פסקי דין על קרן מור ליבנה | פסקי דין על מכבי שירותי בריאות | פסקי דין על מכבי מגן כסף |

3602/09 חבר     17/10/2011




חבר 3602/09 קרן מור ליבנה נ' מכבי שירותי בריאות, מכבי מגן כסף








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו



חב"ר 3602-09 קרן מור ליבנה
נ' מכבי שירותי בריאות
ואח'




בפני

כב' השופטת מיכל לויט
, שופטת בכירה
נ.צ. (ע) - מר רפי גמליאל
נ.צ. (מ) – מר יצחק כבדיאל

התובעת
:
קרן מור ליבנה
ע"י ב"כ עו"ד עמיקם חרל"פ


נגד

הנתבעות
:
1. מכבי שירותי בריאות
2. מכבי מגן כסף
ע"י ב"כ עוה"ד דניאל מירקין וליטל שני




פסק דין



1.
עניינה של התביעה שלפנינו היא עתירתה של התובעת להורות לנתבעת לייבא ולרכוש עבורה את התרופה "

valoron n
" (להלן: "וולורון"), תרופה ממשפחת האופיאטים, ולחילופין לייבא עבורה את התרופה תוך שהתובעת תממן את עלותה. כן עתרה למימון טיפולי עיסויים יומיים.

לטענת התובעת, התרופה, בצירוף טיפולי העיסוי היומיים הם היחידים המביאים מזור לכאביה.

2.
הנתבעת (להלן: "הקופה") הינה תאגיד המספק שירותי בריאות למבוטחיו בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994.

התובעת הינה מבוטחת אצל הנתבעת, לרבות במסגרת תוכנית שב"ן (שירותי בריאות נוספים), "מכבי כסף".

הרקע העובדתי
:
3.
התובעת, ילידת 1973, עברה ביום 19.12.2005 ניתוח בעמוד השדרה לכריתת דיסק והחלפתו בשתל. לאחר הניתוח החלה התובעת לסבול מכאבים חריפים ומתמשכים (בהקשר לניתוח זה מתנהלת תביעה נזיקית כנגד הרופא המנתח, בבית המשפט המחוזי מרכז). בהמשך, עברה התובעת שני ניתוחים נוספים בחו"ל אשר בשניהם הוחלף השתל שהושם בגופה. האחד, החשוב לעניננו, נערך בגרמניה ביום 16.3.2007 (להלן: "הניתוח השני") והנוסף נערך אף הוא בגרמניה, בדצמבר אותה שנה.

4.
במשך כשנה (עד לחודש ינואר 2008), קיבלה התובעת טיפולי עיסוי יומיים במימון ביה"ח "אסותא", שם בוצע הניתוח הראשון, להקלה על כאבים עליהם התלוננה.

5.
לתובעת נקבעה קצבת נכות יציבה בשיעור של 100% על ידי המוסד לביטוח לאומי החל מ- 13.7.2006 (נספח א' לכתב התביעה).

6.
באפריל 2007, לאחר הניתוח השני, כתב הרופא המנתח בגרמניה המלצה לטיפול רפואי שכלל, בין היתר, את התרופה וולורון. הומלץ על טיפול באמצעות התרופה למשך 12 שבועות ועד להתייעצות נוספת (נספח 1 לתצהיר ד"ר לומניצקי). ביום 5.7.2007 כתבו הרופאים המנתחים בגרמניה סיכום טיפול בתובעת בציינם כי בשלב זה ימליצו לתובעת לעבור טיפול שיקומי אינטנסיבי במרכז המתמחה בכך (נספח 7 לתצהיר ד"ר שני). הרופאים לא חזרו על ההמלצה לטיפול בוולורון.

7.
עוד בטרם סוכם ביקורה בגרמניה כאמור לעיל, פנתה התובעת לקופה בבקשה לקבלת התרופה שנרשמה לה שם באפריל 2007, קרי, תרופת הוולורון.

8.
התרופה וולורון אינה מיוצרת בישראל ואין לה חלופה גנרית. היא אינה מצויה בסל התרופות ואינה רשומה בפנקס התכשירים שמכוח תקנות הרוקחים (תכשירים), תשמ"ו-1986 (להלן: "תקנות הרוקחים"). הצדדים אינם חלוקים על כך.

הצדדים גם אינם חלוקים על העובדה כי אף חברותה של התובעת בתוכנית השב"ן אינה מקנה לה זכאות לקבלת התרופה מכוח השב"ן, משאינה עומדת בהגדרת "מחלה קשה" שבסעיף 37 למסמך הזכויות והחובות (נספח 1 לכתב ההגנה).

9.
קבלת התרופה המבוקשת יכולה איפוא להיעשות אך ורק במסגרת ועדה לאישור טיפול תרופתי חריג.

