פסקי דין על מ.י. לשכת תביעות מרחב נגב באר שבע | פסקי דין על יוסף בן חיים אביכזר

1138/09 פ     02/09/2012




פ 1138/09 מ.י. לשכת תביעות מרחב נגב באר שבע נ' יוסף בן חיים אביכזר




בפני
כב' השופט רון סולקין
המאשימה מ.י. לשכת תביעות מרחב נגב – באר שבע
נגד

הנאשם יוסף בן חיים אביזכר

הכרעת דין
מצאתי לזכות הנאשם מאשמה.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המיחס לו בצוע עבירה של אחזקת סם מסוכן מסוג קנביס, בצורת חשיש, במשקל כולל של כ- 0.6 גר', לצריכה עצמית, בניגוד להוראות סעיף 7(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973.

השתלשלות הדיון עד עתה

העבירה בוצעה, על פי הטענה, בתאריך 03.08.2008 .

כתב האישום הוגש בתאריך 26.04.2009. לאחר מספר דחיות העלתה ההגנה, בדיון מיום ו' אלול תשע"א-05.09.2011, טענה מקדמית, לפיה התבקש בית המשפט לבטל כתב האישום מחמת הצדק, וזאת משום, שעל פי טענת ההגנה, מסר הנאשם בחקירתו שמו של ספק הסמים, אשר לא נפתחה לגביו חקירה ולא הועמד לדין, כלעומת הנאשם, אשר מיוחס לו שמוש עצמי בסם ותו-לאו.

לאחר העברת הבקשה לתגובה, נדחתה הבקשה בהחלטה מיום י' טבת תשע"ב- 05 ינו' 2012, וזאת מן הטעם, כי טרם הונחה בפני
בית המשפט תשתית ראיתית מספקת להכרעה בה, כגון בנוגע לשאלה האם טענת הנאשם היתה ממוקדת והאם מסר די פרטים לצורך זיהוי ספק הסם.

ביום א' איר תשע"ב- 23 אפר' 2012, נמסר מענה מטעם ההגנה, אשר כפרה באמור בכתב האישום. התיק נקבע להוכחות.

ביום ד' תמוז תשע"ב- 24 יונ' 2012, נשמעו ההוכחות, הן פרשת התביעה והן פרשת ההגנה. הצדדים בקשו לסכם בכתב וכן לקבוע תזכורת במטרה לנסות ולהגיע להסדר.

משלא הגיעו הצדדים להסדר, עתרו לביטול דיון התזכורת.

לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, ניתנת בזאת הכרעת הדין.

דיון והכרעה

העובדות הבאות אינן במחלוקת: על פי עדויות הבלשים ע.ת. 1 ו-2, עברו תוך כדי פעילות תחת חלונו של הנאשם, ע.ת. 1 רס"ר רוני מלשב, שמע הנאשם משוחח עם אחר טלפונית אודות סמים, סיפר על כך מידית ל-ע.ת. 2, כמו כן הבחינו השניים בכלי לעישון סם ("באנג") בתוך ביתו של הנאשם בעודם מביטים מחלון ביתו של הנאשם, מה שהוביל אותם לנקוש בדלת ולבקש לערוך חיפוש; הנאשם הסכים לחיפוש, אם כי לא הוסברה לו באופן מפורש זכותו לסרב; בחיפוש נתפס על הנאשם חומר החשוד כסם; הנאשם אישר, הן בחקירתו במשטרה והן בבית המשפט, כי הסם נתפס עליו וכי המדובר בסם שמטרתו שמוש עצמי.

טענות ההגנה נוגעות למספר מישורים: האחד- פגם בשרשרת הסם; השני- כי החיפוש שבוצע בבית הנאשם, ובו נתפסו הסמים, נערך שלא כדין, הן משום שלא הוסברו לנאשם זכויותיו לסרב לחיפוש, בניגוד להלכת רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מ"י (להלן: "הלכת בן חיים"), הן משום שהמידע שהוביל לחיפוש הושג, לכאורה, בהאזנת סתר אסורה ותוך פגיעה בפרטיות הנאשם; בהקשר זה נטען, כי הבלשים לא שמעו השיחה מתוך בית הנאשם באקראי, אלא האזינו למתרחש בבית במכוון; שלישית- נטען על ידי ההגנה כי יש להמנע מלבסס ממצאים על אמרת הנאשם בחקירה, באשר איננה קבילה, וזאת היות שלא הוסברו לו זכויותיו כנדרש, לרבות זכות ההויועצות, בהיותו מוגבל מבחינה שכלית (סובל מפיגור קל), ואף לא נוהלה חקירה בהתאם להוראות הדין שענינן חקירת אדם בעל מוגבלות.

