פסקי דין על טליה מיכל מואב חלבני | פסקי דין על שירה חיט

17171-12/12 עקנ     28/02/2013




עקנ 17171-12/12 טליה מיכל מואב חלבני נ' שירה חיט








בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים



28 פברואר 2013

עק"נ 17171-12-12 מואב חלבני נ' חיט





בפני

הרכב כבוד השופטים:

סגן הנשיאה, יגאל גריל
[אב"ד]
השופטת ברכה בר-זיו
השופט ד"ר עדי זרנקין


המערערת:

טליה מיכל מואב חלבני
ע"י ב"כ עוה"ד אביטל בן-נון


נגד

המשיבה:
שירה חיט
ע"י ב"כ עוה"ד אסי פיסו




פסק דין



כב' השופטת ב. בר-זיו:
1.
בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כבוד סגנית הנשיאה השופטת אורית קנטור) מתאריך 23.10.12 בקובלנה פלילית מס' 439-08-10. לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית משפט קמא את המערערת בעבירות שיוחסו לה בקובלנה פלילית שהוגשה נגדה על ידי המשיבה, דהיינו :

א.
איומים - לפי סעיף 192 לחוק העונשין,תשל"ז -1975 . (להלן: "חוק העונשין").
ב.
פרסום לשון הרע - לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן "חוק איסור לשון הרע").

בית המשפט קמא גזר על המערערת :
פיצוי המשיבה בסכום 5000 ₪ וזאת בהתאם להוראת סעיף 77 לחוק העונשין+ סעיף 7 א(א) לחוק איסור לשון הרע.
חתימה על התחייבות כספית בסך 10000 ₪ או 100 ימי מאסר, להימנע מלעבור עבירה בניגוד לאחד החיקוקים בגינם הורשעה, במשך שנתיים.
מאסר על תנאי לתקופה של 60 יום למשך שנתיים, והתנאי הוא כי לא תעבור אחת מהעבירות בגינן הורשעה.

2.
בערעור בפני
נו משיגה המערערת על הכרעת הדין, כאשר טענתה המרכזית היא של "כשל ביצוג". לטענת המערערת לא הובאו בפני
בית משפט קמא כל הראיות וכי ראוי שאלה ישמעו על מנת שיעשה לה "משפט צדק". המערערת טענה כי בית משפט קמא עצמו הפנה לראיות שלא הובאו בפני
ו, בפרוט הראיות שעמדו בבסיס הכרעת הדין.

3.
בהתאם לעובדות הקובלנה, הגיעה המערערת בתאריך 2.3.10 לעסק לחיטוב ועיצוב הגוף בקניון קסטרא שבבעלות המשיבה, שם עבד מר מתתיהו שפירא (להלן "מתי") שהיה בעבר בן זוגה של המערערת. המערערת פנתה אל מתי בצעקות רמות וכשביקש ממנה לצאת מתחום העסק המשיכה לצעוק עליו ושאלה אותו "היכן הבהמה שלך ?"כשכוונתה למשיבה.בהמשך, המערערת שברה רגל שולחן בעסק, רדפה אחרי המשיבה ואף ניסתה להכותה באמצעותה. המערערת ניפצה את המראה שבעסק הפילה מכונה ששימשה לעיצוב הגוף ושברה שקע חשמל. המערערת צעקה על המשיבה באומרה "את תשלמי על זה" וכן צעקה במתחם העסק וכן במתחם קניון קסטרא, הן לעובדי העסק והן לעוברים ושבים כי המשיבה היא "זונה","בהמה","מזדיינת עם מתי ומממנת אותו",עוד אמרה כי המשיבה היא "נשואה ואימא לארבעה ילדים וכי אינה מתביישת".

4.
המשיבה הגישה נגד המערערת תלונה במשטרה ולאחר חקירה הוגש נגדה כתב אישום בתיק פלילי 41647-07-10 על השגת גבול והיזק לרכוש במזיד. המשטרה החליטה שלא להגיש נגד המערערת כתב אישום בעבירת איומים או בעבירה לפי חוק איסור לשון הרע, ולפיכך הגישה המשיבה את הקובלנה.

5.
בפני
בית משפט קמא העידו המשיבה בעצמה , מתי ועובדים בקניון שהיו עדים למתרחש – כולם עדים מטעם המשיבה. המערערת העידה בעצמה ולא הביאה כל ראיות נוספות.

