פסקי דין על קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ | פסקי דין על יואב צבי מנור | פסקי דין על נורית מנור | פסקי דין על grange holdings inc ואח' |

26813-04/10 פרק     20/07/2013




פרק 26813-04/10 קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' יואב צבי מנור, נורית מנור, grange holdings inc ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



פר"ק 26813-04-10 מנור ואח'
נ' קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ


20 יולי 2013




בפני

כב' השופטת
דניה קרת-מאיר

החברה



המבקשת



מגישי הליך הכינוס

המשיבים




כונס הנכסים



קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ
(בכינוס נכסים)

forvesr trust s.a
ע"י ב"כ עו"ד עדו לוין


1.
יואב צבי מנור

2
.
נורית מנור

3
.
grange holdings inc

4
.
tomas weisz

5
.

leonard wien
ע"י ב"כ עו"ד יפעת גינסבורג
עו"ד מרדכי זהבי – בתפקידו ככונס נכסים של החברה


החלטה


לפניי בקשה למתן הוראות לכונס הנכסים אשר מונה לכינוס נכסי חברת קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ
(להלן: "החברה").
תכלית הבקשה הינה להכיר בחברת
forvest trust s.a
.
(להלן: "המבקשת"), כנושה מובטח של החברה, ולתת עדיפות לפירעון חובות החברה כלפיה בהליך הכינוס.

1.
מהות הבקשה וטיעוני הצדדים
המשיבים 1-5 (להלן: "מגישי הליך הכינוס" או "המשיבים") הגישו ביום 21.4.10 בקשה לאכיפת איגרת חוב ומינוי כונס נכסים קבוע לנכסי החברה.
בבקשה טענו מגישי הליך הכינוס כי הלוו לחברה 260,000 דולר ארה"ב וכי בהסכם שנערך בינם לבין החברה (להלן: "הסכם ההלוואה המקורי"), הובטחה החזרת ההלוואה באמצעות אגרת חוב אשר יצרה שעבוד צף על כל נכסי החברה.
נטען בבקשה כי החברה נקלעה לחדלות פירעון.
בתגובה לבקשה זו הודיעה החברה כי הגיעה לסוף דרכה העסקית וכי היא מסכימה למינוי כונס לנכסיה ולאכיפת אגרת החוב.
לאחר שניתנה הודעה זו, מונה ביום 4.5.2010 עו"ד מרדכי זהבי ככונס הנכסים של החברה (להלן: "כונס הנכסים").
ביום 5.1.2011 הגישה המבקשת בקשה למתן הוראות לכונס הנכסים (להלן: "הבקשה").
בבקשה התבקש, כאמור, בית המשפט להורות לכונס הנכסים להכיר במבקשת כנושה מובטח של החברה, ומתוקף כך להקנות לה קדימות בעת חלוקת כספי קופת הכינוס.
כן עתרה המבקשת לצרפה כצד לתיק הכינוס.

א
.
טענות המבקשת
בבקשה נאמר על ידי המבקשת כי הלוותה לחברה סך של 200,000 דולר ארה"ב, בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין החברה ולבין מגישי הליך הכינוס (להלן: "הסכם ההלוואה"). (יוער, כי לשיטת המבקשת נחתם הסכם זה ביום 30.6.2009 (צורף כנספח א' לבקשה), ואילו לשיטת מגישי הליך הכינוס נחתם ההסכם ביום 7.7.2009 (צורף כנספח 4 לתגובה מטעם המשיבים). להבדלי גרסאות אלו אין כל השפעה על הדיון או על תוצאתו, ולכן לא מצאתי לנכון להידרש להם).
לטענת המבקשת, צורף הסכם ההלוואה להסכם ההלוואה המקורי (באמצעות הסכמים נספחים – "הסכם הצירוף להלוואה", אשר צורף כנספח ד' לבקשה ו"הסכם הצירוף לשעבוד", אשר צורף כנספח ה' לבקשה).
על פי הסכם ההלוואה אמורה היתה המבקשת לזכות בתנאים בהם זכו המשיבים, לרבות הבטוחה שניתנה להחזר ההלוואה, למעט הבדל אחד – המבקשת טענה כי
להחזר החלק הראשון של ההלוואה שהעמידה (100,000 דולר ארה"ב) ניתנה עדיפות אף על פני זכותם של המשיבים להיפרע את חובם.

המבקשת קבלה על כך שהמשיבים לא גילו, בבקשה שהגישו למינוי כונס נכסים, לא את דבר ההתקשרות עמה בהסכם הלוואה המקנה לה עדיפות בקבלת הכספים, ולא את דבר היותם בעלי מניות עקיפים בחברה (בשל החזקתם במניות החברה האם של החברה) ודירקטורים בחברה.
המבקשת טענה כי במטרה לנשלה מזכותה להשבת החוב, נמנעו המשיבים מליידע אותה לגבי הליך הכינוס בו פתחו. כונס הנכסים, כעושה דברם, מידר אותה בכוונת מכוון מהליך הכינוס, נמנע מלהשיב לפניותיה ונמנע מלהכיר בה כנושה מובטח. זאת, אף על פי שנשייתה המובטחת הייתה חלק יסודי בהסכם עם החברה ועם המשיבים.
עוד הלינה המבקשת על כך שעל אף שהצדדים הסכימו כי תזכה לתנאים שניתנו למלווים האחרים (ויותר מכך), בפועל לא נרשם לזכותה שעבוד בשל מחדל החברה. לטענת המבקשת, לימים הסתבר כי אי-הרישום נעשה בחוסר תום לב מצד המשיבים, על מנת להותיר את המבקשת ללא בטוחה וללא הגנה על זכותה לפירעון ההלוואה שהעמידה.

