פסקי דין על ברטי סין בטי | פסקי דין על לב לבייב | פסקי דין על קבוצת לבייב ניהול פרויקטים | פסקי דין על אריה ברבוי ואח' |

15442-11/09 תנג     28/04/2012




תנג 15442-11/09 ברטי סין בטי נ' לב לבייב, קבוצת לבייב ניהול פרויקטים בע"מ, אריה ברבוי ואח'






בפני

כב' השופטת רות רונן
המבקש:

ברטי סין בטי

ע"י ב"כ עוה"ד נשיץ
, מוטולה ורוסמן
נגד
המשיבים:
החברה:

1.לב לבייב

2.קבוצת לבייב ניהול פרויקטים בע"מ

3.אריה ברבוי
4.סרגי וולודין
5.יצחק פורן
6.דרור וקסלר
7.ארז משעל
8.אלכס סוטובסקי
9.נדב גרינשפון
10.esgeo resourctk
11.geo reservestk
12.vestment ltd cypruspendale in
13. vmining coporation b.l.l
משיבים 1-10 ו-12-13 ע"י ב"כ עוה"ד ברקמן
, קובובסקי וחן

משיבות 10-11 ע"י ב"כ עוה"ד סרוב
, חמו ומנחם

shg golden & silver ltd
החברה ע"י ב"כ עוה"ד דן

פסק דין
1. המבקש הגיש נגד המשיבים – חברה, נושאי משרה בה וגורמים אחרים הקשורים אליה, בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת.

תמצית העובדות
2. המבקש ייסד בשנת 1998 את המשיבה הפורמאלית – חברת shg golden & silver ltd (להלן: "החברה"). החברה נועדה לעסוק בחיפוש וכרייה של זהב במדינת קירגיסטאן, והיא החזיקה שם בזיכיונות שונים במכרות זהב. מניות החברה הוחזקו באופן פורמאלי על ידי המבקש, למעט אחוז אחד מהן שהוחזק על ידי רעייתו. יחד עם זאת, חלק ממניות החברה שהיו רשומות על שם המבקש, נמכרו על ידיו לבעלי מניות אחרים, שכאמור לא נרשמו באופן פורמאלי כבעלי מניות.

רכישת החברה מהמבקש
3. ביום 5.7.2006 התקשרה המשיבה 13 – שהיא חברה המהווה חלק מקבוצת חברות בשליטת המשיב 1 (שיכונה להלן: "לבייב". קבוצת החברות בשליטתו של לבייב תכונה להלן: "קבוצת לבייב") בזיכרון דברים עם המבקש (נספח 9 לבקשת האישור המתוקנת). במסגרת זיכרון הדברים הוסכם כי משקיע מקבוצת לבייב ישקיע בחברה סכום כולל של 15.6 מיליון דולר, שכנגדו הוא יקבל שליטה (51%) בחברה.

ההשקעה נועדה להיעשות בשלבים, תוך שהיא היתה כפופה למספר בדיקות נאותות על ידי המשקיע. לזיכרון הדברים נחתמו 3 תוספות (ביום 15.9.2006, ביום 15.12.2006, וביום 23.7.2003, נספחים 10-12 לבקשת האישור המתוקנת), שהיו אמורות להסדיר מחדש חלק מהתנאים בזיכרון הדברים, ואת לוחות הזמנים לביצועם.

במועד החתימה על זיכרון הדברים שולם סכום של חצי מיליון דולר; סכום נוסף של 2.1. מיליון דולר שולם לאחר החתימה על התוספת השנייה; ויתרת הסכום (13 מיליון דולר) שולמה לאחר החתימה על התוספת השלישית.

למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 18.3.2008 הודיע המבקש – שכיהן עד אותו מועד כדירקטור בחברה – על התפטרותו מהדירקטוריון.

המשיבים השונים
4. המשיב 1 – מר לבייב - הוא מי שמחזיק בשליטה במשיבה 2. לטענת המבקש, לבייב אחראי לנזקים נושא התביעה, מאחר שהוא מעסיק נושאי משרה הפועלים בחברות המוחזקות על ידיו במישרין או בעקיפין, והוא גם היה בעל הזכות למנות את נושאי המשרה בחברה דנן. עוד נטען כי לבייב נפגש אישית עם המבקש ובעלי מניות אחרים בחברה, והיה המתכנן והאסטרטג של המעשים המתוארים בכתב התביעה המתוקן אותו הגיש המבקש.

5. המשיבים 3, 5, 6 ו-7 הם דירקטורים בחברה בעבר או בהווה. משיב 3 (שיכונה להלן: "ברבוי"), שימש עד לחודש אפריל 2008 גם כמנכ"ל החברה. משיב 5 החל לכהן כדירקטור ביום 17.10.2007, משיב 6 החל לכהן כדירקטור מיום 17.10.2007 ועד 13.1.2008, והמשיב 7 החל לכהן כדירקטור מיום 13.1.2008.
משיב 4 (להלן: "וולודין") הוא מי שכיהן כמנהל סניף החברה בקירגיסטאן מיום 19.12.2006 ועד שנת 2009.

6. המשיבות 2, 12 ו-13 הן חברות בקבוצת לבייב. המשיבה 13 (חברת ll mining corporation) מחזיקה במניות השליטה בחברה (המשיבות האחרות היו בעלות זכות עתידית לקבל מניות בחברה).
משיב 8 הוא רו"ח שמונה כרו"ח חיצוני לחברה בחודש נובמבר 2006 (כל המשיבים למעט המשיבות 10-11 יכונו להלן: "המשיבים").

7. המשיבות 10-11 (שיכונו להלן: "החברות הזרות") הן חברות המחזיקות היום בנכסים שהיו בעבר נכסי החברה – משיבה 10 מחזיקה בזיכיונות הכרייה שהיו בבעלות החברה, והמשיבה 11 מחזיקה בנכסי חברת אקטיוז – קרי המפעל לעיבוד העופרה, כפי שיתואר להלן.

8. עמדתו של המבקש היא כי המשיבים פעלו באופן מכוון לריקון החברה מנכסיה. לטענתו, המשיבים בקשו לאורך כל התקופה הרלוונטית לחברה להשתלט על כל רכוש החברה, ולהיות הבעלים היחידים שלה. לבייב פעל בעצמו ובאמצעות המשיבים האחרים, שסייעו לו בהגשמת רצונותיו, ובקידום האינטרסים של לבייב ושל קבוצת לבייב, על חשבון האינטרסים של החברה.

חיפוש וכריית זהב
9. בקצרה יובהר כי הליך פיתוח של מרבץ זהב כולל מספר שלבים – כפי שתואר בתשובת המשיבים לבקשה (שהאמור בה בהקשר זה לא נסתר). כך, בתחילה מאתרים גיאולוגים סלעים המכילים ריכוזי זהב. כאשר קיימת אינדיקציה לריכוזים כאלה, מוגדר האזור כ"מרבץ". לאחר איתור המרבץ, מתקיים הליך של מיפוי ובחינה שלו, כדי לברר את שאלת כדאיות הקמת המכרה במקום. שלב זה הוא שלב ה"חיפושים", בו נלמד גודל המרבץ ומבנהו, בעיקר על ידי דגימות של עופרה, שנועדו לבחון את ריכוז הזהב הכלוא בעופרה. הדגימות של העופרה ניטלות על ידי קידוחים – כאשר ככול שקיימים קידוחים רבים יותר וצפופים יותר, המידע על המרבץ רב יותר. מאחר שהקידוחים הם יקרים, הם מבוצעים בצורה הדרגתית ורב שלבית, תוך דיגום צפוף יותר מפעם לפעם, באזורים בהם קיימים מאפיינים של מרבץ.

החיפושים נעשים (בקירגיסטאן כמו ביתר מדינות הגוש הסובייטי), בהתאם לרישיון חיפושים. בשלב מסוים של החיפושים, ניתן – כך טוענים המשיבים – לבקש להמיר את רישיון החיפוש ברישיון כרייה. לצורך כך, יש להגדיר תנאי סף מינימאליים לכלכליות הכרייה במרבץ. כדי לקבל את רישיון הכרייה, יש לערוך תחשיב המציג את כמות העופרה ומאפייניה. בשלב זה מתקבלת אם כן החלטה האם להקים מכרה אם לאו.

נכסי החברה
10. נכסיה של החברה כללו את הנכסים הבאים:
מכרה טסה קמינסקאיה – מדובר במכרה זהב בשטח של 364 ק"מ מרובעים, שכלל בתוכו 12 מכרות זהב שונים, אחד מהם הוא מכרה דולפראן.

מכרה דולפראן – מכרה זהב ששטחו היה חלק משטח טסה קמינסקאיה, ושהזיכיון בגינו הופרד מהזיכיון של מכרה טסה קמינסקאיה.

מכרה קוראן ג'אלו – מכרה בו החזיקה החברה באמצעות שותפות עם חברת kurandey (באמצעות החזקה במניותיה של חברת golden kuran המחזיקה במכרה, שהחברה מחזיקה ב-69% ממניותיה).

מכרה קומטאור – מכרה נוסף שהחברה החזיקה זיכיון ביחס אליו.

מפעל ak-tyuz (להלן: "אקטיוז") - מפעל לעיבוד עופרה והפקת זהב, שהחברה רכשה בשנת 1998 70.8% ממניות החברה המפעילה אותו.

הערכות השווי לחברה והצעות הרכש
11. לגישת המבקש, לבייב חמד מלכתחילה את החברה ואת רכושה. לכן הוא הסתיר מידע גיאולוגי רב אודות החברה. המשיבים ניסו, לטענתו, להציג את החברה כבעלת שווי נמוך יותר משווייה האמיתי. בדו"ח שנערך בחודש יולי 2006 (שכונה בתביעה המתוקנת "דו"ח לבייב הראשון"), הוערך שווי החברה על ידי חברת wardel armstrong (להלן: "wa") בסכום של 11,390,000$, שווי שאינו משקף לגישת המבקש את השווי האמיתי של נכסי החברה. הערכה זו אינה עולה בקנה אחד – כך טוען המבקש – עם הערכות שווי אחרות, לפיהן שווי החברה גבוה בהרבה. ההערכה אינה כוללת נכסים בעלי חשיבות מכרעת, וחישוב כמויות הזהב של החברה נעשה בהערכה זו בשיטה שהמבקש חולק עליה.

המבקש טען כי המשיבים בקשו בין היתר למזג את החברה (בהתאם להערכת השווי הבלתי ריאלית שלה), עם חברת auramine שבשליטת לבייב. לכן, הם הסתירו מבעלי המניות של החברה הערכות שווי אחרות שנעשו לנכסי החברה. המשיבים אף פנו למבקש וליתר בעלי המניות המקוריים של החברה בהצעת רכש (ביום 3.12.2007). מרבית בעלי המניות סירבו להצעת הרכש ולא קבלו אותה.

12. המבקש טען כי לאחר הסירוב להצעת הרכש, החל מצב החברה להתדרדר. ביום 6.3.2008 הוצעה לבעלי המניות הצעה נוספת – שהיתה הצעת bmby לרכישת החברה לפי שווי של 40 מיליון דולר. הצעה זו נדחתה אף היא. המבקש טען כי לאחר מכן החליטו המשיבים לפעול לפירוק החברה ולאיבוד של כל נכסיה.

כאמור, לגישת המבקש התנהלות המשיבים לכול אורך הדרך נועדה להפוך את החברה לחברה בבעלותה של קבוצת לבייב בלבד, ופעולותיהם לכול אורך הדרך נועדו להביא לכך. בסופו של דבר, החברה אכן איבדה את כל נכסיה, כאשר לגישת המבקש הדבר אירע כתוצאה מפעולות תרמית שבוצעו על ידי המשיבים כולם או חלקם, שהובילו לכך שכול נכסיה של החברה עברו לידיהן של החברות הזרות, שהן חברות הנשלטות על ידי לבייב או קשורות אליו.

מצב נכסי החברה נכון למועד הגשת הבקשה המתוקנת
13. אין מחלוקת כי כיום לחברה אין עוד זכויות באף אחד מהנכסים שלעיל (בכפוף למפעל אקטיוז, שלגביו מתנהלים היום הליכים בקירגיסטאן). להלן נציין בקצרה מתי איבדה החברה את הזכויות בנכסים הנ"ל:

14. טסה קמינסקאיה – ביום 31.3.2008, נשלל על ידי שלטונות קירגיסטאן הזיכיון au – 10- 04 מיום 1.2.2007 שניתן למכרה טסה קמינסקאיה. הסיבה לשלילת הזיכיון היא משום שהחברה – חרף תנאי הזיכיון – לא בצעה עבודות במכרה זה. המבקש טוען כי היקף העבודות שנדרש במכרה טסה קמינסקאיה פורט בס' 4 להסכם הזיכיון, וכי החברה הפרה את התחייבויותיה מכוח סעיף זה. המבקש טוען כי אין ממש בהקשר זה בטענת החברה לפיה היא בצעה עבודות במכרה אחר - דולפראן – שהיה חלק ממכרה טסה קמינסקאיה, משום שלדופראן ניתן זיכיון נפרד, בעל גבולות ברורים.

15. דולפראן – ביום 17.10.2006 ניתן למכרה דולפראן זיכיון פיתוח לתקופה של 20 שנה – ae 786. כאמור, מכרה דולפראן הוא מצוי בשטח שהיה חלק משטח המכרה של טסה קמינסקאיה, והוא הופרד ממכרה זה מכוח הזיכיון הנפרד שהתקבל בגינו (כך טוען המבקש). לאחר העברת השליטה בחברה לקבוצת לבייב, הוסב ביום 1.2.2007 הזיכיון למכרה זה מסניף החברה - לחברת האם הישראלית של החברה. זיכיון הפיתוח הומר בזיכיון חיפוש, וזאת - ביום 29.12.2007 (זיכיון שמספרו הוא ap – 1570). זיכיון החיפוש נשלל מהחברה לאור טענת השלטונות כי החברה בצעה קידוחים במכרה ללא אישור. המבקש טוען כי לאור הפרדת מכרה דולפראן ממכרה טסה קמינסקאיה, לא היתה החברה רשאית לבצע קידוחים בדולפראן מכוח הזיכיון של טסה קמינסקאיה. כך קבעו לטענתו גם בתי המשפט הקירגיזיים, שדחו את עמדת החברה בהקשר זה.

16. קוראן ג'אלו – ביום 4.3.2008 החליט משרד הגיאולוגיה הקירגיזי לשלול מהחברה את הזיכיון שהיה לה במכרה זה, בשל אי עמידתה של החברה בתנאי הזיכיון של המכרה, מכוח הסכם הזיכיון מיום 14.6.2005 – שכן החברה לא עמדה בהיקפי הכרייה הנדרשים.

17. קומטאור – ביום 16.10.2006 ניתן לחברה זיכיון למכרה קומטאור – au – 09 – 03, אשר תוקפו היה עד יום 31.12.2011. ביום 1.2.2007 הוחלף הזיכיון הזה על ידי המשיבים, תוך שמספרו הסידורי נותר כשהיה. הזיכיון נשלל מהחברה לאור הפרה נטענת של חוקי איכות הסביבה, כאשר החברה בצעה על פי הטענה עבודות מחקר גיאולוגיות בשטח הזיכיון, ללא הסדרה מתאימה עם הרשויות הקירגיזיות, ועל אף שמדובר בשטח של פארק לאומי בקירגיסטאן.

החברה נקטה בהליכים לצורך ניסיון להשיב את הזיכיון לידיה. ביום 24.10.2008 נדחו טענות החברה על ידי בית המשפט הבין אזורי של בישקק. על החלטה זו הוגש על ידי החברה ערעור. ביום 3.12.2008, קבעה ערכאת הערעור כי אין לב"כ החברה ייפוי כוח הולם הכולל את האפשרות לערער בשם החברה על קביעתה של הערכאה הראשונה. לכן החליטה ערכאת הערעור "להחזיר" את הערעור, ולא לדון בו.

18. מפעל אקטיוז – החברה רכשה את המפעל ממדינת קירגיסטאן עוד בשנת 1998. החברה דיווחה לבעלי המניות ביום 9.4.2008 כי הרשויות טוענות שהחברה אינה עומדת בתנאי הסכם הרכישה של המפעל. המבקש טען כי ביום 10.4.2008 דיווחה החברה שניתן

פסק דין
ביום 12.3.2008, מכוחו הוטלו עיקולים על המפעל להבטחת "גזר דין ההפקעה" שניתן קודם לכן. ביום 6.5.2008 מונה מפרק זמני לאקטיוז בגין חוב מיסים שלא שולם.

תביעת חברת sher&k נגד החברה
19. מעבר לכול האמור לעיל, התנהל נגד החברה גם הליך משפטי נוסף, שביסודו חוב נטען של החברה לחברת sher&k. חברת sher&k בצעה עבור החברה עבודות גיאולוגיות. שכרה של sher&k בסך 10,700$ לא שולם לה, לטענת החברה משום שבין החברה לבין sher&k התגלעו מחלוקות ביחס לאיכות ושווי העבודה ש- sher&k בצעה.

ביום 26.9.2007 שלחה חברת sher&k הודעה לחברה בדבר דרישת חוב. ביום 24.12.2007 הגישה sher&k תביעה נגד החברה לבית המשפט הבינאזורי בבישקק. החברה הגישה כתב הגנה, והתקיימו שני דיונים בתביעה בסוף חודש ינואר 2008.

20. ביום 4.2.2008 עתרה sher&k כי בית המשפט יכריז על החברה כחדלת פירעון. המשיבים טוענים כי הדין בקירגיסטאן כלל אינו מכיר באפשרות להכיר בסניף של חברה כחדל פירעון, משום שאין לו ישות משפטית נפרדת. אף על פי כן, התקבלה בקשת sher&k, ובית המשפט הכריז על סניף החברה כעל חדל פירעון, ומינה לו מנהל זמני. המנהל הזמני התייצב בסניף החברה. הוא אף הוציא למחרת היום צו מבית המשפט, האוסר על עובדי הסניף ומנהליו לבצע דיספוזיציה בנכסי החברה, ואף השעה את עובדי החברה מתפקידם.

21. ביום 6.2.2008 עתרה החברה לבית המשפט לבטל את הליך פשיטת הרגל, וביום 8.2.2008 נדחתה הבקשה. ביום 9.2.2008 הגישה החברה ערר על החלטה זו.

ביום 14.2.2008 הושגה הסכמה בין החברה לבין sher&k לפיה החברה תשלם ל- sher&k סכום מוסכם, ו- sher&k תמשוך את התביעה נגד החברה ואת בקשת הפירוק. ואכן ביום 15.2.2008 שולם על ידי החברה סכום של 22,000$ ל- sher&k.

sher&k פנתה לבית המשפט ובקשה למחוק את שתי התביעות שהיא הגישה נגד החברה – הן את התביעה הכספית, והן את התביעה לחדלות פירעון. בית המשפט הורה ביום 13.3.2008 על אישור הסכם הפשרה והפסקת ההליכים בתביעה הכספית. אולם, הוא לא הורה על ביטול המינוי של המנהל הזמני, ולא הורה על ביטולו של הליך פשיטת הרגל – הגם שהעילה מכוחה מונה המנהל הזמני וההליך נפתח (החוב ל- sher&k) עברה מן העולם.

22. כעולה מתשובת המשיבים לבקשה דנן, המנהל הזמני שוחרר מתפקידו רק ביום 14.4.2010. בתקופה בה המינוי היה תקף, בצע המנהל הזמני פעולות שונות, תוך שהוא חורג – לגישת המשיבים – מסמכויותיו. בין היתר הוא מסר את דגימות הקידוחים ששייכות לחברה – למשרד הגיאולוגיה. החברה נקטה – כך נטען – בעשרות הליכים משפטיים נגד המנהל הזמני ופעולותיו, כפי שפורט בפרק ז'4 לתשובת המשיבים לבקשה המתוקנת לאישור התביעה כתביעה נגזרת.

עוד יצוין, למען שלמות התמונה, כי בחודש אפריל 2010 היתה הפיכה במדינת קירגיסטאן, שלאחריה התחלף השלטון במדינה, והנשיא בקייב חדל לשלוט בה.

טענות המבקש
23. המבקש טען בסיכומיו, כי יש לאשר את התביעה כתביעה נגזרת. לטענתו, הרף הנדרש לצורך קבלת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת הוא נמוך, כאשר די בכך שהוכח קיומה העקרוני של עילת תביעה, להבדיל מהוכחת פרטיה, אותם ניתן יהיה להשלים מאוחר יותר.

לגישת המבקש, קובעת ההלכה הפסוקה כי כדי שבית המשפט יאשר הגשת תביעה כתביעה נגזרת, על המבקש להוכיח כי התביעה היא לטובתה של החברה, וכי קיימת עילת תביעה לכאורית. במקרה דנן – כך נטען – הוכחה עילת תביעה כזו, קודם כל משום שמדובר באובדן מוחלט של כל נכסי החברה בעקבות שורה של החלטות שיפוטיות בהן נקבע כי החברה תחת ניהול המשיבים כשלה מלעמוד בהתחייבויותיה, וכתוצאה מכך אבדו לה כל נכסיה. נכסי החברה ניטלו ממנה משום שהיא הפרה את הסכמי הזיכיונות בהפרות שונות, ומכאן שהמשיבים לא פעלו כנדרש בניהול החברה, ולא שמרו כנדרש על נכסיה. המשיבים הפרו לטענת המבקש את חובת האמון ואת חובת הזהירות המוטלות עליהם כדירקטורים בחברה. לגישתו - טענת המשיבים ביחס לשחיתות שלטונית היא טענה שכדי להוכיחה נדרשות ראיות טובות, שלא הוצגו על ידי המשיבים.

24. המבקש טען כי המניע הכלכלי של המשיבים, היה להוציא את בעלי מניות המיעוט מהחברה בשלב מוקדם, בטרם יתגלו כמויות הזהב המאסיביות הטמונות במרבצי החברה. מכאן נובע גם חוסר העקביות בעמדת המשיבים ביחס לשווי החברה. הניסיון להפחית את שווי החברה נועד – כך נטען – כדי למזג את החברה יחד עם חברה אחרת המצויה בשליטתו של מר לבייב, ולהשתלט באופן זה על החברה תמורת "נזיד עדשים". ההחלטה על המיזוג הפסול הזה התקבלה על ידי המשיבים ללא כינוס מתאים של מוסדות החברה. מר לבייב אף הציע לבעלי המניות הצעת "במבי", שרק חלק קטן מבעלי מניות המיעוט נעתרו לה.

25. המבקש טען כי בין אם במעשה מכוון ובין אם במחדל, המשיבים הובילו את החברה לאובדנה. הנושא הראשון אותו מציין המבקש בהקשר זה, הוא תביעתה של sher&k נגד החברה, שהובילה למינוי מנהל אדמיניסטרטיבי זמני לחברה.

המבקש טען כי המשיבים גילו אדישות להכרזת פשיטת הרגל של סניף החברה. הם הגישו בקשה לקונית לביטול ההכרזה, בה לא נטענה הטענה כי לא ניתן להכריז על סניף ועל חברה זרה כעל חדלי פירעון. גם הטענה על גובה החוב הנטען לעומת סכום הכסף שהיה מופקד באותה עת בקופת החברה – לא נטענה בבקשת הביטול. המשיבים פטרו עצמם מאחריות על ידי הגשת מכתבי תלונה נגד השופטת. ב"כ החברה, עו"ד זאומן, שפעל כשליחם של המשיבים, כשל בהגנת החברה והיה – כך נטען – כלי שרֵת בידי המשיבים לצורך השגת מטרותיהם הפסולות בחברה. עוד ציין המבקש, כי בתו של ב"כ החברה, עו"ד זאומן, שאף ייצגה את החברה יחד עם אביה – ייצגה במקביל גם את המנהל הזמני בתביעות אישיות נגדו, מתוקף פעילותו בסניף החברה.

המבקש טען כי ביום 6.3.08, הציע מר לבייב הצעת במבי שנייה לבעלי מניות המיעוט. המבקש טען כי ההצעה נועדה לפגוע בחברה לשם השתלטות של קבוצת לבייב והמשיבים על החברה ועל נכסיה היקרים. בעלי המיעוט לא נענו להצעה זו. זמן קצר לאחר מכן, חודשו הליכי חדלות הפירעון, וכפי שתואר לעיל, גם לאחר שהושגה פשרה בין החברה לבין sher&k, לא נסגר תיק חדלות הפירעון. זאת – משום שלחברה היו נושים נוספים, שביקשו להצטרף לתיק חדלות הפירעון. בין היתר היה לחברה חוב לרשויות המס של מדינת קירגיסטאן.

26. באשר לאובדן הזיכיונות, טען המבקש כי החברה הפרה את תנאי הזיכיונות, וכי גרסת המשיבים לפיה הזיכיונות נשללו מהחברה לאור שחיתות השלטון, לא הוכחה. המבקש פירט בהקשר זה את מצב הדברים ביחס לכול אחד מזיכיונות החברה.

הוא טען כי החברה לא עמדה בתנאי הזיכיון ביחס להיקפי הכרייה הנדרשים בקוראן ג'אלו, וכי ההחלטה לוותר על מכרה זה לא התקבלה כדין. ביחס למכרה בדולפראן, טען המבקש כי הוא העביר למשיבים זיכיון תקין, והמשיבים "השחיתו" את הזיכיון והביאו לאובדנו. זאת, משום שהם בצעו במכרה עבודות קידוח שלא כדין. גם במכרה טסה קמינסקאיה החברה לא פעלה לפי תנאי הזיכיון, כאשר לא בצעה בו את הפעילות שהיה עליה לבצע לפי תנאי הזיכיון (ולא ניתן – כטענת המשיבים – לייחס את הפעילות בדולפראן למכרה טסה קמינסקאיה).

החברה אף לא עשתה את כל הנדרש כדי להציל את הזיכיון במכרה קומטאור, ולא הגישה ערעור נוסף על פסק הדין של ערכאת הערעור הקירגיזית, אף שיכלה לעשות כן. באשר למפעל אקטיוז, טען המבקש כי החברה לא נאבקה בפסק הדין ש"הפקיע" את המפעל מהחברה, ואף לא הפעילה את תניית הבוררות מכוחה יכלה לנהל נגד מדינת קירגיסטאן הליך של בוררות בינלאומית.

27. המבקש טען כי המשיבים מוסיפים להיות אדישים לאובדן נכסי החברה, והביאו לאובדן הנכסים. כך, המשיבים נמנעו מלהגיע לדיונים מכריעים בנוגע לגורל החברה. ביום 24.6.10, לאחר המהפכה בשלטון בקירגיסטאן, שלה מייחסים המשיבים שינוי דמוקרטי במדינה, התקבל

פסק דין
נגד החברה בהעדרה, כי המשיבים או מי מטעמם לא התייצבו להליך אותו יזמה החברה.