6.
בהכרעת הדין העדיף בית משפט קמא את גרסת המשיבה ועדיה על פני זו של המערערת בציינו כי:

"גרסת עדי הקובלת הייתה אמינה ומהימנה ועומדת במבחני ההיגיון והסבירות.לעומת זאת גרסת הנאשמת לא הייתה אמינה ומהימנה עליי,אינה עומדת במבחני הסבירות והנאשמת בחרה שלא להביא כל עד או להמציא כל ראיה שיכלו לחזק את גרסתה".
בית משפט קמא סקר בהכרעת דינו את העדויות שהובאו בפני
ו, ולאורן קבע כי עדות המשיבה נתמכה הן בעדותו של מתי והן בעדות יתר עדי התביעה, כולל עדים "ניטרליים " מעובדי קניון קסטרא. מאידך, קבע בית המשפט קמא כי המערערת נמנעה מלהביא ראיות לתמיכת טענותיה. המערערת טענה כי בעקבות הארוע היא עצמה נפגעה והייתה בבדיקות רפואיות, אך לא הביאה תיעוד על כך. המערערת טענה כי נחבלה בפני
ה ומשקפיה נשברו וכי הסתייעה בעובדת הקניון שהרגיעה אותה לאחר האירוע,ומשקפיה נשברו, אך לא הביאה כל ראיה או עדים, לא הביאה תעודה רפואית או מסמך על משקפיה והעידה כעדה יחידה מטעמה בלבד. בית משפט קמא הוסיף וציין כי בעדותה אישרה המערערת כי יתכן ובאידנא דריתחא אמרה חלק ממה שיוחס לה.

7.
בית משפט קמא קבע כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי אכן יש בדברי המערערת משום לשון הרע, כאשר מדובר "באמירות קשות כלפי אישה נשואה ,אם לארבעה ילדים,המייחסות לה קיום יחסים מחוץ לנשואים עם אדם אחר,עובד שכיר בעסקה,תוך טענה שמממנת אותו ותוך פגיעה של ממש בפרטיותה ובכבודה". כן קבע כי הוכח שהמערערת רצתה לפגוע במתי אך גם במשיבה,ועל כן הוכחה הכוונה המיוחדת לפיה הפרסום נעשה במטרה לפגוע.

8.
באשר לעבירת האיומים קבע בית משפט קמא קבע כי אמירת המערערת "את תשלמי על זה", יחד עם ההרס שנגרם לעסקה של המשיבה והעובדה שהמערערת החזיקה בידה רגל של שולחן– יש בהם כדי לתמוך בגרסת המשיבה לפיה המערערת איימה עליה. בית משפט קמא ציין כי בא כוח המערערת טען בסיכומים כי בעדות שמסרה המשיבה במשטרה, היא לא התלוננה כי המערערת איימה עליה באמצעות מקל, "אך הוא נמנע מהגשת עדות זו של המשיבה במסגרת ראיות ההגנה, מטעמיו שלו, ועל כן לא הצביע על סתירה בין העדות במשטרה לבין הדברים בבית המשפט" . בשים לב לדברים אלה קבע בית המשפט קמא כי המשיבה עמדה בנטל והוכיחה כי המערערת איימה עליה בפגיעה בגופה ובנכסיה.

9. בסיכום הכרעת הדין חזר בית משפט קמא ופירט מדוע עדות המערערת לא הייתה אמינה, בציינו כי מעבר לטענות לא הגיוניות, המערערת "לא הביאה כל עד שיכול היה כאמור לחזק את גרסתה,עדים שיכלה להביא......:"המערערת אומנם העידה כי הייתה חבולה, מוכה ומושפלת לאחר שמתתיהו והעד משה לוי חבטו בה ,נזל דם מפיה כי נשברו לה השיניים והמשקפיים שלה היו שבורות אך כאמור לא הביאה כל ראיה על דרך של תצהיר או תעודה רפואית לפיהם אכן הייתה צריכה לעבור שיקום פה וקניית משקפיים ואף לא הביאה תעודת רופא לפיה הייתה חבולה כולה ומכוסה שטפי דם כתוצאה מאגרוף שקיבלה בחזה ובעין. בחקירה הנגדית הוסיפה עוד וציינה שהייתה באותו יום בבדיקה רפואית בנצרת,והן בבית חולים בני ציון ובקופת חולים מכבי וגם שנשברה לה אצבע באותו יום,אולם כאמור לא הביאה כל ראיה תומכת כאשר אין ספק כי ראיות כאלה אין מניעה להביא ולהציג במסגרת דיני ראיות.כפי שציינתי לעיל יש בכל לערער את מהימנות גרסתה של הנאשמת(המערערת) ולחזק עדי הקובלת.(המשיבה)"

10. בפני
בית משפט קמא יוצגה המערערת על ידי עו"ד קורונל. הודעת הערעור הוגשה על ידי עו"ד גב' א. בן נון, אשר גם טענה בפני
נו. ב"כ המערערת טענה , כאמור, כי בא כוחה של המערערת בדיון בפני
בית משפט קמא , לא הביא את הראיות הנדרשות, שבפועל היו בפני
ו, וכי בנסיבות אלה לא עמדה בפני
בית משפט קמא התמונה העובדתית המלאה, שהיתה דרושה לשם הכרעה בעבירות שיוחסו למערערת. לטענתה, לשם הרשעה בעבירות איומים ופרסום לשון הרע היתה המשיבה חייבת להוכיח קיומו של יסוד נפשי . אילו בית משפט קמא היה משתכנע כי המערערת היא שהוכתה נמרצות באירוע הן על ידי מתי והן ע"י אחרים, כולל המשיבה, היה נשמט הבסיס להרשעה . בנוסף, אילו עמדו בפני
בית משפט קמא הראיות המשמעותיות לפיהן המערערת יצאה מן האירוע חבולה ומוכה קשות , לא היה מוכח בפני
בית משפט קמא כי המערערת התכוונה לאיים או להוציא את דיבתה של המשיבה, אלא לכל היותר היה נקבע כי המערערת הייתה נתונה בסערת רגשות קשה,וכי הדברים שנאמרו על ידה נאמרו ללא שנלווה להם יסוד נפשי הדרוש להרשעה בעבירות בהן הורשעה.