ב
.
תגובת המשיבים
בתגובה לבקשה למתן הוראות טענו המשיבים כי בנסיבות של חדלות פירעון וכינוס נכסים, אין לבעל שעבוד שלא נרשם עדיפות על פני נושים אחרים - בניגוד לבעלי שעבוד רשום.
הדין, לטענתם, ברור ומוחלט – שעבוד בלתי רשום בו מחזיקה המבקשת בטל כלפי כונס הנכסים וכלפי כל נושה אחר, לרבות כלפיהם-עצמם – כמלווים אשר לזכותם שעבוד רשום.
המשיבים דחו את הטענה לפיה יש לראות בהם בעלי מניות, ולו עקיפים, בחברה. המשיבים הבהירו כי הם בעלי מניות מיעוט בחברות המחזיקות בחברה, וכי אין לכך כל קשר להלוואה שהעמידו לחברה. לטענתם, תנאי ההלוואה שהעמידו היו כה מיטיבים (עבור החברה), עד שפגעו באופן קיצוני באינטרסים של החברות שבמניותיהן הם מחזיקים.
המשיבים הסבירו כי החברה נקלעה לקשיי נזילות בעת שניסתה להתקשר עם משקיע גדול, אשר הפר את התחייבויותיו כלפיה. על מנת לחלצה מהקושי הנקודתי ולהמשיך בגיוס הון, חברו זה לזה ויחדיו העמידו סך של 260,000 דולר ארה"ב, כהלוואה מובטחת בשעבוד אשר נרשם כדין.
לעומת זאת, לטענת המשיבים, ההלוואה שהלוותה המבקשת לחברה אינה עומדת לבדה, אלא היוותה חלק מהתקשרות רחבה עמה.
בתגובה נאמר כי ביום 4.6.2009 התקשרה החברה עם המבקשת בהסכם לגיוס הון (להלן: "הסכם גיוס ההון"), אשר, לפי הטענה, אופיין בתנאים דרקוניים לחברה מחד גיסא, ובהטבות מפליגות למבקשת מאידך גיסא. אחד התנאים מרחיקי הלכת היה מתן בלעדיות מוחלטת למבקשת לגייס הון עבור החברה.
רק כחודש לאחר החתימה על הסכם זה חתמו החברה והמבקשת על הסכם ההלוואה, שתכליתו הייתה להסדיר הלוואה על ידי המבקשת, אשר תועמד כמימון ביניים, עד שהמבקשת תקיים את חלקה בהסכם גיוס ההון ותמצא משקיע עבור החברה.
המשיבים אישרו כי ההסכם ההלוואה, אשר נועד לעגן את תנאי העמדת ההלוואה על ידי המבקשת, צורף כ"הסכם נספח" להסכם ההלוואה המקורי, אשר נכרת בין החברה לבינם חודשים אחדים קודם לכן. אולם, המשיבים הדגישו כי ההלוואה שניתנה על ידי המבקשת לא הייתה עיקר ההתקשרות בינה לבין החברה, אלא נכרכה בהתקשרות העיקרית - גיוס ההון – ונועדה, כאמור, לסייע לחברה עד אשר יימצא, על ידי המבקשת עצמה, משקיע לחברה.

המשיבים טענו עוד כי אחת מדרישותיה של המבקשת בהסכם גיוס ההון היה כי החברה תזמין הערכת שווי שתיערך על ידי אחד ממעריכי השווי המובילים בשוק, אשר תאושר על ידי דירקטוריון החברה – כל זאת בטרם גיוס ההון.
עוד נקבע, לטענת המשיבים, כי העדיפות שניתנה על פי הסכם ההלוואה להחזרת המחצית הראשונה של ההלוואה שהעמידה המבקשת, תפוג עם אישור הערכת השווי על ידי דירקטוריון החברה.
המשיבים ציינו כי החברה פעלה נמרצות להשגת הערכת שווי כאמור. הערכת השווי קבעה כי שווי החברה עומד על כ-10 מיליון דולר ארה"ב, ואושרה על ידי דירקטוריון החברה כבר ביום 20.7.2009. אולם, בחלוף זמן קצר לאחר מכן, ביום 28.7.2009, הודיעה המבקשת כי לא תוכל לגייס הון לפי שווי זה, אלא רק לפי שווי של 3 מיליון דולר ארה"ב (לאחר הגיוס), וכי יעד הגיוס לפי שווי זה לא יעלה על מיליון דולר ארה"ב (לעומת יעד גיוס של 5-3 מיליון דולר ארה"ב, עליו הסכימו המבקשת והחברה). משמע, שווי החברה, לשיטת המבקשת, עמד על כ-2 מיליון דולר ארה"ב בלבד. נוכח הודעה זו, התקבלה בדירקטוריון החברה להפסיק את ההתקשרות עם המבקשת.
לטענת המשיבים, פרק הזמן שבמהלכו הסתמכה החברה על מצגי השווא שהציגה לה המבקשת, ואשר במהלכו הייתה מנועה מלגייס הון באמצעות כל גורם אחר פרט למבקשת, היה קריטי. בסופו הגיעה החברה למצוקה תקציבית קשה וקרסה.
עוד נטען, כי קריסת החברה הביאה – תוך זמן קצר – אף לקריסת קונטרולגארד בע"מ, המחזיקה במרבית מניות החברה.

המשיבים טענו כי אף על פי שרישום השעבוד אמור היה להיות בראש מעיינה של המבקשת, היא התרשלה, במחדל, מלהמציא, כפי שהתבקשה, נוסח בעברית של הסכם השעבוד. המצאת מסמך זה על ידי המבקשת הייתה הכרחית והיה עליה להיעשות בתוך זמן קצר, על מנת שבאי כוחה של החברה יוכלו לרשום את השעבוד כמוסכם. מסמך זה לא הומצא במשך חודשים ארוכים, למרות הפצרות חוזרות ונשנות של באי כוח החברה בנציגי המבקשת. במועד בו טרחה המבקשת להמציא את המסמך, כבר פוטרו מרבית עובדי החברה ופעילותה הופסקה. בנסיבות אלו, השעבוד לא נרשם.
המשיבים מייחסים את אי-רישום השעבוד למחדלי המבקשת ולהתרשלותה, הן בהמצאת המסמך במועד המתאים, הן בכך שלא וידאה, לאחר המצאת המסמכים במועד מאוחר, כי השעבוד נרשם.
בסיכומיהם, טענו המשיבים גם כי באי כוח החברה ניסו, תחילה, לרשום את השעבוד ללא נוסח בעברית של הסכם ההלוואה, אך עקב נהלים חדשים של רשם החברות לא ניתן היה לרשום את השעבוד.
לטענת המשיבים, הודיעו באי כוח החברה למבקשת מידית (ביום 2.8.2009) על הצורך בהמצאת מסמכים נוספים.
משמעות הדברים היא כי המבקשת לא נקטה בצעדים הנדרשים כדי להסתמך על זכותה לבטוחה – צעדים שהם הכרחיים ומינימליים.
עוד טענו המשיבים כי בשל התנהלות זו מושתקת המבקשת מלטעון נגד אי-רישום הבטוחה, על משמעויותיו: בהינתן העובדה שהשעבוד לא נרשם, אין לתת קדימות לפירעון החוב כלפי המבקשת - לעומת זכותם של נושים לא-מובטחים אחרים להיפרע את חובם.