הנוהל למתן אישור כאמור הינו מכוח תקנה 29(א)(1) לתקנות הרוקחים וגובש במסגרת הקופה. על פי אותו נוהל, הרופא המטפל מנפיק טופס; סניף הקופה מעביר את הטופס למטה הקופה ונדרש אישור של רופא המחוז אליו משתייך המטופל לשם המשך ההליך, מערך הרוקחות ויו"ר ועדת התרופות (תצהיר ד"ר לומניצקי).

10.
ביום 22.4.2007 הגישה התובעת טופס ערוך על פי התקנות החתום על ידי רופא משפחה (נספח ה' למוצגי התובעת). במסגרת הטופס ביקשה התובעת את החרגת התרופה וולורון ויבואה בעבורה.

11.
ביום 2.5.2007 ניתנה החלטת הועדה המורה על דחיית בקשתה של התובעת. בסיכום דיון הועדה (נספח 2 לתצהיר ד"ר לומניצקי) צויין כדלקמן:
"מדובר בתרופה שאינה רשומה או קיימת בארץ. לעומת זאת יש חלופות רבות טובות הרשומות וניתנות לטיפול בסוג זה של כאב. חרף תסמונת הכאב הקשה החולה איננה חריגה רפואית. לא ניתן לאשר את בקשה לטיפול ב-
valeron-n
המשווקת רק במספר קטן של מדינות באירופה"
.

12.
בהמשך לכינוס הוועדה כתב ביום 3.5.2007 המנהל הרפואי של מחוז המרכז בקופה, ד"ר מיקי נובל, לתובעת כי בקשתה נדונה ונדחתה על ידי ועדת התרופות בהנהלת הקופה, תוך שנימק את הדחייה כאמור בסיכום דיון הוועדה דלעיל והפנה את התובעת לרופאת המשפחה, כדי שזו תתאים לה משכך כאבים אחר.

13.
בין לבין פנתה התובעת להתייעצות עם ד"ר ברקת שיף-קרן, במרפאת כאב בתל אביב (נספח ד' למוצגי התובעת). במסגרת ההתייעצות צויין בכתב ידה של ד"ר שיף-קרן כי התובעת ניסתה כבר מספר תרופות נוספות נגד כאבים וכי היא מטופלת בוולורון.

14.
ביום 21.6.2007 כתבה אמהּ של התובעת לד"ר נובל בדרישה לייבוא התרופה תוך שציינה כי בתה לקחה בהמלצת הוועדה "מספר תרופות 'חליפיות' אשר לא סייעו ורק הוסיפו והזיקו למצבה בתופעות הלוואי שהיו לה מעצם נטילתן" (נספח 4 לתצהיר ד"ר לומניצקי). ביום 8.7.2007 השיב למכתב מנהל מחלקת ניתוחים בחו"ל בקופה בהפנותו להחלטת הוועדה (נספח 5 לתצהיר ד"ר לומניצקי).

15.
עם זאת, הקופה המשיכה לבחון את הסוגייה. ביום 30.10.2007 פנה ד"ר צחי קציר, מנהל מערך רוקחות ופרמקולוגיה, בדואר אלקטרוני אל ד"ר ברקת שיף-קרן תוך שפירט את הטיפול שנרשם לתובעת בגרמניה ואת הניתוח שעברה וביקש את התייחסותה לגבי מידת חיוניות הטיפול בוולורון דווקא, לאור החלופות האחרות הקיימות ורשומות בישראל, מתוך הכרותה את מצבה של התובעת. ד"ר שיף-קרן השיבה כי "אין ספק שהטיפול ב-

valeron
אינו הטפול היחיד האפשרי"
והציעה להפנות את התובעת למרפאת כאב (נספח 7 לתצהיר ד"ר לומניצקי), תוך שציינה כי לא הצליחה ליצור יחסי מטפל-מטופל עם התובעת.

16.
ביום 14.1.2008 קיבלה התובעת תשובה בנוגע לטיפולי עיסוי אותם ביקשה מהקופה, במסגרתה נמסר לה על ידי נציבת פניות הציבור בקופה כי טיפולים אלה הינם טיפולי רפואה משלימה, אשר אינם נכללים בסל הבריאות.

17.
התובעת פנתה לקבלת טיפול רפואי במרפאות כאב. בין היתר, עולה כי בפברואר 2008 נבדקה במחלקת השיקום הנוירולוגי בתל השומר (ר' נספח ד' לתיק מוצגי התובעת) וכן מעט מאוחר יותר פנתה לקבלת טיפול במרפאת הכאב של בית החולים רמב"ם, אותה מנהל פרופ' אילון אייזנברג (ר' דו"ח הערכה רפואית מיום 13.4.2008). התובעת דחתה אפשרות של טיפול בביופידבק (שם, סיכום ביקור מיום 13.5.2008).