11.
ב"כ המערערת טענה כי ה"כשל בייצוג" הוא שגרם לכך שהראיות הרלבנטיות לא הוצגו בפני
בית משפט קמא וכי הוא הגורם לכך שהמערערת "לא קיבלה את יומה בבית המשפט" ולא הוכיחה כי יצאה מוכה וחבולה מן האירוע . ב"כ המערערת חזרה והפנתה להערות בית משפט קמא בהכרעת הדין, התומכות בטענתה בדבר הכשל ביצוג כדלקמן:

א.
עמ' 64 שורה 12 : "...הנאשמת בחרה שלא להביא כל עד או להמציא כל ראיה שיכלו לחזק את גרסתה הדבר אומר דרשני :לא זו בלבד שיש בכך לערער את גרסת הנאשמת עצמה ,אלא יש בכך כדי לחזק את גרסאות עדי הקובלת."
ב.
עמ' 64 שורה 32 עד עמ' 65 שורה 2 : "לעומת זאת , הנאשמת על אף שציינה כי נבדקה בבדיקה רפואית וכי אחת מעובדות הקניון הגיעה למקום ,הרגיעה אותה,ניקתה ממנה את הרוק וראתה שמשקפיה נשברו,לא הביאה כל ראיה או עדות של עדים אלה,לא הביאה כל תעודה רפואית או מסמך אודות תיקון משקפיה,או גובה הנק שנגרם להם אלא העידה כאמור כעדה יחידה מטעמה בלבד."
ג.
עמ' 67 שורה 26-28 : "...אומנם ב"כ הנאשמת טען כי בעדותה בחקירתה במשטרה לא ציינה הקובלת כי הנאשמת איימה עליה באמצעות המקל , אך נמנע מהגשת עדות זו במסגרת ראיות ההגנה מטעמיו שלו ,ועל כן למעשה לא הצביע על סתירה בין העדות במשטרה לבין הדברים בבית המשפט."
ד.
עמ' 68 שורה 14-15 : "...הנאשמת לא הביאה כל עד שיכול היה כאמור לחזק את גרסתה ,עדים שיכלה להביא ."
ה.
עמ' 69 לפרוטוקול – דברי בית משפט קמא בסיכום הכרעת הדין, כפי שכבר הובאו בסעיף 9 של

פסק דין
זה.ראה סעיף 9 ל

פסק דין
זה.

12.
ב"כ המערערת מפרטת את הראיות הרבות שעמדו בידי הסניגור, ואשר גם בית משפט קמא ציין בהכרעת הדין כי היו זמינות והיה בהן ללא ספק לחזק ולאמת את גרסת המערערת, אך הן לא הוגשו לבית המשפט קמא כדלקמן:

א.
בחומר החקירה נמצא תצהיר המשיבה מיום 6.4.2010 בכתב ידה שלא הוגש לבית המשפט, כאשר דבריה בתצהיר סותרים את עדותה בבית המשפט קמא..
ב.
הודעותיה של המשיבה במשטרה לא הוגשו ,ובית משפט קמא העיר על כך.
ג.
בחומר החקירה של המשטרה נמצאת תמונה של המערערת, אשר צולמה על ידי בנה מספר ימים לאחר האירוע נשוא הקובלנה, ובו נראית חבולה .התמונה לא הוצגה בבית משפט קמא.
ד.
בנה של המערערת, שלקח אותה ביום האירוע לקופת חולים,רופא שיניים,ולחדר מיון לא זומן להעיד כעד הגנה.
ה.
בחומר החקירה במשטרה נמצאת תעודה רפואית מבית חולים בני ציון. בתעודה זו יש תיעוד על נפיחות בקרסול ושבר באצבע שנגרמו למערערת. לא נעשה כל ניסיון להגיש תעודה זו לבית משפט קמא.
ו.
בחומר החקירה נמצא מזכר של חוקר משטרה, רס"מ אורי דרור, שהבחין כי קרסולה של המערערת נפוח ורשום שהמערערת התלוננה שהמשיבה בעטה בה, אך המזכר לא הוגש.
ז.
בחומר החקירה נמצאת עדות של גב' יעל בן דיין, העובדת במזכירות הקניון, אשר ראתה שמשקפיה של המערערת שבורים ואף הביאה לה כוס מים...אף כבוד בית משפט קמא העיר כי אותה יעל לא זומנה להעיד.
ח.
בחומר החקירה במשטרה נמצאת תעודה רפואית שהמציאה המערערת מרופא שיניים שהדביק את הגשר בפיה שנשבר, והבחין על פניה בהמטומות -רופא השיניים לא זומן להעיד.
ט.
המערערת מסרה כי הגיעה לקניון עם אימה והמטפלת ההודית שלה שהמתינו לה ברכב –השתיים לא זומנו להעיד ובא כוחה של המערערת אף לא שוחח עימן.
י.
חברה של המערערת שאספה אותה מתחנת המשטרה לא זומנה להעיד.