ביחס לטענת המבקשת לפיה זכותה להיפרע את חובה עדיפה על זכותם של המשיבים, בשל היותם בעלי מניות (בעקיפין) בחברה ומנהלים בה, טוענים המשיבים, ראשית, כי אינם בעלי שליטה או יכולת לכוון את החברות המחזיקות בחברה, ולכן אין יסוד למעמד שייחסה להם המבקשת.
עוד נטען, כי גם אם תוכר זכותה הנטענת של המבקשת להיחשב נושה מובטח, אין הבטוחה העומדת – לטענתה – לזכותה, עולה על הבטוחה העומדת לזכות המשיבים. המשיבים סומכים טענה זו על הוראת הסכם ההלוואה השני, לפיה הקדימות שניתנה למבקשת הייתה רק להחזר מחצית ראשונה של ההלוואה, ורק עד לאישור הדירקטוריון את הערכת השווי שנעשתה לבקשה, אישור שניתן ביום 20.7.2010.
לכל היותר, טוענים המשיבים, מעמד המבקשת שווה למעמדם כנושים.
בסיכומיהם, טענו המשיבים בהרחבה כי העלאת הטענה להדחיית נשייתם לעומת זו של המבקשת בשלב הסיכומים, מהווה הרחבת חזית אסורה, וכי יש להתעלם ממנה. עוד טענו בעניין זה כי הלכה למעשה, העתירה להדחיית המשיבים מהווה עתירה חסרת בסיס להרמת מסך וניסיון לעקוף את דיני חדלות הפירעון.

ג
.
תשובת המבקשת
המבקשת שללה את טענות המשיבים בעניין רישום השעבוד. היא תיארה חלופת תכתובות מהן עולה כי הימנעותה מחתימה על מסמך בעברית הייתה שילוב של אי-הבנת הדרישה לחתום על מסמך כזה, ושל הסתייגות מחתימה על מסמך שאיש בה אינו מבין את תוכנו. בסופה של חלופת התכתובות ובעקבות פגישה של נציג המבקשת עם ב"כ החברה ביום 26.11.2009, נמצא מנגנון שהניח את דעת נציגי המבקשת ונחתם נוסח בעברית של ההסכם, לצד מכתב נלווה באנגלית. מסמכים אלו הועברו (ביום 16.12.2009) לב"כ החברה.
אף על פי כן, השעבוד לא נרשם, והמבקשת לא יודעה בכך שהמסמכים עליהם חתמה כלל לא נשלחו לרישום.
המבקשת חזרה והדגישה כי על פי ההסכם והדין, האחריות לרישום מוטלת על החברה – אך החברה לא קיימה את חובתה לעשות כן, ואף לא העבירה לרישום את מסמכי השעבוד בעברית כשהם חתומים על ידה.

בהיבט המשפטי, לטענת המבקשת, אין באי-רישום השעבוד ולא כלום. תכלית הרישום היא לאפשר את הסתמכותם של צדדים שלישיים, דוגמת נושים לא מובטחים, לקיומו או להעדרו של שעבוד. אלא שהמשיבים אינם בגדר "צד שלישי", כיוון שהם חתומים בעצמם על הסכם ההלוואה, המקנה למבקשת את זכותה ומעמדה. מתוקף היותם צד להסכם ההלוואה עם המבקשת, המשיבים היו מודעים לחלוטין לזכות המבקשת ואף להיותה מובטחת ולכן לא הסתמכו על רישום השעבוד.

המבקשת טענה כי ההכרה בנשייתה המובטחת על אף אי-רישום השעבוד נגזרת גם מעקרון תום הלב. לדבריה, בשל עקרון-על זה יש לתת עדיפות לנושה ששעבודו לא נרשם, על פני נושה ששעבודו נרשם – אם זה ידע על השעבוד שלא נרשם, ולמרות זאת התקשר בעסקה נוגדת. עד נטען כי בגין ידיעתם, המשיבים מושתקים מלהתנגד לזכות הנשייה המובטחת של המבקשת.

אשר להסכם גיוס ההון טענה המבקשת כי הוא לא רלוונטי למחלוקת. אף על פי כן התייחסה לטענות שהועלו בהקשר זה וטענה, בניגוד לגרסת המשיבים, כי הבלעדיות שהוקנתה לה בהסכם גיוס ההון לא הייתה קיצונית (אלא סבירה ומקובלת), וודאי שלא הייתה מוחלטת ולא מנעה מהחברה לגייס הון בכוחות עצמה. עוד נטען כי תנאי בלעדיות כאמור הינו שכיח ביותר בהסכמים מסוג זה.


גם טענתם של המשיבים ביחס לתנאי ההלוואה נשללה על ידי המבקשת מכל וכל. לדבריה, התנאים בהסכם ההלוואה עמה זהים לחלוטין לתנאי הסכם ההלוואה שנחתם בין החברה לבין המשיבים אך ארבעה חודשים קודם לכן, ולכן הם מושתקים מלהעלות כל טענה בעניין זה.

המבקשת התנגדה אף לטענת המשיבים לפיה הפרה את ההסכם עם החברה בכך שלא קיבלה את הערכת השווי. לדבריה, ההסכם לא חייב אותה לקבל את הערכת השווי. בעיני המבקשת ובעיני המשקיעים הפוטנציאליים שהתעניינו בהשקעה בחברה, ההערכה שהושגה הייתה לא ריאלית. לטענת המבקשת, חוסר הסבירות של הערכת השווי מוכח גם על ידי הפער האדיר בין הערכה זו (למעלה מעשרה מיליון דולר ארה"ב) לבין המחיר בו נמכרו כל נכסי החברה חודשים ספורים לאחר מכן - 380,000 דולר ארה"ב בלבד.

בעניין גיוס ההון תיקנה המבקשת את דברי המשיבים, והבהירה כי הציעה לגייס מיליון דולר ארה"ב כ"צעד ראשון" בלבד, לפי שווי של 3 מיליון דולר ארה"ב לפני גיוס ההון (ולא 2 מיליון דולר ארה"ב לפני הגיוס, כטענת המשיבים). להצעה זו לא השיבה החברה. כחודשיים לאחר שהועברה ההצעה האמורה על ידי המבקשת, הודיעה החברה על ניתוק היחסים עמה – ניתוק אותו פרשה המבקשת כהפרת ההסכם.
על אף פרשנותה זו איחלה מבקשת לחברה הצלחה והשאירה פתח להתקשרות עתידית, אם לא תצלח דרכה של החברה לגייס הון במתווה הנבחר על ידה.
לסיום ציינה המבקשת כי החברה אף פנתה אליה בשנית, בנובמבר 2009, על מנת שתגייס כספים עבורה, הפעם לפי שווי של 3 מיליון דולר ארה"ב כפי שהציעה המבקשת מלכתחילה. טענה זו אושרה על ידי מר גרי הוכוולד (להלן: "הוכוולד"), העד מטעם המשיבים, באומרו: "סמוך לקריסה כן, החברה הסכימה לגייס כל סכום" (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.2011 (להלן: "הפרוטוקול"), עמ' 34, ש' 3); וכן באומרו "אני הצעתי להחיות את ההסכם" (עמ' 35 לפרוטוקול, ש' 23). בהקשר זה, נטען בסיכומי המבקשת כי פניות אלו עומדות בסתירה לטענות המאוחרות שהשמיעו המשיבים בגנות התנהלותה, וכי מסתירה זו עולה כי אין בטענות ממש, כי הן מעושות ונועדו אך לייצר למשיבים הגנה בהליך המשפטי.

