תקנות נועדו להגשימה.

32. זאת ועוד אחרת: שלטונות הארץ, עוד בתקופת המנדט, הכירו בצורך הציבורי החיוני לרכז את עניני הנישואין והגירושין של תושבי הארץ במוסד משפטי אחד, למען יהיה פיקוח יעיל ומתמיד עליהם. ראיה לכך היא פקודת הנישואין והגירושין (רישום) (דרייטון, פרק פ"ח), אשר קבעה ציוויים מפורטים ומפורשים לרישום נישואין וגירושין והוראות מיוחדות לביצוע הדבר. ולמען לא יהיה ענין זה שדה פרוץ אשר הכל חודרים לתוכו, פסק בית-משפט זה בתקופת המנדט (בג"צ 5/42, 9 פל"ר 191), israel rokach v. the district commissioner, lydda district, jaffa and ors.: (1942), p.l.r. vol. 9, pp. 191, 201; (1942), s.c.j. vol. 1, p. 161; (1942), ct.l.r. vol. 11.p. 65 כי אין השלטונות חייבים למסור טפסים של תעודות רישום נישואין וגירושין לרב שלא הוסמך כרשות רושמת על-ידי המוסדות הדתיים המוסמכים של הקהילה היהודית. פירוש הגזירה: לא כל רב בישראל- אפילו רב! אינו בר הכי מצד משפט המדינה לסדר קידושין, ולפיכך טורח שוא יטרחו בני זוג שיבואו לערוך נישואיהם לפני רב שאינו רשאי לרשמם כחוק.
באותו ענין אמר השופט פרומקין (ב-ע' 201), וזו לשונו:

"אין להתעלם מן הסכנה הכרוכה בקבלת טענתם של המשיבים, הן מבחינת הסדר הציבורי והן מבחינת קיום הטוהר המסורתי של חיי המשפחה הישראלית... הכוונה הראשית של הפקודה היתה נכשלת אז, והמטרה לקיים את דבר עריכתם של נישואין וגירושין במסגרת החוק והסדר הטוב – מתערערת."

33. לא למותר יהיה אולי לסקור כאן בקצרה את העמדה אותה נקט בית-המשפט העליון בתקופת המנדט בשאלת כשירותם של נישואין מעין אלה הנידונים בזה, אף-על-פי שאני אינני מוכן לדון בדבר ולפסוק בו, מפני עמדתי בשאלות האחרות שנתעוררו. דעתו של בית-המשפט העליון בתקופת המנדט הובעה בכמה הזדמנויות מפי השופט פרומקין, ורעיון אחד עובר בכל פסקיו בשאלה זו כברית התיכון. ב-ע"א 190/35 (אס"ק 1937, ע' 561), אמר השופט פרומקין (ב-ע' 562), וזו לשונו ממש:

“we personally feel some doubts as to the validity in law of the second marriage. according to the evidence of the woman who is supposed to be the second wife of the respondent, she was not married to respondent by marriage contract, but by sanctification (kidushin) in the presence of two witnesses. in the case of hefzi-bah v. ibrahim mizrahi, the rabbinical court of appeal of palestin has declared invalid kidushin not effected bedore a representative of the rabbinate and not in presence of a congregation of ten, and not accompanied by a deed in writing.”

בפסק-דין אחר (בג"צ 1/37, אס"ק 1937, ע' 13), rivkah silberstein and ors. v. constable in charge of the police locr-up. haifa and an: (1937), s.c.j. vol. 1, p.13; (1937) ct.l.r. vol. 1, p. 174) אומר השופט פרומקין, ב-ע' 17, ואני מביא את הדברים שוב בלשונו שלו:

“the effective part of the solemnisation of a marriage ceremony under jewish law is that the bridegroom puts a ring on the finger of the bride saying; `you are hereby sanctified to me under the law of moses and israel`; under strict religlous law the mere handing over of the ring or a coin to the bride followed by the said phrase is sufficlent to establish a binding marriage between the parties; but in practice this is not the common form of marriage. it is only a part, truly, as i said, the effective part of the ceremony which is celebrated by a religious minister in the presence of a congregation of at least ten males aand is accompanied by a written deed of marriage called `ketuba`.

in civil appeal no. 190/35, i already expressed my doubts whether in palestin a marriage by sanctification in the presence of two witnesses is valid under jewish law and i cited a judgment of the rabbinical court of appeal of jerusalem in which such a marriage was held to be incalid.”