מקריאת פסק הדין שניתן לאחר ההפיכה, עולה כי המשיבים היו צריכים לפנות לבית המשפט תוך שנה מקבלת פסק הדין מיום 13.6.08, מכוחו נשללו מהחברה שני זיכיונות לאור עמדתו של משרד הגיאולוגיה. אולם המשיבים פנו לאחר יותר משנה, ולכן החברה עומדת כעת מול פסקי דין חלוטים נגדה. ביחס לשלילת שני הזיכיונות הנוספים של החברה – קוראן ג'אלו וקומטאור, המשיבים כלל לא נאבקו בשם החברה גם לא במועד מאוחר יותר.

28. המבקש טען כי החברות הזרות אחראיות אף הן למפלתה של החברה. לטענתו, קיימת סמיכות מדהימה בין המועד בו החברה חדלה לפעול ואיבדה את נכסיה, לבין המועד בו החברות הזרות הוקמו לצורך קליטת כל נכסי החברה. עוד נטען כי היה תכנון מקדים של החברות הזרות, וכי הן "ארבו" לנכסי החברה כבר מחודש דצמבר 2007, עוד בטרם החברה איבדה את נכסיה. החברות הזרות לא חשפו איך הגיעו נכסי החברה לידיהן, והאם הן שילמו עבורם.

מפעל אקטיוז התקבל על ידי החברות הזרות בחטף, במכרז שהחברה היתה מנועה להשתתף בו. בכך יש כדי להעיד על קנוניה. האפשרות של קנוניה מתחזקת לאור הגילוי בדבר פגישה מהותית בין מר לבייב לבין מר בוסוב, שהוא הבעלים של החברות הזרות, פגישה המעידה על הקשר בין לבייב לבין החברות הזרות. פגישה מהותית נוספת שנחשפה במהלך ההוכחות, היא פגישה בין לבייב לבין בנו של מי שהיה נשיא קירגיסטאן, מר בקייב. המבקש טוען כי יתכן שבפגישה זו סוכמו פרטי המהלך כולו, שהחל באובדן רכוש החברה, ונמשך בהשתלטות החברות הזרות על רכוש זה.

עוד ציין המבקש כי החברה לא הגישה עד היום כל תביעה נגד החברות הזרות, כדי לנסות ולהחזיר את הנכסים האבודים לידיה של החברה. גם עובדה זו מצדיקה, לגישת המבקש, היעתרות לבקשת האישור, כדי שהחברה תוכל לנסות להשיב לעצמה את מה שנגזל ממנה.

29. המבקש הוסיף והתייחס לטענת המשיבים לפיה חברת highland mines הוקמה על ידי מר אסנג'אן (שהוא מנהלו המקומי של סניף החברה, ומי ששימש כמנכ"ל בפועל של חברת golden kuran ומפעל אקטיוז), לצורך פיתרון הפעילות הפיננסית של החברה. אולם, המבקש טוען כי במסגרת פיתרון זה מועברים לחברת highland mines כספים של החברה בהיקף לא ידוע. עוד נטען כי לבייב מעסיק באמצעות חברת highland mines גיאולוגים ואנשי מקצוע, המשרתים את עסקיו הפרטיים בברית המועצות לשעבר, והכול על חשבון החברה. המבקש הוסיף וטען כי המידע הגיאולוגי נמצא היום בידיהן של החברות הזרות, וכי הוא נלקח על ידי המנהל הזמני. מדובר ברכוש יקר ערך של החברה שעל החברות הזרות להשיבו לחברה.

טענות המשיבים 1-9 ו-12-13
30. המשיבים 1-9 ו-12-13 (המכונים ב

פסק דין
זה "המשיבים"), טענו כי יש לדחות את הבקשה. המשיבים טענו כי טענות המבקש ביחס לתרמית, המבוססות על הקשר הנטען בין לבייב לבין החברות הזרות, נזנחו לחלוטין במסגרת סיכומי המבקש, ואף הופרכו כולן בחקירותיו של המבקש. כך נטען כי הופרכה הטענה בדבר הקשר בין לבייב לבין האולגירך סמושקין, ובין לבייב לבין האולגירך בוסוב; הופרכה הטענה בדבר העברת מידע גיאולוגי אל החברות הזרות באמצעות חברת highland; כמו גם הטענה על פיה המשיבים לא ערערו במתכוון על פסק הדין המתייחס ל"החרמת" מפעיל אקטיוז, והטענה ביחס להפחתת שווי החברות כחלק ממעשה התרמית.

טענת תרמית מחייבת הוכחה ברמת שכנוע גבוהה, והמבקש לא עמד בנטל שהוטל עליו ולא הוכיח את הטענה. לכן, משנפלה טענת התרמית, אין עוד בסיס לעילת התביעה נגד המשיבים 1, 2, 9, 12, 13 -שאינם ולא היו בשום שלב נושאי משרה בחברה.

31. באשר לטענת הרשלנות, טענו המשיבים כי יש לדחות גם אותה. לטענתם, לא הוכחה חריגה של נושאי המשרה בחברה מכלל שיקול הדעת העסקי (ה-business judgment rule). כך, הדירקטוריון לא צריך היה להתערב בהחלטות היומיומיות של ההנהלה המקומית של החברה. באשר להחלטות בהן הדירקטוריון התערב, בנושאים שהיו מסורים לסמכותו – הוא עשה כן תוך הפעלת שיקול דעת סביר, ותוך שראה לנגד עיניו את טובת החברה.

לגישת המשיבים, כדי לבחון את פעילותם של נושאי המשרה בחברה, יש להביא בחשבון את מצבה של החברה במועד בו ניהולה עבר מהמבקש לידי המשיבים. המשיבים טענו כי הוכח שבמשך התקופה בת 8 השנים בה נוהלה החברה על ידי המבקש, לא היתה פעילות ממשית בשטחי הזיכיונות. לכן, כאשר עבר הניהול למשיבים, היה עליהם לקבוע סדרי עדיפויות לפעולתם, שכן לא בכול הפעולות הנדרשות ניתן היה לנקוט באופן מיידי ובמקביל.

בנוסף, מאחר שהחברה בניהול המבקש הפרה את תנאי הזיכיונות במשך 8 שנים, ללא התערבות כלשהי של השלטונות הקירגיזיים, המשיבים לא היו יכולים לצפות שתוך פחות משנה יחליטו אותם שלטונות לשלול מהם את כל נכסי החברה, כאשר באותה תקופה החברה בצעה יותר קידוחים מאשר ב-8 השנים שקדמו לכך. המבקש העלה את טענת הרשלנות – כך נטען – בחוסר תום לב, מה עוד שטענה זו עומדת בסתירה לטענתו של המבקש בדבר התרמית. המשיבים אף טענו כי אין לקבל את טענת המבקש בדבר "הודאה והדחה", הן משום שמדובר בטענה המהווה הרחבת חזית, והן משום שהמשיבים לא הודו – כנדרש – בכול יסודות עילת התביעה.

32. לגישת המשיבים, הוכח כי כאשר החברה נוהלה על ידי המבקש, הוא שילם תשלומי שוחד שונים לשלטונות הקירגיזיים (באמצעות תרומות לקרנות שונות של גורמים בשלטון). עקב תשלומי שוחד אלה, קבל המבקש את הזיכיונות. טענות המבקש ביחס לסכומים שהושקעו על ידי החברה בתקופתו בשטחי הזיכיונות, הסתברו כחסרות בסיס. להיפך – הוכח כי בתקופה בה המבקש ניהל את החברה, בוצעו על ידיה בשטחי הזיכיונות עבודות מינימאליות בלבד. בקומטאור ובטסה קמינסקאיה לא בוצעו על ידי החברה בתקופת המבקש כל קידוחים שהם. בקוראן ג'אלו ובדולפראן בוצעה כרייה בהיקף קטן יותר מהנדרש, תוך הפרת תנאי הזיכיונות במכרות אלה. בשל כך אף נשלל מהחברה עוד בשנת 2004 זיכיון הכרייה בדולפראן.

33. המשיבים אף התייחסו באופן ספציפי לזיכיונות השונים שנשללו מהחברה, ולפעולות שהחברה בצעה כדי להשיב לידיה את הזיכיונות. לטענתם, החברה ונושאי המשרה בה פעלו באופן סביר ביחס לכול אחד מנכסי החברה שנשללו ממנה.

ביחס לזיכיונות בדולפראן ובטסה קמינסקאיה, החברה טענה כי היא פעלה בהתאם למצב המשפטי לאחר שהתקבל זיכיון נפרד לשטח דולפראן. החברה היתה רשאית, מכוח הדין הקירגיזי (שהמבקש לא הוכיח אותו), לבצע בשטח זיכיון זה עבודות מכוח זיכיון טסה קמינסקאיה. על כל פנים, החלטת נושאי המשרה בחברה בהקשר זה היתה החלטה עסקית סבירה.

המשיבים טענו כי הם לא פעלו ברשלנות ביחס לזיכיון קומטאור, וכי החברה פעלה ביחס לזיכיון זה כנדרש, ואף מיצתה באופן סביר את הניסיונות המשפטיים להחזיר לידיה את הזיכיון לאחר שהוא נשלל ממנה, וזאת – בהתאם למצב המשפטי, ובהתאם לייעוץ המקצועי של היועץ המשפטי מטעמה.

34. באשר לזיכיון קוראן ג'אלו, טענו המשיבים כי החלטת החברה לוותר על המכרה היתה החלטה סבירה בהתאם למכלול הנסיבות שהיו קיימות במועד קבלת ההחלטה. באשר למפעל אקטיוז נטען כי החברה לא הסתירה את פסק הדין להחרמת המפעל מבעלי המניות. החברה קבלה ייעוץ משפטי ממנו עלה כי תנית הבוררות בין החברה לבין מדינת קירגיסטאן, אינה מתייחסת לסכסוך שהיה בין הצדדים לגבי המפעל, שכן הסכסוך התייחס לדרישת השלטונות מהחברה לתשלום מס – ולא להסכם בין המדינה לבין החברה.

המשיבים טענו כי הוכח שההחלטה להסב את רישום הזיכיונות משם הסניף לשם החברה לא גרמה לנזק. בהקשר זה טען המבקש כי הסבה זו קיצרה את תקופת הזיכיון והביאה לשינוי תנאיו. ואולם אף המבקש עצמו הודה כי לא כאלה היו פני הדברים. בנוסף, ההחלטה להסב את הזיכיונות בוצעה בעצה אחת עם באי כוחה של החברה בקירגיסטאן.

35. המשיבים התייחסו לטענה לפיה ההליכים המשפטיים בקירגיסטאן נוהלו ברשלנות. לטענתם, ישנו פירוט של עשרות הליכים שהחברה ניהלה בקירגיסטאן, כאשר כל החלטה בהקשר זה התקבלה על ידי ההנהלה המקומית בקירגיסטאן, תוך התייעצות עם עורכי הדין המקומיים של החברה, וכאשר הדבר נדרש – תוך התייעצות עם מר ברבוי. לא הוגשה על ידי המבקש חוות דעת של מי שבקי בדין הקירגיזי, ממנה ניתן להסיק כי ההליך המשפטי בקירגיסטאן נוהל ברשלנות.

באשר להליך המשפטי שהתנהל נגד חברת sher&k, טענו המשיבים כי לחברה היו חובות גם בתקופת המבקש, ואף התנהלו נגדה הליכים משפטיים ביחס לחובות אלה (שהמבקש טען כי הוא לא היה מעורב בהם, אלא עורכת הדין המקומית של החברה). לטענת החברה, היו חילוקי דעות בינה לבין חברת sher&k, ביחס לזכותה של האחרונה לקבל את התשלום שהיא דרשה, ולכן החברה לא שילמה ל-sher&k את הסכום שהיא דרשה. מלכתחילה לא התקבלה דרישת התשלום על ידי החברה. החברה אף לא ידעה כי דרישה זו תביא למתקפה עליה, ולו הדברים היו ידועים - היה הסכום משולם ל- sher&k קודם לכן. מרגע שנודע לברבוי על מינוי מנהל זמני, הוא הורה על תשלום מיידי של החוב, וכך נעשה.

36. באשר להליך ביטול מינוי המנהל הזמני, טענו המשיבים כי טענת המבקש ביחס לרשלנות הנטענת שלהם בהליך זה – הופרכה. לגישת החברה, ההחלטות בהקשר זה התקבלו על ידי עורך הדין של החברה, עו"ד זאומן, אשר העיד על הדין הקירגיזי, והבהיר בעדותו מדוע פעל כפי שפעל. לכן אין להטיל אחריות על הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה, שהסתמכו על שיקול הדעת של עו"ד זאומן, ואף לא הוכחה רשלנות של עו"ד זאומן עצמו, או של ההנהלה המקומית של החברה.

באשר לטענת המבקש לפיה ניתן היה לבקש דיון מחדש ביחס לדולפראן ולטסה קמינסקאיה – נטען כי טענה זו לא נתמכה בחוו"ד ביחס לדין הקירגיזי. לגישת המשיבים, המועד האחרון להגשת הבקשה היה בחודש יוני 2009. מועד זה היה קודם להפיכה נגד השלטון הקודם בקירגיסטאן. לכן, על פי הטענה לא היה טעם להגיש את הבקשה קודם לכן.

באשר לטענה כי בתו של עו"ד זאומן ייצגה את המנהל הזמני במקביל לייצוגה את החברה, טענו המשיבים כי ייפוי הכוח לבתו של עו"ד זאומן ניתן לה על ידי המנהל הזמני, כדי שתייצג סניף של החברה בתביעה שהגישו עובדים לשעבר של הסניף שפוטרו על-ידי המנהל הזמני. על כל פנים, מדובר בטענה שיכולה להיות מופנית לכול היותר לעו"ד זאומן, ולא לנושאי המשרה בחברה. הטענה ביחס לאחריות השילוחית של נושאי המשרה בחברה על פעולות משפטיות של עו"ד זאומן, מהווה הרחבת חזית אסורה, ואין לה בסיס משפטי.

באשר לאפשרות לנקוט הליכים בינלאומיים, במקביל להליכים בקירגיסטאן, הרי הנושא נבחן על ידי שני משרדי עורכי דין גדולים ומכובדים, והמסקנה היתה כי הדבר אינו אפשרי. על כל פנים, כך נטען, הוכח שהחברה בחנה גם ביצוע הליכים לא פורמאליים, שלא הניבו תוצאות.

37. המשיבים הוסיפו וטענו, כי יש לדחות את התביעה גם משום שלא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי. זאת, משום שהוכח שהסיבה לכך שזיכיונות החברה נשללו ממנה היתה מתקפה מצד גורמים בשלטון. מתקפה זו מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתנהגות הרשלנית המיוחסת לנושאי המשרה בחברה לבין התוצאה של שלילת הנכסים.

המסקנה בדבר קיום המתקפה עולה בין היתר מהעובדה שהזיכיון של מכרה קומטאור נשלל לאחר שניתן לחברה היתר לבצע עבודות בשטחי הזיכיון, היתר שהוחלט לבטלו רטרואקטיבית. ביחס למפעל אקטיוז, החברה הוכרזה כחדלת פירעון עוד בטרם חלף המועד לתשלום דרישת המס שנשלחה לחברה, הליך שלא בוטל גם לאחר שהחברה שילמה את חוב המס במלואו בתוך המועד המותר. המסקנה בדבר המתקפה עולה גם מהעדויות על פיהן היו חברות נוספות שנפלו אף הן קורבן למתקפה, בתקופת שלטונו של הנשיא בקייב. המנהל הזמני שמונה לחברה, מונה – כך עולה מעדות עו"ד זאומן, בכול החברות שסבלו מהתקפות שלטון בקייב.

המסקנה בדבר קיומה של מתקפה מתחזקת, כך נטען, לאור העובדה שלאחר ההפיכה נפתחה חקירה פלילית, בה נקבע כי הנכסים נשללו מהחברה שלא כדין. בהחלטה על פתיחת החקירה ישנן קביעות עובדתיות מהן עולה כי זיכיונות דולפראן, טסה קמינסקאיה וקומטאור בוטלו שלא כדין, כדי להעביר אותם לחברת tk geo resources.

38. כן הוכח כי המבקש עצמו הודה כי החברה נפלה קורבן למתקפה מצד בנו של הנשיא בקייב, וכי הוא עצמו בקש כי יינתן לו סכום של 10 מיליון דולר, כדי "לסדר" את העניינים. מסקנה זו עולה מפרוטוקול מוקלט של אסיפה של בעלי המניות מיום 16.2.09. הטענה לפיה הדברים המיוחסים למבקש בתמלול, מבוססים על מידע שהוא קבל מהדירקטוריון – אינה עולה מהתמלול, וזו גם טענה כבושה. גם ההכחשה של המבקש כי בקש שיק של 10 מיליון דולר, וכי הפרוטוקול פוברק בהקשר זה, היא טענה כבושה. ענין נוסף שנזכר בסיכומי המשיבים בהקשר זה הוא העובדה שהזיכיונות של החברה הוצעו לחברות הזרות כבר בסוף שנת 2007 או בתחילת 2008, שלושה חודשים לפני שנשלל מהחברה הזיכיון הראשון. גם עובדה זו מחזקת את הטענה בדבר קיומה של מתקפה.

39. המשיבים התייחסו לטענת המבקש לפיה הוא מודר ממידע. לטענתם, היקף המידע שנמסר לבעלי המניות היה חריג, והוא כלל פגישות, דיווחים שוטפים, דוחות תקופתיים על מצב החברה, ישיבות דירקטוריון (בתקופה בה היה המבקש דירקטור), ואסיפות בעלי מניות.

לגישת המשיבים, אין כל בסיס לטענות המבקש כנגד המשיב 8 ביחס לרישום כוזב במסמכי תאגיד. המשיבים טוענים כי המבקש לא טען ולא הוכיח את הרכיבים הנדרשים, קרי – כי נעשה רישום כוזב, וכי הרישום הכוזב נעשה בכוונה לרמות. לטענתם, הרישום אליו מתייחס המבקש איננו ב"מסמכי התאגיד", אלא מדובר במסמכים שסניף החברה סיפק לרשויות המס ולמשטרה הפיננסית בקירגיסטאן, כחלק מההתמודדות עם המתקפה על החברה. על כל פנים, כך נטען, לא הוכח כל קשר בין ה"רישום הכוזב" הנטען, לבין שלילת נכסיה של החברה.

40. לגישת המשיבים, יש לדחות את הבקשה גם משום שניהול התביעה איננו יכול להיות לטובתה של החברה, בהיותה של התביעה נעדרת תשתית עובדתית. החברה נקטה בהליכים משפטיים רבים בקירגיסטאן, שחלקם הובילו לתוצאות. מעבר לכך, המבקש הוא חסר תום לב, הוא הסתיר מבית המשפט עובדות מהותיות, ואף מסר מספר רב של גרסאות עובדתיות שונות בתצהירים מטעמו.

טענות החברה
41. החברה הצטרפה לטענות המשיבים, ואף הגישה סיכומים מטעמה. לטענתה, כלפי משיבים 2, 9, 12 ו-13 הועלתה על ידי המבקש רק טענת גזל ותרמית, קרי כי נתבעים אלה גזלו את נכסי החברה במכוון, והעבירו אותם לידי החברות הזרות. טענה זו הופרכה לחלוטין בחקירות הנגדיות, והמבקש חזר בו ממנה, וזנח אותה למעשה במסגרת הסיכומים שהוגשו מטעמו. לכן יש לדחות את התביעה נגד משיבים אלה.
באשר למשיב 8, הועלתה נגדו רק טענה של רישום כוזב במסמכי התאגיד, ואף לטענה זו אין כל בסיס.

42. לגבי הנתבעים 3 ו-5-7 – שהם דירקטורים בחברה בעבר או בהווה, נטענה גם טענת רשלנות שהובילה לכך שהחברה איבדה את נכסיה. החברה טוענת כי אף טענה זו היא חסרת שחר, וכי המבקש לא הוכיח כי התנהלותם של משיבים אלה חרגה מגדר ה-business judgment rule.

עוד טענה החברה, כי המבקש התעלם מהעובדה שתפקידו של דירקטוריון החברה מוגבל לקבלת החלטות החורגות מניהול העסקים הרגיל של החברה. באותם נושאים המסורים לסמכות הדירקטוריון, הרי – כך נטען – הוכח כי הדירקטוריון הפעיל שיקול דעת סביר. גם ההחלטות שהתקבלו על ידי הנהלת סניף החברה בקירגיסטאן אינן החלטות רשלניות, אלא החלטות שהתקבלו בהתאם להנחות שהיו סבירות במועד קבלת ההחלטות, ולאחר התייעצות עם הגורמים המקצועיים הרלבנטיים.

43. החברה טענה כי אין בסיס לטענת המבקש בדבר המידור שלו ממידע, וזאת – הן בתקופה בה הוא כיהן כדירקטור בחברה, והן בתקופות בהן הוא היה רק בעל מניות. בכול התקופות, החברה עדכנה את הדירקטוריון ואת בעלי המניות באופן שוטף ובשקיפות, ביחס לכול ההתרחשויות בחברה.

החברה הוסיפה וטענה, כי אין כל בסיס גם לטענתו של המבקש ביחס לזיוף של שני פרוטוקולים של החברה, ולטענה לפיה הדברים המיוחסים למבקש בפרוטוקולים אלה – לא נאמרו על ידיו בפועל. מהפרוטוקולים עולה כי המבקש היה מודע לכך ש"מדובר במלחמת אוליגארכים", ושכדי לפתור את בעיות החברה, ניתן לנסות לשחד את הגורמים הרלוונטיים בשלטון הקירגיזי (והמבקש אף בקש לנסות לעשות זאת בעצמו).
עוד טענה החברה, כי אין גם כל תשתית לטענת המבקש ביחס לרישום הכוזב במסמכי התאגיד.

44. החברה טענה כי אין מקום לאשר את בקשתו של המבקש לתביעה נגזרת, גם משום שמדובר בתביעה שאינה לטובת החברה, ואשר הוגשה על ידי המבקש ממניעים זרים ואישיים שלו עצמו. מנגד, החברה עצמה פועלת כל העת כדי לנסות להשיב לידיה את הנכסים שנגזלו ממנה בקירגיסטאן, והיא עושה כן עוד לפני הגשת בקשתו הנוכחית של המבקש. במסגרת זאת, החברה ניהלה עשרות הליכים משפטיים, תוך שהיא ניסתה לפעול הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי.

עוד נטען על ידי החברה כי הבקשה נגועה בחוסר תום לב, משום שהמבקש הסתיר עובדות מבית המשפט, מסר גרסאות עובדתיות שונות הסותרות זו את זו, והתכחש לדברים שנאמרו על ידיו בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות של החברה מיום 16.2.2009.

בנוסף, המבקש בחר להתפטר מתפקידו כדירקטור בחברה מייד לאחר המתקפה על החברה. המבקש אף הגיש תביעה נוספת נגד החברה להשיב לו הלוואת בעלים, ותביעה אחרת נגד החברה לשלם לו 100,000 דולר. שני ההליכים הללו נזנחו על ידי המבקש. הנתבע אף נתבע על ידי החברה בתביעה שהועמדה לצורכי אגרה על סכום של 7 מיליון ₪.

45. החברה הוסיפה וטענה כי ס' 194 לחוק החברות מתנה אישור תביעה נגזרת בתנאי מקדמי של פנייה קודמת לחברה, בדרישה כי היא תגיש את התביעה בעצמה. במקרה דנן, כך נטען, המבקש הפנה לחברה מכתב דרישה שאינו עונה על דרישות ס' 194 לחוק החברות, והבקשה דנן שהגיש המבקש כוללת גם טענות שלא עלו כלל במסגרת המכתב.

טענות החברות הזרות
46. טענתן המרכזית של החברות הזרות היא כי גרסתו העובדתית של המבקש, העוברת כחוט השני לאורך כל בקשת האישור, היא כי הזיכיונות של החברה נשללו ממנה כדין, לאור ההפרה הבוטה של החברה את תנאי הזיכיונות. המבקש כפר בטענת המשיבים לפיה הזיכיונות נשללו מהחברה לאור שחיתות שלטונית של שלטונות קירגיסטאן. לכן, לגישתו של המבקש עצמו, השבת הזיכיונות למדינת קירגיסטאן היתה כדין, ומכאן שניתק גם כל קשר סיבתי בין אובדן הזיכיונות לבין הקנייתם המאוחרת לחברות הזרות. המבקש זנח בסיכומיו את הטענות שהעלה בבקשה, ביחס לקשרים בין החברות הזרות לבין המשיבים.

העובדה שהיום מתקיים הליך משפטי בקירגיסטאן ביחס למפעל אקטיוז, אותו יזמה החברה, מעידה על כך כי אין מקום לבירור הנושא בבית המשפט בישראל, אלא מערכת בתי המשפט הקירגיזית היא שצריכה לברר את טענות הצדדים זה כלפי זה.

47. אין מקום לקבל את בקשת המבקש לאישור תביעה נגזרת נגד החברות הזרות, בהיותה של בקשתו של המבקש מבוססת על רסיסי מידע חסרי ביסוס, וראיות מפי השמועה. באלה אין די כדי לעמוד בתנאי הסף של אישור בקשה לתביעה נגזרת, וודאי שכאלה הם פני הדברים כאשר מדובר בתביעה שעילתה היא תרמית וגזל.

החברות הזרות טענו כי טענות המבקש כנגדן עברו שינוי במהלך ההליך. מלכתחילה נטען כי החברות הזרות מחזיקות בנכסי החברה שלא כדין, לאחר מכן נטען לשיתוף פעולה פסול ביניהן לבין המשיבים, ואילו בסיכומים נזנחו טענות אלה, והמבקש שינה חזית, וטען כי טענות המשיבים האחרים (בדבר שחיתות שלטונית), הן המקנות לחברה עילת תביעה נגד החברות הזרות. החברות הזרות התייחסו - למעלה מן הצורך - לטענות המבקש ביחס לקשרים בין החברות הזרות לבין מר לבייב, וטענו כי טענות אלה חסרות בסיס, וקרסו לחלוטין לאור חומר הראיות.

48. החברות הזרות אף טענו, כי אין מקום לאפשר למבקש להסתמך על טענות ההגנה של המשיבים האחרים, הן מאחר שמדובר בשינוי חסר תום לב של חזית המחלוקת, והן משום שטענות אלה ממילא אינן מקנות למבקש עילת תביעה נגד החברות הזרות. כך, טענות החברה ביחס לקשר פסול בין החברות הזרות לבין בנו של נשיא קירגיסטאן לשעבר, מבוססות על עדויות שמיעה בלתי קבילות, כאשר גם עדי המשיבים הודו כי החברה לא הגישה תביעה נגד החברות הזרות, משום שלא ניתן לתבוע על סמך שמועות, ומשום שהחברות הזרות פעלו על פי הסדר המקובל. גם טענותיו של המבקש ביחס לקשרים בין החברות הזרות לבין מר לבייב, הסתמכו על רסיסי מידע שגויים, והן נעדרות כל בסיס עובדתי.