בעניין היות המשיבים בעלי מניות (ודירקטורים) בחברה, טענה המבקשת כי דברי המשיבים לפיהם הם רק בעלי מניות מיעוט בחברות המחזיקות בחברה, נועדה לגמד את השפעתם המכרעת על הכוונתה. המבקשת הצביעה על כך שהמשיבים 3-1 הם בעלי מניות מהותיים בחברת קונטרולגארד בע"מ, המחזיקה בכ-60% ממניות החברה, ואילו המשיבים 5-4 הם, לפי הבנתה את תצהיר הוכוולד, בעלי מניות בתאגיד זר המחזיק ב-40% ממניות החברה. אמנם, נוכח היות התאגיד תאגיד זר, אין ידיעה לגבי שיעור אחזקתם של המשיבים 5-4 בו – אך לטענת המבקשת, אי-הבאת ראיות בעניין זה פועלת לחובתם של המשיבים. לסיכום סוגיה זו, טענה המבקשת כי הן מינוי המשיבים לדירקטורים בחברה, הן הראיות בדבר שיעור אחזקותיהם של המשיבים
3-1 והן ההימנעות מהבאת ראיות בדבר שיעור אחזקותיהם של המשיבים 5-4, מלמדים כי המשיבים הינם בעלי מניות מהותיים שביכולתם לכוון את פעילותה של החברה.
על יסוד הערכה זו, טענה המבקשת, יש עילה להדחיית זכותם של המשיבים להיפרע את חובם, עד לאחר פירעון החובות לנושים חיצוניים ובהם המבקשת.
בסיכומים מטעם המבקשת נטען עוד, כי הנטל להפרכת טענת ההדחיה עבר אל המשיבים, אך לא הורם על ידם.

המבקשת הוסיפה וטענה, בסיכומים שהוגשו מטעמה, כי התכחשותם של המשיבים לנשייתה המובטחת, ופעולתם לנשלה ממנה, מהוות הפרה של חובת האמונים החלה עליהם כדירקטורים בחברה.
ד.

בקשה לסילוק על הסף של הבקשה למתן הוראות
בקצרה יוזכר כי נוסף לתגובה לבקשה למתן הוראות, הגישו המשיבים גם בקשה מטעמם לסילוק על הסף של הבקשה למתן הוראות, מן הטעם שלא צורף אליה תצהיר. המבקשת (המשיבה בבקשה לסילוק על הסף) דחתה טענות אלו בנימוק כי מדובר בניסיון למנוע דיון מהותי מטעמים פרוצדורליים.
כמו כן הלינה המבקשת על חוסר תום לב דיוני חמור מצד המשיבים, בטענה שבקשת הסילוק הוגשה אך ימים ספורים לאחר שהתקבלה הודעת מטעם המשיבים כי הם מושכים את ידיהם ממשא ומתן שנוהל בין הצדדים במשך כמה חודשים.

בדיון שנערך ביום 26.5.2011 הוגש תצהיר מטעם המבקשת התומך בבקשתה למתן הוראות. עם הגשת התצהיר, נמחקה הבקשה לסילוק על הסף.

2.
דיון והכרעה
א.

השאלות השנויות במחלוקת והטענות בדבר הרחבת חזית
השאלה המרכזית שיש להכריע בה היא שאלת מעמד נשייתה של המבקשת – האם מדובר בנשייה מובטחת, על יסוד "הצמדתה" לתנאי הסכם ההלוואה המקורי, או שמא, עקב אי רישום השעבוד ברשם החברות, המבקשת אינה אלא נושה רגיל בלתי מובטח.

אשר ליתר השאלות שעלו בכתבי הטענות ובדיון בבית המשפט, הצדדים חלוקים אף בנוגע לעצם הדיון בהן – האם הן עומדות להכרעה, או שמא יש בהן משום הרחבת חזית אסורה ואין להכריע בעניינן.

השאלה הראשונה מבין שאלות אלה היא אם הסכם ההלוואה נכרך בהסכם גיוס הון ואם כן, האם להתנהלות הצדדים ביחס להסכם גיוס ההון השפעה כלשהי על מעמד נשייתה של המבקשת.
כאמור לעיל, טענו המשיבים כי המבקשת הסתירה את הסכם גיוס ההון ואת הזיקה בינו לבין הסכם ההלוואה במטרה למנוע דיון בהפרת הסכם גיוס ההון על ידה.
המבקשת, מצדה, טענה כי הסכם גיוס ההון והפרתו (לטענתה, על ידי החברה ולא על ידה), אינם רלוונטיים כלל ועיקר למחלוקת בין הצדדים, וכי מדובר בהרחבת חזית אסורה.

דומה כי בהקשר זה אין הצדדים חלוקים על העובדות: נכרתו ביניהם שני הסכמים עיקריים – הסכם ההלוואה והסכם גיוס ההון.
נראה כי יש לקבל את טענת המשיבים על פיה ההסכמים נכרכו זה בזה. אין מניעה לדון בהסכם גיוס ההון ככל שיימצא רלוונטי לשאלת מעמד נשייתה של המבקשת.
עם זאת, הדיון שלהלן יוגבל אך ורק לעניינים הרלוונטיים למעמד נשייתה של המבקשת, אם יימצאו כאלו. לא התבקש כל סעד, על ידי מי מהצדדים, באשר להתנהלותם במסגרת הסכם גיוס ההון.

שאלה נוספת העולה מכתבי הטענות ומהדיון שהתקיים בבית המשפט, היא השאלה אם יש עילה להדחיית חובם של המשיבים וטענת המשיבים לפיה אין לדון בשאלה זו, שכן מדובר בהרחבת חזית אסורה.
אין לקבל את הטענה לפיה מדובר בהרחבת חזית. גם אם המינוח "הדחיה" לא נזכר בגוף הבקשה, הבקשה מתייחסת במפורש להיות המשיבים בעלי מניות (עקיפים) ודירקטורים בחברה ולמשמעות שיש לכך על מעמד נשייתה של המבקשת (סעיפים 20-19 לבקשה).
בכתב התשובה מטעם המבקשת, נקבה המבקשת מפורשות במינוח הדחייה, ועתרה להדחיית חובם של המשיבים.
אמנם, במסגרת הדיון, בעת שב"כ המבקשת החל לחקור את הוכוולד בנושא הון המניות של החברה, התנגדו המשיבים להרחבת חזית. עם זאת, אין בכך כדי להציב את שאלת ההדחיה מחוץ לגדר השאלות שכבר הועמדו, באותו שלב, להכרעת בית המשפט.