18.
ביום 1.7.2008 כתב פרופ' אייזנברג כי אינו רואה עוד דרך לסייע לתובעת במסגרת אמבולטורית ביחידה לשיכוך כאב ברמב"ם ולכן מסתיים טיפולה של התובעת במסגרת היחידה. במכתבו המליץ פרופ' אייזנברג על המשך העיסויים היומיים. ביום 3.11.2008 חזר על המלצתו האמורה. פרופ' אייזנברג ציין במכתבים אלה כי התובעת נוטלת את הוולורון אך לא המליץ המלצה זו או אחרת בקשר לנטילת הכדור (נספחים ב' ו-ג' לכתב התביעה).

19.
ביום 12.3.2009 הוגשה התביעה שבפני
נו.

20.
במאי 2009 נערכה חלופת תכתובות בין הקופה לחברת פייזר, יצרנית הוולורון, במסגרתה נשלח דואר אלקטרוני ממר קואן ואנדר וורסט, מקבוצת המזרח התיכון של חברת פייזר, אשר כתב כי הוולורון הינו מוצר נרקוטי הזמין רק לשווקים הגרמני והבלגי. כן ציין: "

we are not in a position to send this product to israel
"
(נספח 8 לתצהיר ד"ר לומניצקי).

21.
ביום 5.7.2009 התקיים דיון מקדמי בתביעה, במסגרתו הסכימו הצדדים כי הקופה תציע תרופות חלופיות המוכרות בסל, והתובעת תבחן אותן יחד עם הרופא המטפל. ביום 16.8.2009 המציאה התובעת את מכתבו של הרופא המטפל פרופ' אייזנברג, אשר ציין במכתבו כי התרופות שהציעה הקופה לוו בתופעות לוואי, בעיקר במערכת העיכול, ולפיכך המליץ לאשר את השימוש בתרופה באופן חורג.

22.
ביום 26.7.2009, לאחר הגשת התביעה, כתבה ד"ר ליאורה שכטר, מנהלת תחום כאב בנתבעת, אל ד"ר שני וציינה כי הוולורון אינה רשומה בישראל בפנקס התכשירים ואינה כלולה בסל שירותי הבריאות אך קיימים בארץ מעל 10 תכשירים מקבילים לו ומתקדמים ממנו (נספח 6 לתצהיר ד"ר לומניצקי). העתק מכתב זה נשלח לתובעת בצירוף מכתב ב"כ הקופה בו צויין כי ד"ר שכטר מבקשת לפגוש את התובעת כדי להתרשם באופן אישי ממצב בריאותה ולסייע לה בבחירת הטיפול התרופתי המתאים (נספח 6 לתצהיר ד"ר שני). התובעת לא הגיבה לפניה זו.

23.
ביום 26.10.2009 כתב פרופ' אייזנברג כי דן עם התובעת על אפשרויות הטיפול השונות העומדות בפני
התובעת וטרם מוצו ובמסגרת זו ציין כי "ניתן לנסות טבליות נבילון (קנבינואיד) בכפוף לטופס 29ג'" (נספח 10 לתצהיר ד"ר לומניצקי). מדובר בתרופה הכוללת חומר כימי המקביל לקנביס רפואי ואף היא אינה רשומה בארץ ואינה כלולה בסל הבריאות. כמו כן, אין לה חלופה מקבילה בישראל.

24.
בדצמבר 2009 פנתה התובעת אל הקופה בבקשה להחרגת הטיפול בתרופת הנבילון שרשם לה פרופ' אייזנברג. ועדת התרופות בקופה אישרה לתובעת את השימוש בתרופה זו. מן הראיות שבפני
נו עלה כי חרף האישור החריג, התובעת לא טופלה בתרופה זו ולא רכשה אותה.

25.
להשלמת התמונה נציין כי במהלך התקופה מאז נותחה מוסיפה התובעת לפרקים לנסוע לגרמניה, לשם רכישת התרופה. התרופה נרכשת בעלות של 118 יורו לחפיסה של 100 כדורים.

26.
אשר לעיסויים נציין בתמצית כי לא הובאה בפני
נו פנייתה של התובעת לקופה, אך הובא בפני
נו מכתבה הנ"ל של גב' סעדיה, נציבת תלונות הציבור בקופה, אשר הציג לתובעת את המצב לאשורו מבחינת מתן טיפולי רפואה משלימה. נעיר כי במכתב נפלה שגגה אשר הקופה מודה בה, וכי מכוח שירותי השב"ן לא ניתן לקבל עיסויים מוזלים (ר' ס' 15 וס' 35 למסמך הזכויות והחובות של הקופה, נספח 1 לכתב ההגנה).