49. למעלה מכול אלה, טענו החברות הזרות שאין מקום לאישור התביעה הנגזרת גם משום שעילת התביעה נגד החברות הזרות היא פקודת הנזיקין, החלה רק על עוולות שבוצעו בישראל. עוד נטען כי יש לדחות את הבקשה משום שהמבקש פעל בחוסר תום לב, והציג תמונה שקרית ומעוותת, תוך העלאת טענות סותרות. הוא שרבב את החברות הזרות להליך, למרות שאין כל עילת תביעה נגדן.

החברות הזרות הוסיפו וטענו, כי אין לקבל את הבקשה גם מהטעם שהמבקש לא הקדים פנייה לחברה להגשת בקשתו, כפי שהיה חייב לעשות על פי דין. לכן, לא נערך כל דיון בחברה ביחס לטענות המבקש, ולא ניתן לבחון את נימוקי הדירקטוריון. מדובר בתנאי מהותי להגשת הבקשה, שלא התקיים. מעבר לכך, כך נטען, אין מקום לאשר הגשתה של תביעה נגזרת כאשר החברה עומדת על זכויותיה ומנסה לאוכפן.

50. החברות הזרות הוסיפו וטענו, כי עצם העובדה כי נכסי החברה הוקנו להן, אינה מקנה – כשלעצמה – עילת תביעה נגדן. כך, גם לגבי העובדה כי החברות הזרות הוקמו בסמוך למועד ההקניה של הזיכיונות. אין גם ממש בטענה לפיה החברות הזרות "ארבו" לזיכיונות עוד מסוף שנת 2007, שכן העדה מטעם החברות הזרות העידה כי בעוד בסוף שנת 2007, ביררו החברות הזרות היתכנות של רכישת זיכיונות כרייה בקירגיסטאן, הרי רק בשנת 2008 נודע לה המידע הפומבי בקשר עם הזיכיונות דנן.

כן טענו החברות הזרות כי אין גם בסיס לטענות המבקש המתייחסות להעברת המידע הגיאולוגי לידיהן של החברות הזרות.

טענות המבקש בסיכומי התשובה
51. המבקש הגיש סיכומי תשובה לסיכומי המשיבים. הוא טען כי הדירקטורים בחברה הפרו את חובות האמון והזהירות שהוטלו עליהם, ופעלו בתרמית כדי לפגוע בעסקי החברה לשם מימון עסקיו של מר לבייב. לחלופין, הם התרשלו. על כל פנים, כלל שיקול הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים, הן משום שספק אם הוא נקלט במשפט הישראלי, והן משום שהדירקטורים לא הוכיחו את התנאים לתחולתו. המבקש הוסיף וטען כי מוטלת על הדירקטורים חובה להכיר את עסקי החברה, לנהל, לפקח על הפעילות ולבקר אותה, לאסוף מידע ולהיות אקטיביים בקבלת החלטות, חובה המתעצמת כאשר החברה מצויה במשבר.

52. המבקש הוסיף וטען, כי המשיבים פעלו תוך הפרת חובות האמון שלהם כלפי החברה, כשפעלו לטובת מר לבייב. אחד הנושאים בהם הופרה חובת הדירקטורים היא הקמתה של חברת highland mines, המשמשת – כך טוען המבקש – כצינור להברחת כספים לשם מימון שכר של נותני שירותים למען עסקיו הפרטיים של מר לבייב.

עוד נטען כי המידע הגיאולוגי אודות החברה הועבר שלא כדין לחברה בבעלותו של מר לבייב. בנוסף, חרף טענת המשיבים, לא החברה היא זו שהתקשרה עם חברות הערכת השווי לצורך עריכת דוחות השמאות. כן נטען כי דו"ח הערכת השווי המשקף את שוויה האמיתי של החברה הוא דו"ח מחודש ינואר 2005, ואילו הדו"ח מ-10/2006, על פיו שווי החברה הוא 11 מיליון דולר בלבד, הוא דו"ח שנועד לשם השתלטות על נכסי החברה על ידי המשיבים, כפי שקרה בסופו של דבר בפועל.

53. המבקש טוען כי אין ממש בהתקפה האישית של המשיבים על המבקש עצמו. לטענתו הוא לא שילם שוחד בקירגיסטאן – אלא הוא תרם לקרנות שהוקמו לפי החוק הקירגיזי לשם כך, והוא עשה זאת לצורך ביסוס יחסי ציבור טובים לחברה בקירגיסטאן. אין לקבל את טענת עו"ד זאומן לפיה תרומות כאלה מנוגדות לחוק הקירגיזי.

עוד טען המבקש כי נשללו טענות המשיבים לפיהן שלילת הזיכיונות מקורה בשחיתות שלטונית בקירגיסטאן. המבקש טען כי פתיחת החקירה נגד נושאי משרה במשרד הגיאולוגיה איננה מהווה ראיה לענין השחיתות. החברות הזרות טענו כי הפרקליטות הקירגיזית אינה מאשימה אותן בכול אשמה.

54. באשר למכרה בקוראן ג'אלו, טען המבקש כי ההחלטה ביחס אליו היא החלטה שהיה מקום לקבל אותה במסגרת האסיפה הכללית של החברה. ההחלטה שהתקבלה בדירקטוריון בהקשר זה היתה רשלנית, והתקבלה ללא שהיו בפני
הדירקטוריון חוות דעת משפטיות או פיננסיות. לכן, לא יכול היה להיות שיקול דעת עסקי בהחלטת הדירקטוריון בהקשר זה.

54. באשר למכרה בדולפראן, טען המבקש כי כאשר הוא שלט בחברה, היתה לחברה תוכנית מאושרת לביצוע עבודות איתור במכרה (שאז טרם הופרד ממכרה טסה קמינסקאיה). זיכיונות דולפראן נשללו מהחברה פעמיים, כך טוען המבקש – לראשונה, ביום 28.12.07 – שאז נשלל זיכיון 786-ae, ולאחר מכן ביום 31.8.08, שאז נשלל זיכיון 1570-ap.

אין ממש בטענת המשיבים כי זיכיון 786-ae לא נשלל, ואין גם ממש בטענה כי האחריות לאובדן הזיכיון מוטלת על כתפי המבקש. המבקש טען כי הזיכיון נשלל בפעם הראשונה עוד בטרם ההתקפה הנטענת על נכסי החברה, לאור העובדה כי המשיבים קדחו שלא כדין, ללא תוכנית פיתוח מאושרת במסגרת זיכיון הפיתוח/כרייה 786-ae.

המבקש טען כי אין לקבל את טענת המשיבים בהקשר זה, לפיה גם לאחר הנפקת זיכיון הכרייה הנפרד לדולפראן, היתה החברה רשאית לקדוח במרבץ דולפראן מכוח הזיכיון בטסה קמינסקאיה. טענה זו נדחתה בכול הערכאות בקירגיסטאן, ולכן אין לקבלה. הקידוחים שבשלהם נשלל הזיכיון הם קידוחים שנעשו על ידי המשיבים, ובתקופתם, והם נעשו שלא כדין.

55. הזיכיון שהיה לחברה בתקופת המבקש – 786-ae, היה לטענתו ללא פגם, והוא נשלל רק באשמת המשיבים. עוד נטען כי חרף טענות המשיבים, המבקש לא העיד כי הוא בצע עבודות קידוח בדולפראן, אלא כי הוא בצע עבודות חיפוש בלבד, הכוללות רק נטילת דוגמאות גיאולוגיות במרבץ. המבקש העיד כי בוצעו רק שני קידוחים בתקופתו, בחודשים פברואר עד מאי 2006, כשבידי החברה היתה אז תוכנית חיפושים מאושרת, שהתירה קידוחי ניסיון.

עוד נטען כי בהתאם לתנאי זיכיון 786-ae, היה על החברה להכין תוכנית פיתוח שתאושר על ידי משרד הגיאולוגיה. המשיבים לא עשו זאת, תוך הפרת תנאי הזיכיון. כך אף נקבע על ידי בית המשפט הקירגיזי. המבקש טען כי חרף טענות המשיבים, תוכנית 2d לא הוגשה על ידיהם, וכי היא היתה מעשה זיוף, כאשר המשיבים עשו שימוש בתוכנית עבר משנת 2006 השייכת למכרה טסה קמינסקאיה. עוד נטען בהקשר זה, כי זיכיון 786-ae היה זיכיון פיתוח, ולכן אין בסיס לטענת המשיבים לפיה הם כרו כדין מכוח זיכיון זה. המבקש טען כי התוכנית d2 היא תוכנית חיפוש, והמשיבים היו צריכים להגיש תוכנית פיתוח כנדרש בזיכיון פיתוח.

המבקש מוסיף וטוען כי הפרה נוספת של תנאי זיכיון דולפראן, מתייחסת לעובדה שהמשיבים היו צריכים לדאוג, בטרם ביצוע קידוחים במרבץ, כי לחברה יהיה אישור הקצאת קרקעות בדולפראן. בפועל, אישור זה הונפק – כך נטען – רק חודש אחרי פקיעת הסכם הזיכיון.

56. באשר למכרה בטסה קמינסקאיה, טען המבקש כי הוא הוכיח שזיכיון זה נשלל מהחברה עקב התנהלותם הפסולה של המשיבים, משום שמדובר בזיכיון נפרד מזה של דולפראן.

באשר למכרה קומטאור, נטען כי המבקש הוכיח שהמשיבים לא ניצלו את זכות הערעור ביחס לזיכיון זה, ובכך גרמו ששלילת הזיכיון תהיה חלוטה. עוד נטען כי לחברה היתה זכות ערעור, וכי העובדה כי החברה לא ניצלה אותה מעידה על רצון זדוני של המשיבים לפגוע במצבת נכסי החברה.

57. באשר למפעל אקטיוז, טען המבקש כי המשיבים נמנעו במכוון מלערער על ההחלטה מיום 12.3.08, שמשמעה עיקול על כל נכסי החברה. מידע בדבר העיקול הזה הוסתר מבעלי המניות של החברה. המשיבים לא הגנו על החברה מפני ההליכים המשפטיים הללו, ואף לא פנו להליך הבוררות במוסד הבוררות lcia. באשר לטענה לפיה המנהל הזמני ביטל את העיקול, טען המבקש כי המשיבים הותירו את החברה לחסדיו של המנהל הזמני. המבקש כפר בטענה לפיה מר וולודין, מנהל סניף החברה, לא חתם על קבלת פסק הדין מיום 12.3.08, וטען כי גרסתו של מר ברבוי בהקשר זה היא גרסה כבושה שאין לתת בה אמון.

המבקש התייחס לפסק הדין מיום 29.11.11 בו בוטלה מכירת מפעל אקטיוז לחברות הזרות. מדובר בהליך משפטי שהחברה יזמה רק בחודש יולי 2011 – הליך המעיד על כך שהחברה נמנעה מלפעול נגד החברות הזרות לשם השבת נכסי החברה. הפעולה המאוחרת של החברה היא טקטיקה משפטית פסולה של החברה, מה עוד שהחברה בחרה לפעול ביחס למפעל אקטיוז שהוא בעל השווי הנמוך ביותר ביחס ליתר נכסי החברה. עוד נטען כי מאחר וחברת אקטיוז עודנה חדלת פירעון, משמעות החזרת המפעל לידיה היא כי הנכס יוכל להימכר שוב באופן מיידי. בנוסף, החברות הזרות הגישו ערעור על פסק הדין, שעודנו תלוי ועומד.

58. המבקש הוסיף וטען, כי החברות הזרות השיגו את נכסי החברה שלא כדין. לטענתו, מפסק הדין הקירגיזי מיום 29.11.11 עולה כי המכרז במסגרתו החברות הזרות רכשו את מפעל אקטיוז היה מכרז מוטה, שנעשה למראית עין, תוך זיוף התחרות. המבקש שב ומפנה לפגישות שהיו בין מר לבייב לבין מר בוסוב, שמשמעותן לא הובהרה. עוד נטען כי יום "מותה" של החברה הוא יום היוולדן של החברות הזרות, סמיכות זמנים מדהימה זו, מצטרפת לאירועים נוספים המעידים על כך כי המשיבים פעלו מתוך מטרה לאבד את נכסי החברה. לגישת המבקש, הקשרים בין החברות הזרות לבין המשיבים האחרים לא הובהרו עד תום ויש לבררם במסגרת הבירור בתובענה לגופה. המשיבות הזרות הן בעלות דין חיוניות משום שיש בידיהן ראיות מהותיות.

דיון
59. כפי שעולה מתיאור טענות הצדדים כפי שפורטו לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי החברה היתה בעלת זכויות בזיכיונות בארבעה מכרות בקירגיסטאן, ובעלת זכויות במפעל לעיבוד עופרות זהב, וכי כל הנכסים הללו נשללו ממנה על ידי ממשלת קירגיסטאן, והם כיום בבעלותן של החברות הזרות.

60. ישנן כמה אפשרויות ביחס למהלך העובדתי שהוביל לתוצאה זו.
* האפשרות האחת היא כי בעלי השליטה בחברה, קרי קבוצת לבייב, חברו יחד עם החברות הזרות כדי להעביר את נכסי החברה לידי החברות הזרות. בהתאם לגרסה זו, החברה ויתרה אם כן במודע על נכסיה, תוך כוונה כי אלה יועברו לידיהן של החברות הזרות.

אפשרות זו כוללת שתי חלופות – החלופה הראשונה, כי המהלך של העברת נכסי החברה לחברות הזרות, נעשה תוך שיתוף פעולה עם השלטונות הקירגיזיים, שהיו בסוד הענין, והביאו לשלילת הזיכיונות מהחברה. אפשרות אחרת היא כי לא היה שיתוף פעולה של השלטונות הקירגיזיים, אלא החברה הפרה את תנאי הזיכיונות במכוון, וכתוצאה מכך הם נשללו ממנה כדין על ידי השלטונות בקירגיסטאן.

נראה כי חלופה שנייה זו היא למעשה הגרסה העובדתית העיקרית לה טען המבקש בבקשה לאישור התביעה הנגזרת. יחד עם זאת, כפי שיובהר להלן, אף שהמבקש טוען לכאורה כי לא היה שיתוף פעולה בין השלטונות הקירגיזיים לבין החברה, הרי מכתבי הטענות שלו עולה גם האפשרות העובדתית האחרת, לפיה מדובר במהלך מתוכנן, שהשלטונות הקירגיזיים היו שותפים לו.

יובהר כבר עתה, כי גרסה זו – על שתי חלופותיה - עשויה לדעתי להתקבל כגרסה אפשרית, רק אם ניתן יהיה לקבוע כי קבוצת לבייב נהנתה מהעברת הנכסים לחברות הזרות, כלומר – אם ניתן יהיה לקבוע כי קבוצת לבייב היא בעלת זכויות בחברות הזרות, או לפחות קשורה אליהן באופן כזה או אחר, או כי היא קבלה טובת הנאה אחרת מהעברת הנכסים לידיהן. אלמלא כן – אין היגיון כל בכך שקבוצת לבייב, השולטת בחברה, תוותר במתכוון על הנכסים של החברה, ללא שיש לה כל טובת הנאה מכך.

* אפשרות עובדתית אחרת היא כי בעלי התפקידים בחברה פעלו כשורה, מילאו את חובותיהם, ועשו את כל הנדרש כדי לשמור על רכוש החברה. יחד עם זאת, הממשלה הקירגיזית בראשותו של הנשיא בקייב, פעלה באופן מושחת, בצעה "מתקפה" על רכוש החברה, וללא כל נימוק ממשי, גזלה מהחברה את נכסיה, והעבירה אותם לידי החברות הזרות (שיתכן אף שלנשיא בקייב יש אינטרס בהן). גרסה זו היא הגרסה העובדתית של החברה ושל יתר המשיבים מקבוצת לבייב, שטוענים כי הזיכיונות נשללו מהחברה שלא כדין, והועברו לגורמים שלישיים שלקבוצת לבייב אין כל קשר אליהם כתוצאה מתקיפה מתוכננת של השלטונות הקירגיזיים בראשותו של בקייב.

* האפשרות העובדתית הנוספת היא כי בשלטונות בקירגיזיים לא היו מושחתים, וכי בעלי התפקידים בחברה התרשלו, הזניחו את תפקידם, לא דאגו לפעול בהתאם לזיכיונות, ולכן נשללו הזיכיונות מהחברה כדין, לאור ההפרה של תנאי הזיכיונות על ידי החברה. גרסה זו היא הגרסה העובדתית החלופית של המבקש, בה תומכות למעשה גם החברות הזרות.

61. יוער בראשית הדברים כי אינני מקבלת את טענת המשיבים לפיה המבקש לא היה רשאי להעלות את הגרסה לפיה זיכיונות החברה נשללו ממנה כדין, לאור הפרה רשלנית של תנאי הזיכיונות – בהיותה טענה עובדתית חלופית לטענתו המרכזית – כי הזיכיונות נלקחו מהחברה כתוצאה מהתנהלות מכוונת של בעלי התפקידים בה.

כך, גרסתו העובדתית של המבקש היא כי החברה באמצעות בעלי התפקידים בה, הפרה את תנאי הזיכיונות, וכתוצאה מכך הזיכיונות נשללו מהחברה. המבקש רשאי, אם לא יצליח להוכיח כי נושאי המשרה בחברה הפרו את תנאי הזיכיונות ונמנעו מלשמור על נכסי החברה בכוונה, לנסות להוכיח כי המשיבים התרשלו בשמירה על נכסי החברה, גם אם לא מדובר בסטייה מכוונת מסטנדרט הזהירות הנדרש מהם.

יחד עם זאת, מובן כי אם תידחה טענת המבקש ביחס לפעולה מכוונת של המשיבים בניסיון לגזול את נכסי החברה ולהעביר אותם לידיהן של החברות הזרות, יהיה בכך כדי להכביד על המבקש, שיצטרך להוכיח כי החלטות נושאי המשרה בחברה – שהתקבלו אם כן בתום לב (סובייקטיבי), סטו מסטנדרט ההתנהגות הנדרש מנושאי משרה סבירים במצבם, וזאת – לאור המידע שעמד לרשותם במועד קבלת ההחלטות השונות, ולאור הייעוץ שהם קבלו.

62. כפי שהובהר לעיל, אם לא יוכח כי קבוצת לבייב היתה מעוניינת בכך שנכסי החברה יאבדו לה, וכי היתה משיגה מכך רווח כלשהו, הרי ההנחה הסבירה היא כי נושאי המשרה בחברה המייצגים את קבוצת לבייב ניסו לשמור על נכסי החברה, שכן ההפסד של נכסים אלה גרם לקבוצת לבייב, השולטת בחברה, נזק גדול יותר מזה שנגרם למבקש עצמו.

63. לאור כל האמור לעיל נבחן אם כן להלן את טענות הצדדים. ראשית, תיבחן השאלה מהם הכללים לאישור תביעה כתביעה נגזרת, והאם המבקש עמד בתנאים אלה באופן המצדיק את קבלת הבקשה.

התנאים לאישור תביעה נגזרת
64. ס' 1 לחוק החברות מגדיר תביעה נגזרת כ"תביעה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה".
סעיף 194 לחוק החברות מתיר לכול בעל מניה להגיש תביעה נגזרת נגד החברה, ומתְנה הגשת תביעה כזו בכך שהמבקש יפנה קודם כל לחברה בכתב ו"ידרוש ממנה כי תמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה".

ס' 198 לחוק החברות קובע:
"(א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט, והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה, וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

לכן, כתנאי לאישור תביעה כתביעה נגזרת, על בית המשפט לבחון האם קיימת עילת תביעה לכאורה לחברה, האם התביעה וניהולה הם לטובת החברה, והאם התובע פועל בתום לב. כן יש לבחון את קיומם של התנאים המקדימים שנקבעו בס' 194 לחוק.

65. יש לציין בראשית הדברים כי ההליך של תביעה נגזרת הוא כשלעצמו הליך חריג, במסגרתו ניתנת לבעל מניות אפשרות להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, וחרף החלטה של מנהלי החברה שלא לעשות כן. מתן אפשרות לבעל מניות להגיש תביעה בשם החברה, מהווה פגיעה באחד מהעקרונות של דיני חברות – העיקרון לפיו בעלי מניות אינם רשאים להתערב בהחלטות החברה (ר' ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ. טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח'
, פ"ד נא(2) 312, בעמ' 324).

ככלל "החברה הינה אישיות משפטית עצמאית, ועל כן טבעי הוא כי בידיה בלבד יהיה הכוח להפעיל את מערכת המשפט להגנה על זכותה שהופרה... בידי המנהלים שיקול הדעת אם להגיש תביעה בשם החברה בשל הפרת זכותה, אם לאו... אין זה רצוי כלל, מבחינת ההיגיון העסקי וסדרי ניהול תקינים, כי בעל מניות, שאינו מצוי בעניינים כמותם, יתערב בפעולתם. לענין זה אין כל הבדל בין הפעילות העסקית הכללית, לבין השמירה על זכויות החברה. כוח התביעה של החברה הינו נכס ככול שאר הנכסים, ועיקרון 'אי ההתערבות' התופס לגבי כלל הנכסים והפעולות, מן הדין שיתפוס גם לעניין הפעלת כוח התביעה" (ר' פרופ' א. ברק, היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעת מניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה, הפרקליט כה (תשכ"ט) 333) .

ההצדקה לחריגה מעיקרון זה היא בכך שבדרך כלל הנתבעים בתביעה הנגזרת הם המנהלים עצמם, שלא יגישו כמובן תביעה נגד עצמם (ראה: צ. כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א-1990) 483-486; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617, בעמ' 628-630, להלן: "פס"ד סולימני"). אם מאושרת הבקשה להגיש תביעה נגזרת, מקבל בעל המניות את הסמכות לפעול בשם החברה, כאשר הסעד שנפסק – אם נפסק – במסגרת פסק-הדין, נפסק לזכותה של החברה.

66. בבחינת הרכיב של "טובת החברה", על בית המשפט לנסות לאזן בין שמירת טובתה של החברה מפני הפרת חובת הנאמנות או הזהירות של נושאי המשרה בה, לבין ריסונו של בעל המניות, לבל ינצל את איום התביעה בשם החברה כלפי מנהליה לאינטרסים אישיים זרים, תוך ניסיון לקדם את טובתו שלו ולא את טובת החברה. בפס"ד סולימני, התייחס בית המשפט לסכנה כי בעלי מניות עלולים לנצל את האפשרות להגיש תביעה נגזרת לסחיטת רווחים אישיים, על רקע איום בהגשת תביעה נגד המנהלים, תביעה שהפרסום הכרוך בה עלול לפגוע בשמה ובאמינותה של החברה (ר' שם, בעמ' 628).

כאמור, על המבקש לאשר תביעה כתביעה נגזרת, להוכיח לכאורה כי קיימת לחברה עילת תביעה נגד הנתבעים (ענין סולימני, בעמ' 627). דרישה זו נועדה אף היא לאזן את האינטרסים בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין החשש מפני שימוש לרעה במוסד של התביעה הנגזרת. לכן, ככלל, בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת כאשר עילת התביעה "חסרה" (ר' ע"א 324/88, 494 ברבלק ואח'
נ' ד' שביט ואח'
, פ"ד מה(3) 562, בע"מ 569 – להלן: "פס"ד ברבלק").

67. יחד עם זאת, הדרישה לקיומה של עילת תביעה לכאורה כנגד הנתבעים, רוככה על ידי ההלכה הפסוקה. הטעם לכך הוא משום שבשלב זה של בקשת האישור, קיימים בדרך כלל פערי מידע בין החברה ונושאי המשרה בה המתגוננים מפני הבקשה, לבין מבקש האישור (ר' פס"ד ברבלק הנ"ל, בעמ' 570).

המבקש הפנה בהקשר זה את בית המשפט להלכה שנפסקה בפס"ד בכר ניסים נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ (ע"א 2699/92 פ"ד נ(1) 238, להלן: "פס"ד בכר"). באותו ענין, נקבע כי די בכך שהמבקשים (שהגישו תביעה בעילה של עושק המיעוט), "יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספיקים לבסס חשד ממשי", שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו - באופן שיעביר את נטל ההוכחה אל המנהלים להראות כי פעלו כראוי.

68. אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי די ב"רסיסי אינפורמציה" כדי להצדיק את אישורה של תביעה כתביעה נגזרת, משום שהסתפקות בדרישה מצומצמת כל כך תפר את האיזון שצוין לעיל, בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין מתן סמכות חריגה לבעל מניות לפעול בשם החברה, תוך שקיימת גם אפשרות של ניצול לרעה של סמכות כזו.

ס' 198 שצוטט לעיל, מתנֶה אישור תביעה נגזרת בכך שבית המשפט שוכנע לכאורה כי התביעה וניהולה הם לטובת החברה. אינני סבורה כי די ב"רסיסי מידע" כדי לשכנע את בית המשפט ברמה של שכנוע "לכאורה" הנדרשת בסעיף, כי ניהול התביעה הוא לטובת החברה. ניהול תביעה נעדרת בסיס, עלול לגרום נזק רב מאוד לחברה, ולכן אף אם ניתן להקל עם מבקש האישור, אין להקל עמו עד כדי ויתור על דרישת השכנוע לכאורי בעילת התביעה הנטענת.

זאת ועוד, אני סבורה כי גם אם ניתן לרכך את הדרישה ביחס לרמת השכנוע ככול שהדבר נוגע לגובה הנזק הנטען, הרי שבבחינת עילת התביעה עצמה, המצב הוא שונה. לטעמי, לא ניתן לוותר על דרישת סף לשכנוע לכאורי בהתאם לראיות שהמבקש מציג בפני
בתי המשפט בהתייחס לעילת התביעה, כדי לאפשר למבקש לעבור את השלב המקדמי של תביעתו – אישורה כתביעה נגזרת.

69. אני סבורה כי המסקנה שלעיל מתחזקת לאור ההשוואה בין המוסד של תביעה נגזרת, לבין מוסד דומה – של התביעה הייצוגית. בשני המקרים – הן הגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, והן בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, מבקש המבקש כי בית המשפט יתיר לו לפעול ולנהל תביעה בשם אחרים (בשם החברה – במקרה של התביעה הנגזרת, ובשם הקבוצה, במקרה של תביעה ייצוגית). גם בהקשר של תביעה ייצוגית, מתעורר לעיתים קושי הנובע מפערי המידע שבין המבקש לבין החברה המשיבה. כאשר מדובר בתביעה ייצוגית בהקשר של חברות, קיימים מקרים בהם השאלה האם הדרך הנכונה היא הגשת תביעה נגזרת הוא תביעה ייצוגית, איננה ברורה וחד משמעית.

לכן, אני סבורה כי מטעמים של הרמוניה משפטית, ולאור הדמיון בין שני המנגנונים הללו, נכון יהיה כי הקריטריונים לאישור תביעה כתביעה נגזרת, לא יהיו שונים באופן משמעותי מאלה שנקבעו ביחס לאישור תביעה כתביעה ייצוגית.

70. סעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006, קובע כי :
"בית המשפט יאשר ניהול תובענה כתובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;".

בסעיף זה אומצה הדרישה של "אפשרות סבירה" לכך שהשאלות במחלוקת יוכרעו לזכות הקבוצה (דרישה שהיתה קיימת גם בפסיקה שקדמה לחוק תובענות ייצוגיות). לכן, כדי לקבוע כי יש לאשר תביעה כתביעה ייצוגית, על בית המשפט להשתכנע כי קיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה ייצוגית, ובכלל זה הוכחת סיכויי עילת התביעה האישית של המבקש – הוא בבחינת אפשרות סבירה. אני סבורה כאמור כי הדרישה ביחס לתביעה נגזרת, צריכה להיות דומה, וכי אין די – לכן – ב"רסיסי מידע" כדי לאפשר אישור של תביעה כתביעה נגזרת, כפי שלא היה די בהם לצורך אישורה של תביעה כתביעה ייצוגית.

71. עם כל הכבוד, מקובלות עלי בהקשר זה קביעותיו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט בנימיני) בת.א. (ת"א) 1267/03 להבה חתמים נ. שלמה בורוכוב (לא פורסם; ניתן ביום 18.6.06). כב' השופט בנימיני התייחס באותו

פסק דין
להלכת פס"ד בכר הנ"ל, וקבע:
"נראה לי כי זו פרשנות מרחיקת לכת בנוגע לתנאי הדורש הוכחת עילה לכאורה להגשת תביעה נגזרת: 'רסיסי מידע' אינם תחליף נאות להוכחת העילה באופן לכאורי, ואין די בהם כדי להכניס את החברה ל'סיחרור משפטי' הנובע מהגשת התביעה בשמה כנגד מנהליה, בניגוד לרצונה. לא בכדי נקבעה בחוק הדרישה לאישור תובענה נגזרת על-ידי בית המשפט, בצירוף דרישות מקדמיות נוספות. תביעה נגזרת מהווה פגיעה בכלל לפיו בעלי המניות אינם מתערבים בהחלטות החברה, והיא גם מהווה חריג לכלל לפיו אדם איננו תובע בשמם של אחרים, כאשר לא הוסמך ולא נתבקש כלל לייצג את החברה (ע"א 52/79 הנ"ל בעניין סולימני, בעמ' 624; ע"א 2967/95 הנ"ל בעניין טמפו, בעמ' 324)".

באופן דומה קבע בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט גינת, בת"א 474/04 רות ירדן נ. משה ליפשיץ (לא פורסם. ניתן ביום 20.8.07)) כי:
"היגיון הדברים מחייב לפרש את התנאי של 'טובת החברה' ככולל גם דרישה לקיומה לכאורה של עילת תביעה, פרשנות הנתמכת בהתפתחות הפסיקה בנוגע להסדר התביעה הנגזרת עובר לחקיקת חוק החברות ועיצובו מחדש בחוק בדומה להסדר התביעה הייצוגית (ראו, חביב סגל הנ"ל בסעיף 34, 609)" (ור' גם בש"א (ת"א) 23489/04 בוגנר איתי נ. צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ (לא פורסם. ניתנה ביום 20.4.06, כב' השופטת קרת-מאיר).

72. לכן, אני סבורה – כפי שנקבע בפסיקה שהובאה לעיל, כי לצורך אישורה של תביעה כתביעה נגזרת, אין די ב"רסיסי מידע", אלא על המבקש להוכיח בראיות ממשיות קיומה לכאורה של עילת תביעה לחברה. אכן, בין הצדדים קיימים במועד הגשת בקשת האישור פערי מידע. בית המשפט צריך להיות ער לכך, ולקושי הניצב בפני
מבקש האישור בשל כך. יחד עם זאת, בית המשפט צריך להיות ער – מנגד – גם להשלכה מרחיקת הלכת שיש באישור תביעה כמו התביעה דנן, שהיא תביעה על סך של 2.5 מיליארד ₪. כדי לאשר תביעה כזו, נדרש מידע מהימן ורב יותר מאשר שמועות וספקולציות.

73. באשר לפערי המידע – יש להבחין בין שני סוגי מידע: ישנו מידע שקשה יהיה לאתר אותו ולהתחקות אחריו גם אם תאושר בקשת המבקש לאישור התביעה כתביעה נגזרת. אם זהו סוג המידע ה"חסר", אין טעם לאשר את הבקשה על סמך מידע חסר וחלקי, שיש חשש ממשי שלא ניתן יהיה להשלים אותו גם בשלב הבא של הדיון, לאחר אישור הבקשה.

אם לעומת זאת מדובר במידע המצוי בידי החברה ואין קושי לאתר אותו ולחשוף אותו, ניתן, בחלק מהמקרים, לפתור ולו באופן חלקי את הקושי הנובע מפערי המידע בין המבקש לבין המשיבים, על ידי בקשות לגילוי מסמכים עוד בטרם ההחלטה בבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית. בקשות כאלה עשויות בחלק מהמקרים להקטין במידה מסוימת את חוסר השוויון הקיים לאור פערי המידע בין הצדדים.

74. בית המשפט העליון התייחס לשאלה האם ניתן לקיים הליכי גילוי מסמכים ועיון בהם בשלב בו טרם אושרה התביעה כתביעה נגזרת. בע"א 9491/04 שטרית נ. אריסון (לא פורסם. ניתן ביום 23.8.06), נקבע כי:
"עמדתו של בית המשפט המחוזי במקרה דנא, השוללת באופן מוחלט מתן צו לגילוי מסמכים ולעיון בהם, נראית לי מרחיקת לכת. דומה כי יהיו מקרים לא מעטים בהם יהא מקום להליכי גילוי ועיון בהיקף מסוים כבר בשלב בו נדונה הבקשה, וספק אם יש לשלול לחלוטין את כוחו של בית המשפט ליתן צו שכזה" (ההדגשה שלי, ר.ר.)

על סמך

פסק דין
זה, קבע בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופט אורנשטיין), בבש"א 18044/08 עזי רפאלי נ. לב לבייב
(ניתן ביום 23.11.08), כי לטעמו "אין מניעה להחיל את כללי הגילוי והעיון גם בהליך תביעה נגזרת ותוך יישום המגבלות הרלוונטיות למהות הליך זה, קרי מסמכים הדרושים לשלב אישור התביעה הנגזרת בלבד, וקיום תשתית מספקת לתביעה" (ומעניין להשוות גם בהקשר זה את המצב ביחס לגילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית – ר' תקנה 4ב' לתקנות תובענות ייצוגיות תש"ע – 2010, והפסיקה שקדמה לה – רע"א 10052/002 יפעת נ. דלק מוטורס פ"ד נז(4) 513).

75. במקרה דנן, הליך בקשת האישור של התביעה הנגזרת היה הליך מפורט מאוד, שבמסגרתו הוגשו תצהירים רבים, אליהם נספחו עשרות רבות של מוצגים שונים. המצהירים כולם – מהארץ ומחו"ל - אף נחקרו בחקירות נגדיות ארוכות ומפורטות. המבקש לא טען באופן מפורש ומפורט מהו המידע שחסר לו, לגישתו, לצורך השלמת עילות התביעה שהוא העלה נגד המשיבים השונים, והוא לא בקש לקבל מידע ספציפי נוסף במסגרת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת. לכן, קשה גם לבחון האם מדובר במידע שהמבקש יכול היה לבקשו כבר במסגרת ההליך הנוכחי, האם היה בו כדי להועיל למבקש, והאם מדובר במידע שיש בסיס להנחה שיוכל להתגלות בהמשך - אם התביעה הנגזרת תאושר.

76. את כל האמור לעיל יש להביא אם כן בחשבון כאשר נבחנות עילות התביעה הנטענות על ידי המבקש נגד המשיבים, כאשר רק אם ניתן יהיה לקבוע כי המבקש הצליח להוכיח ברמה הלכאורית הנדרשת כי מדובר בהליך שהוא לטובת החברה, וזאת – על סמך ראיות לכאורה ולא על סמך רסיסי מידע בלתי קבילים, יהיה מקום לאשר את התביעה כתביעה נגזרת.
להלן נבחן את טענות המבקש – הן טענת התרמית והן טענת הרשלנות.

טענת התרמית לא הוכחה
77. בטרם תידון טענת התרמית לגופה, יש לציין – מעבר למה שנאמר לעיל ביחס לנטל ההוכחה המוטל על המבקש לאשר תביעה כתביעה נגזרת, כי ההלכה הפסוקה התייחסה לא אחת לצד המעלה כלפי רעהו טענות של תרמית, ולנטל ההוכחה המוטל על צד כזה. ההלכה הפסוקה קבעה כי טענה כזו "יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מהגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי" (ר' ע"א 292/64 כהן נ. אשד, פ"ד יט(1) 414, בעמ' 416; כן ר' ע"א 146/81 נאשף נ' נאשף, פ"ד לח(3) 309; וי' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 135). יש לקחת בחשבון דברים אלה, אם כן, כאשר נדונה טענת התרמית, ול"הרכיב" אותם על דרישת הנטל המוטלת על המבקש בתביעה נגזרת.

78. כפי שהובהר בראשית הדברים, כדי שטענת התרמית תוכל להתקבל כטענה אפשרית, היה על המבקש להראות קשר כלשהו בין קבוצת לבייב לבין החברות הזרות, קשר שממנו יעלה כי קבוצת לבייב הפיקה טובת הנאה כזו או אחרת מהעברת נכסי החברה לידיהן של החברות הזרות. אלמלא כן – אין כל טעם והסבר להתנהלות המיוחסת לקבוצת לבייב על ידי המבקש, כאשר ברור כי לקבוצת לבייב השולטת בחברה, אין כל אינטרס שהחברה תאבד את כל נכסיה, יהיה שוויים של נכסים אלה אשר יהיה.

ואכן, המבקש טען מספר טענות ביחס לקשר של לבייב לחברות הזרות. במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה כתביעה נגזרת, טען המבקש כי החברות הזרות "נשלטות על ידי לבייב או מי מטעמו או עבורו" (ר' ס' 5 לבקשת האישור המקורית). יוער כי המבקש עצמו נסוג בו מעמדה זו בבקשת האישור המתוקנת, בה הוא טען כי "דומה כי לחברות הזרות קשר ישיר או עקיף ללבייב" (ר' ס' 44.1 לתצהיר שתמך בבקשת האישור המתוקנת), וכן כי "דומה כי החברות הזרות ולבייב והחברות בשליטתו מכירים היטב ופועלים באותו המגרש העסקי" (ר' ס' 44.13 לתצהיר הנ"ל).

79. עולה אם כן, כי טענות המבקש בתצהיר שתמך בבקשה המתוקנת לאישור התביעה הנגזרת, נטענו בצורה רפה, כאשר המבקש עצמו אינו מבהיר מהו טיב הקשר הנטען על ידיו בין לבייב לבין החברות הזרות. זאת ועוד – ככול שהמבקש מתייחס לכך שהחברות הזרות ולבייב "פועלים באותו מגרש עסקי" – מדובר בטענה שכשלעצמה איננה ברורה. על כל פנים, מובן כי אין בפעולה "באותו מגרש עסקי", כדי להעיד על תועלת כלשהי, ישירה או עקיפה, ללבייב או למי מטעמו, מכך שנכסי החברה כולם אבדו לה ועברו לידיהן של החברות הזרות.

במסגרת החקירה הנגדית שלו, העיד המבקש כי הכוונה בפעולה באותו מגרש עסקי היתה "שעובדה שמר בוסוב בונה על יד הבנין של לבייב" (ר' עמ' 8 שורות 1-2 לפרוטוקול). למותר לציין כי אף בהנחה שמר בוסוב אכן בונה "על יד הבנין של לבייב", אין בכך אפילו "רסיס מידע" של ראיה ממנו אפשר להסיק קנוניה בין השניים לגזילת רכוש החברה והעברתו לחברות הזרות.

80. בסיכומים מטעמו, חזר בו המבקש כמעט לחלוטין מרוב הטענות שהוא העלה ביחס לקשר הנטען בין לבייב לבין החברות הזרות. המבקש התייחס בסיכומיו למספר עניינים בהקשר זה - לקשרים המסחריים בין לבייב לבין החברות הזרות; לסמיכות המועדים בין "מותה" של החברה לבין "הולדת" החברות הזרות (שנוסדו לגישתו כדי לקלוט את נכסי החברה); ולפגישות שמהן עולה "תכנון מקדים להשתלט על נכסי החברה" (ס' 239 לסיכומי המבקש). בהקשר זה מתייחס המבקש לפגישה בין לבייב לבין בעליהן של החברות הזרות, האוליגרך מר בוסוב; ולפגישה בין מר לבייב לבין בנו של הנשיא בקייב. מי שהעיד אודות פגישות אלה היה עד ההגנה מר ברבוי, כאשר עדותו ביחס לפגישה הנטענת בין לבייב לבין בוסוב, היתה עדות שמיעה משום שהוא לא היה נוכח בפגישה זו.

81. כך או אחרת, אינני סבורה כי די בראיות שהוצגו על ידי המבקש במסגרת הבקשה דנן, כדי לאפשר את המסקנה לפיה לחברה עומדת לכאורה עילת תביעה נגד מי מהמשיבים, שניסו לגזול באופן מכוון את רכושה כדי להעביר אותו לידי החברות הזרות. קשרים מסחריים בין לבייב לבין החברות הזרות לא הוכחו, ואף לו היו כאלה – אין די בכך כדי להוכיח כי ללבייב היתה טובת הנאה כלשהי מהעברת נכסי החברה לחברות הזרות.

סמיכות המועדים בין "מות" החברה לבין "הולדת" החברות הזרות, אף היא אינה אינדיקציה שדי בה כדי להצדיק את אישורה של התביעה הנגזרת. סמיכות המועדים עשויה להיות מקרית, והיא עשויה גם לעלות בקנה אחד עם טענת המשיבים לפיה החברות הזרות קשורות דווקא לנשיא הקודם של קירגיסטאן מר בקייב, וכי רכוש החברה הועבר אליהן כתוצאה משחיתותו השלטונית של בקייב (נושא שנרחיב בו את הדיבור בהמשך).

מובן כי אין די בעדות שמיעה ביחס לפגישה של לבייב עם בוסוב, מה עוד שפגישה זו נערכה – אם נערכה – לאחר שלילת הזיכיונות. יתכן גם כי הפגישה נועדה דווקא לניסיון של לבייב להשיב את רכוש החברות לידיהן.

82. בסיכומים מטעם המשיבים, התייחסו המשיבים בפירוט לטענות נוספות שעלו בבקשת האישור על ידי המבקש, כאינדיקציות לקשרים הנטענים בין לבייב לבין החברות הזרות, ולטובת ההנאה האפשרית שקבל לבייב מהעברת נכסי החברה לידי החברות הזרות. כאמור, המבקש לא חזר על טענות אלה בסיכומים מטעמו, ולכן אין למעשה מקום וצורך להתייחס אליהן.

יוער למעלה מן הצורך, כי הקשרים הנטענים בהקשר זה אכן הופרכו במסגרת חקירתו הנגדית של המבקש, כפי שיפורט להלן.

83. הקשר הנטען של לבייב למר סמושקין - המבקש טען כי חברת boratero uildz היא חברה בבעלותו של האוליגרך מר סמושקין, והיא מחזיקה ב-35.9% ממניות הבנק הצפון מזרחי במוסקבה. לטענת המבקש, לבייב לווה סכום של 400 מיליון דולר מהבנק הזה, ופרע את ההלוואה על ידי העברת נכסי החברה לחברות הזרות, הנשלטות בשרשור על ידי חברת boratero uildz. טענת המבקש נסמכה על כתבה עיתונאית. הוא הודה כי בכתבה זו אין איזכור של ההלוואה הנטענת, ואף לא של הבנק הצפון מזרחי במוסקבה. הוא גם הודה כי טעה כשהניח שחברת boratero uildz מחזיקה במניות חברת boratero וכי ההיפך הוא הנכון (ר' חקירתו בעמ' 337 לפרוטוקול). כלומר, לטענה לפיה מר לבייב פרע חוב באמצעות נכסי החברה – אין כל בסיס בראיות קבילות.

84. הטענה בדבר הקשר בין לבייב לבין גריבסקו - טענת המבקש ביחס לקשר בין לבייב לבין האוליגרך אולג גריבסקו, הופרכה אף היא. המבקש טען בהקשר זה, כי חברת ווסטוק גיאולוגיה הרוסית מחזיקה ב-18.57% מחברת boratero, שהיא אחת מבעלות השליטה בחברות הזרות. חברת boratero נשלטת על פי הטענה על ידי חברת gorno שהיא בשליטתו של מר גריבסקו. ואולם, בחקירתו הנגדית הודה המבקש כי חברת ווסטוק גיאולוגיה אינה מחזיקה כלל בחברת gorno, כי הוא טעה, וכי הוא חוזר בו מענין זה שכלל אינו רלבנטי (ר' עמ' 33 לפרוטוקול).

85. העברת מידע גיאולוגי לחברת highland mines - המבקש טען כי המשיבים הקימו את חברת highland mines בין היתר כדי להעביר דרכה מידע גיאולוגי לחברות הזרות. טענת המבקש מבוססת על מכתב של עו"ד קירגיזית בשם עו"ד לפצובה. מאחר שעורכת דין זו לא העידה בפני
בית המשפט, אין משמעות ראייתית למכתבה – אשר היא לא נחקרה אודותיו בחקירה נגדית, והוא אינו קביל לכן כראייה לאמיתות תוכנו. בנוסף, המבקש לא הוכיח כי החברה או מי מטעמה העבירו מידע גיאולוגי לחברות הזרות, אלא רק כי מידע כזה הוחרם, והועבר לחברות הזרות על ידי הכונס שמונה לנכסי החברה. מעבר לכך, כל עוד אין ראשית ראיה ביחס לקשר של לבייב או מי מטעמו לחברות הזרות, קשה להניח כי הועבר להן, ביוזמתו של לבייב או מי מטעמו, מידע שהיה בבעלותה של החברה.

86. העובדה שהחברה לא ערערה על פסק הדין להחרמת אקטיוז - המבקש טען כי המשיבים לא ערערו על פסק הדין במסגרתו "הוחרם" המפעל על ידי ממשלת קירגיסטאן, כדי שפסק הדין יהפוך חלוט. ראשית יש לציין כי בהעדר ראיה על קשר של מי מהמשיבים עם החברות הזרות, אין היגיון בטענה כזו. על כל פנים, המשיבים טענו בהקשר זה כי ביום 12.3.2008 הוחלט רק על עיקול חשבון הבנק של מפעל אקטיוז, ולא על החרמת המפעל עצמו. המבקש הצהיר כי ההליכים ל"גזילת" המפעל אקטיוז החלו רק בחודש אפריל 2008, ומכאן שגם לגישתו ההחלטה מיום 12.3.2008 איננה החלטה להפקעת המפעל. לכן אין גם מקום לקבל את הטענה שהעלה המבקש בחקירתו הנגדית, לפיה הוא סבור כי העיקול הוטל לאחר שהמפעל הוחרם. עוד יש לציין כי המשיבים טענו כי ההחלטה בדבר העיקול לא הגיעה לידי החברה במועד בו ניתנה, אלא נודעה לחברה רק בדיעבד באמצעות הבנק (ר' ס' 373.1 לתצהירו של ברבוי).

87. הטענה להפחתת שווי מכוונת של החברה – המבקש טען, בין היתר, כי המשיבים בקשו כי לחברה תינתן הערכת שווי נמוכה, כדי לאפשר להם להשתלט על נכסיה במחיר שאינו משקף את שווייה האמיתי. אני סבורה כי גם טענה זו אין בה כדי לסייע למבקש בהוכחת טענת התרמית. ראשית, חומר הראיות שהוצג בפני
י אינו מאפשר מסקנה ביחס למכלול חוות הדעת הנטענות לגבי שווי החברה, ואילו מהן משקפת את השווי ה"אמיתי" של החברה. כך, לא ניתן לקבוע אם כן כי שוויה ה"אמיתי" של החברה הוא 11 מיליון דולר, או ששווייה היה גבוה בהרבה (כפי שטוען המבקש). מדובר בטענה מורכבת וסבוכה, כאשר מהחומר שהוצג לי עולה כי קיימות שיטות שונות לחישוב שווייה של חברה כמו החברה דנן, העוסקת בכריית זהב, שיטות שכול אחת מהן מחייבת בדיקה ובירור של נתונים עובדתיים וגיאולוגיים רבים ומורכבים.

88. עוד יש לציין בהקשר זה, כי מחומר הראיות כפי שיפורט להלן עולה כי החברה הוציאה סכומי כסף משמעותיים מאוד בתקופה בה היא נשלטה על ידי חברת לבייב בביצוע קידוחים, דבר שהיה בו לכאורה לפחות כדי להעלות את שווייה. התנהלות זו מנוגדת אם כן לכאורה לגישת המבקש לפיה לחברה היה ענין להפחית את שווי החברה. על כל פנים, יש לציין כי בפועל לא בוצע בסופו של דבר המיזוג המתוכנן, והצעות הרכש של קבוצת לבייב נדחו אף הן. גם מטעם זה אין בטענת המבקש בהקשר זה כדי להעלות או להוריד ביחס לטענתו לגבי העברת נכסי החברה במירמה לחברות הזרות.

יוער, כפי שיפורט גם בהמשך, כי תהיה אשר תהיה המסקנה בדבר רשלנותם הנטענת של המשיבים או מי מהם, הרי נושאי המשרה בחברה בצעו פעולות רבות, ואף הוציאו הוצאות רבות - תוך ניסיון להשיב לחברה את רכושה, ולמנוע את נטילתו על ידי המדינה. בשלב זה, עוד בטרם נבחנת השאלה האם פעולות אלה היו סבירות, ניתן לומר כי ביצוע הפעולות הללו אינו עולה לכאורה עם הטענה כי החברה היתה מעוניינת שרכושה יישלל ממנה.

ממכלול טענות המבקש עולה כי הוא סבור שהתנהלותם הרשלנית של נושאי המשרה בחברה, נבעה מכך שהם היו מעוניינים למעשה כי החברה תאבד את רכושה. טענת הרשלנות תיבחן במפורט בהמשך. אולם, אין די בטענה בדבר רשלנות, כדי ליצור חזקה של תרמית, או הנחה כי נושאי המשרה התרשלו "במכוון".

89. סיכומה של נקודה זו - המבקש לא הרים את הנטל שהוטל עליו, ולא הוכיח את טענת התרמית. האינדיקציות שהוא הפנה אליהן בהקשר זה לא היו יותר מאשר "רסיסי מידע", שרובם אינם קבילים מבחינה ראייתית. גם בהתאם לגישה המקלה, אינני סבורה כי ניתן על סמך אינדיקציות כאלה לקבוע כי המבקש עמד בנטל, ולאפשר לו להגיש בשם החברה תביעה על הסכום המבוקש על ידיו, נגד המשיבים.

לכן, אין למבקש עילת תביעה כנגד המשיבים 1, 2, 9, 12 ו-13. משיבים אלה אינם ולא היו מעולם בעלי תפקיד בחברה. לכן, גם אם בעלי התפקידים בחברה התרשלו בדרך קבלת ההחלטות שלהם, אין מקום לתבוע את המשיבים הללו (שלכול היותר ניזוקו אף הם כתוצאה מהרשלנות הנטענת של המנהלים).

90. כפי שהבהרתי בראשית הדברים, לאחר שטענת התרמית וגזל רכוש החברה נדחתה, יש מקום לבחון עדיין את טענת הרשלנות, ככול שהיא מתייחסת לנושאי המשרה בחברה – משיבים 3, 5, 6 ו-7. אם יוכיח המבקש כי המשיבים הללו או מי מהם סטו מסטנדרט ההתנהגות המצופה מהם כבעלי תפקיד בחברה, יתכן שיהיה בכך כדי להצדיק הגשת תביעה ייצוגית נגדם, למרות שלא הוכח כי הם פעלו במזיד ובמכוון.

יחד עם זאת, דחייתה של טענת התרמית תקשה על המבקש. כפי שציינתי לעיל, כמי שהיא בעלת השליטה בחברה, ושהשקיעה בה סכומי כסף משמעותיים, האינטרס הברור של קבוצת לבייב ובעלי התפקידים מטעמה, הוא לשמור על רכוש החברה. המבקש יצטרך להוכיח כי למרות זאת, פעלו בעלי התפקידים ברשלנות, וכי החלטותיהם סטו ממתחם הסבירות של החלטות עסקיות סבירות ולגיטימיות (וכפי שהבהרתי, לא ניתן לקבל את טענת המבקש לפיה הרשלנות הנטענת כשלעצמה או תוצאותיה מעידות על תרמית).

91. לאחר שנקבע כי טענת התרמית לא הוכחה, ומאחר שהחלטות המשיבים נושא הבקשה הן החלטות שהתקבלו על ידיהם במסגרת הניהול השוטף של החברה, עומד לזכות המשיבים, לטענתם, גם "כלל שיקול הדעת העסקי" (business judgment rule), כלל המקים חזקה בדבר סבירות שיקול הדעת של מנהלים בחברה, ביחס להחלטות שהם מקבלים במסגרת ניהולה.

כלל זה קובע כי כאשר בית המשפט נדרש לבחון תפקוד של דירקטורים, קיימת חזקה לפיה "פעולה או החלטה של דירקטור אשר נעשתה בתום לב ובאופן מיודע... נהנית מחזקת התקינות ואינה חשופה להתערבותו של בית המשפט" (ר' פרופ' חנס, שיקול הדעת העסקה, עיוני משפט לא (תשס"ט) 313, 315). בהתאם למאמר הנ"ל, כלל זה קיים בדיני החברות ברוב המדינות בארצות הברית, אולם פסיקת בתי המשפט המחוזיים בישראל אינה אחידה בנוגע לשאלה האם הכלל חל גם במשפט הישראלי אם לאו.

בית המשפט העליון הישראלי הפנה לכלל שיקול הדעת העסקי, כפי שהוא נקבע בארצות הברית, בפסק הדין ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ. מוניץ פ"ד מט(2) 397, בעמ' 412.
בית המשפט קבע שם כי:
"בארצות הברית קיימת הוראה מיוחדת בדיני החברות שעניינה "the business judgment rule" (בענין זה ר' א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, מהדורה 4, ה' בר מור עורכת, תשנ"ד 615), שלפיה טעות בשיקול דעת כשלעצמה, אינה מהווה הפרת חובת הזהירות".

בית המשפט ממשיך ומפנה לדיני הנזיקין החלים בישראל וקובע "גם אצלנו אין דיני הנזיקין - מבחינת היקפם הפנימי – משתרעים על כל טעות בהפעלת שיקול-דעת מקצועי, כשפעילות מסחרית מחייבת מטבעה נטילת סיכונים" (ור' גם פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (1989) 324).