שאלה נוספת שעלתה מכתבי הטענות והחקירות נוגעת לקיום חובות המשיבים כדירקטורים בחברה. בסיכומי המבקשת נטען כי הניסיון לנשלה ממעמדה כנושה מובטח מהווה, בין היתר, גם הפרה של חובת האמונים המוטלת על המשיבים כנושאי משרה בחברה, וכי הפרת חובה זו מטילה על המשיבים חבות אישית לשאת בכל נזק שייגרם למבקשת כתוצאה מהתנהלותם האמורה.
בעניין זה מקובלת עלי עמדת המשיבים, לפיה טענה זו מהווה הרחבת חזית ולפיכך
אין להידרש אליה. הטענה להפרת חובת אמונים נשמעה מפי המבקשת, לראשונה, בסיכומיה. אמנם, עוד קודם לכן טענה המבקשת לחוסר תום לב בהתנהלותם של המשיבים. אולם, עד לשלב הסיכומים לא ביססה על כך המבקשת טענה להפרת לחובת האמונים המוטלת עליהם מכוח תפקידם וודאי שלא עתרה לחיובם, באופן אישי, בנזקיה. בנסיבות אלה, אין להידרש לטענה זו.

לסיכום, עומדות לדיון השאלות הבאות: השאלה הראשונה היא אם למבקשת מעמד של נושה מובטח או עדיפות כלשהי בסדר הנשייה על פני נושים אחרים. ככל שיהיה בכך צורך, יש להידרש, בהקשר זה, גם להתנהלות הצדדים ביחס להסכם גיוס ההון. השאלה השנייה היא האם יש עילה להדחיית חובם של המשיבים.



ב.

מעמד נשייתה של המבקשת
אין בין הצדדים מחלוקת כי בהסכם ההלוואה (וההסכמים הנספחים לו – הסכם הצירוף לשעבוד, הסכם הצירוף להלוואה), נוצר שעבוד לטובת המבקשת וכי שעבוד זה לא נרשם ברשם החברות.
המחלוקת ביניהם היא בשאלה מה תוקפו של שעבוד זה במצב הדברים הנוכחי, בו מצויה החברה בחדלות פירעון ובכינוס נכסים.

יש לחזור, בקצרה, על העובדות הרלוונטיות לעניין זה: -
בהסכם ההלוואה המקורי נוצר שעבוד לזכות המשיבים (ולזכות שלושה מלווים נוספים – ארתור ליפסון, סטיב קרביץ ולורנס ג'וזף, להלן: "המלווים הנוספים").
על יסודו (ועל יסוד הסכם שעבוד שנחתם יחד עמו) נרשם שעבוד צף על כל נכסי החברה, לזכות המשיבים והמלווים הנוספים, בגובה סכום ההלוואה – 260,000 דולר ארה"ב.
חודשים ספורים לאחר מכן נכרת בין המבקשת, החברה והמשיבים הסכם הלוואה, ועמו הסכמים המצרפים את המבקשת להסכם ההלוואה המקורי ולהסכם השעבוד שנחתם לצידו, על ידי השוואת זכויותיה לזכויות המלווים בהסכם ההלוואה המקורי. בנוסף, נקבע כי להחזר המחצית הראשונה של ההלוואה למבקשת, תינתן עדיפות על פני זכותם של המשיבים והמלווים הנוספים להיפרע את חובם, וכי עדיפות זו תפוג עם מתן אישור דירקטוריון החברה להערכת שווי שתוזמן על ידי החברה.
השעבוד לזכות המבקשת לא נרשם והצדדים מטילים זה על זה את האחריות לאי-רישומו.
החברה נקלעה לחדלות פירעון ופעילותה הופסקה. המשיבים, כנושים, פתחו בהליך כינוס נכסים לחברה.


-
שעבוד בלתי רשום
תוקפו של שעבוד על נכסיה של חברה כלפי צדדים שלישיים מוקנה באמצעות רישום השעבוד ברשם החברות.

סעיף 178(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") קובע כלהלן:
"שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; ואלה השעבודים:
(1)
שעבוד בערובה לאיגרות חוב, לרבות שעבוד צף או שעבוד של הון מניות שלא נדרש תשלומו, של דרישות תשלום שטרם נפרעו ושל מוניטין;..."

וסעיף 169(ב) לפקודת החברות קובע:
"אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם".

היחס בין הסעיפים האמורים נדון בהרחבה בפסק הדין ע"א 2070/06 עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים נ' תשתית ציוד ובינוי בע"מ [פורסם בנבו] מיום 9.9.2008 (להלן: "פס"ד גרינוולד"), עליו ביקשו להסתמך שני הצדדים גם יחד, כל צד מטעמיו הוא. ב

פסק דין
זה שונתה ההלכה ששררה לפניו ונקבע כי המועד הקובע למתן תוקף לשעבוד צף בעל תנייה מגבילה כלפי צדדים שלישיים - איננו מועד מסירת מסמכי יצירת השעבוד לרשם כי אם מועד רישום השעבוד.
הלכה זו אושררה בדנ"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים [פורסם בנבו] מיום 15.6.2009.

-
תוקפו של השעבוד לזכות המבקשת לעומת תוקפו של השעבוד הרשום לזכות המשיבים.
על יסוד הוראות פקודת החברות ועל יסוד ההלכה שנקבעה בעניין גרינוולד, טוענים המשיבים כי השעבוד בו מחזיקה המבקשת מכוח הסכם ההלוואה וההסכמים שנספחו אליו הוא הסכמי בלבד, שכן לא נרשם בפנקס השעבודים, ולכן הוא בטל כלפי כונס הנכסים וכלפי צדדים שלישיים, כמותם.

אין לקבל טענה זו מן הטעם הפשוט שהמשיבים אינם "צדדים שלישיים" להסכם היוצר את השעבוד, אלא צדדים להסכם עצמו. אף כונס הנכסים איננו בגדר צד שלישי החף מכל זיקה ליחסי הצדדים: למרות מינויו של כונס הנכסים לתפקידו זה על ידי בית משפט, ועל אף המחוייבות הנובעת מתפקידו זה כלפי כלל הנושים במסגרת הליך הכינוס, מינויו נעשה לבקשת המשיבים והמלווים הנוספים בהסכם ההלוואה המקורי, לשם אכיפת אגרת החוב שבידיהם. מינויו של כונס נכסים אינו מפקיע מבית המשפט את הסכמות להורות לכונס כי במסגרת כינוס הנכסים תועדף זכות הנשייה של נושה זה או אחר, בנסיבות המתאימות לכך, כבמקרה שלפניי.