ושוב בפסק-דין אחד (בג"צ 22/39, אס"ק 1939, כרך א, ע' 273), אמר השופט פרומקין (ב-ע' 279) כך:

“on more than one occasion i expressed my distaste for forms of marriage like this and i have a very strong view that semimarriages of that sort, if i may so call it, should be discouraged, but if under jewish law some sort of a tie is established between a couple undergoung such a formality a dispute arising out of or in connection with it must be left for the rabbinical court to decide. however strange it might seem that there might be a marriage which is yet incomplete such a thing apparently exists in the jewish law and just as parties are allwed to sue for certain rights under a defective agreement, there is no reason why a party should not be allowed to sue for certain rights under an incomplete marriage.”

באותם ענינים לא נדרש בית-המשפט האזרחי להצהיר על זכויות, ושאלת כשירותם של הנישואין נתעוררה רק אגב הדיון בבקשה למתן סעד ממשי אחר. אך בית-המשפט לא נמנע, כל אימת שהדבר הגיע לידו, מלהביע את שאט נפשו מדרכי נישואין כאלה, ומלהעמיד את עצם כשירותם של הנישואין בסימן שאלה גדול.

34. קיצורו של דבר: אין לפנינו מקרה של גבר אשר בא אלינו ממדינות הים והביא עמו את משודכתו או שקידש אשה כאן בתום לב וכדרך שנוהגים במקומו ובארצו, והוא מבקש הצהרת זכויות, כלומר- בלשון שגורה יותר ומקובלת יותר- אישור חוקי לנישואיו. כאן לפנינו בני אדם אשר ידעו את האמת ונתכוונו למרוד בה. הם לא חשבו בתום לב שהקידושים נעשים כדת וכדין, אלא, נהפוך הדבר, הם ידעו כי- לפחות מבחינה פורמאלית – הקידושים אינם כדת ואינם כדין. הם מבקשים מאתנו פסק-דין המצהיר על זכויותיהם לפי דיני ישראל, שעה שהם עצמם רמסו ברגל גאווה דיני ישראל ותקנות גדולי ישראל באותו ענין גופו אשר ממנו נובעות, לפי טענתם, זכויותיהם. אלה הן זכויות הבאות בעבירה. דומה הדבר כמי שעושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס; ופנחס, כידוע, אף הוא היה כהן... האם זהו מקרה שבו חייב בית-המשפט להיחלץ לעזרת הפונים אליו ולהשתמש בשיקול דעתו לטובתם? והיעלה על הדעת, למשל, כי גבר שנשא לו ילדה קטינה לאשה בניגוד לחוק גיל הנישואין, תש"י-1950, יבוא לבית-משפט אזרחי וידרוש ממנו הצהרה כי לפי דיני ישראל תפסו הנישואין? ואם יבוא וידרוש- היעלה על הדעת כי בית-המשפט ייעתר לו אם כי הדין עמו? לא שימוש כשר בסמכות בית-המשפט יש כאן כי אם שימוש לרעה. לעניות דעתי אין בית-המשפט מחוייב להושיט יד עזר לפורצי גדר ולעוברי חוק, למען לא יהא חוטא נשכר.

35. כאמור לא מצאתי אסמכתא ישירה למסקנה אליה הגעתי. אך הרגשתי היא, כי מבחינת היושר ומבחינת "העקרונות המקובלים אשר על פיהם משתמש בית-המשפט בסמכויותיו"- לפי אמת המבחן שנקבעה ע"י השופט בנקס במשפט, guaranty trust הנ"ל- זהו מקרה שבו אין בית-המשפט מחוייב לעשות שימוש בשיקול דעתו לטובת המערערים. חברי השופט זילברג
הגיע למסקנה הפוכה מזו. אך אף הוא לא קבע מה שקבע בלא לבטים נפשיים כבדים. הלא אלה דבריו: "זו היא המסקנה שהגעתי אליה לא בוקרת רוח, אלא במורת רוח מרובה. אודה ולא אבוש כי נטייתי הפנימית, כשופט וכאדם, היתה מתחילה ועד סוף שלא לתת גושפנקא רשמית לטכס הפרטי ההוא. אין דעתו של אדם נוחה מטכסי קידושין כאלה, ואין אהדתו של שופט נתונה לבקשות כאלו". בחתימת דבריו אומר חברי המלומד: "קיצורו של דבר: חזרתי על כל הצדדים, ולא מצאתי טעם לביטול הקידושין". עם כל רחשי הכבוד וההערצה הראויה לתורתו של חברי, אין בית-המשפט נדרש לבטל את הקידושין, כי אם להצהיר על כשירותם, כלומר, לאשרם בגושפנקא חוקית, והמרחק בין שני מושגים אלה הוא, כידוע, רב.