ההליך
:
27.
התובעת צירפה לתביעה כנתבעת שנייה גוף ששמו "מכבי מגן כסף
". הקופה הבהירה כי אין מדובר ביישות משפטית, נתון שלא נסתר, כך שפסק הדין מתייחס לנתבעת אחת, מכבי שירותי בריאות
בלבד והתביעה כנגד הנתבעת 2 - נמחקת.

מטעם התובעת העיד פרופ' אייזנברג וכן העידה היא עצמה. מטעם הקופה העידו ראש אגף הרפואה השניונית בקופה, ד"ר נפתלי שני וכן הרוקח הראשי במחלקת רוקחות ופרמקולוגיה בקופה, ד"ר יוסי לומניצקי.

יצויין כי דיון ההוכחות בתביעה נדחה מספר פעמים מפאת בקשות פרופ' אייזנברג, שהוזמן לעדות מטעם התובעת, לדחיית הדיון, שהוגשו בסמוך לו ואף מפאת אי-התייצבותו. בסופו של דבר התייצב פרופ' אייזנברג ונחקר במועד ההוכחות שהתקיים ביום 13.3.2011.

עוד יצויין כי הקופה הגישה בקשה כי בית הדין יורה על בדיקת התובעת אצל רופא מטעמה. משלא נעתרה הבקשה, הוגשה מטעם הקופה בקשת רשות ערעור שנדונה בבית הדין הארצי והצדדים הגיעו לפשרה במהלך הדיון ולפיה התובעת תתייצב לבדיקה רפואית אצל אותו רופא. כך, התובעת נבדקה על ידי ד"ר אדהאן מטעם הקופה. אך זאת, רק לאחר חלוף זמן מה.


טענות הצדדים
:
28.
לטענת התובעת, כאביה לא נפתרו בשל הניתוחים שעברה, כי אם להיפך – הכאבים החמירו וגברו בתדירותם והיא סובלת אף כיום מכאב כרוני חריף המקשה על תפקודה.

בנוגע לעיסויים טוענת התובעת כי אלו הומלצו על ידי פרופ' אייזנברג, אליו הופנתה דרך הקופה. נטען כי מדובר בטיפול היחיד שמביא מזור זה או אחר לתובעת וכי עלותו נמוכה בהרבה מטיפולים אחרים הכלולים בסל ומוצעים על ידי הקופה. עוד נטען כי משמדובר בטיפול זול יותר, תכלית חוק ביטוח בריאות ממלכתי מחייבת את מימון העיסויים על ידי הקופה.

אשר לוולורון טוענת התובעת כי ניסתה מספר רב של טיפולים אחרים לרבות תרופות אופיאטיות שאינן וולורון, אך אלו גרמו לה לתופעות לוואי קשות, בפרט במערכת העיכול וכן לקושי בריכוז ולכאבי ראש. נטען כי תופעות לוואי אלו באות לידי ביטוי גם במסמכים הרפואיים. לפיכך, היה מקום להחרגת התרופה בוועדת התרופות.

התובעת תוקפת איפוא את החלטת ועדת התרופות. התובעת טענה בכתב התביעה כי תהיה מוכנה להסתפק גם בייבוא התרופה בעבורה, בלא שתמומן לה על ידי הקופה.

בסיכומיה מתמקדת התובעת בקו טיעון אחר, והעלתה טענות בדבר הצורך בבדיקה מחודשת של אפשרות אספקת התרופה והעיסויים באופן חריג, בשל שינויים שחלו מאז ניתנה החלטת ועדת התרופות. לטענתה, היה על הוועדה להתכנס בשנית ולהביא בחשבון את כל ההתפתחויות ובכללן המלצות פרופ' אייזנברג, תרופות נוספות שניסתה התובעת, תופעות הלוואי שחוותה וכיו"ב טענות. הקופה התנגדה לקו טיעון זה, אשר עלה כבר בעת החקירות הנגדיות, בטענה של שינוי חזית (עמ' 24 בפרו', ש 14).

29.
הקופה טוענת כי טיפולי עיסוי אינם כלולים בסל שירותי הבריאות וגם לא בתוכניות השב"ן ולפיכך, בדין נדחתה בקשתה של התובעת למימון שירותים אלה.

אשר לתרופת הוולורון טענה הקופה כי התרופה אינה כלולה בסל הבריאות ואף אינה רשומה בארץ בפנקס התכשירים. עוד נטען כי תנאי לקבלת התרופה אף במסגרת תוכניות השב"ן הינו הרישום בפנקס, כך שגם במסגרת השב"ן לא קמה זכאותה לקבלת התרופה משלא מדובר ב"מחלה קשה".