ב

פסק דין
גרינוולד נדונה בהרחבה שאלת תכליתו של מרשם השעבודים. בית המשפט העליון פסק כי תכליתו העיקרית של המרשם היא תכלית הפומביות.
הוא אמור "לשמש כמקור מידע אודות מצבי הזכויות בנכסי חברה עבור מי ששוקל לרכוש זכויות בנכסיה" (פסקה 29 לפסק הדין).

בעניין הנדון כאן, מבקשים המשיבים להסתמך על העדרו של רישום השעבוד לזכות המבקשת, בטענה כי יש לראות בהם צדדים שלישיים לו אשר הסתמכו על המרשם והניחו כי החברה חפה משעבודים וביכולתה להתחייב כלפיהם בהתחייבות זו או אחרת. אולם, העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים שונות בתכלית: לא זו בלבד שהמשיבים לא הסתמכו על העדר שעבודים קודמים, הם אף היו שותפים בעצמם ליצירתו של שעבוד נוסף על נכסי החברה, לשם הוספת מזומנים לקופתה, באמצעות ההלוואה מידי המבקשת.

יתרה מזאת: מעיון בהסכם ההלוואה עולה כוונתם הברורה של הצדדים לרתום את המשיבים, כבעלי השעבוד הראשון על נכסי החברה, להכרה בנשייתה המובטחת של המבקשת. שהרי, אילו מדובר היה בהסכם הלוואה שגרתי או אפילו בהלוואה מובטחת, די היה בכך שהמבקשת תתקשר בהסכם עם החברה בלבד. אולם, לצד החברה, התקשרה המבקשת בהסכם עם המלווים כולם. הוספתם של כל המלווים שהיו צד להסכם ההלוואה המקורי גם כצד להסכם ההלוואה (עם המבקשת) - נועדה להסדיר מראש את השוואת מעמדה של המבקשת למעמדם שלהם – ואף להקנות לה עדיפות זמנית על מעמדם של המלווים המקוריים (ביחס להחזרת המחצית הראשונה של ההלוואה, וזאת עד למתן אישור דירקטוריון החברה להערכת שווי חיצונית).
מעמדה השווה, ואף העדיף, של המבקשת, נקבע בהסכם ההלוואה (סעיף 2 להסכם), ומצא את ביטויו גם בהסכם הצירוף להלוואה, בו נקבע (בסעיף 1):
"the additional lender will be deemed to be a party to the loan agrreement as a "lender" for all intents and purposes".
להשלמת התמונה, גם הסכם הצירוף לשעבוד קובע כי המבקשת זוכה למעמד זהה לזה של המשיבים, כבעלי שעבוד. כך, בסעיף 1 להסכם הצירוף לשעבוד, נקבע מפורשות:
"each of the company and the additional lender herby acknoledges, agrees and confirms that, by its execution of this joinder agreement, the additional lender will be deemed to be a party of the charge agreement as a "lender" for all
intents and purposes of the charge agreement"…

מקובלת עלי אף טענת המבקשת לפיה מכוח עקרון תום הלב אין לקבל את התכחשות המשיבים למעמדה של המבקשת כשווה לזה שלהם. הלכה למעשה, מבקשים המשיבים להיבנות מכך שלא נרשם שעבוד לזכות המבקשת, אף על פי שהסכימו, ולטענתם אף פעלו, לרישומו של שעבוד זה. משמע - המשיבים הכירו בכך שהמבקשת זכאית להיפרע את חובה יחד עמם (ועד לביצועה של אבן-דרך מסוימת אף לפניהם) – אך מבקשים להתנער מהכרה זו, תוך ניצול העובדה שבדרך-מקרה או כתוצאה מהתנהלות רשלנית, של צד זה או של צד אחר (כך או כך, כמפורט להלן, אין לסיבה לאי-הרישום נפקות לצורך התוצאה) השעבוד לזכות המבקשת לא נרשם ברשם החברות.
המבקשת ביקשה ללמוד אנלוגיה מאמרת אגב בפסק הדין בעניין גרינוולד, לפיה מכוח עקרון תום הלב, מי שלזכותו נרשם שעבוד אף על פי שידע על קיומו של שעבוד קודם שלא נרשם המגביל רישום שעבודים עתידיים – עלול לאבד את העדיפות שהקנה לו רישום השעבוד (סעיף 15 לפסק הדין).
אף על פי שבמקרה שלפניי, בשונה מעניין גרינוולד, נוצר השעבוד לזכות מי שעותרים להסתמכות על העדר רישום ונרשם כדין - עוד לפני יצירת השעבוד הבלתי רשום, האנלוגיה ברורה: בדומה למצב המתואר שם, גם כאן, יש חוסר תום לב בדרישת המשיבים לממש את השעבוד העומד לזכותם, תוך התעלמות מהשעבוד שיצרו במו-ידיהם בחתימתם על הסכם ההלוואה. על כן, גם לאור עקרון תום הלב, אין המשיבים יכולים להיבנות מאי-הרישום.

המשיבים העלו טענה נוספת, לפיה אין תוקף לשעבוד שנרשם לאחר שהחלו הליכי פירוק. בעניין זה היפנו לע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ (להלן: "פס"ד רגיס"). בפסק הדין נסקרו בהרחבה טעמים ודוגמאות לשלילת רישום שעבוד בשלבים מאוחרים, לאחר שהוחל בהליכי פירוק. אלא שבבקשה שלפניי אין מצד המבקשת תביעה לרישום שעבוד נוסף בשלב מאוחר, אשר יכול ויכרסם בנכסים מהם עתידים להיפרע נושים לא מובטחים, ואם הייתה תביעה כזו, היא הייתה נדחית.
הבקשה הנוכחית היא לקיים את עקרון השוויון בין נושים בני אותו מעמד - המשיבים (והמלווים הנוספים בהסכם ההלוואה הראשון) מזה, והמבקשת מזה. בהכרה פנימית בשוויון בין צדדים אלו אין משום העדפת מרמה, כפי שניתח בית המשפט העליון את רישומו המאוחר של שעבוד בפס"ד רגיס.
על כן, אין פס"ד רגיס רלוונטי לעניין הנדון כאן.

-
התנהלות הצדדים בטיפול ברישום השעבוד
הצדדים טענו ארוכות בעניין ההתנהלות בקשר לרישום השעבוד. כמבואר להלן, אין צורך להידרש למחלוקת זו בהרחבה, שכן אין לה השלכה על תוקפו של השעבוד לזכות המבקשת. אף על פי כן, בשל החשיבות הרבה שייחסו לכך הצדדים, אתייחס לדברים בקצרה.