רביעית- חוזרת וטוענת ההגנה, כי יש לבטל כתב האישום במקרה זה מחמת הצדק, וזאת מחמת העובדה, כי הנאשם מסר באמרתו פרטי ספק הסם, ולא נתבצעה כל פעולה במטרה לאתרו ולהביאו לדין.

אשר לטענה הראשונה, שענינה שרשרת הסם. אכן, קימים פגמים מסוימים ברשרת הסם בתיק זה. הסם לא נשקל, לא סומן כנדרש. פגמים אלה עשוים היו לעורר ספק בשאלה, האם מדובר בסם מסוכן. ברם, בחקירתו הנגדית אישר הנאשם, לאחר שהוצגו לו המוצגים שנתפסו, כי המדובר בסם שנתפס עליו (ראה פרו' מיום ד' תמוז תשע"ב-24 יונ' 2012 (להלן: "פרו' ההוכחות"), עד 25 ש' 30 עד ע' 26 ש' 1). לא זו אלא, בחקירה החוזרת, פנתה הסניגור אל הנאשם, ושאלה האם יתכן כי המדובר בסמים של מישהו אחר, ותגובתו היתה, לאחר שהביט שוב במוצגים: "לא לא, זה שלי". לנוכח הצהרה זו של הנאשם, נתרפא כל פגם בשרשרת הסם.

מעבר לנדרש יצוין, כי בכל מקרה, תוצאת פגם בשרשרת הסם, במקרה זה בו מודה הנאשם באחזקת הסם, לא היתה משמעותה זיכויו של הנאשם מאחזקת סם, אלא לכל היותר הרשעתו בעבירה של נסיון לאחזקת סם, באשר לתפיסתו של הנאשם, החזיק בחומר שהוא סם מסוכן. וראה לענין זה ע.פ. 149/86 סימנטוב רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 371.

אשר לטענה השניה, שענינה השגת הראיות בחיפוש שבוצע תוך פגיעה בזכויות הנאשם. לטענת ההגנה, בוצע החיפוש מבלי שהובהרה לנאשם זכותו לסרב לו. יתר על כן, המידע שהוביל לחיפוש- קרי: שמיעת השיחה שנתקימה בין כתלי דירת הנאשם, בה עלה נושא של סמים, וצפיה בביתו מבעד לחלון, שם נצפה כלי עישון מסוג "באנג", מהוות האזנת סתר אסורה וחדירה אסורה לפרטיות הנאשם, המקנות לבית המשפט אפשרות לפסול הראיות שהושגו בעטים.

לענין זה, טענה ההגנה, כי בניגוד לדברי ע.ת. 1 הבלש רס"ר רוני מלשב, מהם משתמע כי השוטרים עברו באקראי תחת חלונו של הנאשם ושמעו השיחה בה נזכר סם, תוך כדי "סיור בשכונה" (ראה פרו' ההוכחות, ע' 9 ש' 16-18; שם, ש' 27-28; שם, ע' 10 ש' 28-31), סיפר הבלש ע.ת. 2, רס"ר עמיחֵן אשטן, כי במהלך הסיור "נעמד ליד חלון מסוים". היות שמדבריו השתמע, כי הבלשים נעמדו תחת החלון קודם ששמעו את השיחה, נחקר נגדית על ידי הסניגור המלומדה, ונשאל, האם לא היה מדובר בפעולה יזומה של תצפית על דירת הנאשם. בתגובה, השיב כי היה ידוע להם שהנאשם משתמש בסמים, כי חלק מתפקידם הוא "ליזום את העבודה" (פרו' הוכחות, ע' 13 ש' 1-2), וכי הם עמדו צמוד לחלון (שם, ש' 3-4). עוד הוסיף, כי פרט למה שראו ולמה שחברו ע.ת. 1 שמע מתוך הדירה, לא היה להם כל מידע קונקרטי לפיו מחזיק הנאשם סמים או מבצע עבירה אחרת כלשהי (שם, ש' 6-7), וכי הסיבה שנצמדו לחלונו של הנאשם היתה כי הם מכירים את הדמויות בדימונה ויודעים מי עוסק במה.