13.
להודעת הערעור צורף מכתבו של עו"ד קורונל מיום 30.1.13 ובו התייחסות לטענות המערערת נגדו כדלקמן:

א.
לשאלה מדוע לא הגיש בקשה לעיכוב הליכים –השיב כי התכוון לעשות זאת במסגרת התיק הפלילי שהוגש נגד המערערת וכי להערכתו היה הדבר מועיל שם יותר.
ב.
לשאלה מדוע לא הגיש תצהיר נוסף של המשיבה אליו התייחס בחקירתו הנגדית- השיב כי למיטב זכרונו התברר כי הוגש תצהיר זהה לאותו תצהיר .
ג.
לעניין הסתירות בין התצהירים ומדוע לא הוגשו מטעם ההגנה (בית המשפט העיר על כך בהכרעת הדין) השיב כי המשיבה בעדותה לא סתרה האמירות, ולכן ראה בכך הסכמה, ומכאן שהיה מיותר לדעתו להגיש התצהירים.
ד.
לשאלה מדוע לא הוגשה לבית משפט קמא תמונה של המערערת פצועה, תמונה הנמצאת בתיק החקירה והוצגה למשיבה, אם ע"י מי שצילם אותה ואם ע"י המערערת השיב כי למיטב זכרונו היה קושי להביא לעדות את בנה של המערערת אשר צילם את התמונה.
ה.
לשאלה מדוע לא הוגשה התעודה מבית חולים בני ציון ובה תיעוד על נפיחות בקרסול ואצבע שבורה של המערערת השיב כי התיעוד לא הוגש מאחר והיה 14 שעות מקרות האירוע ומאחר והרופא לא ציין סימני חבלה בפני
ם.
ו.
לשאלה מדוע לא זומן חוקר המשטרה שחקר את המערערת ותיעד פציעתה בקרסול השיב כי סבר כי הבאתו לא תשרת את המערערת ,מאחר ולא מחזק טענותיה על הפגיעות הנוספות.
ז.
לשאלה מדוע לא זומנה הגברת יעל בן דהן ממזכירות קניון קסטרא, שעל פי עדותה במשטרה הביאה מים למערערת וראתה את משקפיה השבורים של המערערת השיב כי מהעדויות שנשמעו בבית המשפט,היה ברור להערכתו שהמערערת נגררה בכוח מהחנות על-ידי 2 אנשים רותקה לרצפה השתוללה והייתה בסערת רגשות, ולכן חשב שעדותה של גברת בן דהן לא תסייע.
ח.
לשאלה מדוע לא הוגשה תעודת רופא השינים על הדבקת הגשר וחלק מהשיניים או מדוע לא זומן הרופא כעד הגנה, השיב כי המערערת מסרה בתחילה שם רופא שיניים אחר. בהמשך ציין כי לדעתו עניין הגרירה על הרצפה והיות המערערת בסערת רגשות היה בהם מספיק כדי לזכות את המערערת מעבירת פרסום לשון הרע מההיבט הפלילי.
ט.
לשאלה מדוע לא זימן את אימה של המערערת והמטפלת שלה שהמתינו לה ברכב השיב כי לא נאמר לו שראו את החבלות (למרות שידע כי המתינו לה ברכב בקניון לאחר האירוע ויכלו להעיד על מצבה).
י.
לשאלה מדוע לא זימן את בנה של המערערת לעדות השיב כי לא ידע שהבן הוא זה שהסיע את המערערת טיפולים לאחר שנפגעה, וכך גם לא ידע על קיומה גב' לבנה, חברתה של המערערת, שאספה אותה מתחנת המשטרה, לאחר עדותה של המערערת שם.

14.
ב"כ המערערת טענה גם לגופו של הערעור על הכרעת הדין ובהמשך טענה כי היה ואלה ידחו, ראוי "לשם עשיית הצדק" כי בית משפט זה ישמע את הראיות הנוספות שלא הוצגו בפני
ו, ולחילופין, על פי סעיף 221 לחוק סדר הדין הפלילי, יורה על החזרת התיק לבית משפט קמא לצורך גביית הראיות הנוספות הדרושות לשם עשיית צדק.

15.
ב"כ המשיבה ביקש לדחות את טענת המערערת לכשל בייצוג . ב"כ המשיבה טען כי פסק הדין של בית משפט קמא מנומק , לאחר ששמע את כל העדים , וכי אין זה ראוי כי כל פעם שנאשם לא הביא ראיה כזו או אחרת, הוא יטען לאחר הכרעת הדין ל"כשל בייצוג" (ב"כ המשיבה הפנה לע"פ 10153/07. אשרף בן נזמי קייסי נ' מדינת ישראל (

פסק דין
מיום 30.7.12) . ב"כ המשיבה הפנה גם למכתבו של עו"ד קורונל, וטען כי לדעתו, עו"ד קורונל נתן הסברים לכל הטענות שהועלו כלפיו.