עוד נטען כי התרופה רשומה רק בגרמניה ובלגיה, הינה תרופה מדור קודם וקיימות אלטרנטיבות אחרות לטיפול בכאב דוגמת זה ממנו סובלת התובעת במסגרת סל התרופות, ובכללן תרופות שהתובעת לא ניסתה. נטען כי ניסיונותיה הנטענים של התובעת בתרופות אחרות היו קצרות, מועטות ולא ממצות ולשם כך הגישה הקופה את רשימת התרופות שנופקו לתובעת על ידה נכון לאפריל 2010 (נספח 9 לתצהיר ד"ר לומניצקי). כמו כן, הפנתה הקופה לעובדה שלתובעת אושר השימוש החריג בתרופת הנבילון, אך התובעת לא ניצלה את האישור האמור.

הקופה טענה כי ועדת התרופות דחתה כדין את בקשת התובעת לשימוש חריג בתרופה וכי על פי מדיניותה, הקופה אינה מייבאת תרופה שלא אושרה לשימוש על ידה, מה גם שבמקרה דנן קיים קושי אובייקטיבי בייבוא התרופה, אשר אינה משווקת אלא לשני שווקים באירופה.

אשר לטענה כי מדובר בטיפול זול יותר, נטען כי לא ניתן לבצע "סחר חליפין" בין זכויות הכלולות בסל וזכויות שאינן כלולות בסל.

דיון והכרעה
:
30.
חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע בסעיף 1 כי ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה יהא מושתת על עקרונות של צדק, שיוויון ועזרה הדדית. הזכות לשירותי בריאות נקבעה בסעיף 3(א) לחוק ועל פיה, כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה.

31.
סעיף 3 (ד) לחוק קובע כי שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות ינתנו בישראל לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המובטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים לפי סעיף 13 לחוק.

32.
סל שירותי הבריאות הוגדר בסעיף 7 לחוק. סעיף 8(א) לחוק קובע כי שר הבריאות רשאי בצו לערוך שינויים בסל שירותי הבריאות המפורט בתוספת השניה והשלישית לחוק, ובלבד שלא יעשה שינוי הגורע מן הסל או המוסיף לעלותו. סעיף 8(ז)(1) לחוק מסמיך את שר הבריאות לפרסם בצו את רשימת התרופות הכלולות בסל שירותי הבריאות. מכח הסמכה זו הוצא צו ביטוח בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות), התשנ"ה-1995. צו התרופות, איפוא, הינו בגדר חקיקת משנה, אשר ניתן לערוך בו שינויים מעת עת, כפי שאכן נעשה גם בפועל.

33.
קופות החולים אינן חייבות לספק לחבריהן שירותים, לרבות תרופות, נוספים על אלה הקבועים בסל
הבריאות
(ע"ע 1396/00
שירותי
בריאות
כללית נ' ענת יהל, ע"ע 1507/02 מכבי שירותי בריאות
נ' עדה בן צבי ואח', פד"ע לט 112).
בשורה של פסקי דין, סירב בית הדין הארצי לעבודה ליתן סעד מעבר למה שנקבע בסל. עם זאת נפסק כי השירותים שקופת החולים חייבת לתיתם, הינם בגדר "רצפה" והקופה רשאית להעניק שירותים ותרופות מעבר לקבוע בחוק (ר' לדוגמא דב"ע 97/ 7-4 קופת חולים כללית נ' לילי כרמל, פד"ע לג 415;ע"ע 1091/00 אלעד שטרית נ' קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5; דב"ע
97 /5 – 7
מדזיני ואח' נ.
קופת חולים הכללית ואח' , פד"ע לג 193).


מכאן, שבמקרים חריגים, בהם מבוטחים במצב בריאות חמור החולים במחלות נדירות או קשות לטיפול, או מקרים בהם לא קיים טיפול יעיל במסגרת הסל הקיים, רשאית קופת החולים להעניק שירותים מעבר לחובתה בחוק, לפנים משורת הדין, אם כי אין היא חייבת לעשות כן (ד"ר כרמל שלו, "בריאות, משפט וזכויות האדם", הוצאת רמות – תשס"ג-2003, עמ' 283).

34.
כאמור, לקופות החולים היכולת לאשר למי מחבריהן שירות רפואי לו הוא נזקק ואשר חורג מסל בריאות. ועדת חריגים היא הגוף בעל הסמכות בקופת החולים לו ניתנה סמכות שיקול הדעת וההכרעה בעניינים של מתן שירות רפואי החורג מגבולות סל הבריאות.