92. לאור כל האמור לעיל, ואף בלא לקבוע מסמרות ביחס לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי בפסיקה הישראלית, אני סבורה – כפי שהבהרתי, כי מאחר שלא הוכח קיומם של שיקולים זרים ביחס לקבלת ההחלטות על ידי נושאי המשרה בחברה, ומאחר שההחלטות עניינן בפעילות מסחרית המחייבת נטילת סיכונים, וייתכנו בה גם טעויות לגיטימיות בשיקול הדעת - קשה יהיה יותר למבקש, הטוען לרשלנות בהחלטות של נושאי משרה בחברה, להוכיח טענותיו.

מעבר לכך, העובדה שהמבקש חזר בו מחלק מהטענות שלו ביחס לתרמית, הודה ביחס לטענות מסוימות כי הן שגויות, והעלה טענות שחלקן אינן עולות בקנה אחד זו עם זו, מכבידה אף היא על המבקש, ויהיה מקום להביא אותה בחשבון בעת בחינת השאלה האם המבקש ראוי לשמש כנציגה של החברה, שיתבע בשמה את המשיבים.

93. להלן נבחן אם כן את פעולותיהם של נושאי המשרה מטעם החברה ביחס לכול אחד מהנכסים שהיו בבעלות החברה ואבדו לה, כדי להכריע בשאלה האם ביחס לנכסים אלה, כולם או חלקם, הוכיח המבקש התרשלות של מי מהמשיבים שהם נושאי משרה בחברה, התרשלות המצדיקה אישור בקשתו כתביעה ייצוגית. הבחינה בפרק זה תהיה בהנחה שהשלטונות הקירגיזיים לא היו מושחתים, וכי הזיכיונות נשללו אם כן מהחברה כדין – בהתאם לדין הקירגיזי. נראה כי כך טוען המבקש.

בהמשך, נבחן גם את השאלה האם הוכיחו המשיבים את טענתם בדבר המתקפה שהיתה על החברה, מתקפה שהונהגה לטענתם של המשיבים על ידי מי שהיה שליט קירגיסטאן, מר בקייב, ונבחן לאור זאת את השאלה האם יש בשחיתות הנטענת כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מחדליהם הנטענים של נושאי המשרה בחברה, לבין גזילת רכוש החברה ממנה.

טענת הרשלנות תיבחן בנפרד ביחס לכול אחד מנכסי החברה – הזיכיונות ומפעל אקטיוז, וביחס לתביעה שהוגשה נגד החברה על ידי חברת sher&k ותוצאותיה.

בחינת טענת הרשלנות ביחס לנכסיה השונים של החברה
המכרה בדולפראן
95. עד 17.10.06, היה לחברה זיכיון חיפוש כללי לשטח של הכולל של מכרה טסה קמינסקאיה. השטח של דולפראן הוא חלק מהשטח של מכרה טסה קמינסקאיה. ביום 17.10.06, קיבלה החברה, ביוזמת המבקש, זיכיון כרייה לדולפראן לתקופה של 20 שנה, שמספרו 786– ae. במועד זה הופרד אם כן מכרה דולפראן מהשטח הכללי של טסה קמינסקאיה.

לאחר העברת השליטה בחברה לקבוצת לבייב, הוסב הזיכיון למכרה דולפראן – מזיכיון על שם סניף החברה בקירגיסטאן, לחברת האם הישראלית של החברה, וזאת - ביום 1.2.2007. ביום 29.12.2007 הומר זיכיון הכרייה למכרה בזיכיון חיפוש (זיכיון שמספרו הוא ap – 1570). המבקש טוען כי הליך החלפת הזיכיונות היה הליך סרק, וכי הזיכיון החדש היה זיכיון לפרק זמן של שנתיים בלבד, לעומת הזיכיון הקודם שהיה לתקופה של 20 שנה.

96. זיכיון החיפוש נשלל מהחברה, לאור טענת השלטונות כי החברה בצעה קידוחים במכרה דולפראן ללא אישור. בחודש מרץ 2008 הודיע משרד הגיאולוגיה הקירגיזי לחברה כי "למרות העדר הסכם רישיון לביצוע עבודות, החברה קדחה בגבולות השטח דולפראן על דעת עצמה 11324.8 מ' רץ של פירים". לאור זאת החליטה הוועדה "לבטל את הרישיון 1570-ap שניתן ביום 29.12.07 לתקופה עד 29.12.09 לחברת shg לזכות ניצול משאבי האדמה בשטח דולפראן לצורך חקר גיאולוגי לזהב ומתכות אחרות". במקביל בוטל גם הזיכיון למכרה טסה קמינסקאיה – מהטעם שהחברה לא בצעה בשטח המכרה הזה עבודות בהיקף הנדרש בהסכם הזיכיון (אלא כל העבודות בוצעו רק בשטח דולפראן).
בנוסף נקבע כי החברה לא עמדה בהסכם הזיכיון, כשלא הגישה את פרויקט הפיתוח של מכרה דולפראן.

97. המבקש טוען כי לאור הפרדת מכרה דולפראן ממכרה טסה קמינסקאיה, לא היתה החברה רשאית לבצע קידוחים בדולפראן מכוח הזיכיון של טסה קמינסקאיה. מנגד, טענו המשיבים כי בהעדר החרגה ספציפית בהסכמי הזיכיון של דולפראן וטסה קמינסקאיה, מותר היה לחברה להמשיך ולבצע קידוחים בדולפראן מכוח זיכיון טסה קמינסקאיה גם לאחר יום 17.10.06.

98. ביום 12.5.08 הגישה החברה ערר לבית המשפט הבין אזורי של בישקק, ביחס להחלטת משרד הגיאולוגיה לגבי ביטול הזיכיונות בדולפראן ובטסה קמינסקאיה. ביום 13.6.08 דחה בית המשפט הקירגיזי את טענות החברה. על החלטה זו הגישה החברה ערר ביום 4.7.08. משרד הגיאולוגיה התנגד לערר, וטען כי דולפראן הוצא משטח טסה קמינסקאיה כאשר ניתן לו זיכיון נפרד, ולכן צדק בית המשפט כשקבע כי שטח דולפראן אינו כלול בשטח טסה קמינסקאיה. ביום 24.7.08 נדחה הערר, וערכאת הערעור אישרה את פסק הדין של הערכאה הקודמת, לפיה שלילת הזיכיונות היתה כדין.

99. טענות המבקש ביחס למכרה דולפראן מתייחסות קודם כל להסבת הזיכיונות של מכרה זה לחברת האם הישראלית, מסניף החברה הקירגיזי. לטענת המבקש, לאחר ההסבה - הזיכיונות נותרו כשהיו, אך קבלו תאריך הנפקה חדש. המבקש כפר בטענת המשיבים בהקשר זה, לפיה זיכיון דולפראן כפי שהיה בתקופה בה המבקש שלט בחברה, היה בלתי חוקי. לגישת המבקש – אין למשיבים כל ראייה לטענה זו, ולטענה לפיה החברה לא דיווחה בתקופת המבקש על כמות העופרה במכרה. המבקש טען כי מתצהירו של מר ברבוי ומעדותו, עולה כי החברה דיווחה בתקופת המבקש למשרד לגיאולוגיה על כמות העופרה.

גם זיכיון החיפוש הופר על ידי החברה, לטענת המבקש, כאשר החברה ביצעה קידוחים באזור הזיכיון, וזאת ללא אישור משרד הגיאולוגיה, ועוד במסגרת הזיכיון הקודם. המבקש טען בהקשר זה כי התוכנית 2d שהוגשה כראייה על ידי המשיבים, היא למעשה תוכנית מזויפת, שלא הוגשה מעולם על ידי החברה, ולא אושרה. התוכנית היא תוכנית עבר, שלא הוכנה על ידי המשיבים, אלא הוכנה עוד בשנת 2006, כאשר המבקש שלט בחברה. המבקש אף טען כי החברה לא בצעה הקצאת קרקעות, שהיתה יכולה להבחין באיזה זיכיון בוצעו העבודות הגיאולוגיות.

עוד טען המבקש כי בניגוד לטענת המשיבים, זיכיון דולפראן וזיכיון טסה קמינסקאיה, הם זיכיונות נפרדים. כאשר הוענק לחברה זיכיון דולפראן ביום 17.10.06, הוא הוצא ממסגרת הזיכיון של טסה קמינסקאיה, ובהתאם קבע גם בית המשפט הקירגיזי כי החברה לא היתה יכולה לקדוח מתוקף זיכיון טסה קמינסקאיה במתחם דולפראן.

100. כפי שהובהר לעיל, לגישת המשיבים, גם לאחר שהונפק לשטח דולפראן זיכיון נפרד, היינו לאחר יום 17.10.06, אפשר היה להמשיך בביצוע העבודות מכוח זיכיון טסה קמינסקאיה בדולפראן. המשיבים טוענים כי מדובר בסוגיה משפטית הנוגעת לדין הקירגיזי. זהו דין זר שיש להוכיחו בראיות. המבקש לא הוכיח את הדין הקירגיזי באמצעות חוות דעת כנדרש, ואילו העד היחיד הבקי בדין הקירגיזי, עו"ד זאומן, העיד כי כדי למנוע הכרה בפעילות בדולפראן לשטח של טסה קמינסקאיה, נדרשה הוראה מפורשת בזיכיון. לכן, כך נטען, החלטת הנהלת החברה לבצע קידוחים בדולפראן בשנת 2007, ולייחס אותם גם לזיכיון החיפוש של טסה קמינסקאיה שדולפראן היה חלק ממנו, היא החלטה סבירה, שהתקבלה במסגרת שיקול הדעת העסקי, תוך הסתמכות על הנחה משפטית, עובדתית והיסטורית סבירה.

המשיבים טענו שהוכח כי העבודות בדולפראן בוצעו על יסוד תוכנית חיפוש ואישורי הקצאת קרקע. לטענתם, תוכנית זו (2d) הוגשה למשרדי הסוכנות לגיאולוגיה בקירגיסטאן בחודש פברואר 2007. המבקש ידע על כך. רק בחקירתו הנגדית של המבקש, הוא כפר בכך לראשונה. טענתו לפיה התוכנית הוגשה למעשה עוד בחודש פברואר 2006, גם היא טענה המהווה הרחבת חזית, והיא אף נסתרת מעדויותיהם של מר ברבוי ומר אסנג'אן. כן הופרכה טענת המבקש לפיה העבודות בדולפראן בוצעו ללא אישור הקצאת קרקע. עוד הוכח כי הקידוחים בדולפראן לאחר יום 17.10.06 בוצעו בידיעתו של המבקש ובאישורו, וכי המבקש - כמו גם ההנהלה המקומית של החברה - סברו בזמן אמיתי כי הם תקינים. המשיבים הוסיפו וטענו, כי העברת הניהול בחברה התבצעה רק ביום 19.12.06, ולכן חלק מעבודות הקידוח בדולפראן בוצעו תחת ניהולו של המבקש.

101. באשר להמרת זיכיון הכרייה בדולפראן (שהיה לתקופה של 20 שנה), בזיכיון חיפוש (שהיה לתקופה של שנתיים) – טענו המשיבים כי פעולה זו נעשתה לטובת החברה, בניסיון לתקן עיוות שנוצר בתקופה בה נוהלה החברה על ידי המבקש. עוד ציינו המשיבים כי המבקש ידע בזמן אמיתי על החלטות החברה, וכי כיום נפתחו הליכים פליליים בקירגיסטאן ביחס לשלילת הזיכיונות בדולפראן ובטסה קמינסקאיה, שנעשתה שלא כדין ועל סמך נימוקי שווא.

102. שני עניינים עיקריים טעונים הכרעה ביחס למכרה דולפראן – הראשון, המרת זיכיון החיפוש במכרה זה בזיכיון כרייה; והשני - ביצוע קידוחים במכרה מתוקף זיכיון טסה קמינסקאיה במתחם דולפראן. להלן נדון בשני הנושאים הללו.

המרת זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש –
103. המבקש כפר בטענת המשיבים לפיה הזיכיון בדולפראן שניתן לחברה בתקופתו לא היה חוקי. הוא אף כפר בטענה לפיה היה על החברה להפיק תוכנית פיתוח לכול תקופת הזיכיון של המכרה, קרי ל-20 שנה. לגישתו, היה על החברה להגיש תוכנית מדי שנה ביחס לשנה הבאה.

המבקש טען כי המשיבים הודיעו לראשונה לבעלי מניות המיעוט על בעיה בתוקף הזיכיון במכרה דולפראן ביום 18.12.07, יומיים טרם פקיעת הצעת הבמבי הראשונה של לבייב – וחודשיים וחצי לאחר פקיעת הסכם הזיכיון. המבקש טוען כי הסכם הזיכיון הופר על ידי החברה עוד לפני תחילת ה"מתקפה" על החברה, בכך שהחברה לא הפיקה תוכנית פיתוח כנדרש, ומשרד הגיאולוגיה לא אישר לה לכן תוכנית כזו. הפרה זו היא שהביאה לאובדן הזיכיון במכרה. אין אמת בהקשר זה בטענת המשיבים לפיה החברה החליטה להמיר את הזיכיון בדולפראן לזיכיון מסוג "חיפוש" – אין מדובר בהמרה, אלא בשלילה חד צדדית בגין הפרות החברה את תנאי הזיכיון, כך טוען המבקש.

104. המשיבים טענו כי המרת זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש, נעשתה בהסכמת הסוכנות לגיאולוגיה. לטענתם, אין בסיס לטענת המבקש לפיה הזיכיון בוטל בשנת 2008, והפרוטוקול היחיד שהוצג בפני
בית המשפט הוא פרוטוקול מיום 29.12.07, ממנו עולה כי המרת הזיכיון נעשתה בהסכמה, ולכן גם ניתן לחברה מייד זיכיון חיפוש לשטח דולפראן, במקום זיכיון הכרייה בו החזיקה קודם לכן.

הסבת הזיכיון בוצעה – לגישת המשיבים - לטובת החברה, בניסיון לתקן עיוות שנוצר בתקופה בה נוהלה החברה על ידי המבקש. גם המבקש הודה כי בשנת 2004 הוא עצמו ויתר על זיכיון כרייה והמיר אותו בזיכיון חיפוש, משום שהוא לא יכול היה לעמוד בתנאי זיכיון הכרייה.

105. כן הוכח, לטענת המשיבים, כי ההחלטה להמיר את הזיכיון היתה החלטה סבירה מבחינה מקצועית וכלכלית, והיא נועדה לאתר ולמפות רזרבות זהב שיצדיקו - מבחינת איכותן והיקפן - את הקמתו של המכרה. החברה היתה צריכה, על פי תנאי הזיכיון, להקים תוך שנה מיום 17.10.06 פרויקט. ברבוי העיד כי מכרה מוקם רק ביחס לרזרבה מוכחת של זהב, המצדיקה תוכנית כרייה. אם תקופת הזיכיון היא ל-20 שנה, צריכה להיות רזרבה מוכחת בהיקף המאפשר כרייה למלוא התקופה הזאת.

לטענת המשיבים, הוכח כי ב-10/06 לא היו בדולפראן רזרבות זהב מוכחות, המאפשרות ביצוע כרייה לתקופה של 20 שנה. לכן זיכיון הכרייה שניתן לחברה ב-10/06 רק הכביד על החברה, וזאת גם לגישתו של המבקש עצמו - אשר טען כי הוא לא בקש זיכיון כרייה קודם לכן, משום שלא היה מפעל מוכן לעיבוד הזהב, ולא היה למי למכור את הסחורה. לכן, המרת זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש היתה מהלך מתחייב בנסיבות המקרה.

דיון
106. אני סבורה כי השאלה האם מוטב היה לחברה להמיר את זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש, היא שאלה שתשובה לה דורשת הבנה בדין הקירגיזי. כך יש לבחון בין היתר, לצורך תשובה לשאלה זו, את השאלה מהי משמעותו של זיכיון כרייה ל-20 שנה; האם נדרשת רזרבה מוכחת לצורך קיומו של זיכיון כזה; האם תוכנית הכרייה צריכה להתבצע למלוא התקופה של 20 שנה (כטענת המשיבים), או מדי שנה - לשנה הבאה אחריה (כשיטת המבקש). יש לבחון את השאלה מהי המשמעות של המרת הזיכיון מכרייה לחיפוש, והאם יש קושי בהמרה עתידית של אותו זיכיון לזיכיון כרייה, אם החברה מוצאת לנכון לעשות כן בעתיד.

המבקש לא הציג חוות דעת מומחה ביחס לדין הקירגיזי, ולכן לא ניתן לקבוע קביעות ביחס למשמעות של המרת הזיכיון בהתאם לדין זה. לא ניתן אם כן לקבל את טענות המבקש לפיהן המרת הזיכיון גרמה נזק לחברה (וזאת – בין אם הדבר נעשה בהסכמת החברה ובין אם הוא נעשה בניגוד לרצונה).

107. מעבר לכך, המסקנה בדבר סבירות הפעולה של החברה ביחס להמרת זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש, עולה גם מעדותו של המבקש עצמו. כך, המבקש נשאל ביחס לוויתורו שלו על זיכיון הכרייה בשטח דולפראן בשנת 2004. הוא השיב כי הוא ויתר על זיכיון הכרייה לטובת זיכיון חיפוש "בשביל לא להשקיע עשרות מיליוני דולרים בשביל זה, אז הגעתי למסקנה שאני אשאיר בחזרה exploration זאת אומרת זיכיון חיפוש שזה עולה פחות השקעה לחפש עוד זהב במכרה" (ר' עמ' 121 לפרוטוקול). בהמשך נשאל המבקש ביחס להבחנה בין זיכיון כרייה לבין זיכיון חיפוש, והשיב לשאלת בית המשפט "אתה יכול להחליף מתי שאתה רוצה מכרייה לחיפוש ומחיפוש לכרייה" (עמ' 119 לפרוטוקול, ההגדשה היא שלי, ר.ר.), וכי שני הזיכיונות הם "אותו דבר" (שם).

מכאן, כי גם לגישת המבקש עצמו, כפי שהיא עולה מחקירתו הנגדית, המרת זיכיון הכרייה בזיכיון חיפוש הפחיתה את כמות ההשקעה הנדרשת של החברה בשטח המכרה, והיא לא גרמה לחברה נזק, ודאי לא נזק משמעותי. לכן, אין בסיס למסקנה כי התנהלות המשיבים בהקשר זה מצדיקה אישור תביעה נגדם כתביעה נגזרת.

ביצוע קידוחים במכרה מתוקף זיכיון טסה קמינסקאיה במתחם דולפראן –
108. כאמור, אין למעשה מחלוקת כי בפועל נשלל זיכיונה של החברה באתר דולפראן בשל העובדה כי החברה בצעה קידוחים באתר זה. יוער בראשית הדברים, כי העובדה שאין מחלוקת כי החברה בצעה בשטח דולפראן קידוחים רבים (לגישת משרד הגיאולוגיה הקירגיזי בוצעו שם 11324.8 פירים) – היא אינדיקציה לכך שהחברה לא היתה מעוניינת בכך שהזיכיונות יישללו ממנה. החברה אף הוציאה מן הסתם הוצאות לא מבוטלות על הקידוחים שהיא בצעה. לו היתה החברה מעוניינת כי הזיכיונות יישללו ממנה, היה מוטב לה שלא להוציא את ההוצאות המרובות הכרוכות בביצוע הקידוחים, אלא לשבת "בחיבוק ידיים", לא לבצע קידוחים כלל, ולקוות כי הזיכיונות יישללו ממנה כתוצאה מכך. כאמור – לא זו דרך הפעולה בה נקטה החברה.

109. השאלה האם לאחר הפרדת מכרה דולפראן ממכרה טסה קמינסקאיה, היתה החברה רשאית לבצע בשטח הספציפי של מכרה דולפראן קידוחים מכוח הזיכיון הכללי של מכרה טסה קמינסקאיה, אף היא שאלה בדין הקירגיזי. כפי שצוין לעיל, המבקש לא הציג בפני
בית המשפט חוות דעת ביחס לדין הקירגיזי.

המבקש הפנה בהקשר זה כאמור לפסקי הדין שניתנו על ידי הערכאות הקירגיזיות. אכן, בית המשפט בקירגיסטאן דחה (בשתי ערכאות) את עמדת החברה. יחד עם זאת, כדי לקבוע האם נושאי התפקידים בחברה הפרו את חובת הזהירות שלהם, אין די בכך שבית המשפט לא קבל בסופו של דבר את עמדת החברה. גם בהנחה שבית המשפט לא פעל באופן מושחת (הנחה שתידון להלן), הרי העובדה שטענת החברה לא התקבלה, אין פירושה בהכרח כי הבחירה בדרך פעולה זו היתה רשלנית. מסקנה לפיה בכול פעם שבית משפט אינו מקבל עמדה של עורכי דין – פירוש הדבר כי עורכי הדין נהגו ברשלנות, היא כמובן אבסורדית, שכן משמעותה היא שכול מי שעמדתו נדחית במסגרת הליך משפטי, יכול לתבוע את עורכי דינו בגין רשלנותם. לכן, פסקי הדין של בית המשפט הקירגיזי, אין די בהם כדי להוכיח כי שיקול הדעת של נושאי המשרה בחברה, ביחס למצב החוקי ולביצוע הקידוחים במכרה, היה רשלני.

110. מעבר לכך, המבקש מבקש לתבוע במסגרת התביעה דנן, את נושאי המשרה בחברה. נושאי המשרה בחברה אינם עורכי דין, והם אינם מומחים לדין הקירגיזי. לכן, ככול שהדבר נוגע לשאלות בדין הקירגיזי, היה זה לגיטימי שהם יסתמכו על ייעוץ משפטי מקומי. ואכן, החברה העסיקה יועץ משפטי מטעמה, את עורך הדין זאומן. לא הוכח כי היה מקום לחשוד בעצותיו המשפטיות של עו"ד זאומן, או כי היה מקום להטיל ספק במומחיותו או במקצועיותו.

כך, לא נשללה גרסתו של עו"ד זאומן כי הוא בעל ותק של 31 שנים כעורך דין בקירגיסטאן; וכי הוא עסק בעבר בפרקליטות הקירגיזית בנושאי חקיקה בתחום הכרייה והמשאבים (ר' עמ' 424 – 425 לפרוטוקול). אינני מחווה דעה ביחס לבקיאותו של עו"ד זאומן בדין הקירגיזי, אלא ביחס לסבירות הסתמכותם של נושאי המשרה בחברה על שיקול דעתו של עורך דין זאומן ביחס לנושאים הקשורים בדין הקירגיזי בכלל, ובדין הנוגע לנושאי כריית זהב בפרט. אני סבורה כי לאור ניסיונו האמור של עו"ד זאומן – היתה החלטתם של נושאי המשרה להסתמך על הייעוץ המשפטי שלו – החלטה סבירה.

111. עמדתו של עו"ד זאומן (כפי שהיא עולה גם מעדותו), היתה כאמור כי על פי תנאי הזיכיון, לא נמנעה מהחברה האפשרות להכיר בפעילות שבדולפראן ביחס לשטח של טסה קמינסקאיה, משום שכדי למנוע הכרה כזאת, נדרשה הוראה מפורשת בזיכיון. לכן, גם בהנחה שהעצה שניתנה על ידי עו"ד זאומן היתה בלתי סבירה מבחינה משפטית (קרי גם אם נניח כי בהתאם לחוק הקירגיזי זה בלתי סביר לייחס זיכיון של מכרה שהופרד ממכרה גדול יותר שהוא היה חלק ממנו), עדיין לא ניתן לקבוע כי המשיבים שקבלו את עצתו של עו"ד זאומן, התרשלו.

יתרה מזאת, אני סבורה כי מחומר הראיות, ובהעדר חוות דעת של מומחה לדין הקירגיזי, לא ניתן לקבוע כי חוות דעתו של עו"ד זאומן, שקבע כי החברה יכולה לקדוח בשטח מכרה דולפראן, גם לאחר שהוא הופרד משטח מכרה טסה קמינסקאיה, היתה חוות דעת רשלנית במועד בו היא ניתנה, וזאת כאמור חרף העובדה שבסופו של דבר עמדתו של עו"ד זאומן לא התקבלה על ידי בתי המשפט הקירגיזיים.

112. מעבר לכול האמור לעיל, יש להוסיף ולציין כי לא נשללו טענות המשיבים לפיהן חלק מעבודות הקידוח בדולפראן בוצעו עוד בתקופה בה מי ששלט בחברה בפועל היה המבקש, קרי מיום 17.10.06 ועד יום 19.12.06 (ר' חקירתו של המבקש בעמ' 104 שורות 15-20 ממנה עולה כי המבקש מודה כי בתקופה זו לא ניתן היה לקבל החלטות בחברה ללא הסכמתו). גם מטעם זה קשה לקבל את טענת המבקש לפיה ההחלטה לבצע את הקידוחים בדולפראן היתה רשלנית.

מעבר לכך, גם לאחר שהשליטה בחברה עברה לידי המשיבים, המבקש לא העיר למשיבים כי ביצוע עבודות הקידוח בדולפראן הוא אסור – לטענתו משום שהדבר נראה לו מובן מאליו ("מי שמבין במכרות, לא צריך להגיד לו", "מה אני, הבייביסיטר?" ר '- עמ' 142 שורות 5-8 לפרוטוקול). יש לציין עוד, כי טענת המבקש, לפיה ברבוי הודה שהמשיבים קדחו בניגוד לדין, איננה נכונה (ר' את עדותו של ברבוי, עמ' 594 שורה 10 עד עמ' 595 שורה 9 לפרוטוקול).

113. טענה נוספת שהעלה המבקש בהקשר זה, היא שהמשיבים לא ערכו הקצאת קרקעות, שהיתה יכולה לאפשר קביעה בשטח של איזה מכרה בוצעו העבודות, בטרם התחילו לקדוח. המשיבים טענו, כי אישור הקצאת הקרקע אמור היה להתקבל עד תום תקופת הזיכיון (על פי הסכם הזיכיון - נספח ט' לתצהיר ברבוי), וכי אישור זה אכן התקבל. בתשובה טען המבקש, כי האישור התקבל כחודש לאחר תום תקופת הזיכיון, ולכן מדובר בהפרה של הסכם הזיכיון.

אני סבורה כי אין מקום להידרש לשאלה האם אישור ההקצאה נתקבל במועד או באיחור. ראשית, המבקש לא הוכיח שאף בהנחה שמדובר בהפרה של הסכם הזיכיון - שהיה בה כדי להביא לשלילתו. כפי שהובהר בפירוט לעיל, אני סבורה כי המבקש לא הוכיח כי החלטת נושאי המשרה בחברה לבצע קידוחים במכרה דולפראן מתוקף זיכיון טסה קמינסקאיה היתה רשלנית. לכן לא ברור מהי המשמעות של קבלת אישור הקצאת הקרקע בפועל, לצורך ההבחנה בין שני הזיכיונות.