שונה המצב בין מי שעבר ברחוב ושמע מתוך אחד הבתים שיחה באקראי, שאז אין לדובר אלא להלין על עצמו, שדיבר בנסיבות ובחוזק שאפשר למי שמתהלך במרחב הציבורי לשמוע את דבריו, לבין מצב בו הגיעו השוטרים ונעמדו תחת חלון דירתו של הנאשם, במטרה לתצפת על מעשיו בתוך הדירה ואף להקשיב לשיחותיו. מדברי ע.ת. 2, נראה כי זו היתה מטרת השוטרים בסיור. גם נסיון החיים מצביע על כך, כי קשה לשמוע דברים שנאמרים בתוך דירה בסיור אקראי, בלא שעוצרים ומקשיבים להם. גם העובדה, כי השניים נעמדו תחת החלון, לדברי ע.ת. 2 בצמוד לחלון, מצביעה על כך. לכל הפחות ניתן לאמר, כי עדותו של הבלש ע.ת. 2 מקימה ספק של ממש בשאלה, האם לא בוצעה כאן תצפית והאזנה יזומה למתרחש בדירת הנאשם. וככל שזהו המצב, היה על השוטרים לקבל היתרים מתאימים, ביחוד הכוונה להאזנת סתר לדברים הנאמרים בתוך הדירה. אמנם, מורגלים אנו, בעידן הטכנולוגי בו אנו חיים, לכך שהאזנות סתר מתבצעות באמצעים אלקטרוניים. ברם, גם הטית אוזן מכוונת לדברים שנאמרים בדירתו של הזולת, ואשר לא כוון, כי ישמעו אותם מחוץ לדירה, מהווה האזנת סתר הדורשת היתר על פי הדין.

הוסף לאמור, כי מי מהבלשים לא הסביר לנאשם את זכותו לסרב לחיפוש ואת משמעותה, כנדרש על פי הלכת בן חיים. הסיבה, אליבא דעדי התביעה 1 ו-2, היתה כי באותה העת טרם ניתנה הפסיקה הרלבנטית (ראה דברי ע.ת. 1 בפרו' ההוכחות, ע' 10 ש' 21-23; דברי ע.ת. 2 בע' 13 ש' 15-18). ברם, גם הפסיקה עצמה בהלכת בן חיים ניתנה בנוגע לסמים שנתפסו בעקבות חיפוש שנערך טרם מתן פסק הדין. ודוק: המדובר התפתחות פסיקתית ולא בשנוי חקיקה כלשהו, לא זו אלא, גם אם היה מדובר בשנוי חקיקה, המדובר בשנוי שענינו פרוצדורה פלילית וראיות, לא דין מהותי, ועל כן יחול גם על מקרים שנעברו קודם לו.

אף אם נקבע, כי המוצגים שנתפסו בחיפוש הושגו, לכאורה, תוך הפרת זכויותיו של הנאשם לפרטיות, לסוד השיח ובלא שהוסברו לו זכויותיו, אין משמעות הדבר פסילה אוטומאטית של קבילותם וערכם הראיתי, אלא המדובר בפגם בקבילות, שמשמעותו תוכרע בסיפא להכרעת הדין, בהתאם למשקל המצטבר של הפגמים באיזון אל מול האינטרס הציבורי. ראה לענין זה סעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979; סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981. כן ראה הלכת בן חיים הנזכרת לעיל.

אשר לטענה השלישית, שענינה גבית האמרה תוך פגיעה בזכויות הנאשם, גם כאן מצאתי ממש בטענות ההגנה. אין מחלוקת, כי הגם שהנאשם כשיר לעמוד לדין, סובל הוא מפיגור שכלי גבולי. לענין זה הוגש מטעם ההגנה, בהסכמה, אבחון מטעם האגף לטיפול באדם המפגר במשרד הרווחה והשירותים החברתיים (נ/1).

יצוין לענין זה, כי עובדת היותו של הנאשם מוגבל שכלית במידה כלשהי הזדקר לעין מיד עם עליתו לדוכן העדים, מתוך תשובותיו, חיתוך דיבורו, הפסקות תדירות בדבריו, מחוות ותנועות שביצע תוך כדי מתן התשובות. הדברים מתועדים בע' 22-28 לפרו' ההוכחות. בנדון זה, אינני מקבל טענת הבלשים ע.ת. 1 ו-2 והחוקר ע.ת. 4, כי לא הבחינו בדבר בלתי שגרתי עם הנאשם. בהתאם להוראות חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005, היה על גורמי החקירה לנהלה באופן מתאים, על ידי חוקר שעבר הכשרה מיוחדת, ליתן חוות דעת על אופן התנהלות החקירה, לאפשר נוכחות אדם תומך, ולתעד החקירה חזותית וקולית. כל אלו לא נעשו.

הוסף לאמור, אין ניכר מאמרתו הכתובה של הנאשם, כי הבין את זכויותיו, לרבות זכות ההיוועצות. בנדון זה, לא נרשמה אפילו תגובת הנאשם לאפשרות, כי יתיעץ בעורך דין, ומתגובתו הראשונית של הנאשם כפי המתועד באמרה ת/1 עולה, כי כל שהבין מהאזהרה הינו, כי נחקר "על חשיש", או בלשונו- "הבנתי, על החשיש".