המשיבים טענו כי אי-רישום השעבוד היה תוצר של רשלנות רבתי מצד המבקשת, אשר במשך תקופה ארוכה לא העבירה מסמך חיוני לרישום – נוסח עברי של הסכם השעבוד חתום על ידה. הם תיארו והציגו מסכת ארוכה של התכתבויות ושיחות בהן התבקשה המבקשת להעביר בדחיפות את המסמך האמור, אך זו לא עשתה כן במשך חודשים ארוכים.
כחצי שנה חלפה מיום החתימה על הסכם ההלוואה ועד ליום 16.12.2009, המועד בו שיגרה המבקשת לבאי כוח החברה את המסמך הדרוש לרישום השעבוד.
רשלנותה של המבקשת נמשכה, לטענת המשיבים, גם לאחר משלוח המסמך באיחור ניכר, בכך שכן לא יידעה את מנהלי החברה או הדירקטורים בכך שהמציאה את המסמך שנדרשה להעביר, ואף לא ביצעה כל פעולה על מנת לוודא כי השעבוד נרשם על ידי באי כוח החברה. (בעניין זה מפנים המשיבים לעדותו של מר מייק דוד סלאם מטעם המבקשת (להלן: "סלאם"), בעמ' 14-15 לפרוטוקול). זאת, אף על פי שהמבקשת היא נושה מיומן, ולמרות שהייתה מודעת לחשיבות הרישום ולמצבה הקריטי של החברה, כפי שעולה מדבריו של מר סלאם (עמ' 7 ש' 15 לפרוטוקול).

המבקשת הלינה על כך שהחברה לא קיימה את המוטל עליה, הן בחוק, הן בהסכם, ולא רשמה את השעבוד, תוך שהיא דוחה את טענות המשיבים כלפיה בעניין זה.
המבקשת הבהירה את קשייה האמיתיים לחתום על מסמך בעברית, שפה שאיש מנציגיה אינו מבין, את הסתמכותה על הפתרון שמצא ב"כ החברה ואת העובדה שלא יודעה כי השעבוד לא נרשם, אף על פי שנהגה לפי הפתרון שהוצע על ידי ב"כ החברה. כמו כן הלינה המבקשת גם על כך שהחברה עצמה לא המציאה מסמכים שהיו חיוניים לרישום השעבוד.
המבקשת הצביעה על שינויים בגרסת בגרסת המשיבים, אשר רק בסיכומיהם טענו, לראשונה, כי נעשה (ונכשל) ניסיון לרשום את השעבוד, וכן כי באי כוח החברה כבר לא היו בתפקידם בעת שהמסמכים הועברו לידיהם על ידי המבקשת.
מהראיות שהוצגו ומחקירתו של מר סלאם עולה כי המבקשת אכן התמהמהה בקיום חלקה ברישום השעבוד. הגם שהאחריות לרישום השעבוד הוטלה, הן בחוק והן בהסכם, על החברה, כפי שטענה המבקשת, לא ניתן לצפות כי חובה זו המוטלת על החברה תקוים מבלי שהמבקשת, בעלת האינטרס העליון ברישום השעבוד לזכותה, לא תפעל כנדרש על מנת להעמיד מסמכים חיוניים והכרחיים לשם ביצוע הרישום. סלאם אישר כי המבקשת נמנעה מלחתום על מסמך כאמור, בשל אי הבנת השפה ועברית (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 26-27).
לאורך חקירתו אישר סלאם את קיומם של מגעים שונים בעניין החתימה על הנוסח העברי של ההסכם, הן עם היועצת המשפטית הפנימית של המבקשת, הן עם ב"כ החברה דאז. בכלל זה, אישר סלאם כי עוה"ד של החברה התריע בפני
ו שאיחור בביצוע הרישום עלול להסב קושי לרשום את השעבוד (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 15).
עוד אישר סלאם, כי לאחר שנפגש עם ב"כ החברה בישראל וגובש פתרון שהניח את דעת המבקשת, חלפו עוד למעלה משבועיים ימים עד שהמסמכים (ההסכם בעברית והמכתב הנלווה אליו) הועברו על ידה לבאי כוח החברה (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 17-18).
לבסוף, אישר סלאם כי ה-
ceo
של החברה, כמו גם הדירקטורים שלה, לא יודעו בדבר העברת המסמכים לבאי כוח החברה (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 16-12). מאז מסירת המסמכים ועד לתגובתו הראשונה של מי שהיה בזמנו ב"כ החברה, כשלושה חודשים לאחר מכן, לא נקטה המבקשת בכל פעולה שהיא בעניין רישום השעבוד, וידוא ביצועו וכד' (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 20-14).
נראה כי יש לראות במכלול המפורט לעיל התנהלות רשלנית של המבקשת, בכל הנוגע לרישום השעבוד לזכותה.

עם זאת, הדיון בסוגיית התנהלות הצדדים לגבי רישום השעבוד אינו דרוש להכרעה. מחדלה של המבקשת לפעול להשלמת הרישום במהירות הנדרשת, אינו מעלה ואינו מוריד, שכן תביעתה לנשייה מובטחת נבחנת במישור היחסים בינה לבין המשיבים.

כלפי נושים המהווים צדדים שלישיים, אין המבקשת בגדר נושה מובטח והכשלים בהתנהלותה בכל הנוגע לרישום השעבוד - נזקפים לחובתה ומצטרפים להצדקת העמדתה בשורה אחת עם נושים בלתי מובטחים אלה. אולם, כלפי המשיבים, כשם שאין נפקות לאי-רישום השעבוד, אין גם נפקות לסיבה שבגינה השעבוד לא נרשם. המשיבים, כאמור לעיל, לא הסתמכו על הרישום, והיו שותפים מלאים לצירופה של המבקשת אליהם ולכך שהוענק למבקש מעמד נשייה זהה לזה שלהם עצמם. אין – ואף לא הוצג על ידי המשיבים – צידוק לכך שרשלנותה המבקשת בעניין הרישום תיצור עדיפות לזכותם של המשיבים להיפרע, לעומת זכותה של המבקשת להיפרע.

-
התנהלות הצדדים במסגרת הסכם גיוס ההון
המשיבים טענו, כאמור, כי ההלוואה שהעמידה המבקשת, כמו גם השעבוד להבטחת החזרתה, היוו חלק ממערכת חוזית רחבה יותר – התקשרות החברה והמבקשת בהסכם לגיוס הון על ידי המבקשת. התנהלותה של המבקשת במסגרת התקשרות זו הביאה, לטענת המשיבים, לקריסת החברה. עם זאת, בחקירתו, סייג מר הוכוולד את חומרת ההאשמה שיוחסה לתנאי ההתקשרות בכתבי הטענות, וטען כי ההתקשרות "תרמה תרומה" לקריסת החברה (עמ 36 לפרוטוקול, ש' 25-22), ותו לא.
המשיבים טענו עוד כי המבקשת הפרה את הסכם גיוס ההון ברגל גסה – הן בכך שהצהירה על יכולתה לגייס סך של מיליון דולר ארה"ב (לעומת ההון שדובר בו לכתחילה, בסך 5-3 מיליון דולר ארה"ב), הן בכך שלא קיבלה את הערכת השווי החיצונית שהוזמנה לבקשתה, וקבעה, בדיעבד ועל דעת עצמה בלבד, כי שווי החברה נמוך בהרבה מההערכה שהתקבלה, תוך שהיא מוכנה לקיים את התחייבותה לגיוס הון, רק לפי השווי הנמוך שנקבע על ידיה.