114. ענין נוסף שהצדדים התייחסו אליו בהקשר זה הוא השאלה האם הבקשה לבטל את החלטת בית המשפט הקירגיזי הוגשה על ידי החברה באיחור. על פי הטענה ניתן היה לבקש את ביטול החלטה בשל שינוי נסיבות רק תוך פרק זמן של שנה מהמועד בו היא ניתנה. לגישת המשיבים, המועד האחרון להגשת הבקשה היה בחודש יוני 2009. מועד זה היה קודם להפיכה נגד השלטון הקודם בקירגיסטאן. על פי הטענה לא היה טעם להגיש את הבקשה קודם להפיכה. לכן, מאחר שבחודש יוני 2009 טרם התרחשה ההפיכה בה הופל שלטונו של בקייב (ההפיכה היתה בחודש אפריל 2010), לא היה – לגישת המשיבים - טעם בהגשת הבקשה.

לטענת המשיבים, מאחר שבמועד זה (אפריל 2010) חלף כבר פרק זמן של למעלה משנה – נדחתה בקשת החברה (ר' ס' 448 ואילך לתצהיר ברבוי, וס' 311 לסיכומי המשיבים). המבקש מנגד חלק על כך כי לא ניתן היה לבקש את ביטול ההחלטה (ר' ס' 230 לסיכומים מטעמו).

אני סבורה כי גם מחלוקת זו בין הצדדים, נוגעת לפרשנות הדין המקומי הקירגיזי, ענין שכאמור לא הוכח. לכן, אין מקום לשלול את עמדת המשיבים, שנתמכה בייעוץ המשפטי שהם קבלו מבא כוחם המקומי. מכול הטעמים שלעיל לא ניתן, אם כן, לקבוע כי נושאי המשרה בחברה נהגו בהקשר זה בצורה רשלנית.

טסה קמינסקאיה
115. כאמור, מכרה טסה קמינסקאיה הוא המכרה הגדול, ממנו הופרד שטח דולפראן. הטענות המתייחסות למכרה זה הן אם כן טענות "ראי" לטענות לגבי מכרה דולפראן. המבקש טען ביחס למכרה זה, כי אין מקום לקבל את הטענה לפיה פעילות החברה בשטחי דולפראן יוחסה גם לטסה קמינסקאיה בהסכמת השלטונות. לטענתו, כפי שפורט לעיל, היתה מחלוקת בין החברה לבין השלטונות בהקשר זה, שבסופה נשללו מהחברה שני הזיכיונות. מדובר – כך נטען – בשני מרבצים מתוחמים בצורה מדויקת, והמשיבים ידעו היטב כי יש הבחנה ברורה בין שני הזיכיונות, ואף-על-פי-כן הם פעלו בניגוד להסכמים והביאו לאובדן הזיכיון.

טענת המשיבים כפי שפורטה לעיל בפרק המתייחס למכרה דולפראן, היתה כאמור כי החברה היתה יכולה לייחס את העבודות שבוצעו בשטח דולפראן לשטח של טסה קמינסקאיה, גם לאחר שמכרה דולפראן הופרד ממכרה טסה קמינסקאיה.

116. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי המבקש לא הוכיח רשלנות של נושאי המשרה בחברה גם ביחס למכרה זה – משום שנושאי המשרה פעלו על סמך הייעוץ המשפטי של עו"ד זאומן, שהיה סבור כי גם לאחר שהוצא זיכיון נפרד למכרה דולפראן, אפשר יהיה לייחס את העבודות שבוצעו בדולפראן גם למכרה טסה קמינסקאיה. לא הוכח כי עצה זו לא היתה סבירה במועד בו היא ניתנה, וודאי שלא הוכח כי הסתמכותם של נושאי המשרה על עצה זו של מי שנחזה להיות בקי בדין הקירגיזי, היתה רשלנית.

מכרה קומטאור
117. ביום 31.3.08 נשלל הזיכיון במכרה זה מהחברה, משום שלטענת הרשויות הקירגיזיות בוצעו בו עבודות מחקר גיאולוגיות בשטחי פארק טבע (ושוב יש לחזור ולהעיר כי ביצוע עבודות אלה הוא אינדיקציה לפעילות של החברה, שכרוכה בהוצאות ניכרות, שאינה עולה בקנה אחד עם העמדה לפיה החברה היתה מעוניינת רק בכך שהזיכיונות יישללו ממנה).

החברה הגישה ביום 11.8.08 בקשה לשלילת ההחלטה בדבר ביטול הזיכיון.

118. ביחס לזיכיון החברה במכרה זה, טען המבקש כי מדובר בזיכיון שהוסב אף הוא, תוך שמספרו הסידורי נותר כשהיה. לגישת המבקש, טענות המשיבים ביחס לזיכיון זה הן טענות הגנה שנדחו כולן על ידי הערכאות בקירגיסטאן. החברה נקטה בהליכים להשבת הזיכיון, ובית המשפט האזורי של בישקק דחה את טענותיה. החברה הגישה ערעור, ובית המשפט העירוני החזיר את הדיון מטעמים טכניים, הקשורים בייפוי כוח לא הולם. המבקש טוען כי לאור ההחלטה הזו, דרכה של החברה היתה פתוחה להגיש ערעור נוסף, באמצעות ייפוי כוח או נציג מתאים אחר, אולם היא לא עשתה כן, תוך שהיא מוסיפה לטעון כי ההליכים המשפטיים מוצו.

119. מנגד, המשיבים טענו כי הם לא פעלו ברשלנות גם ביחס לזיכיון זה. באשר לטענת המבקש לפיה החברה הפרה את החוק הקירגיזי ביחס לזיכיון זה, על שטחי טבע המיועדים לשימור מחמיר, נטען כי לטענה זו לא הובאו כל סימוכין. המשיבים טענו כי המבקש לא ידע לומר מדוע נשלל הזיכיון הזה, וכי מעדותו של מר ברבוי שלא נסתרה, עולה כי החברה פעלה ביחס לשטח זה כנדרש, על-פי הנחיית הסוכנות הממלכתית לענייני הגנת הסביבה. הזיכיון נשלל אם כן לאחר שהסוכנות הזו החליטה לחזור בה מההסכמה שניתנה לחברה לביצוע עבודות, והחליטה לבטל את האישור באופן רטרואקטיבי. המשיבים מציינים את שלילת הזיכיון בגין המכרה הזה, כאחת האינדיקציות לשחיתות השלטונית לה הם טוענים, ולעובדה כי החברה היתה מצויה ב"מתקפה", שנועדה לשלול ממנה שלא כדין את כל הזיכיונות בהם היא החזיקה.

באשר לטענה לפיה החברה לא מיצתה את זכויותיה המשפטיות להשבת הזיכיון, נטען כי החברה הגישה תביעה לבית המשפט, שנדחתה מטעמים של העדר סמכות מקומית. על החלטה זו הוגש ערעור, והדיון הוחזר לבית המשפט בערכאה הראשונה – אשר דחתה את התביעה. על פסק הדין הוגש ערעור, אשר נדחה כאמור בטענה של העדר ייפוי כוח. עוד נטען כי עו"ד זאומן העיד ששופטי ההרכב של ערכאת הערעור הודו בפני
ו כי מופעלים עליהם לחצים. בשיחה אישית שלו עם שופטי בית המשפט העליון, הומלץ לו לא להגיש ערעור, וצוין בפני
ו כי החברה נמצאת ב"רשימה השחורה".

המשיבים טוענים כי ההחלטה שלא להגיש ערעור נוסף לבית המשפט העליון, היתה החלטה הנוגעת לאופן ניהול הליך משפטי, ובית המשפט אינו נוהג להתערב בהחלטות כאלה. יתרה מזאת, החלטת החברה לפעול בהתאם לעצת היועץ המשפטי שלה, היא החלטה סבירה של נושאי המשרה בחברה.

120. שני עניינים עיקריים שנויים אם כן במחלוקת בין הצדדים ביחס למכרה זה – הראשון, האם החברה פעלה בהתאם לתנאי הזיכיון, והשני – הקשור בו במידה מסוימת, האם החלטת נושאי המשרה בחברה על סמך הייעוץ המשפטי של עו"ד זאומן, שלא לחזור ולערער היתה החלטה סבירה.

אני סבורה כי בשני העניינים, לא עמד המבקש בנטל ולא הוכיח את גרסתו. גרסת המבקש מבוססת בעיקרה על החלטת בתי המשפט והשלטונות הקירגיזיים. המבקש הודה בחקירתו הנגדית כי הוא אינו יודע האם בפועל חרגה החברה מתנאי הזיכיון בטרם הזיכיון נשלל ממנה (ר' עמ' 176 ועמ' 177 לפרוטוקול). מנגד, מתצהירו של מר ברבוי עולה כי החברה פעלה על סמך ההוראות שקבלה מהשלטונות, היא חכרה שטח מתוך הפארק הלאומי, הגישה תוכנית לפיתוח הזיכיון, לה צורפה חוות דעת של המחלקה לשטחי טבע שמורים, שאישרה את ביצוע הפרויקט, ותוכנית הפיתוח של החברה אושרה גם על ידי הסוכנות הממלכתית לענייני הגנת הסביבה (ר' ס' 155-158 לתצהירו של מר ברבוי, והנספחים שנזכרים שם).

עמדה זו לא נסתרה אם כן, וממנה עולה כי לא היתה סיבה ממשית לשלילת הזיכיון מבכרה קומטאור, ועל כל פנים לא היתה לחברה יכולת לצפות כי זיכיון זה יישלל ממנה.

121. השאלה השנייה היא כאמור, איך היתה החברה צריכה לנהוג לאחר שהזיכיון נשלל. אכן – לכאורה – אם הזיכיון נשלל ללא טעם ממשי, היה מקום כי החברה תנקוט בכול ההליכים המשפטיים האפשריים כדי להשיב לידיה את הזיכיון. החברה פעלה בכיוון זה, אולם אין חולק כי היא לא מיצתה את כל ההליכים האפשריים, ולא הגישה בקשה לעתור לבית המשפט העליון (בערעור שאינו בזכות) או לא חזרה והגישה את הערעור עם ייפוי כוח מתאים.

לגישת המשיבים, החלטה זו התקבלה אף היא על פי ייעוץ משפטי של עו"ד זאומן. עו"ד זאומן העריך כי אין טעם להגיש את הבקשה הנוספת, משום ששופטי בית המשפט העליון מסרו לו כי החברה היא ב"רשימה השחורה", שופטי ערכאת הערעור הודו כי מופעלים עליהם לחצים, ולכן היה עו"ד זאומן סבור כי הליך נוסף הוא מיותר וחסר סיכוי.

122. בשלב זה של הדיון אינני עוסקת בשאלה האם אכן מערכת המשפט בקירגיסטאן פעלה באופן מושחת, האם השופטים אכן אמרו לעו"ד זאומן את הדברים שיוחסו להם, והאם לאור זאת לא היה מקום למצות את ההליכים ביחס לזיכיון בקוראן ג'אלו. כפי שהובהר לעיל, בפרק זה של הדיון, השאלה המעסיקה אותנו היא השאלה האם נושאי המשרה בחברה נהגו באופן סביר כאשר אימצו את המלצותיו של עו"ד זאומן. אני סבורה – לאור כל האמור לעיל, כי לא ניתן לקבוע כי החלטת נושאי המשרה לסמוך גם בהקשר זה על עו"ד זאומן היתה החלטה בלתי סבירה או רשלנית.

כאמור, עו"ד זאומן הוא עורך דין מקומי ותיק, הבקי בנושא של זיכיונות למכרות זהב. הוא מכיר את מערכת המשפט המקומית. לכן, אם חוות דעתו היתה כי אין טעם בביצוע הליך נוסף – לאחר שהוא הגיש מספר הליכים בנושא, ולאור הבנתו את הדין המקומי ואת המצב המשפטי ביחס לזיכיון קומטאור – היו נושאי המשרה בחברה רשאים להסתמך על דבריו, כפי שנומקו על ידיו, והחלטתם לעשות כן איננה החלטה בלתי סבירה.

המכרה בקוראן ג'אלו
123. המבקש טען כי מכרה זה נשלל מהחברה לאור העובדה כי היא כשלה מלעמוד בתנאי הסכם הזיכיון ביחס להיקפי הכרייה הנדרשים במכרה. באשר לטענת המשיבים לפיה הם ויתרו על מכרה זה, שהיה "נכס מכביד", טען המבקש כי חרף זאת - נכס זה "נקלט" ברצון על ידי החברות הזרות. ההחלטה של החברה על הוויתור, לא התקבלה על ידי דירקטוריון החברה. החלטה זו, שהיא החלטה מהותית, התקבלה גם ללא קבלת חוות דעת או התייעצות מוקדמת בחברה כנדרש. המשיבים אף לא הוכיחו את טענתם כי לשם עמידה בתנאי הזיכיון, היה עליהם לבצע כרייה במכרה בעלויות גבוהות, ללא שהיו אינדיקציות לקיומן של רזרבות זהב. המבקש מציין בהקשר זה, כי למשיבים היה דו"ח שמאות משנת 2003, שעל פיו הוערך המכרה בשווי של 16.58 מיליון דולר.

המשיבים טענו מנגד, כי בשטח המכרה הזה לא בוצעה כרייה גם בשנים 2004-2006, כאשר החברה נוהלה על ידי המבקש. ההחלטה ביחס למכרה זה התקבלה לאור העובדה כי מדובר היה במכרה בו פוטנציאל הרזרבה היה מוגבל, ועלות הכרייה הוערכה כגבוהה. המבקש ידע זאת בזמן אמיתי, ואף הוא ידע כי ההחלטה בהקשר זה היתה החלטה סבירה. החברה לא ויתרה על המכרה. היא הגישה בשנת 2008 פרויקט חיפוש לאישור הרשויות, אך בטרם אושרה התוכנית, הזיכיון נשלל ממנה. באשר להחלטה שלא לתקוף את החלטת הרשויות לשלול את הזיכיון, נטען כי החלטה זו התקבלה תוך הפעלת שיקול דעת ולאחר פגישות ודיונים. ההחלטה התקבלה לאור ההערכה כי לא קיימת עילה משפטית לתקוף את ההחלטה על שלילתו של הזיכיון הזה.

דיון
124. אכן החלטה של חברה לוותר על נכס שהיה בבעלותה, היא על פניה החלטה שעשויה להצטייר כבעייתית.
יחד עם זאת, יש להעיר כבר עתה, כי את פרשת המכרה בקוראן ג'אלו יש לבחון לאור כל יתר העובדות שצוינו לעיל. כך, לו היה הנושא של המכרה בקוראן ג'אלו – הנושא היחיד עמו החברה היתה מתמודדת בתקופה הרלוונטית, יתכן שהתוצאה ביחס לאופן הפעולה של החברה לגביו היתה שונה. אולם, לא ניתן לנתק את התנהלות החברה ביחס למכרה קוראן ג'אלו ממכלול העניינים שהיו על הפרק בהתנהלות החברה בתקופה זו – קרי טענות כנגד החברה, וחשש מאובדן של כל רכושה של החברה לאור טענות לגבי הפרות שונות את תנאי הזיכיונות, טענות שלגבי חלקן היתה החברה סבורה כי אין בהן כל ממש.

בנסיבות כאלה, כאשר מתקיימת מתקפה כוללת על החברה (וגם בהנחה שהמתקפה איננה נובעת מהיותו של השלטון מושחת), מובן כי על החברה לגבש סדרי עדיפות ביחס לאופן הפעולה שלה, וביחס לשאלה מהם הנכסים שביחס אליהם כדאי להשקיע את מירב המשאבים כדי "להצילם". ענין זה צריך להיות מובא בחשבון כאשר נבחנת דרך הפעולה של הדירקטורים ונושאי התפקידים לגבי המכרה בקוראן ג'אלו.

125. כדי שניתן יהיה לקבל את עמדת המבקש לפיה נושאי המשרה בחברה התרשלו ביחס לדרך בה התקבלה ההחלטה ביחס למכרה קוראן ג'אלו, היה על המבקש לטעון ולהוכיח (לפחות ברמה הנדרשת במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת), כי אילו היתה החברה מפעילה את שיקול דעתה כראוי וכנדרש - לשיטתו, היא היתה מקבלת החלטה שונה; כי היא היתה מחליטה להתמודד על הזיכיון במכרה; וכי היא היתה אכן יכולה לזכות בו – לו היתה מחליטה לעשות כן.

אני סבורה כי המבקש לא הוכיח טענות אלה, ולו גם במידה הנדרשת בשלב זה של הדיון.

126. כך, המבקש לא הוכיח כי החלטה להמשיך להחזיק במכרה, תוך ביצוע עבודות הכרייה הנדרשות, היתה החלטה סבירה – בנסיבות שהיו ידועות לחברה במועד קבלת ההחלטה, וכי זו היתה ההחלטה שהחברה היתה מקבלת – לו היא היתה מתייעצת עם גורמים כגון אלה שהמבקש טען כי היה עליה להתייעץ עמם.
המבקש לא הפנה לחוות דעת מטעם מומחה כזה או אחר, שקבע כי ההחלטה הנכונה שהיה על החברה לקבל, היתה שלא לוותר על הזיכיון, ולנסות לעמוד על הזכויות בו.

127. הראייה העיקרית שהוצגה על ידי המבקש בהקשר זה, היתה העובדה כי החברות הזרות קבלו את המכרה הזה לידיהן, ו"קלטו" אותו ברצון. אולם, אין די בענין זה כשלעצמו. החלטת החברות הזרות לקבל את המכרה לידיהן, תלויה כמובן במחיר שהיה עליהן לשלם עבורו וביתר התנאים שהיה עליהן לעמוד בהם מכוח הזיכיון שהן קבלו. כן יש לקחת בחשבון בהקשר זה את הערכתן של החברות הזרות לגבי העלויות בהן היה עליהן לשאת בתקופה בה יהיה להן זיכיון במכרה - לעומת הסיכוי לרווחים מהמכרה. הנתונים הללו ביחס להחלטת החברות הזרות, לא הובאו על ידי המבקש. גם המחיר בו נרכש המכרה על ידי החברות הזרות לא הוצג במסגרת הראיות. לכן, לא ניתן לקבוע כי עצם העובדה שהחברות הזרות "קלטו" את המכרה – היא ראייה לכך שלא היה מן הראוי שהחברה תחליט – לאור מכלול הנסיבות הרלוונטיות לגביה – לוותר עליו.

128. מעבר לכול האמור לעיל, מדובר בהחלטה שהתקבלה על ידי הנהלת החברה. אם יופעל הכלל של "שיקול הדעת העסקי" – ה-business judgment rule, יהיה בו כדי לסייע למשיבים. זאת, משום שכפי שהובהר לעיל, לא ניתן לקבוע כי המשיבים או מי מהם נהגו בחוסר תום לב. לכן, ולאור מכלול הנסיבות שהוכחו, לא ניתן לקבוע כי החלטתם חרגה משיקול הדעת העסקי הסביר.

129. כל האמור לעיל אינו מביא בחשבון את האפשרות – לה טוענת החברה – כי החברות הזרות קבלו את הזיכיון במכרות בהליך מושחת, תוך שבנו של מי שהיה נשיא קירגיסטאן היה בעל זכויות בחברות הזרות. מובן, כי אם אכן זה היה המצב (כפי שהמשיבים טוענים), הרי שהחלטה של החברות הזרות לקבל את הזכויות במכרה, אינה מהווה אינדיקציה לתקפותה של החלטת החברה ביחס למכרה זה. טענת השחיתות בשלטונות הקירגיזיים תיבחן להלן, בשולי

פסק דין
זה.

מפעל אקטיוז
130. הרשויות בקירגיסטאן טענו כי החברה לא עמדה בתנאי הסכמי הרכישה המסדירים את בעלותה של החברה באקטיוז. ביום 12.3.08 התקבל נגד החברה – כך טוען המבקש -

פסק דין
, המורה על הטלת עיקולים להבטחת "גזר דין ההפקעה", שניתן קודם לכן על חשבון סניף החברה, ועל כלל נכסי אקטיוז. המבקש טוען כי החברה לא נאבקה בפסק הדין הזה, וכי המשיבים דיווחו עליו לבעלי המניות רק ביום 10.4.08, כלומר כחודש לאחר שפסק הדין ניתן. בהתייחס לטענת המשיבים לפיה המנהל הזמני של החברה הסיר בעצמו את העיקול, טוען המבקש כי העד מר ברבוי לא ידע – בחקירתו הנגדית – להשיב על השאלה מה עלה בגורל העיקול, והאם הוא בוטל. עוד טען המבקש, כי החברה לא דיווחה לבעלי המניות גם על מינויו של מפרק זמני לאקטיוז ביום 6.5.08 בגין חוב מיסים של החברה.

טענה נוספת של המבקש היתה, כי המשיבים נמנעו מלהפעיל את תנית הבוררות שהיתה קיימת בהסכמי הרכישה של אקטיוז, שמכוחה ניתן היה להתדיין בבוררות בלונדון עם המדינה. זאת – לאור חוות דעת של עו"ד זאומן מטעם החברה, ממנה עלה כי אין טעם לנהל התדיינות עם המדינה, שכן יש ממש בטענות המדינה ביחס להפרת הסכמי הרכישה על ידי החברה. המבקש טוען כי מהימנותה של חוות דעת זו הופרכה כליל.

חוות דעת נוספת ניתנה לחברה בהקשר זה על ידי פירמה בין לאומית של עורכי דין – w&c. אולם, כך טען המבקש, המשיבים לא חשפו בפני
משרד עורכי הדין הזה את העובדה כי לחברה היתה אפשרות לפנות לבוררות מכוח ההסכם (ולא רק מכוח האמנה). לכן, חוות הדעת התייחסה רק לאפשרות לתבוע את המדינה מכוח אמנה בינלאומית, שאינה רלוונטית.

131. המשיבים טענו, מנגד, כי טענת המבקש לפיה פסק הדין להחרמת המפעל הוסתר מבעלי המניות, הופרכה. המשיבים התייחסו לטענת המבקש לפיה היה על החברה לנהל את ההליכים המשפטיים ביחס להחרמתו של המפעל בבוררות בינלאומית, ולא בהליכים בתוך קירגיסטאן. המשיבים טענו כי תנית הבוררות מתייחסת לסכסוכים מכוח התוספת להסכם הרכישה, ואילו חילוקי הדעות במקרה דנן נבעו מדרישת השלטונות כלפי החברה לתשלום מס, דרישה שאינה נובעת מהתוספת להסכם הרכישה.

לכן, וכך עלה גם מחוות הדעת של היועץ המשפטי של החברה, תנית הבוררות לא חלה לטענת המשיבים על הסכסוך הזה. לא נכונה טענת המבקש כי הוא הפנה את תשומת לבו של מר ברבוי לתנית הבוררות ביום 30.6.08, שכן בתצהיר טען המבקש כי הוא עשה כן בחודש אפריל 2008. על כל פנים, כך טוענים המשיבים, הוכח כי כל ההליך שנעשה ביחס למפעל אקטיוז לא היה חוקי, שכן דרישת המס הוצאה ביום 21.4.08, ויומיים לאחר מכן הוגשה בקשה להכריז על החברה כחדלת פירעון. כן הוכח כי על פי הדין הקירגיזי, המועד לתשלום היה 30 יום מיום הדרישה, והתשלום בוצע בפועל בתוך המועד הזה.

דיון
132. מספר עניינים טעונים אם כן הכרעה ביחס למפעל אקטיוז: יש לבחון את השאלה מדוע הופקע המפעל מידי החברה, מה עשתה החברה כדי למנוע זאת, והאם יכלה החברה לפעול ביחס להפקעת המפעל במסגרת הליך בוררות בינלאומית.

יובהר בראשית הדברים כי עמדתו של המבקש ביחס להפקעתו של מפעל אקטיוז איננה עקבית, והיא מחזקת במידה מסוימת את עמדת המשיבים ביחס לשלטונות הקירגיזיים ואופן הפעולה המושחת שלהם. מנגד, גם עמדת המשיבים בהקשר זה איננה ברורה.

133. כך, המבקש התייחס לעמדת המשיבים לפיה ההליכים המשפטיים הראשונים שהתנהלו בקירגיסטאן ביחס למפעל אקטיוז, התייחסו להפרות ההסכמים לרכישת המפעל. אכן, מלכתחילה הוצא ביום 12.3.2008 צו נגד החברה מכוח מסקנות המשטרה הכללית בדבר טענותיה לגבי הפרות חוזיות של ההסכמים. המבקש – שהיה זה ששלט בחברה בתקופה בה נרכש המפעל, טען כי הליכים אלה היו "תחת תואנות הממשל בדבר הפרות ההסכמים לרכישת המפעל אקטיוז" (ר' ס' 7.13 לתשובה לתגובה לבקשת האישור המתוקנת). לגישתו של המבקש – בפועל עמדה החברה בכול תנאי ההסכם, ועמדה באופן מלא בהסדר ההשקעה שלה עם ממשלת קירגיסטאן בהתאם לתנאי ההסכם השני בינה לבין הממשלה, משנת 2004, לרכישת מפעל אקטיוז.

להוכחת טענה זו, מפנה המבקש לאישורו של "משרד הרכוש" הקירגיזי, שמינה ועדת מומחים לשם בדיקת השקעותיה של החברה במפעל. לטענת המבקש, הוועדה הזו אישרה כי החברה רכשה את המפעל כדין, וזאת – עוד בשנת 2006. משעה שהשקעות החברה במפעל אושרו על ידי משרד הרכוש, אין עוד נפקות – כך טוען המבקש – לטענות החוזיות של ממשלת קירגיסטאן נגד החברה.

134. אולם, בד בבד עם טענות אלה, טוען המבקש גם כי "המפעל נמכר תחת הליכי חדלות פירעון וכינוס נכסים בשל העובדה שלא שולם על ידי הנתבעים חוב המס, ומשכך בוצעו כינוסו ומכירתו של המפעל על ידי מוסדותיה של מדינת קירגיסטאן. על כן אשמתם של הנתבעים בענין אובדן המפעל ובכלל ביחס לאובדן נכסי החברה הינה בלעדית" (ר' ס' 7.5 לתגובה לתשובה לבקשת האישור).

לכאורה עולה אם כן כי המבקש מודה שבסופו של דבר, החברה איבדה את המפעל לא עקב "תואנות הממשל" ביחס להפרת ההסכמים על ידי החברה (בתקופת המבקש – ר' ס' 7.13 הנ"ל לתשובה לתגובה), אלא לאור העובדה שהחברה לא שילמה חוב מס למדינת קירגיסטאן.

השאלה מכוח מה הוחרם המפעל ונשללו זכויות החברה בו, רלוונטית בין היתר לשאלה שהועלתה על ידי המבקש במסגרת טענותיו – השאלה האם החברה יכולה היתה לתבוע את ממשלת קירגיסטאן במסגרת הליך של בוררות בינלאומית. אם המחלוקת בין הצדדים שהביאה להפקעת המפעל מחברה היתה מחלוקת במישור החוזי, היתה החברה יכולה לכאורה לפנות למוסד הבוררות lcia מכוח ההסכמים בין החברה לבין מדינת קירגיסטאן. אם לעומת זאת, בסיס ההפקעה של המפעל היה אי תשלום של חוב המס, הרי יש ממש, לכאורה לפחות, בטענות המשיבים לפיהן החברה לא היתה יכולה לעשות שימוש בהליך הבוררות ההסכמי, הליך הנוגע רק לפתרונם של חילוקי דעות הנוגעים להסכם ונובעים ממנו.