החוקר ע.ת. 4 רס"ר מיכה הזיזה, אף לא זכר, האם הסביר לנאשם כי יש לו אפשרות להיוועץ עם סניגור מהסניגוריה הציבורית. ראה פרו' ההוכחות, ע' 18 ש' 9-10.

דיו רב נשפך בפסקי דין ובהחלטות שיפוטיות בנוגע להפרות נטענות של זכות ההוועצות. ככל שעובר הזמן, דומה כי רשויות החקירה אינן מפנימות, או אולי אינן חפצות להפנים, חשיבותה של זכות זו. אין די בהקראה חטופה של זכויות הנאשם בפתח גבית האמרה, ויש צורך לקבל ולתעד תגובתו הספציפית להצעה להיוועץ בעורך דין. במערכת המשפט הצבאי נפתר ענין זה בנוהל המשטרה הצבאית החוקרת, לפיו, בהעדר מניעה מיוחדת, פועל החוקר פוזיטיבית לקשר חשוד עם עורך דינו טלפונית בתחילת החקירה, ואם אין לו עורך דין- עם סניגור צבאי תורן. נוהל זה פועל מזה שנים, בלא כל בעיה, ומבלי שיש בו כדי לעכב את החקירה, או לפגוע בה באופן כלשהו. נראה, כי רק הנחיה פוזיטיבית למשטרת ישראל, לנהוג באותו האופן, תסדיר אחת ולתמיד את שמירת זכות ההיוועצות. לו תשמע דעתי, על החוקר, בפתח החקירה, לקשר החשוד עם עורך דינו טלפונית, להיוועצות קצרה, ואם אין לו עורך דין או לא ניתן לאתרו במאמץ סביר- עם סניגור תורן מן הסניגוריה הציבורית. בסופו של דבר, יתרום נוהל מסודר כזה לרשויות אכיפת החוק עצמן, אשר לא תדרשנה למאמצים ולשעות עבודה רבות המושקעות בבירור הפרטים שאירעו בחקירה מסוימת ובמתן תגובה בערכאות שיפוטיות לטענות של הפרת זכות ההיוועצות, ולא תעמודנה בפני
הסיכון לפסול ראיות שהושגו בשל חריגה מהנוהל. בנוסף, והחשוב יותר, יביא נוהל כזה לשמירה על זכותו של החשוד, העומד במצב של נחיתות ובידוד אל מול גורמי חקירה מנוסים, באין גורם כלשהו העשוי לאזן המצב ולהסביר לו את זכויותיו באופן בלתי תלוי.

במקרה דנן, עולה לכאורה, כי לא תועדה באופן ראוי תגובת הנאשם, ככל שהיתה, להסבר בדבר זכות ההיוועצות, מכאן עולה גם ספק, האם הוסבר לו הדבר כראוי.

בהתווסף עם מוגבלויותיו של הנאשם, נראה כי יש בהתנהלות הרשות החוקרת במקרה דנן כדי לפגוע במשקל האמרה שנמסרה על ידי הנאשם ויתכן אף לבטל את קבילותה. היה מקום להרחיב בדיון בנושא זה, אלמלא הודה הנאשם, בחקירתו בבית המשפט, כי החזיק בסם וכי מטרת האחזקה היתה לשמושו העצמי; כך שגם לו יורה בית המשפט להתעלם מאמרתו של הנאשם, אין בכך כדי להועיל להגנה, ומכאן שאין צורך להכריע במקרה זה בשאלת קבילות האמרה.

הוסף לאמור, חלק מטענות ההגנה- וביחוד הטענה הנוגעת לאפליה- נובעות מפרטים שמסר הנאשם, לכאורה, באמרתו, והטענה בדבר פסילת קבילותה אינה יכולה לדור יחד עם טענות אלה.

הטענה הרביעית, ענינה אפלית הנאשם אל מול ספק הסם.

כזכור, הועמד הנאשם לדין בגין ביצוע, לכאורה, עבירה של אחזקת סם לשמוש עצמי. במהלך חקירתו, מסר הנאשם באמרתו כי את הסם סיפק לו אחר בשל ל.ע. (ת/1, גליון מס' 2 ש' 43-46). הנאשם לא נשאל בנוגע לפרטים נוספים אל אותו ל.ע.