גם במשפט הדרום-אפריקאי, martens v. martens,(1952), 3 south african l.r. 771 , הנזכר בסוף פסק-דינו של השופט זילברג
, וגם בפסק-הדין האנגלי, h. v. h; (1953), המביא מתוך הסכמה את פסק-הדין הדרום-אפריקאי, לא נידונה שאלת זכותם של ה"רמאים", הבעל והאשה ה"פיקטיביים", להופיע בבית-המשפט ולדרוש בעזות מצח הצהרה חוקית כי נישואיהם נערכו כדת וכדין. שאלת הנישואין, אם כי היתה חשובה שם, נתעוררה אגב הדיון בשאלת מתן סעד חיוני אחר. לפיכך אין אותם פסקי-הדין ראיה לכאן.
אשר לעמדתו של בית-המשפט של מטה, די לקרוא את פסק-דינו של השופט המלומד כדי להיווכח, כי גם אלמלא הפסול שמצא בקידושין גופם לא היה משתמש בשיקול דעתו לטובת המערערים.
חברי השופט זוסמן
אף הוא מביע מורת רוח "ממעשה ההפקדות" אשר בעריכת קידושי-סתר, והוא מציע פתרון משלו לבעיה כולה. אך האם אין ההגיון מחייב, כי נוכח מורת הרוחות לא יאשר בית-המשפט את "מעשה ההפקרות" ולא יתן לו גושפנקא חוקית? אתמהה!

36. ולבסוף שתי הערות קטנות: ראשית כל, אין המבקשים נשארים תלויים על בלימה ללא תקנה כלשהי. הם רשאים לפנות גם עכשיו בבקשתם אל בית-הדין הרבני. בית-הדין הרבני מוסמך להיזקק לעתירתם, וכבר ראינו לעיל כי בעבר הכיר גם הכיר בקידושי כהן לאשה גרושה. יתר על כן: לפי מה שנפסק שם, (אוסף פסקי-דין הנ"ל, ע' קל"ט): הזכות בידי כל מעונין לבקש מבית-הדין קביעת מצבו האישי". השיקולים העומדים לנגד עיניו של בית-משפט אזרחי אינם מכריעים באותו בית-דין.

והערה שניה: אל ייאמר, כי המקרה הנידון הוא בודד או אחרון, וכי בתי-המשפט האזרחיים לא יידרשו עוד לפסוק בענינים דומים לו. במהלך הדיון שמענו כי לפני זמן לא רב ניתן עוד פסק-דין אחד בשאלת תקפם של נישואי-סתר של כהן וגרושה, וכי בבתי-המשפט המחוזיים נחלקו הדעות בין שופטים שונים בענין זה. נכון הדבר, שחוק הנישואין והגירושין הנ"ל הביא שינוי ניכר בהלכות הדיון בעניני המעמד האישי, וכי רוב רובן של שאלות אלה יידונו מכאן ולהבא בבתי-הדין הרבניים. אך חוק זה חל לגבי תושבים ואזרחים בלבד, ואם תינתן הצהרה בענין דידן כאן, בבית-משפט זה, אין לספור את מנין הכהנים נתיני חוץ ותושבי חוץ אשר יביאו אתם לכאן מעבר לים את משודכותיהם הגרושות, או ישאו להם כאן נשים גרושות בקידושי-סתר, ויפנו אל בתי-המשפט של המדינה בבקשה לתת גושפנקא חוקית למעשיהם. כך ייהפכו בתי-המשפט של מדינת ישראל לתל אשר כל קידושי הספק וכל פסולי הקידושין של הללו יובאו לפניו לטיהור ולהכשרה. דבר זה יש, לדעתי, למנוע בכל מחיר.
לאור כל הנ"ל, הייתי דוחה את הערעור.

לפיכך הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט דלמטה, ולהצהיר כי ביום 16.12.52, בתל-אביב, קידש המערער, אהרן כהן, את המערערת בלה בוסליק, בקידושי כסף,וכי מכוח קידושין אלה יש לראותם כבעל ואשתו החל מן התאריך הנ"ל.

אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"א בשבט תשי"ד (15.1.1954).

* סעיף 14(ב)(3) לפקודת הפרשנות (דיני ישראל, נוסח חדש, מס' 1 מיום 1.1.54)
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------








עא בית המשפט העליון 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, [ פ"ד: ח 1 4 ] (פורסם ב-ֽ 15/01/1954)