16.
באשר לטענות ב"כ המערערת כנגד הכרעת הדין טען ב"כ המשיבה כי לבית משפט קמא, אשר שמע את העדים, יש יתרון על ערכאת הערעור, וכי אין להתערב בקביעותיו.

דיון והכרעה

17.
במאמרן של אדוה אליאב ונטע זיו "טענת כשל בייצוג" בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות , פורסם ב"ספר דוד וינר על המשפט הפלילי ואתיקה עמ' 45)
נאמר על משמעות הטענה בהליך הערעורי:

"טענת "כשל בייצוג" בהליך ערעור פלילי, מבוססת על החשש לקיומו של עיוות דין שנגרם לנאשם במשפטו עקב ייצוג בלתי הולם. מכאן שבבסיסה , זוהי טענה "הליכית" והיא נבנית מהחשיבות הניתנת בשיטת המשפט הישראלית לזכות להליך הוגן, כחלק מהשיטה האדברסרית בכלל, ובמשפט הפלילי במיוחד, ולמרכזיותה של זכות הייצוג המשפטי בהבטחת הליך הוגן. הזכות להליך הוגן הוכרה כזכות יסוד חוקתית בישראל. אחת הזכויות הנובעות ישירות מהזכות להליך הוגן היא הזכות לייצוג הולם. נוהג לאמר על הזכות לייצוג שהיא החשובה בזכויות הנאשם, מכיוון שרק באמצעותה יכול הנאשם לממש את כל זכויותיו האחרות בשיטתינו האדברסרית, שבה האמת אמורה להתגלות דרך טיעונים והבאת ראיות משני עברי המתרס. בשל חשיבותה של הזכות לייצוג, הרי אין להסתפק בייצוג פורמלי ולמראית עין בלבד, אלא יש להבטיח שהייצוג יהיה הולם ואפקטיבי. מכאן, שאם הזכות לייצוג הולם הנה חלק מן הזכות להליך ראוי, אזי במקרים קיצוניים אין לאשר הרשעה שהיא תוצאה של משפט שבו נשללה מן הנאשם זכות זו, שכן "המדובר במשפט בלתי הוגן , אשר שיטה משפטית המבקשת לשמור על היושרה שלה איננה יכולה לדבוק בתוצאותיו".

בע"פ 8868/11 אלכסיי בגימוב נ' מדינת ישראל (

פסק דין
מיום מיום 23.8.12 ) נאמר על ידי
כב' השופט י.
דנציגר באשר לנסיבות קבלת טענה זו
כי :

" טענה של כשל בייצוג תבחן בזהירות רבה (ראו למשל:שם,בפסקה כ' לפסק דינו של א.רובינשטיין).טענה זו תתקבל רק מקום בו יוכח כי לנאשם נגרם עיוות דין של ממש .המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה הוא מבחן סיבתי – תוצאתי,קרי יש להראות כי אלמלא היה ייצוג כושל,אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה .מבחן זה הוא אובייקטיבי ובמסגרתו תבחן השאלה האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי והגדילה את הסבירות להרשעת שווא. אין די בכך שניתן לנקוט בקו הגנה אחר שהיה מקדם טוב יותר את הגנת הנאשם כדי להוביל לקבלת הטענה כי הכשל בייצוגו של נאשם בערכאה הדיונית מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור (ראו :ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם 20/7/2012 ) בפסקה 22 לפסק דינה של השופטת ד' ברק –ארז,לביקורת על המבחן הסיבתי-תוצאתי ראו:אלאב זיו,בעמודים 50-52 ).

ובע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל , פ''ד נו(5) 25, נאמר על ידי כבוד השופט י. טירקל כי :

"לכך הייתי מוסיף שיש מקום להבחין בין כשל בייצוג
שענינו עובדתי לבין כשל שענינו משפטי.טענה של כשל בייצוג שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות לא הובאו לפני הערכאה הדיונית. אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב."
18.
אני סבורה, כי מכתבו של עו"ד קורונל מאשר את גרסת המערערת לפיה עמדו בפני
ו ראיות רבות שלא הוגשו לבית משפט קמא ודי לי באמור בפסק דינו של בית משפט קמא באשר לראיות שלא הובאו כדי לתמוך בגרסת המערערת לפיה במידה וראיות אלה היו עומדות בפני
בית משפט קמא "אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה" (כאמור על ידי כבוד השופט דנציגר, שם). ראיות אלה יכול והיו מביאות את בית משפט קמא למסקנות שונות באשר לאופן התנהלות הארוע ולהשלכות ארועים אלה על מצבה הנפשי של המערערת, וכפועל יוצא יתכן והיה קובע כי לא הוכח היסוד הנפשי הדרוש להכרעה.

ראוי לציין בהקשר זה כי הראיות שלא הוצגו בפני
בית משפט קמא עמדו בפני
המשטרה אשר חקרה את הארוע, ואשר קבעה כי אין מקום להגיש נגד המערערת כתב אישום בעבירות שיוחסו לה בקובלנה, אלא רק בעבירות היזק לרכוש , וגם בכך יש חיזוק לחיוניות של ראיות אלה.