בפסה"ד בעניין שטרית הנ"ל
סקרה כב' הנשיאה ארד בהרחבה את מעמדה ותפקידה של ועדת החריגים וקבעה כי זו נועדה לשמש עוגן הצלה אחרון לחולים הנמצאים מחוץ לתחום הזכאות על פי סל הבריאות והביטוחים המשלימים למיניהם:

"ועדת החריגים, שכוננה, על פי התקנות, במסגרת הביטוח המשלים, היא למעשה הדלת היחידה האפשרית להיפתח בפני
ה"מבוטח המבקש סיוע לפנים משורת הדין". שירות רפואי לו נזקק המבוטח, אשר חורג מהתנאים שנקבעו בתקנות אלה", וב"מקרים חריגים (בהם רשאית הועדה לקבל) החלטות לפנים משורת הדין" אלה הם "יוצאי הדופן", "המקרים החריגים", מבין המבוטחים בביטוח המשלים, אשר בשלם ובעבורם הוקמה הועדה...
הוועדה היא מפלטם האחרון של חברי הקופה, של החולים, החלשים, הנמצאים מחוץ לתחום הזכאות שב"סל השירותים" והביטוח המשלים למינהו. כלפיהם במיוחד ובעבורם כוננה הוועדה, נקבעו תכליתה וייעודה, ועיקרן – להיות לאותם חולים "עוגן הצלה" אחרון. מכאן ההקפדה היתרה על כבוד האדם ושימת-הלב המוגברת הנדרשת מן הוועדה בבואה לדון בבקשתו של חולה לטיפול או לשירות רפואי אחר.
"
(פסקה 29 לפסק הדין,
ההדגשה אינה במקור).

עוד נקבע בעניין שטרית כי בהיות הועדה אורגן של רשות ציבורית הפועלת על פי דין ומתוקף הדין, חייבת היא לקיים את דיוניה בכפיפות לעקרונות המשפט המינהלי ולדיני הביטחון הסוציאלי, שהם גם אמות המידה בהן יבחנו החלטותיה.
ועדת החריגים חייבת בניהול דיון כהלכתו, בקבלת החלטות לאחר בדיקה עניינית והוגנת, צריך שדיוני הועדה ימצאו ביטוי בפרוטוקול ושהחלטתה תנומק כדבעי, בשים לב לכלל החומר שהיה מונח לפניה. כמו כן, חלה על הועדה החובה לפעול בסבירות, תוך הפעלת שיקול דעת ראוי.

35.
בעניין ע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו ז"ל (2009, להלן: "פרשת טיירו") התוותה כב' הנשיאה ארד אמות מידה לבחינת שיקול הדעת של הוועדה, במסגרתן יש לבחון אם הובאו בחשבון על ידי הוועדה שיקולים אובייקטיביים ושיקולים סובייקטיביים. במסגרת שיקולים בעלי אופי אובייקטיבי ניתן למנות את הניסיון שהצטבר בארץ ובעולם לטיפול המבוקש; רישומו במדינות מערביות אחרות; מידת יעילותו – כפי שניתן להסיקה מהמחקרים העדכניים; היותו של הטיפול מציל חיים, מאריך חיים או כזה שנועד לשפר את איכות החיים; מדיניות הקופה וסדרי עדיפויות שקבעה בהתייחס לטיפולים החורגים מהסל; מדיניות משרד הבריאות ועמדתו. שיקולים בעלי אופי סובייקטיבי הם בין היתר שאלת קיומם של טיפולים קודמים שניתנו למבוטח; האם קיימת מניעה רפואית להעניק למטופל את הטיפול המותווה בסל; יעילות הטיפול המבוקש בהתייחס למבוטח הספציפי – לרבות ככל שקיבל בעבר את הטיפול המבוקש, גם אם שלא באמצעות הקופה, והטיפול הביא לשיפור במצבו; עד כמה הטיפול המבוקש חיוני לריפויו או הטבת מצבו הרפואי של המבוטח - לרבות בהתחשב בקיומן של אפשרויות נוספות לטיפול; ומצבו הכלכלי של הפונה הספציפי. יש להביא בחשבון גם השלכות רוחב תקציביות לאור עקרון השוויון משאישור הטיפול למבוטח המסוים עשוי לחייב את הקופה לממנו גם למבוטחים נוספים שנסיבותיהן דומות.

36.

בע"ע 575/09 מכבי שירותי בריאות
נ' יורם דהאן ז"ל (ניתן ביום 6.1.2011, להלן: "פרשת דהאן"), קבע עוד בית הדין הארצי כי "חריגות" נוצרת מעצם בקשתו של טיפול שאינו כלול בסל שירותי הבריאות, ולא מ"חריגות רפואית". קרי, טענה כי ועדת החריגים מוסמכת לאשר רק מקרה "יחידני" שהנו "חריג" מבחינה רפואית – אינה סבירה, אינה מידתית וחוטאת לעצם תכליתה של ועדת החריגים.

37.
בשים לב למכלול השיקולים דלעיל בחנו את עניינה של התובעת.

תרופת הוולורון:
38.
החלטת ועדת החריגים שכונסה על ידי הקופה צורפה כנספח 2 לתצהיר ד"ר לומניצקי. מדובר בטופס סטנדרטי עליו הוקלדה החלטת הוועדה. יצויין כי הטופס חתום במניין חתימות נמוך ממניין חברי הוועדה.