בחקירתו של הבלש ע.ת. 2 אישר, כי אותו ל.ע. מוכר לו ממהלך עבודתו. כן אישר, כי לא התבקש על ידי החוקר לאתרו (פרו' ההוכחות, ע' 14 ש' 6-12).

כשנשאל החוקר אשר ניהל את התיק, ע.ת. 4 רס"ר מיכה הזיזה, מדוע לא ביצע פעולה כלשהי כדי לאתר ולהביא לחקירה את מי שהוא לכאורה ספק הסם, השיב, כי השעה בה מסר הנאשם את אמרתו היתה 04:09 לפנות בוקר, ובשעה כזו "אין את מי לאתר" (פרו' ההוכחות, ע' 18 ש' 15-16). עוד אישר, כי אין אינדיקציה שבוצעה פעולה לאתר את ספק הסם גם בשלב כלשהו לאחר מכן (שם, ש' 22).

עולה מן האמור, כי הרשות החוקרת, ובעקבותיה התביעה, פעלו למצות הדין עם צרכן סם מסוג קנביס (בצורת חשיש), שהחזיק בכמות מזערית של הסם, אדם בעל נתונים גבוליים, כאשר לא השקיעו כל משאב, ולו המינימאלי, לאתר את ספק הסם, ששמו נמסר להם ושלדברי הבלש ע.ת. 2 אף מוכר למשטרה.

לאחר שנשמעו מכלול הראיות והובררו הנסיבות כמתואר לעיל, אין ספק, כי בכך הופלה ענינו של הנאשם לרעה אל מול מי שביצע עבירה חמורה בהרבה, של אספקת הסם לכאורה. התנהלות זו של הרשות החוקרת, ובעקבותיה רשות התביעה, פוגעת בתחושת הצדק, שלא לדבר על כך, שספק אם עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי.
סיכום- משקלם המצטבר של הפגמים

משהובאו לעיל מכלול הראיות והטענות, עולה תמונה ראיתית כדלקמן: בעקבות האזנה ותצפית שבוצעו לתוך ביתו- דירתו של אדם, עלה חשד, כי מחזיק בביתו סם מסוכן. או אז, בוצע חיפוש בביתו מבלי לפרט בפני
ו את זכותו לסרב לחיפוש. בחיפוש נתפס סם מסוכן מסוג קנביס, בצורת חשיש, במשקל כולל של כ- 0.6 גר'. הנאשם, הסובל מפיגור גבולי, הובא לתחנת המשטרה ונחקר, לפנות בוקר, כאשר ספק אם הוסברו לו זכויותיו באופן הולם; לא זכה ליעוץ משפטי טרם החקירה; החקירה לא תועדה ונערכה בלא נוכחות תומך כנדרש על פי הדין במצבים מסוג זה; בחקירה נמסרו פרטים שאפשרו לרשות החוקרת להגיע אל מי שהוא ספק הסם לכאורה, ברם לא נעשתה כל פעולה לכיוון זה. כאשר לוקח בית המשפט בחשבון את משקלם המצטבר של כל הפגמים המתוארים, אל מול סוג העבירה וביחס לאישיותו ונתוניו של הנאשם, הרי על אף שאין מחלוקת, כי החזיק בסם וכי נתפס עליו, נוטה הכף לכוון מתן משמעות אופרטיבית למחדלים ולפגמים. ודוק: אם לא תנתן משמעות אופרטיבית, לא תקפדנה רשויות החקירה על זכויות הנאשמים, ובסופו של דבר- על ניהול הליך הוגן.

תוך הבאה בחשבון של מכלול הפגמים שפורטו, בשים לב למבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה (ראה הלכת בן חיים הנ"ל), מצאתי כי משקלם המצטבר של הפגמים בחקירה, מביא לפסילת ערכם הראיתי של הממצאים שנתפסו בהתאם לה, ולזיכויו של הנאשם.

החלטה אחרת עלולה להביא לפגיעה בתחושת הצדק ובאינטרס הציבורי.

אשר על כן, הנני להורות על זיכויו של הנאשם מאשמה בתיק זה.

ניתנה היום, ט"ו אלול תשע"ב, 02 ספטמבר 2012, במעמד התובעת, הסניגור ובהעדר הנאשם.
רון סולקין
, שופט
בית משפט השלום בדימונה

ט"ו אלול תשע"ב
02 ספטמבר 2012
ת"פ 09-1138 מ.י. לשכת תביעות מרחב נגב – באר שבע
נ' אביכזר
תיק חיצוני: 32739/08
1 מתוך 8









פ בית משפט שלום 1138/09 מ.י. לשכת תביעות מרחב נגב באר שבע נ' יוסף בן חיים אביכזר (פורסם ב-ֽ 02/09/2012)