135. ס' 8 להסכם השני בין החברה לבין ממשלת קירגיסטאן, קבע כי במקרה שהצדדים לא יצליחו להגיע להסכמה ביחס לחילוקי דעות ביניהם הקשורים בהסכם, יועברו חילוקי הדעות לבירור בפני
בית הדין הבינלאומי לבוררות בלונדון (lcia).

את עמדת המשיבים ביחס להליך הבוררות הבינלאומי יש לבחון אם כן לאור כל האמור לעיל. לאור עמדתו של המבקש עצמו בתגובה לתשובה לבקשת האישור, אני סבורה כי אופן הפעולה של החברה לא היה בלתי סביר. החברה קבלה חוות דעת של היועץ המשפטי מטעמה, עו"ד זאומן, ממנה עלה כי תנית הבוררות לא חלה על הסכסוך הזה. לא ניתן לקבוע כי חוות הדעת הזאת היתה משוללת יסוד, שכן כאמור גם המבקש עצמו טען כי המפעל נשלל מהחברה לאור חוב המס של החברה למדינה (ולא לאור הפרת ההסכם), ואם אכן זה המצב, נראה כי תנית הבוררות אכן אינה חלה (ועל כל פנים – העמדה לפיה זה המצב המשפטי היא עמדה סבירה).

על כל פנים, הסתמכות על הייעוץ המשפטי של עורך דין זאומן בנסיבות אלה איננה בלתי סבירה, ואין בה כדי לגבש עילה של רשלנות כלפי נושאי המשרה בחברה כולם או חלקם. יוער עוד, כי כדי לקבל את עמדת המבקש, היה עליו להוכיח כי לו היו ההליכים בין המדינה לבין החברה מתנהלים בפני
הבוררות הבינלאומית lcia, היתה ידה של החברה על העליונה, וטענות המדינה נגדה היו נדחות. ספק בעיני אם ניתן לקבוע ממצא כזה, לאור הנתונים העובדתיים שהוצגו בפני
.

136. מעבר לכול האמור לעיל, אני סבורה כי כתבי הטענות ביחס למפעל אקטיוז והחרמתו, מחזקים את טענות המשיבים ביחס להתנהלות השלטונות הקירגיזיים כלפי החברה. כך, אם אכן הפקיעו השלטונות את המפעל מידי החברה לאור הפרת ההסכמים בין הממשלה לבין החברה, הרי מגישתו של המבקש עצמו עולה כי החברה לא הפרה את ההסכמים, וכי כך אף נקבע מפורשות על ידי משרד הרכוש הקירגיזי וועדת המומחים מטעמו. לכן, טענות הממשלה בדבר הפרת ההסכם, הינן – לגישת המבקש עצמו – חסרות בסיס.

גם בהנחה שהמפעל הופקע מהחברה לאור חוב המס של החברה, מדובר בהליך שעל פניו הוא בעייתי. חוב המס שהיה מיוחס לחברה היה בשיעור של כ-7,000 דולר. הפקעה של מכלול הזכויות במפעל – שגם לפי ההערכות הנמוכות לשוויו שווה עשרות אלפי דולרים, בשל חוב מס כזה, היא אם כן בעייתית. ודאי שכאלה הם פני הדברים, כאשר החוב שולם פחות מחודש לאחר הוצאת דרישת התשלום.

137. מעבר לכך, הרי שמסיכומי המשיבים עולה כי הפקעת המפעל בוצעה עוד בטרם חלף המועד לתשלום החוב. כך, דרישת המס הוצאה ביום 21.4.08, ויומיים לאחר מכן הוגשה בקשה להכריז על החברה כחדלת פירעון. ואולם, לגישת המשיבים, הדין הקירגיזי קובע כי המועד לתשלום היה 30 יום מיום הדרישה, והתשלום בוצע בפועל בתוך המועד הזה. כלומר – תהא אשר תהא הסיבה שבשלה הוכרזה חברת אקטיוז כחדלת פירעון והזכויות במפעל נשללו ממנה, מדובר בהליך שהוא בעייתי, ונסיבותיו עולות בקנה אחד עם האפשרות שההליך לא בוצע מטעמים ראויים.

כך או אחרת, אינני סבורה כי המבקש עמד בנטל שהוטל עליו, והוכיח – ולו גם ברמה הנדרשת ביחס לבקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, כי נושאי המשרה בחברה התרשלו בטיפולם בנושא שלילת זכויות החברה במפעל אקטיוז.

תביעת sher&k
138. אחד הנושאים שהועלו במסגרת בקשת המבקש הוא התביעה שהגישה חברת sher&k נגד החברה, וההשלכות של תביעה זו על מצבה הנוכחי של החברה. כפי שצוין בראשית הדברים ב

פסק דין
זה, חברת sher&k הגישה נגד החברה תביעה לתשלום שכר בגין עבודות גיאולוגיות שהיא בצעה עבורה, על סכום של 10,700$. החברה בחרה שלא לשלם ל חברת sher&k את הסכום הזה, שכן היו לה טענות כלפי איכות ושווי העבודה ש-sher&k בצעה עבורה.

לאחר הגשת התביעה על ידי חברת sher&k (ביום 24.12.07), הגישה החברה כתב הגנה, בו היא העלתה את טענותיה. חברת sher&k פנתה לבית המשפט ועתרה שהוא יכריז על החברה כחדלת פירעון. בית המשפט נעתר לבקשה ביום 4.2.08, והכריז על סניף החברה כעל חדל פירעון. לאחר שבקשת החברה לבטל את הליך פשיטת הרגל נדחתה על ידי בית המשפט, שילמה החברה את חובה ל-sher&k, והגיעה איתה להסכמה למחיקת התביעות של sher&k נגדה.

אולם, למרות ש- sher&kאכן פנתה לבית המשפט ובקשה לבטל את ההליכים נגד החברה, בית המשפט ביטל רק את הליך התביעה, אולם הוא לא ביטל את הליך פשיטת הרגל, ולא ביטל את מינויו של המנהל הזמני – ששוחרר מתפקידו רק ביום 14.4.10. בתקופת המינוי שלו, מסר המנהל הזמני בין היתר את דגימות הקידוחים של החברה למשרד הגיאולוגיה.

139. המבקש טען כי פרשת התביעה של sher&k מעידה על ההתנהלות הפסולה של המשיבים, אשר גרמו לחדלות פירעון של סניף החברה בקירגיסטאן. המבקש טוען כי כל "פעולות ההגנה" של החברה כנגד התביעה, היו רק מראית עין של הגנה משפטית. בהקשר זה טוען המבקש, כי המשיבים ידעו על חוב החברה ל- sher&kכבר חצי שנה לפני הגשת התביעה. נטען כי כתב ההגנה כנגד תביעת sher&k הוסתר מבית המשפט. המבקש טוען כי אין ממש בטענת ההגנה העיקרית של החברה כנגד התביעה – לפיה לגיאולוג החברה דר. פאבל מוכין לא היו סמכויות לחייב את החברה.

המבקש טוען כי לאחר שסניף החברה הוכרז כחדל פירעון, המשיבים גילו אדישות, ולא עשו די כדי להתגונן. לטענתו, בבקשת הביטול להכרזה זו, החברה לא העלתה את הטענה (שהמשיבים טוענים כעת), כי לא ניתן להכריז על סניף של החברה כחדל פירעון. גם הטענה ביחס לגובה החוב הנטען – מול הסכום שנמצא בקופת החברה, וליכולת הפירעון של החברה – לא הועלתה על ידי החברה במסגרת בקשה זו.

המבקש טוען כי המשיבים פטרו את עצמם מאחריות בהקשר זה על ידי שליחת מכתבי תלונה נגד השופטת. עוד נטען כי ב"כ החברה, עו"ד זאומן, הוא שליח של המשיבים, הוא כשל בהגנה על החברה, וזאת – בהיותו כלי שרת להגשמת המטרות הפסולות של המשיבים.

140. המבקש הפנה עוד בהקשר זה לעובדה כי בתו של עו"ד זאומן, ייצגה את המנהל הזמני בתביעות אישיות נגדו מתוקף פעילותו כמנהל בסניף החברה. המבקש מתייחס להסכם הפשרה עם sher&k, וטוען כי הסכם זה נחתם רק ביום 11.3.08, ולא שלושה שבועות קודם לכן, כפי שטען מר ברבוי. כפי שצוין לעיל, גם לאחר הסכם הפשרה, תיק חדלות הפירעון לא נסגר, שכן לחברה היו נושים אחרים (לחברה היה חוב מס למדינה). עוד צוין כי בקשת מנהלת פשיטות הרגל להטיל צווי עיקול על נכסיו של סניף החברה – נדחתה ב-3 ערכאות, ולמרות שהחברה זכתה ב

פסק דין
חלוט לזכותה בהקשר זה, היא לא פעלה לביטול הליכי חדלות הפירעון.

דיון
141. אני סבורה כי אין לקבל את טענות המבקש בהקשר של תביעת sher&k, וכי טענות אלה אין די בהם כדי להצדיק את אישור התביעה כתביעה נגזרת.

ראשית, מסכת העובדות ביחס לתביעת sher&k איננה קשורה ישירות לאובדן נכסי החברה. המסכת הזו נטענת – כך עולה מסיכומי המבקש – כאינדיקציה להתנהלות הפסולה של המשיבים. ואולם – אני סבורה כי לא ניתן לקבוע כי המשיבים פעלו שלא כדין ביחס לתביעה זו, וזאת ממספר טעמים. ראשית, כפי שצוין לעיל גם ביחס לנושאים אחרים, סניף החברה בקירגיסטאן היה מיוצג גם בהליכים הקשורים לתביעת sher&k על ידי עו"ד זאומן, כאשר נושאי המשרה בחברה סמכו על החלטותיו המשפטיות ועל שיקול דעתו. אין מקום לקבוע כי התכחשותה של החברה לחוב הנדרש על ידי sher&k כשלעצמה היתה רשלנית – אין בפני
י די נתונים בהקשר זה, וודאי שלא ניתן לקבוע כי אין ממש בטענת החברה ביחס להעדר סמכותו של מי שהתקשר בשמה (דר. פאבל מוכין) עם sher&k.

142. כפי שעולה מכול האמור לעיל, החברה פעלה כדין והגישה כתב הגנה נגד התביעה. לא ניתן לקבוע כי החברה יכלה לצפות כי כתוצאה מהגשת התביעה הזו (שהיתה כזכור על סכום נמוך מאוד), יחלו הליכי חדלות פירעון נגדה. על כל פנים, משהליכים אלה החלו, והחברה הבינה כי נגרם לה נזק – היא הגיעה להסכמה עם sher&k. אין בפני
י ראיות ביחס לדין הקירגיזי, באשר לשאלה האם ב"כ החברה יכול היה להניח שחרף ההסכמה עם sher&k תיק חדלות הפירעון יישאר פתוח, ולא יבוטל. ודאי שלא ניתן לקבוע כי נושאי המשרה בחברה התרשלו בהקשר זה.

אין גם מקום לקבוע כי הטענות שהעלה עו"ד זאומן במסגרת בקשתו לביטול הליכי חדלות הפירעון – היו רשלניות (או שהימנעותו מלהעלות טענות כאלה או אחרות היתה רשלנית), וודאי שלא ניתן לקבוע כי נושאי המשרה בחברה היו רשלניים כאשר לא הורו לעו"ד זאומן להעלות טענות אחרות ונוספות מעבר לאלה שהוא העלה.

143. אינני סבורה כי לייצוג של בתו של עו"ד זאומן את המנהל הזמני (נושא שהובהר אף הוא על ידי המשיבים) – יש משמעות, בהקשר של בקשת האישור של התביעה כתביעה ייצוגית. העובדה כי החברה זכתה ב-3 ערכאות בטענותיה נגד מנהלת פשיטות הרגל ביחס לבקשה להטיל צווי עיקול על נכסיו של סניף החברה – מעידה כי החברה לא שקטה על שמריה, כי לא היה לחברה אינטרס "להפסיד" בהליכים, וכי עו"ד זאומן הוא עו"ד המסוגל לזכות בהליכים שהוא מנהל, והוא יודע לנהל את ענייני החברה בפני
בתי המשפט הקירגיזיים. לא ניתן לקבוע מה היה על עו"ד זאומן לעשות לאחר הזכייה הזו, ואיך השפיע – אם בכלל – העדר המעש על זכויותיה של החברה.

144. סיכומו של דבר, מדובר בענין שהוא בשולי המחלוקת בין הצדדים מבחינת הנזק שנגרם לחברה. החברה פעלה בנושא זה באמצעות בא כוחה, שהוא עורך דין מקומי מנוסה. היא לא שקטה על שמריה, ניהלה הליכים שונים, ובחלקם אף זכתה. קשה לקבוע כי ב"כ החברה יכול היה לצפות את התוצאה של ההליך הזה, ולהתנהל באופן שונה ביחס לדרישת החוב של sher&k, וודאי שלא ניתן לקבוע זאת ביחס למנהלי החברה ולנושאי המשרה בה.

טענת המשיבים לגבי השחיתות השלטונית בקירגיסטאן וניתוק הקשר הסיבתי
145. כפי שצוין ב

פסק דין
זה לעיל, המשיבים טוענים כי בפועל, הזכויות בכול נכסי החברה לא נשללו ממנה למעשה בשל הפרות כאלה או אחרות את תנאי הזיכיון, אלא עקב מתקפה שיטתית ומתוכננת שנוהלה על ידי השלטונות הקירגיזיים נגד החברה, מתקפה שנועדה לכך שכלל נכסי החברה יישלל ממנה, ויועבר לידי החברות הזרות (שיש להן קשר למי שהיה נשיא קירגיסטאן או לבנו).

מובן כי הנטל מוטל על המשיבים להוכיח טענה זו.

146. המשיבים הצביעו על מספר אינדיקציות שיש בהן לגישתם כדי להוכיח את הטענה. המשיבים התייחסו לעובדה כי היו חברות זרות נוספות בקירגיסטאן, שהיו חשופות אף הן באותה תקופה למתקפה. בנוסף, לטענתם, החברות הזרות ידעו כי הן יוכלו לקבל את נכסי החברה לידיהן זמן רב לפני תחילתן של ההפרות הנטענות של תנאי הזיכיונות. המשיבים הוסיפו וטענו, כי גם המבקש הודה בקיומה של שחיתות שלטונית, באסיפת בעלי מניות של החברה. המבקש אף טען כי פעולתם של המשיבים לגזל הנטען של רכוש החברה ממנה, כלל שיתוף פעולה שלהם עם הנשיא בקייב ובנו – ואף מכאן ניתן להסיק כי לגישת המבקש עצמו,הנשיא בקייב ובנו היו מושחתים.

טענת המשיבים נסמכת גם על העובדה כי לאחר ההפיכה שהיתה בשלטון הקירגיזי בחודש אפריל 2010, נפתחה חקירה פלילית נגד הנשיא בקייב ובנו. לגישת החברה, התנהלות השלטונות הן לגבי מפעל אקטיוז והן לגבי המכרה בקומטאור, מביאה למסקנה כי זכויות החברה נשללו ממנה גם כשלא היתה לכך כל סיבה חוקית נראית לעין.

כאמור, המשיבים טוענים כי העובדה שהזיכיונות נשללו מהחברה עקב המתקפה שהיא היתה נתונה לה, מנתקת את הקשר הסיבתי בין הרשלנות המיוחסת להם, לבין התוצאה – של ריקון החברה מנכסיה. במילים אחרות – אם היתה מתקפה של השלטונות הקירגיזיים על החברה, שנועדה להפקיע ממנה את כל רכושה ולהעביר אותו לחברות הקשורות לשלטונות – אופן הפעולה של נושאי המשרה בחברה אינו מעלה ואינו מוריד, ובכול מקרה היתה נמצאת תואנה כזו או אחרת לשלילת נכסיה של החברה ממנה.

147. מובן כי אין זה פשוט להוכיח כי רשויות השלטון במדינה מסוימת חברו כולן יחדיו כדי לשלול מגוף פרטי זכויות קניין שהוחזקו על ידיו כדין. בהקשר זה יש לציין כי המשיבים מייחסים התנהגות מושחתת לגופים הקשורים למשרד הגיאולוגיה, אך גם למערכת בתי המשפט על ערכאותיה השונות, ולשופטים בה.

מובן גם, כי אף אם עמדתם של המשיבים היא נכונה - לא אמורות להיות לה אינדיקציות ראייתיות ברורות ומפורשות, שכן מטבע הדברים שעניינים כאלה אינם מתנהלים בצורה גלויה וברורה.

148. יחד עם זאת, אני סבורה כי מכלול החומר שהוצג בפני
י מעלה תמיהות לא מעטות, שדי בהן כדי לאפשר – לצורך ההליך הנוכחי - את הקביעה כי ההתנהלות ביחס לשלילת הזיכיונות מהחברה – כולם או לפחות חלקם – לא היתה התנהלות רגילה, כפי שאנו מכירים אותה ממדינות מתוקנות, ובהחלט יתכן כי היו מעורבים בה שיקולים זרים.

149. הנושא הראשון שיש לציינו בהקשר זה, הוא העובדה כי לאחר ההפיכה שהיתה בקירגיסטאן בשנת 2010, אכן נפתחה חקירה פלילית לגבי שלילת הזיכיונות מהחברה. על פי מכתב פרקליטות המדינה בקירגיסטן מיום 14.7.10, ההליכים לשלילת זיכיונות טסה קמינסקאיה, זיכיון דולפראן וזיכיון קומטאור נעשו תוך יישום שגוי של החוק הקירגיזי וללא סמכות, במטרה להעבירם לידי החברה הזרה המשיבה 10. לפיכך פתחה הפרקליטות הקירגיזית בחקירה פלילית נגד מנהל הסוכנות לגיאולוגיה בקירגיסטאן ונגד בעלי תפקידים נוספים בסוכנות (נספח ג' להודעת המשיבים מיום 12.1.11, וכן נספחים צו-צז לתצהיר ברבוי וזאומן מטעם המשיבים.

אכן, החקירה טרם הסתיימה וטרם נקבעו במסגרתה ממצאים. יחד עם זאת, קיומה של החקירה הוא בעל משמעות, שכן עולה ממנו המסקנה כי ההנחה של התנהלות לא תקינה ואף פלילית בתקופת השלטון הקודם, לא היתה רק הנחה של המשיבים, אלא גם של השלטון החדש, שהחליף את הנשיא בקייב. לכן, קיומה של החקירה מחזק את גרסת המשיבים ביחס לשחיתות השלטונית.

המסקנה ביחס לשחיתות השלטונית, עולה בקנה אחד עם טענות המשיבים לפיהן חלק מהזיכיונות נשללו מהחברה ללא כל עילה שהיא, כאשר החברה פעלה כדין ובהתאם להנחית השלטונות (כפי שפורט ב

פסק דין
זה לעיל).

150. בהקשר זה יש להוסיף, כי מחומר הראיות עולה כי החברה דנן לא היתה החברה הזרה היחידה ש"הותקפה" על ידי השלטונות. מתשובת המבקש לתגובת המשיב, עולה כי גם לחברה נוספת בשם oxus gold היו טענות כלפי השלטונות. המבקש טען כי חברה זו אף ניהלה מאבק נגד ממשלת קירגיסטאן, במסגרת הליך בוררות באנגליה, ואף עלה בידה – כך טוען המבקש – לקבל פיצוי הוגן בגין אובדן נכסיה. מכאן, כי חברתoxus gold הצליחה להוכיח במסגרת הבוררות, כי ממשלת קירגיסטאן היתה אחראית לנזק שנגרם לה מאובדן נכסיה. גם ענין זה יש בו כדי לחזק את עמדת המשיבים.

151. עוד יש להוסיף, כי כעולה מהחומר שהוגש לבית המשפט, ישנה אפשרות כי מפעל אקטיוז יוחזר לידי החברה. יוער כי ענין זה הוא משמעותי גם בהקשר נוסף, קרי – בהוכחה כי החברה פועלת בדרכה שלה כדי לתקן לפחות חלק מהנזקים שנגרמו לה, והיא עשויה להצליח להשיב לידיה את הרכוש הנגזל ממנה או לפחות את חלקו. אם אלה הם פני הדברים, אין צורך לתת לנקוט בצעד החריג, ולתת למבקש את האפשרות לפעול בשמה של החברה. פעולותיה של החברה להשבת הנכסים לידיה, מחזקות גם את המסקנה לפיה אין קשר בין החברה לבין החברות הזרות (ר' למשל מכתבי החברה שצורפו כנספח ד' להודעת המשיבים מיום 12.1.11).

מעבר לאמור לעיל, יש לציין כי המבקש עצמו טען כי זיכיון 786-ae נשלל מהחברה פעמיים (סעיף 64 לסיכומי התשובה מטעם המבקש - ר' טענות המבקש המפורטות בתחילת פסק הדין). כלומר, גם לגישת המבקש ניתנה לחברה הזדמנות נוספת לאחר שהזיכיון נשלל בפעם הראשונה. עובדה זו מעידה על מאמצי החברה להשיב לה את הזיכיון שנלקח ממנה. מהשבת הזיכיון בפעם הראשונה לידי החברה עולה, כי כאשר אין מתקפה על החברה, הרי גם הפרה של תנאי הזיכיון איננה אמורה להיות סוף פסוק. בטרם תחילת המתקפה, הצליחה החברה לקבל הזדמנות נוספת. לעומת זאת, כאשר היה השלטון נחוש בדעתו לשלול את זיכיונות החברה במסגרת "מתקפה" עליה, לא ניתן היה לשנות את דעתו – ושלילת הזיכיונות, בין אם היתה הפרה של תנאיהם ובין אם לאו, היתה סופית.

152. ההנחה כי השלטון בקירגיסטאן היה שלטון מושחת, היא הנחה שמחומר הראיות עולה כי גם המבקש היה שותף לה. מסקנה זו עולה ממספר עניינים.

כך, באסיפת בעלי המניות מיום 16.2.09, אמר המבקש כי הוא הבין מביקור שלו בקירגיסטאן כי נכסי החברה "מצויים בידי חברה קפריסאית ששייכת לבן של הנשיא. זה לא שייך אלי, אני לא שותף בחברה הזו". הוא אף הבין כי אפשר יהיה להחזיר את הנכסים, אם כי "כמובן יש תשלום".

לשאלת בית המשפט בהקשר זה השיב המבקש:
"ש. האם הבנת בקירגיסטאן שזה קשור לנשיא או לבן של הנשיא, או איזשהו דבר שקשור לממשלה ולכן אפשר להחזיר את זה, זה מה שלכאורה עולה מהדברים שאמרת בדירקטוריון.
ת. זה מה שאני הבנתי.
ש. בקירגיסטאן?
ת. בקירגיסטאן".

הגם שהדברים עליהם מעיד המבקש הם כמובן בחזקת עדות שמיעה, יש בהם כדי לחזק במידה מסוימת את עמדת המשיבים ביחס לאופן בו נגזל רכוש החברה ממנה, ועל כל פנים, במסגרת ההליך דנן – המתנהל בין המבקש לבין המשיבים, יש משמעות לעמדתו של המבקש ביחס למסקנות העובדתיות שבית המשפט יכול להסיק.

153. יוער עוד, כי קבוצת לבייב עצמה, הציעה כי תאושר העברה של 50% ממניות החברה לגורם ה"מתקיף". הצעה זו שניתנה על ידי קבוצת לבייב ב"זמן אמיתי", מעידה אף היא על הנחתה של קבוצת לבייב כי אכן קיימת מתקפה על רכוש החברה, וכי ניתן לנסות למנוע אותה על ידי הצעת תשלום לגורם המתקיף.

המבקש אף הוא בקש שיימסר לו סכום של 10 מיליון דולר, על מנת שהוא יוכל לנסות להחזיר את נכסיה של החברה לידיה. בהמשך ציין בא כוחו, כי הצעה זו של המבקש באה בתגובה להצעת קבוצת לבייב, לפיה מר לבייב יקבל מנדט לוותר על עד 50% מהחברה לטובת גורם שאחראי לגזילת הנכסים ממנה (ר' נספח 48 לתצהיר המבקש). מכול הדברים הללו עולה המסקנה כי האפשרות כי החברה נתונה למתקפה היתה אפשרות שעלתה בחברה בזמן אמיתי, והן המבקש והן קבוצת לבייב התייחסו אליה כאל אפשרות ממשית, שיש לנסות להתמודד איתה.

154. זאת ועוד - יש לציין כי מחומר הראיות עולה כי לכאורה גם המבקש עצמו העביר - בתקופה בה הוא שלט בחברה - תשלומים שונים לשלטונות הקירגיזיים, ישירות או בעקיפין. המבקש העיד בהקשר זה כי הוא שילם ל"קרנות" שונות "בשביל לעשות את ה-pr (יחסי ציבור, ר.ר.) בקירגיסטאן" (עמ' 56 לפרוטוקול). הקרנות הללו היו בין היתר "קרן מרים, זו אשתו של הנשיא בקייב, כל שר לפי החוק היתה לו קרן שלפי החוק היית יכול לתת כסף בלי שום הגבלה" (עמ' 56 לפרוטוקול).

המבקש אף הבהיר כי "באותו רגע שהם (השלטונות הקירגיזיים, ר.ר.) ראו ששמתי כל כך הרבה כסף בקרנות שלהם, הם שלחו אותי לבד, אמרו לי – אנחנו רוצים שתפתח" (עמ' 58 לפרוטוקול), וכי "הם ראו שיש כאן משקיע רציני ועל סמך זה התרומות האלה שנתתי, הם הסכימו לתת לי את הזיכיונות" (עמ' 57 לפרוטוקול). אינני רואה צורך לחוות דעה ביחס לשאלת חוקיות התרומות של המבקש בהתאם לדין הקירגיזי. מה שעולה בבירור מעמדת המבקש כי קיים קשר בין התרומות הללו לבין הסכמת השלטונות לתת לו את הזיכיונות.

155. מעבר לכול האמור, עמדתו של המבקש ביחס לשלטונות הקירגיזיים ולאופן התנהלות העניינים בקירגיסטאן, עולה גם מתשובת המבקש לתגובת המשיבים. כך, המבקש מציין בתשובה זו כי "קירגיזיה היא למעשה בית הבובות של לבייב והוא למעשה אדונה ולא קורבנה" (ר' ס' 9.6 לתשובה). בהמשך הוא מציין כי "לו רצה לבייב, הוא היה מושיע את החברה" (ס' 9.7), וכי "חקירות צצות להן בקירגיזיה על פי תזמון הליכי ההגנה של הנתבעים בישראל" (ס' 9.8 – ממנו עולה כי המבקש סבור כי המשיבים שולטים בהליכי החקירה הקירגיזיים, והם אלה שיוזמים אותם, בהתאם לצרכי ניהול ההגנה שלהם בהליך דנן).