החלטת הוועדה קובעת כי "מדובר בתרופה שאינה רשומה או קיימת בארץ. לעומת זאת יש חלופות רבות טובות הרשומות וניתנות לטיפול בסוג זה של כאב. חרף תסמונת הכאב הקשה החולה איננה חריגה רפואית. לא ניתן לאשר את בקשה לטיפול ב-
valeron-n
המשווקת רק במספר קטן של מדינות באירופה"
(ההדגשה אינה במקור).

39.
על פניה, לוקה ההחלטה בעניינה של התובעת באותו ליקוי ממש אשר לקתה בו ההחלטה בפרשת דהאן הנזכרת לעיל. כבר נקבע כאמור כי "חריגות" משמעה חריגות מן הסל, ולא "חריגות רפואית". אין חולק כי בקשתה של התובעת הינה לתרופה החורגת מן הסל ולפיכך, אין עצם חריגותה הרפואית של התובעת או אי-חריגותה צריכה להוות נימוק שיש בו הצדקה לשלילת מתן התרופה על ידי הוועדה. בכך נפל, לטעמנו, פגם בהחלטת הוועדה.

40.
פגם נוסף שמצאנו, ואף הוא עולה למעשה מההלכה שנקבעה בפרשת דהאן, הוא כי לא נוהל פרוטוקול כלשהו ונרשמה רק החלטה פה אחד. כך, לא ברור אם נערך דיון של ממש בין חברי הוועדה בקשר לכך; לא ברור אילו מסמכים הוצגו לה ועל סמך מה התקיימו דיוני הוועדה; כמו כן אין ההחלטה מגלה כיצד התנהלה אותה "ישיבה" – האם פנים אל פנים אם לאו. אף תצהירו של ד"ר לומינצקי, אשר נמנה על חברי הוועדה, אינו שופך אור על הדברים. בעדותו בפני
נו אמנם ציין כי הוועדה נסמכה על התיק הרפואי הממוחשב
של התובעת (עמ' 22 לפרו' ש' 19 -21), אך בכך אין די. על הוועדה לציין את החומר שעמד בפני
ה בבואה להכריע וזאת על מנת שבית הדין יוכל, בעת צורך, לקיים בחינה של סבירות ההחלטה. נעיר גם כי מר לומינצקי ציין בעדותו כי לתובעת לא התאפשר להשמיע טענותיה. אף בכך מצאנו פגם בעבודת הוועדה.

41.
כפי שפירטנו בהרחבה לעיל, מאז החלטת הוועדה נתקיימו נסיבות חדשות ובין היתר תופעות הלוואי הנטענות על ידי התובעת בנטילת התרופות האחרות וכן הנחיות הטיפול שניתנו על ידי ד"ר אייזנברג, ומן העדויות עלה כי לא באו בפני
הוועדה. ד"ר לומניצקי העיד בפני
נו כי לו היה יודע על נסיבות אלה היה מכנס את הוועדה בשנית (עמ' 24 לפרו', ש' 10 - 11).

42.
לא נעלם מעינינו כי החלטת הוועדה ציינה גם נימוקים לגופו של עניין, ונאמר בה כי "מדובר בתרופה שאינה רשומה או קיימת בארץ. לעומת זאת יש חלופות רבות טובות הרשומות וניתנות לטיפול בסוג זה של כאב". למרות זאת סברנו כי מכלול הפגמים עליהם עמדנו לעיל, קרי: העובדה שהחלטת הוועדה נסמכה גם על היעדר חריגות רפואית של התובעת, העובדה שלא צויין על אילו מסמכים נסמכה ואילו חומרים באו בפני
ה, כי לא נוהל פרוטוקול, כי לא כל חברי הוועדה חתמו על ההחלטה והפגם שנפל בזכות הטיעון - יש בהם די כדי להשיב את הסוגייה לפתחה של הוועדה.

43.
לפיכך, ישוב עניינה של התובעת לקופה לשם קיום בחינה מחודשת של בקשתה להחרגת תרופת הוולורון. בדיון המחודש תדון הוועדה במכלול החומר הרפואי שהצטבר בעניינה של התובעת עד כה, אף לאחר הגשת התביעה, וכן תתן הוועדה דעתה למכלול השיקולים אשר נמנו בפרשת טיירו, ובין היתר לטענותיה של התובעת בדבר תופעות הלוואי שנגרמו לה בשימוש בתרופות אחרות. נוסף על אלו, הוועדה תאפשר לתובעת להביא בפני
ה מסמכים שונים הרלוונטים לעניין ואינם מצויים בתיקה הרפואי הממוחשב, ואף תאפשר לה זכות טיעון, בכתב או בעל פה, ככל שהתובעת תבקש זאת ובהתאם לכללי הצדק הטבעי.