19. כאמור לעיל, בטיעוניו בפני
נו הפנתה ב"כ המשיבה לפסק דינה של כבוד השופטת ד.ברק-ארז ב ע"פ 10153/07 אשרף בן נזמי קייסי נ' מדינת ישראל , בו נאמר כי:

"טענת "כשל בייצוג" מבוססת על חשש לפגיעה בזכותו של נאשם לייצוג הולם. זכות זו נגזרת מן הזכות להליך הוגן אשר הוכרה בשיטתנו המשפטית כזכות יסודית ובסיסית אשר פגיעה מהותית בה עשויה, בנסיבות מתאימות, לעלות כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם (ראו
ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא
(1) 461, 561-560 (2006)). פועל יוצא של הכרה זו הינה הקביעה כי החיפוש אחר האמת לעיתים נסוג מפני שמירה על צדקת המערכת בכללותה. יש בכך כדי לבטא את העיקרון שהמטרה אינה מקדשת את האמצעים והדרך להשגת הצדק חשובה לא פחות מן התוצאה.
הלכה פסוקה היא כי על הטוען טענת כשל בייצוג בהליך ערעור פלילי להוכיח קיומו של עיוות דין ואין די בהעלאת טענות בעלמא. המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה נקבע כמבחן סיבתי-תוצאתי לפיו יש להראות כי אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך היתה משתנה (ראו:
ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב
(5) 160, 166-165 (1998);
ע"פ 677/06

פלוני נ' מדינת ישראל
, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת
ע' ארבל
(
[פורסם בנבו]
, 22.3.2007)). זהו מבחן אובייקטיבי במסגרתו נבחן "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשאת שווא" (
ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו
(5) 25, 46 (2000)). אין די בסברה של עורך דין פלוני, המייצג נאשם בערעור, כי עורך דין אלמוני, שניהל את ההליך בבית המשפט דלמטה, חדל מחדל, שגה, או לא מיצה עד תום טענות הגנה למיניהן (
שם
, בעמ' 45). אכן, "מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה אינם בהכרח כאלה" (
ע"פ 678/07

פלוני נ' מדינת ישראל
, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט
א' א' לוי
(
[פורסם בנבו]
, 3.7.2007), ולעיתים מדובר בלא יותר מחוכמה שלאחר מעשה. יתרה מכך, אף אין זה תפקידו של בית משפט של ערעור לבחון בדיעבד מה היתה הדרך הטובה ביותר מבחינתו של הנאשם לניהול משפטו. על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית (ראו
ע"פ 747/86
אייזמן נ' מדינת ישראל
, מב
(3) 447, 457 (1988)).

אני סבורה, כי יש באמור ב

פסק דין
זה כדי לשנות ממסקנתי ולהיפך. ב

פסק דין
זה דובר על כשל ביצוג שעניינו משפטי
(המערער שם טען נגד קו ההגנה שנבחר על ידי סנגורו הקודם)– לו אין שומעים (כאמור בע"פ 446/01 לעיל), בעוד שבענייננו עסקינן בכשל עובדתי. כפי כפי שציינתי, אני סבורה כי הצגת הראיות הנוספות היתה עשויה לאפשר לבית משפט קמא לראות את התמונה בשלמותה ולא מנקודת המבט של המשיבה ועדיה בלבד .השגת
הצדק מחייבת במקרה שכזה לתקן את
הכשל או המשגה .

20. בשים לב לאמור, אני מקבלת את הטענה כי העדרן של ראיות אלה בפני
בית משפט קמא פגע בסיכויי המערערת להליך הוגן ומקים חשש

לעיוות דין שנגרם לה

(כאשר, כאמור המבחן לקיומו של עיוות דין בהקשר זה הוא מבחן סיבתי – תוצאתי, וניתן להניח כי אלמלא היה ייצוג כושל,אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה) ולפיכך, דין הערעור להתקבל בטענה זו בלבד של כשל ביצוג, ומבלי שתהיה בכך הבעת דיעה באשר לכל טענותיה של המערערת להכרעת הדין לגופה.



ברכה בר-זיו
, שופטת
השופט י. גריל, ס. הנשיאה:
אין באפשרותי להצטרף לחוות דעתה המפורטת והמנומקת של חברתנו כב' השופטת ב. בר-זיו.

א.
כפי שנקבע ב-ע"פ 10153/07 אשרף בן נזמי קייסי נגד מדינת ישראל (מיום 30.7.12), פיסקה 36:

"ניהול הגנתו של נאשם בפלילים אינו מדע מדוייק, ואין לקבל את ההנחה כי לכל דילמה מקצועית תשובה אובייקטיבית אחת נכונה, אף אם ישנה כזו במקרים מסויימים, אזי חשיפתה באופן רטרואקטיבי – בבחינת חוכמה שלאחר מעשה – אינה מלמדת בהכרח על קיומו של כשל בייצוג, העולה כדי עיוות דין המצדיק את זיכוי הנאשם או את החזרת התיק לדיון נוסף בפני
הערכאה הדיונית....".