עוד טען המבקש באותו מסמך, כי המשיבים בתשובתם "מיתממים ומתנהגים כאילו בקשו לעשות עסקים בשוויץ או באנגליה. עוד הם יודעים ומכירים היטב את אופן ההתנהלות העסקית במדינות אלה, ועם מלוא הכבוד לסינבטי, יש לו עוד ללמוד המון כדי להגיע לרמת התנהלות כרמת התנהלותם של הנתבעים ומר לבייב בעיקר" (ס' 8.1). כלומר, המבקש מרמז כי המשיבים יודעים איך לפעול במדינות כמו קירגיסטאן, שאופן ההתנהלות בהן אינו כמו בשוויץ, אנגליה – או במדינות מתוקנות אחרות.

156. יוער כי בשולי הסיכומים מטעם המבקש, עולה טענה לפיה קיימת קנוניה, לה היו שותפים השלטונות הקירגיזיים יחד עם מר לבייב עצמו. מסקנה זו עולה מהתייחסות המבקש לפגישה הנטענת בין מר לבייב לבין בנו של הנשיא בקייב. המבקש טען כי "בהחלט יתכן כי בפגישה זו נסגרו פרטי המהלך כולו, שתחילתו באובדן רכוש החברה וסופו בהשתלטות הנתבעות הזרות על כלל נכסי החברה" (ר' ס' 244 לסיכומי המבקש).

גם מהאמור בסעיף זה עולה המסקנה בדבר עמדת המבקש לגבי האופן בו ניהל הנשיא בקייב את ענייני המדינה. עולה ממנו, כי לטעמו של המבקש, מדובר בנשיא שניתן היה לערוך איתו קנוניות לגזילת נכסים, שהוא ישתף איתן פעולה. המבקש מודה אם כן כי גם לגישתו, השלטון הקירגיזי טרם המהפכה היה שלטון מושחת, וכי הנשיא בקייב היה מושחת.

157. סיכומה של נקודה זו – אני סבורה כי לצורך ההליך הנוכחי, ניתן לקבוע כי המבקש עצמו היה סבור כי השלטון הקירגיזי של טרם המהפכה היה שלטון מושחת, שניתן היה לקדם במסגרתו קבלת החלטות באמצעים לא כשרים. יובהר לענין זה כי מובן שקביעה זו מחייבת רק בין הצדדים לבין עצמם, לאור העמדות שהם הציגו במסגרת ההליך, ואין מקום לקביעה רחבה יותר ביחס לאופי השלטון במדינת קירגיסטאן, שלא נבחן על ידי כמובן אלא רק לצורך השאלה המוגבלת הנדרשת להליך דנן. עוד יש לחזור ולציין בהקשר זה, כי מטבע הדברים קיומה של שחיתות הוא ענין שלא קל להוכיחו, משום שתהליכים אלו אינם גלויים בדרך כלל, ומכאן הקושי להביא ראיות ברורות וחד משמעיות ביחס אליהם.

לאור הקושי הזה – מחד גיסא, ולאור מכלול הראיות שציינתי לעיל, ובכלל זה כאמור עמדתו של המבקש עצמו – מאידך גיסא, אני סבורה כאמור כי ניתן לקבוע, לצורך ההליך דנן, כי המשיבים עמדו בנטל שהוטל עליהם בהקשר זה, והוכיחו את עמדתם. מכאן נובעת גם המסקנה לפיה השלטון היה שותף במהלכים שהביאו לגזל הרכוש של החברות, וכי מהלכים אלה נבעו מתוכנית מוקדמת, ולא מההפרות הנטענות של תנאי הזיכיונות במכרות השונים.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שהחברה איבדה כהרף עין את כל הרכוש שהיה לה. גם בהנחה שהיו הפרות כאלה או אחרות בתנאים של הזיכיונות, אופן הפעולה המהיר של השלטון, והעובדה כאמור שכל הזיכיונות כולם אבדו לחברה בתקופה כה קצרה, והועברו כולם לאותן שתי חברות עצמן (הקשורות זו לזו), היא חריגה ומעוררת תמיהה.

158. המבקש כזכור ביקש להוכיח באמצעות האמור כי קבוצת לבייב היתה שותפה למהלך של אובדן הרכוש. אולם, אפשרות זו לא הוכחה (כפי שפורט בראשית פסק הדין, משום שלא הוכחה כל טובת הנאה לקבוצת לבייב משלילת הזיכיונות). לכן, האפשרות האחרת, לפיה השלטונות היו אלה שפעלו לנטילת רכוש החברה (בין כדי להעבירו לגורמים שהם עצמם היו יכולים לקבל מהם טובות הנאה כאלה או אחרות או מטעם אחר כלשהו), היא אפשרות שלא נשללה, ושיש לקבוע – לאור מכלול הראיות ונטלי ההוכחה - כי היא הוכחה.

159. אם אכן החברה היתה נתונה למתקפה על רכושה, מתקפה שנועדה מלכתחילה להביא לכך שמכלול נכסיה יישלל ממנה, והם יועברו לחברות הזרות, הרי שיש בכך כדי לשלול את הקשר הסיבתי מההפרה הנטענת של חובת הזהירות על ידי נושאי המשרה בחברה, לבין התוצאה – שהיא גזילת רכוש החברה. כך, לא ניתן היה לצפות כי הסטיות הנטענות של נושאי המשרה מסטנדרט ההתנהגות הסביר (בהתאם לטענת המבקש), יביאו לתוצאה שקרתה בפועל – שכול רכוש החברה יאבד לה, ושהיא לא תצליח בכול דרך שהיא להשיב כל חלק מהרכוש לידיה. דרך אחרת להגיע לאותה מסקנה היא לומר שאף בהנחה שנושאי המשרה סטו מסטנדרט ההתנהגות הסביר, רכוש החברה לא נגזל ממנה בשל כך, שכן הוא היה נגזל ממנה בכול מקרה, בין אם נושאי המשרה התרשלו ובין אם לאו.

גם מטעם זה אני סבורה כי אין מקום לאשר את בקשתו של המבקש להגיש נגד המשיבים את התביעה כתביעה נגזרת.

התביעה נגד המשיב 8 – רישום כוזב במסמכי התאגיד
160. המבקש טען כי הנהלת החברה עשתה שימוש בסך של 6,500,000 דולר ארה"ב, שהיה מופקד בקופת החברה, מבלי שניתן הסבר כלשהו באשר לניצול כספים אלו. לטענתו, הדירקטורים מטעם קבוצת לבייב עשו שימוש לרעה בכספים אלו, אשר יועדו לפירעון חובות. עוד טען המבקש כי המשיב 8, רואה החשבון של החברה, ערך יחד עם מנהל החברה בקירגיסטאן רישום כוזב במסמכי תאגיד, כאשר המשיב 8 התבקש לרשום את הוצאות הסניף בדרך שאינה משקפת את המציאות, וכן למחוק את הלוואות הבעלים שניתנו לחברה.

המשיבים טענו כי המבקש לא טען ולא הוכיח את הרכיבים הנדרשים לצורך ביסוס עילת הרישום הכוזב, קרי – כי נעשה רישום כוזב, וכי הרישום הכוזב נעשה בכוונה לרמות. לטענתם, הרישום אליו מתייחס המבקש איננו ב"מסמכי התאגיד", אלא מדובר במסמכים שסניף החברה סיפק לרשויות המס ולמשטרה הפיננסית בקירגיסטאן, כחלק מההתמודדות עם המתקפה על החברה. עוד טענו המשיבים, כי לא הוכח קשר בין ה"רישום הכוזב" הנטען, לבין שלילת נכסיה של החברה.

161. כפי שיובהר, מקובלות על טענות המשיבים בעניין זה.

בדומה להעלאת טענת תרמית, גם במקרה של טענה בדבר רישום כוזב, המהווה גם עבירה פלילית, נדרש הטוען לעמוד בנטל הוכחה מוגבר (ר' ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589). אני סבורה כי המבקש לא עמד בנטל זה.

162. טענות המבקש מתייחסות לשתי הודעות דוא"ל בהן התבקש הנתבע 8, רו"ח סוטובסקי, לאשר רישומים אשר לטענת המבקש אינם תואמים את המציאות. לגרסת המשיבים, וכפי שעולה מתצהיר מר ברבוי ומנספחים ק"א שצורפו לתצהירו, מדובר ברישומים שנערכו במסמכים שהחברה סיפקה לרשויות המס ולמשטרה בקירגיסטאן, בניסיון להתמודד עם המתקפה על החברה. רו"ח סוטובסקי התבקש לאשר את המסמכים עבור החברה במסגרת תפקידו.

רו"ח סוטוביסקי הבהיר בשיחות בעל פה שהוא ערך עם מנהל סניף החברה, כי האמור במסמכים אלה אינו מדויק, ויש לתקנו. לאחר מכן, נשלח לרו"ח סוטובסקי מסמך מתוקן, שהוסרה ממנו אותה התייחסות שגויה בעניין הלוואות הבעלים (ר' סעיף 488 ואילך לתצהיר מר ברבוי; המסמך המתוקן צורף כנספח ק"ב לתצהיר ברבוי). מר ברבוי לא נחקר על תצהירו או על המסמכים שצורפו אליו, ולכן טענות המשיבים בעניין זה לא נסתרו.

163. העולה מהאמור הוא כי החברה שלחה לרואה החשבון מסמכים לאישורו. הוא העיר הערות שכתוצאה מהן המסמכים תוקנו, ורוה"ח אישר את המסמכים המתוקנים. יוער עוד כי אין מדובר כלל ברישום בספרי החברה, אלא במסמכים שהועברו על ידי החברה, כאמור, לרשויות התביעה בקירגיסטאן.

מהאמור לא עולה כל יסוד לרישום כוזב במסמכי תאגיד. יצוין, כי אין מדובר ברישום בספרי החברה, אלא במסמכים שהועברו על ידי החברה, כאמור, לרשויות התביעה בקירגיסטאן.

מעבר לכול האמור לעיל, אינני סבורה כי המבקש הוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתנהלות הנטענת של המשיב 8, לבין הנזק הנטען בבקשה הנוכחית, של אובדן נכסי החברה.

התביעה הנגזרת נגד החברות הזרות
164. כאמור, המבקש עתר כי בית המשפט יתיר לו לתבוע בתביעה נגזרת את החברות הזרות.
בהקשר זה יש לשוב ולהידרש לאפשרויות העובדתיות ביחס למהלך העניינים שהביא למצבה הנוכחי של החברה, כפי שאלה פורטו בתחילת

פסק דין
זה. כאמור, אחת האפשרויות העובדתיות – שהמבקש התייחס אליה במסגרת סיכומיו, היא כי החברה איבדה את נכסיה לאור הפרה שלה את תנאי הזיכיונות. הזיכיונות חזרו אם כן כדין לידי המדינה, שהעבירה אותם לידיהן של החברות הזרות. אם אכן זהו המצב העובדתי, כי אז לא עומדת לחברה עילת תביעה כנגד החברות הזרות.

אפשרות עובדתית אחרת היא כי החברות הזרות קשורות באופן כזה או אחר למר לבייב, וכי ההעברה של נכסי החברה לידיהן של החברות הזרות, נעשתה על ידי קבוצת לבייב, שבקשה לגזול את רכוש החברה, ולהעבירו לגופים אחרים שיש לה בהם אינטרס ישיר או עקיף. כפי שפורט בהרחבה בראשית

פסק דין
זה, טענה זו לא הוכחה כלל, ולכן אין מקום להתיר הגשת תביעה נגזרת נגד החברות הזרות על בסיס הרקע העובדתי הזה.

האפשרות השלישית היא האפשרות שלפיה השלטונות הקירגיזיים התקיפו את החברה שלא כדין, וגזלו ממנה את רכושה, תוך העברתו לחברות הזרות, שלנשיא בקייב או לבנו היה אינטרס בהן. אם הנחה עובדתית זו היא ההנחה הנכונה, פירוש הדבר כי עומדת לכאורה עילת תביעה לחברה נגד החברות הזרות. אפשרות עובדתית זו היא האפשרות העולה מסיכומיהם של המשיבים. המבקש טוען למעשה כי יש מקום להתיר לו הגשת תביעה נגזרת נגד החברות הזרות דווקא לאור הטענות שהמשיבים עצמם העלו במסגרת סיכומיהם, שכן החברה עצמה אינה מגישה תביעה נגד החברות הזרות.

165. אינני סבורה כי יש לקבל את טענת המבקש. הגשת תביעה נגד החברות הזרות באמצעות המבקש – שונה מהגשת תביעה נגד נושאי משרה בחברה באמצעותו. תביעה נגזרת נועדה בדרך כלל קודם כל כדי לאפשר לבעל מניות בחברה להגיש – בשם החברה – תביעה נגד נושאי משרה או בעלי שליטה בה, לאור ההנחה כי אלה לא יפעילו את החברה כדי להגיש תביעה כזו נגד עצמם. המצב ביחס לתביעה נגד צד שלישי הוא שונה – אין הנחה מקדמית כי החברה עצמה אינה מפעילה את כוח התביעה שלה מטעמים זרים. לכן על בית המשפט לנקוט במשנה זהירות כאשר הוא שולל מהחברה עצמה באמצעות האורגנים שלה, את האפשרות להחליט האם, מתי ובאיזה אופן להגיש תביעה כזו.

166. במקרה דנן, החברה ונושאי המשרה בה ערים לאפשרות הקיימת לתבוע את החברות הזרות, והם טוענים כי בשלב זה הם סבורים שאפשרות זו טרם הבשילה. יחד עם זאת, וכפי שעולה מהחומר שהוצג בפני
י, החברה קיימה ומקיימת הליכים ביחס לניסיון לזכות מחדש בחלק מנכסיה - במפעל אקטיוז. על פי הודעת החברה מיום 16.2.12, החברה הגישה לבית המשפט הקירגיזי תביעה לביטול הליך מכירת מפעל אקטיוז בשל פגמים שנפלו בהליך המכירה, לטענתה. על פי הודעת החברה, בית המשפט הקירגיזי קיבל את תביעתה לביטול הליך המכירה למשיבה 11, והכריז שהמכירה הפומבית של נכסי אקטיוז וחוזה הרכישה שנחתם בעקבות המכירה הפומבית, הינם חסרי תוקף.

במקביל, כפי שצוין לעיל, מתקיימת בקירגיסטאן חקירה פלילית ביחס לשלילת נכסי החברה. בעקבות פניות של החברה לפרקליטות המדינה בקירגיסטאן ולגורמים ממשלתיים נוספים, פתחה הפרקליטות בחקירה פלילית נגד מנהל הסוכנות לגיאולוגיה ובעלי תפקידים נוספים בסוכנות. חקירה זו הניבה חשד כי זיכיון טסה קמינסקאיה, זיכיון קומטאור וזיכיון דולפראן נשללו מהחברה תוך יישום שגוי של החוק או בניגוד לחוק. חקירה זו טרם הסתיימה, אך עם סיומה, עשויה אף היא לסייע לחברה - אם היא תבחר בעתיד להגיש תביעה נגד החברות הזרות. החלטת החברה להמתין היא אם כן החלטה שאינה בלתי סבירה, ואין לכן מקום שבית המשפט יתערב בה.

167. מעבר לכול האמור לעיל, אני סבורה כי אין מקום לאשר את התביעה הנגזרת נגד החברות הזרות מטעם נוסף. כפי שצוין בראשית הדברים, אחד התנאים לאישור של תביעה כתביעה נגזרת, הוא התנאי שנקבע בס' 194 לחוק החברות – הדרישה מבעל המניות לפנות, בטרם הגשת הבקשה, לחברה - תוך דרישה ממנה כי היא תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה.

תנאי זה הוא בעל חשיבות רבה בעיקר כאשר מדובר בהגשת תביעה של החברה נגד צד ג', שאינו בעל שליטה או נושא משרה בה. כאשר מדובר בתביעה נגד מקבלי ההחלטות בחברה, הקלה הפסיקה בדרישה זו של הפנייה המוקדמת: "כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפני
ה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אדם קרוב אצל עצמו, ואין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם. במקרה כזה רשאי התובע לוותר על פניה זו, אם כי עליו לציין בכתב התובענה את הנימוקים המצדיקים ויתור זה" (ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2) 43).

יוער כי תיקון מס' 16 לחוק החברות מיום 15.3.11 הוסיף לסעיף 194 לחוק את ס"ק (ד), בו נקבע כי המבקש פטור מפניה לחברה בדרישה מוקדמת, אם לאורגן המוסמך להחליט על הגשת התביעה (או למחצית מיחידיו) יש עניין אישי בהחלטה. אומנם תיקון זה לא חל במועדים הרלוונטיים לתביעה, אולם הרציונאל העומד מאחוריו הוחל על ידי הפסיקה כאמור הלכה למעשה גם לפני שהתיקון נכנס לתוקף.

168. אולם, כאשר מתבקש אישור של תביעה נגזרת נגד צד שלישי, שלא הוכח קשר שלו לבעלי השליטה או לנושאי המשרה בחברה, לא חל הרציונאל האמור. לכן, במקרה כזה, יש מקום לעמוד על הדרישה לפניה מוקדמת לחברה. רק אם הוגשה דרישה מנומקת ומפורטת לחברה כי תגיש תביעה נגד הצד השלישי, ורק אם החברה סירבה לה – יכול בית המשפט לבחון את נימוקי הסירוב, ולהכריע האם מן הראוי להעביר את כוח ניהול התביעה מידי האורגנים של החברה לבעל מניות בה, בניגוד לנהוג בדיני חברות.

169. במקרה דנן, דרישת המבקש מהחברה לא כללה דרישה להגשת תביעה נגד החברות הזרות. במכתב הדרישה שלו לחברה (נספח ג' לבקשת האישור המקורית), דרש המבקש מהחברה לנקוט הליכים משפטיים נגד "כל גורם האחראי לנזקים שנגרמו לחברה". אין זו דרישה ספציפית וברורה לפתוח בהליכים משפטיים נגד החברות הזרות. דרישה כללית כזו להגשת תביעה כנגד כל מזיק אפשרי איננה מאפשרת לחברה לבחון ולשקול אותה בצורה מהותית, ולנמק את הסירוב באופן המאפשר לבית המשפט לבחון את נימוקיה. כעולה מספרה של המלומדת צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א-1990) 494, דרישת הפניה המוקדמת לחברה איננה תנאי פורמאלי, כי אם תנאי מהותי, שנועד למנוע מבית המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, ולתת הזדמנות לדירקטוריון לדון ולהגיע להחלטה בעניין הגשת התביעה.

ואכן, החברה ענתה למבקש במכתב תשובה (מוצג נ/10), בו צוין כי פנייתו של המבקש היא כללית, ולא ברור מיהו הגורם שנגדו היא מתבקשת לפתוח בהליכים משפטיים. גם מטעם זה אין מקום לקבל את בקשתו לכך שיתאפשר למבקש לפעול בשם החברה, ולהגיש את התביעה נגדן בשמה, שכן לא ניתן לבחון את סירוב החברה כל עוד היא לא התבקשה בצורה מלאה ומפורטת על ידי המבקש להגיש תביעה נגד החברות הזרות.

בקשות נוספות מטעם הצדדים
170. לאחר הגשת הסיכומים בתיק מטעם המבקש ומטעם החברות הזרות, הוגשו לבית המשפט הודעות עדכון.
ביום 28.2.12 הגישו החברות הזרות אף הן הודעת עדכון, ובקשה לצירוף מסמכים מטעמן. מדובר בהתכתבות בין ב"כ המשיבה 12 לבין הפרקליטות הפלילית בקירגיסטאן, ממנה עולה – לטענת החברות הזרות – כי הפרקליטות הקירגיזית איננה מאשימה אותן בדבר בכל הקשור לשלילת הזיכיונות מהחברה בשנת 2008.

בנוסף ביקשו החברות הזרות לצרף החלטה של בית המשפט הקירגיזי, במסגרתה התקבלה, לטענתן, עתירה שהגישה המשיבה 12 נגד משרד הגיאולוגיה הקירגיזי. בעתירה התבקש ביטול החלטה של המשרד מחודש דצמבר 2011, בה הוחלט לשלול מהמשיבה 12 את כל הזיכיונות שלה בשל אי עמידה, כביכול, בתנאי הזיכיונות. לטענת החברות הזרות, ניתן ללמוד מהחלטה זו, כי אין ממש בטענת המשיבים, לפיה השלטון שלפני ההפיכה היה מושחת, שכן גם לאחר ההפיכה מתקבלות החלטות לשלול זיכיונות, כפי שנעשה באשר לרישיונות החברה בשנת 2008.

171. המבקש התנגד להגשת המסמכים. הוא טען כי אין זה השלב המתאים להגשת מסמכים נוספים בתיק. לטענתו, אף שמסמכים אלה מחזקים את גרסתו, אין לאפשר לחברות הזרות להגיש מידע חלקי בשלב זה של הדיון. המשיבים לא התנגדו לעצם הגשת המסמכים, בין היתר משום שגם הם עצמם הגישו הודעת עדכון בעבר, אולם, הם התנגדו לפרשנות שמבקשות החברות הזרות לתת למסמכים הללו. לטענת המשיבים, העובדה שבית המשפט שלאחר ההפיכה החזיר לחברות הזרות את הזיכיונות שנשללו מהן, מחזקת דווקא את טענות המשיבים, שכן היא מצביעה על כך שבית המשפט הקירגיזי שלאחר ההפיכה יכול היה לקבל החלטות עצמאיות, בעוד שבית המשפט שלפני ההפיכה קיבל – בכל הקשור לשלילת רישיונות החברה – שורה של החלטות "הזויות", הכפופות לגחמות השלטון דאז.

172. אני סבורה כי אין מקום לקבל את המסמכים, ועל כל פנים, לא היה בהם, גם לו הם היו מתקבלים, כדי לשנות את תוצאת ההחלטה הנוכחית.

ראשית, אכן מדובר בבקשה שהוגשה בשלב מאוחר ביותר של ההליך, לאחר שהוגשו סיכומים מטעם המבקש ומטעם אחד הצדדים המשיבים (החברות הזרות). החברות הזרות לא הסבירו מדוע המסמכים הוגשו במועד בו הם הוגשו, כאשר מהבקשה עולה שהמסמכים נמצאים בידיהן של החברות הזרות מחודש אוקטובר ודצמבר 2011.

שנית, לגופו של עניין, אף לו היתה הבקשה מתקבלת, והמסמכים האמורים היו מוגשים, הרי שלכל היותר הם היו עשויים להעיד על היעדרה של חקירה פלילית נגד החברות הזרות, ועל כך שבית המשפט הקירגיזי ביטל החלטה לשלול את כל זיכיונות החברות הזרות. כל אחד מהצדדים – החברות הזרות והמשיבים – מבקשים לפרש את ההחלטה הזו באופן שונה, כאשר מהמסמכים עצמם קשה להסיק מסקנה חד משמעית ביחס למשמעות המסמכים לגבי מכלול טענות הצדדים ביחס לשלטון הקירגיזי לפני המהפכה ואחריה.

173. ביום 16.2.12 הגישה החברה הודעת עדכון מטעמה, לאחר שהוגשו הסיכומים מטעם המבקש. החברה טענה בהודעה, כי בית המשפט הקירגיזי קיבל את תביעתה של החברה נגד המשיבה 13 ונתבעים נוספים, והכריז על כך כי החוזה מכוחו נרכשו נכסי אקטיוז אינו תקף. החלטת בית המשפט הקירגיזי צורפה להודעה.

המבקש התנגד להגשת הודעת העדכון הזו, בטענה כי המשיבים בחרו להגיש את ההודעה דווקא בשלב זה של הדיון בכוונת מכוון, כאשר הם מפרטים מידע חלקי בלבד. לטענתו, ההודעה הוגשה ללא בקשה מתאימה וללא תצהיר. עוד טען המבקש כי מבחינה אופרטיבית אין במידע המפורט או בהחלטת בית המשפט הקירגיזי דבר, שכן חברת אקטיוז מוכרזת כחדלת פירעון, ולכן ממילא המפעל יימכר שוב – גם אם המכירה הקודמת תבוטל. המבקש אף טען כי החברות הזרות הגישו ערעור על ההחלטה.

174. אני סבורה כי יש מקום להתייחס להחלטה הנ"ל, רק כמעידה על כך כי החברה מנהלת הליכים בניסיון להחזיר לידיה לפחות חלק מרכושה – עובדה שכעולה מטענות המבקש, אינה שנויה למעשה במחלוקת. באשר להחלטה עצמה של בית המשפט הקירגיזי, אין בפני
די חומר ביחס לדין הקירגיזי, כדי לקבוע מהי המשמעות החוקית של ההחלטה (לאור הערעור שהוגש עליה, ולאור העובדה כי החברה היא אולי עדיין חדלת פירעון).

ביום 4.4.12 הגישו המשיבים בקשה לסילוק הנספחים שצורפו על ידי המבקש לסיכומי התשובה מטעמו. מדובר בשלושה נספחים – תצהיר עדות ראשית של המבקש שניתן בת.א. 33154-04-10 (תביעה על סך 7 מיליון ₪ שהגישו המשיבים נגד המבקש); העתק פרוטוקול והחלטה שניתנה על ידי השופטת נחליאלי חיאט במסגרת ההליך הנוכחי ביום 15.9.10; והעתק תשובת המבקש לבקשת החברות הזרות לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום, שהוגשה אף היא במסגרת ההליך הנוכחי.

175. מקובלת עלי עמדת המשיבים. הליכי הגשת הראיות בתיק זה הסתיימו לפני זמן רב, וסיכומי התשובה אינם המקום או השלב להגשת ראיות נוספות, מה עוד שלא הוגשה בקשה מנומקת ומפורטת לאפשר את צירופן. על כל פנים, אינני סבורה כי גם מסמכים אלה היה בהם כדי לשנות את תוצאות ההחלטה דנן, מכול הטעמים שפורטו בה לעיל.

סיכום
176. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי אין מקום לאשר את הבקשה להגשת תביעה נגזרת.
הבקשה נדחית.
המבקש ישא בהוצאות ובשכר הטרחה של המשיבים בסכום כולל של 75,000 ₪, בהוצאות החברה בסכום כולל של 20,000 ש"ח ובהוצאות החברות הזרות בסכום כולל של 50,000 ₪.

ניתן היום, ו' אייר תשע"ב, 28 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
תנ"ג 15442-11-09 סין בטי נ' לבייב ואח'
1 מתוך 67









תנג בית משפט מחוזי 15442-11/09 ברטי סין בטי נ' לב לבייב, קבוצת לבייב ניהול פרויקטים בע"מ, אריה ברבוי ואח' (פורסם ב-ֽ 28/04/2012)