44.
אנו ערים לקושי שצויין על ידי הקופה בדבר ייבוא התרופה. עם זאת, מר לומניצקי ציין בפני
נו כי ככל שהיתה הקופה מכריעה כי התובעת זכאית לתרופה, הקופה "הייתה מנסה לבצע" את הייבוא (עמ' 22 לפרו', ש' 3). לפיכך, ככל שיוכרע כי אמנם יש לספק לתובעת את התרופה, תעשה הקופה את הנדרש על מנת לייבא את הוולורון עבורה.

45.
התובעת הסתמכה במרבית יריעת סיכומיה על הטענה כי על הקופה היה לכנס שוב את הוועדה בשים לב לשינויים שחלו מאז כינוסה לראשונה בשנת 2007 ועד היום, ובין היתר בשים לב למכלול התרופות שבסל אשר בינתיים נוסו על ידה. אכן, מדובר לכאורה בשינוי חזית בתביעה זו, אך בשים לב לתוצאה אליה הגענו, התייתר הצורך בדיון לגופה של טענה זו.

העיסויים
:
46.
לא מצאנו ממש בטענות התובעת כי העובדה כי הופנתה אל ד"ר אייזנברג על ידי הקופה, והלה המליץ על עיסויים, מקימה לה זכאות כלשהי למימון העיסויים על ידי הקופה. קבלת טענה מסוג זה תרוקן מתוכן את תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, אשר ההסדר בו נועד לאזן בין אפשרויות המימון המוגבלות של הקופות לבין זכויות החולים וזכאותם לטיפול נאות.

אף הטענה כי הטיפול המוצע זול יותר מטיפולים אחרים שהוצעו לה אינה מקובלת עלינו ככזו המקימה זכאות. אכן, זהו שיקול רב משמעות' אך המקום לשוקלו הינו ועדת חריגים של הקופה שתדון באפשרות של מימון עיסויים לתובעת.

מכל מקום, שיקול זה אינו יכול להיות שיקול יחיד ואינו מקנה כשלעצמו זכאות מן הדין לטיפול שאיננו בסל.

47.
מנגד, לא מצאנו בראיות שהוצגו בפני
נו על ידי הקופה ולו רמז לדיון מוסדר ומקיף בעניין החרגת טיפולי העיסוי לתובעת. דיון כאמור, הלוקח בחשבון את השיקולים השונים הנקובים לעיל אשר הובאו בעניין טיירו, משקללם, ובוחנם לעומת האפשרויות האחרות העומדות בפני
הקופה, צריך היה להתקיים בטרם תסורב התובעת באופן קטיגורי על ידי נציבת פניות הציבור, שאינה מוסמכת למעשה להכריע בדבר החרגת טיפול זה או אחר.

48.
מן האמור עולה כי על הקופה לקיים דיון של ממש במסגרת ועדת חריגים בשאלת החרגת העיסויים עבור התובעת. במסגרת דיון זה יילקחו בחשבון כלל השיקולים שמנינו בס' 43 לעיל.

כמו כן ישקלו טענת התובעת, המגובה במסמכיו של ד"ר אייזנברג, לפיה מדובר בטיפול היחיד המצליח להביא מזור מה לכאביה ועדותו של ד"ר אייזנברג בפני
נו כי "אני חושב שיש מקום לפחות בשלב זה וזה לא אומר שזה לתמיד להמשיך לאפשר לה לקבל את הטיפולים הללו המומלצים על ידי, מתוך תקווה שבשלב כלשהו היא כן תפנים את הצורך בשיקום" (עמ' 8 לפרו', ש' 25 – 27). עדותו של ד"ר אייזנברג תישקל גם בשים לב לאמור בפרשת דהאן לעניין האפשרויות השונות למימון חלקי או מוגבל בזמן של הטיפול המבוקש. גם טענת התובעת בדבר עלות הטיפולים למול האלטרנטיבות הטיפוליות האחרות ועלויותיהן תובא בחשבון בשיקולי הוועדה.

סוף דבר
:
49.
עניינה של התובעת יוחזר לועדת החריגים אצל הקופה, לקיום דיון מחודש בעניינה, כאמור בסעיפים 43 ו-48 לעיל. הוועדה תתכנס לא יאוחר מ-45 ימים ממועד המצאת פסק הדין לקופה.

50.
הקופה תישא בהוצאות התובעת ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, 17
אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.







מר רפי גמליאל
נציג עובדים

מיכל לויט
,שופטת

מר יצחק כבדיאל
נציג מעבידים







חבר בית דין אזורי לעבודה 3602/09 קרן מור ליבנה נ' מכבי שירותי בריאות, מכבי מגן כסף (פורסם ב-ֽ 17/10/2011)