ב.
בענייננו פירטה באת –כוחה
הנוכחית של המערערת שורה של שאלות לסניגור הקודם במכתב אותו שיגרה אליו, ועליהן השיב הסניגור הקודם ופירט את השיקולים והסיבות מדוע פעל בדרך בה הלך, מדוע לא הגיש מסמכים כאלה ואחרים, ומדוע לא הובאו עדים מסויימים, אך, כאמור כבר לעיל, אין מקום לבחון את המהלכים בדיעבד בבחינת חכמה לאחר מעשה וכפי שנכתב ב-ע"פ 10153/07, עניין קייסי שכבר הזכרתי:

"אף אין זה תפקידו של בית משפט של ערעור לבחון בדיעבד מה היתה הדרך הטובה ביותר מבחינתו לניהול משפטו. על בית המשפט לשאול עצמו האם השגת צדק ומניעת עיוות דין מחייבים את תיקון המשגה או הכשל שנוצר כתוצאה מהתנהלות בא כוח הנאשם בערכאה הדיונית...."
(שם, בפיסקה 22).

ג.
אכן, בהכרעת הדין מציינת השופטת קמא עדים, או ראיות שהמערערת בחרה שלא להביא ואשר יכלו לחזק את גרסתה (כמפורט בפיסקה 11 לחוות דעתה של חברתנו), וב"כ המערערת מונה שורה של ראיות שהיו זמינות, אך לא הוגשו, כמפורט בפיסקה 12 לחוות דעת חברתי.
עיון בהכרעת הדין של בית משפט קמא מלמד, לדעתי, שלא על כך בלבד התבסס בית משפט קמא, אשר בפני
ו נחקרה המשיבה ונחקרו העדים מטעמה בחקירה נגדית מפורטת.

כך, למשל, קבע בית משפט קמא בסעיף 8 של הכרעת הדין ש"גרסת עדי הקובלת היתה אמינה ומהימנה עליי ועומדת במבחני ההגיון והסבירות. גרסאות עדים אלה חוזקו, האחת באחרת ובראיות אובייקטיביות, לרבות גרסת הנאשמת עצמה".

ד.
בהמשך, בסעיף 9 של פסק הדין, ציין בית משפט קמא שהתרשם לחיוב מעדותה של המשיבה, שאינה צד להליכים המתנהלים בין מתיתיהו למערערת, אלא נקלעה להם שלא באשמתה.

עוד קבע בית משפט קמא, שעדות המשיבה נתמכה גם בעדות מתיתיהו, ובעדות בעלה של המשיבה, כמו גם בעדותם של העדים: אלירן תורג'מן ומשה לוי, שלגביהם קבע בית משפט קמא: "אשר ללא ספק הם עדים ניטרליים שנקלעו למקום ראו ושמעו את הדברים וקלטו אותם מכלי ראשון" (סעיף 10 של הכרעת הדין).

ה.
בית משפט קמא לא היה מוכן לקבל את גירסת המערערת בציינו שזו אינה עומדת במבחני ההגיון והסבירות, כשהמערערת בחרה שלא להביא כל עד מטעמה או להמציא ראיה שהיה בהם כדי לחזק את גירסתה, דבר האומר דרשני (סעיף 8 של הכרעת הדין) ואילו לגבי עדויות המשיבה ציין בית משפט קמא:

"תאמו זו את זו בנקודות מהותיות כאשר אף הנאשמת עצמה אישרה כי: "ייתכן שאמרתי בעדנא דריתחא, למרות שבאוצר המלים שלי זונה זה לא בדיוק, בהמה יותר הגיוני. אבל כשכועסים ורוגזים, שמושפלים וזרוקים על הרצפה, אינני יודעת מה אמרתי ...."
(סעיף 10 של הכרעת הדין).

ו.
לענין פרסום לשון הרע התבסס בית משפט קמא על שני עדים שהוגדרו כעדים ניטרליים, משה לוי ואלירן תורג'מן, שציינו כי שמעו את הדברים אותם מייחסת המשיבה למערערת (סעיף 11 של הכרעת הדין).

ז.
בהמשך דבריו עמד בית משפט קמא גם על כך שהמערערת הגיעה לבית העסק של המשיבה כדי לגבות, לטענתה, את כספי המזונות שהגיעו לה ממתיתיהו. לפי קביעת בית משפט קמא:

".... הוכח כי הייתה מצוייה בהתקף כעס וסערת רגשות כפי שהדבר בא לידי ביטוי הן בעדות עדי הקובלת והן בגרסת הנאשמת עצמה"
(סעיף 14 של הכרעת הדין).

ח.
נכון הוא שבית משפט קמא ציין שגירסת המערערת לא היתה מהימנה עליו בהתייחס לכך שהמערערת לא הביאה כל עד שיכול היה לחזק את גירסתה (סעיף 17 של פסק הדין), אך בית משפט קמא הוסיף שטענתה של המערערת לפיה הגיעה למקום עקב הזמנת מתיתיהו לראות את המקום ודבריו שהשיק מוכן ויש לו כסף עבורה:

"נסתרו גם בעדותו של מתיתיהו אך גם בהגיון הדברים: מדוע יזמין מתיתיהו את הנאשמת לקבל צ'ק אם אין לו כלל כוונה לתת לה את הכסף שכן הנאשמת אישרה מיד לאחר מכן שכשהגיעה למקום אמר לה מתיתיהו "מה פתאום שאני אתן לך את הכסף?"".

בית משפט קמא ממשיך ומציין שדווקא גירסת מתיתיהו, לפיה המערערת התקשרה והוא אמר לה שטרם הכין את שיק המזונות, ואזי ניתקה המערערת את השיחה והגיעה לבית העסק, מתקבלת יותר על הדעת, לפי קביעת בית משפט קמא, וזאת נוכח התרחשות האירועים לאחר מכן
(סעיף 17 של הכרעת הדין).

ט.
סבורני שמן האמור לעיל עולה שהכרעת הדין אליה הגיע בית משפט קמא התבססה לא רק על עדים או ראיות מטעם המערערת, שלא הובאו או לא הוגשו לעיונו של בית משפט קמא, ואשר זקף זאת לחובתה של המערערת, אלא הכרעת הדין התבססה גם על קבלת גירסת עדי הקובלת – המשיבה כגירסה אמינה ומהימנה, העומדת במבחני ההגיון והסבירות, תוך ציון העובדה, בין היתר, שהמשיבה אינה צד להליכים המתנהלים בין מתיתיהו לבין המערערת, אליהם נקלעה המשיבה שלא באשמתה, ותוך התייחסות, בין היתר, גם לכך שהעדים תורג'מן ולוי הם עדים ניטרליים שנקלעו למקום, ראו ושמעו את הדברים מכלי ראשון, כך גם קביעת בית משפט קמא שהמערערת הגיעה לעסקה של המשיבה כדי לגבות לטענתה את כספי המזונות שהגיעו לה ממתיתיהו, והוכח כי המערערת היתה מצויה בהתקף כעס ורגשות, כפי שעלה, לפי קביעת בית משפט קמא, הן בגירסת עדי המשיבה והן בגרסת המערערת עצמה.

י'.
בנוסף: דחיית גרסת המערערת כבלתי מהימנה התבססה לא רק על כך שהמערערת לא הביאה כל ראיה שיכולה היתה לחזק את גירסתה, אלא גם משום שלפי הגיונם של דברים הסיק בית משפט קמא שאין זה סביר שמתיתיהו יזמין את המערערת לקבל שיק כשאין לו כל כוונה לתת לה את הכסף, ומתקבל יותר על הדעת שהמערערת הגיעה לאחר שמתיתיהו אמר לה שטרם הכין לה את שיק המזונות.



י"א.
על יסוד המפורט לעיל אין בידי להצטרף למסקנת חברתי לפיה ראוי לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון בקובלנה לבית משפט קמא כדי לאפשר הבאת הראיות הנוספות.

אילו דעתי היתה נשמעת הייתי מציע להורות על דחיית הערעור.



י' גריל, שופט, ס. נשיא
[אב"ד]


דר' עדי זרנקין – שופט
:
עובדות המקרה נשוא ערעור זה פורטו היטב בחוות דעתה של חברתי כבוד השופטת ברכה בר-זיו
, ואף בחוות דעתו של כבוד סגן הנשיאה יגאל גריל
, ואינני מוצא לנכון לשוב ולהידרש להן.

אף כי נכונה הטענה שהייצוג המשפטי לו זכתה המערערת בבית המשפט קמא לא היה מן המשובחים, ואף זו בלשון המעטה, עדיין על פי התרשמותי אין לומר כי תוצאת פסק-הדין קמא נעוצה באותו ייצוג, ולא ניתן לומר כי אלמלא הייצוג הכושל תוצאת ההליך הייתה משתנה.

מסכים אני עם ניתוחו של סגן הנשיאה כבוד השופט גריל כי מפסק דינו של בית משפט קמא עולה שגרסת המשיבים הייתה אמינה ומהימנה עליו יותר מגרסת המערערת, וכי היא אף עמדה במבחני ההיגיון והסבירות. גרסת המשיבים קיבלה אף חיזוק מעדים נייטראלים אשר אין להם עניין בתוצאות הדיון והם העידו, לפי תומם, את אשר ראו ושמעו.

משאלו הם פני הדברים, אינני רואה טעם של ממש להחזיר הדיון לבית משפט קמא, כהצעתה של כבוד השופטת בר-זיו, ויש לדחות את הערעור אשר אדניו מושתתים על ממצאים עובדתיים גרידא ועל התרשמות מעדים.



לדעתי יש לדחות את הערעור.
לא הייתי עושה צו בדבר הוצאות.

ד"ר ע' זרנקין, שופט


הוחלט בדעת רוב של כב' השופטים: י. גריל, סגן נשיא [אב"ד] וד"ר עדי זרנקין
לדחות את הערעור, ללא צו להוצאות.

ניתן היום,
י"ח אדר תשע"ג, 28 פברואר 2013, במעמד הנוכחים.








י' גריל, שופט, ס. נשיא
[אב"ד]

ב' בר זיו, שופטת

ד"ר ע' זרנקין, שופט









עקנ בית משפט מחוזי 17171-12/12 טליה מיכל מואב חלבני נ' שירה חיט (פורסם ב-ֽ 28/02/2013)