אף המבקשת טענה להפרת ההתקשרות, אלא שלטענתה, ההתקשרות הופרה על ידי החברה – בכך שלא שולם לה שכר טרחתה ובכך שהחברה החליטה להפסיק את ההתקשרות בצעד חד-צדדי.

לטיבה של ההתקשרות הכוללת בין הצדדים, כמו גם לטענות לפיהן המבקשת הפרה את התחייבויותיה במסגרת אותה התקשרות, אין נפקות לגבי מעמד נשייתה של המבקשת. הגם שהראיות מצביעות על כך שהסכם ההלוואה היווה אכן חלק מההתקשרות רחבה בין הצדדים, אין מחלוקת לגבי תוקפו של הסכם ההלוואה עצמו, לרבות ההסכמה שנכללה בו על יצירת שעבוד לטובת המבקשת. אף על פי שההתקשרות כללה מספר הסכמים, הכרוכים זה בזה, הסכם ההלוואה עומד בפני
עצמו. המשיבים אינם יכולים לעשות דין לעצמם ולפגוע בזכויות המבקשת לפי הסכם זה, בטענה שהפרה את התחייבויותיה בהסכם אחר, הסכם גיוס ההון.

בהעדר רלוונטיות לשאלות החוזיות שעוררו הצדדים לצורך הכרעה במחלוקת לגבי מעמד נשייתה של המבקשת, יש להימנע מלקבוע בהן מסמרות במסגרת הליך זה והזכות להעלאתן שמורה לצדדים.

עם זאת, מצאתי לנכון להידרש לסוגיית ההסכמות בעניין הערכת השווי לחברה, בשל הזיקה בינה לבין מעמד נשייתה של המבקשת בהשוואה למעמד נשייתם של המשיבים.
לטענת המשיבים, הפרה המבקשת את ההסכם בכך שהתנערה מהערכת השווי שהוזמנה לבקשתה. המבקשת טענה, מנגד, כי מעולם לא התחייבה לקבל את הערכת השווי כ"כזה ראה וקדש". עוד טענה המבקשת כי הערכת השווי הייתה לא ריאלית, "פנטסטית" ממש, וכי לא היא עצמה ולא המשקיעים הפוטנציאליים היו מוכנים לגייס או להעמיד הון לפי הערכה זו. המבקשת גם טענה כי הסכום ששולם, בסופו של דבר, עבור כל נכסי החברה – 380,000 דולר ארה"ב בלבד – תומך במסקנתה בדבר חוסר הריאליות של הערכת השווי שניתנה לחברה.

בעניין זה הצדק עם המשיבים. הדרישה לקבלת הערכת שווי חיצונית הייתה אחד מתנאי הסכם ההלוואה. בהסכם ההלוואה נקבע (בסעיף 1 להסכם) כי החזר ההלוואה למבקשת ייעשה בשני תשלומים בסך 100,000 דולר ארה"ב כל אחד. להחזרת התשלום הראשון תינתן עדיפות על זכות המלווים בהסכם ההלוואה המקורי להיפרע את חובם, וזאת עד להשלמתה של "אבן דרך"
(milestone)
– אישור דירקטוריון החברה להערכת השווי. הערכת השווי הוגדרה אף היא באותו סעיף ונקבע כי היא תבוצע, על חשבון החברה, על ידי מעריך שווי חיצוני מוכר (תוך שננקבו מספר מעריכים חיצוניים כדוגמא:

kpmg, delloite, forst&sullivan
).
אין לקבל את טענתה המאוחרת של המבקשת, לפיה אין באמור משום התחייבות מצידה לקבל את הערכת השווי. נראה, כי הזמנת הערכת השווי לא הייתה יוזמה של החברה: ראשית, החברה התחייבה לממן את הערכת השווי; שנית, נקבע, כי אישור הדירקטוריון להערכת השווי – יהא אשר יהא תוכנה - יהווה תנאי להסרת עדיפותה של נשיית המבקשת (בגובה מחצית ההלוואה) על פני נשייתם של נושים מובטחים אחרים, מרביתם דירקטורים של החברה.
המשמעות העולה מן הדברים היא כי הערכת השווי הייתה דרישה של המבקשת, אשר החברה נענתה לה. במצב דברים זה, קשה לקבל את טענתה של המבקשת לפיה לא הייתה מחויבת לקבל את תוכנה של הערכת השווי. יתרה מזאת, הגדרתה כ"אבן דרך" בביצוע הסכם ההלוואה וכשלב הכרחי בהסכמה על גיוס ההון על ידי המבקשת, קושרת את הצדדים גם לתוכנה של הערכת שווי זו.

ביום 20.7.2009 הועבר דוא"ל, עליו כותבו הדירקטורים בחברה, לפיו כל הדירקטורים אישרו פה אחד את הערכת השווי, וכי דבר אישור זה מועבר מיידית למבקשת (צורף כעמוד האחרון לנספח 5 לתצהיר התומך בתגובת המשיבים).
למרות ההסתייגויות שהשמיעה המבקשת באשר לתוכן שיוחס לדוא"ל זה (לטענת המבקשת, אין לראות בכך פרוטוקול של ישיבת דירקטוריון בעניין), אני מוצאת שדוא"ל זה – והיעדר תגובות או הסתייגויות לתוכנו – מהווה ראיה להחלטת הדירקטוריון לאשר את הערכת השווי.
משניתן אישור זה, התקיים התנאי המתלה להסרת עדיפותה של המבקשת לקבלת החזר הלוואה כנושה עדיף על פני הנושים המובטחים האחרים, לרבות המשיבים.

מסקנת הדיון עד כה היא כי יש לראות במבקשת נושה מובטח, בגדרי הנשייה המובטחת של המלווים בהסכם ההלוואה המקורי. כך, תבוא לידי ביטוי ההסכמה בין הצדדים על השוואת מעמדה של המבקשת למעמדם שלהם, מחד גיסא, ולא תיפגע זכותם של נושים חיצוניים, צדדים שלישיים, מאידך גיסא.

הנושים אחרים, הבלתי מובטחים, ממילא זכאים להיפרע רק מתוך הסכומים שיישארו בקופת הכינוס לאחר פירעון חובם המובטח של המלווים בהסכם ההלוואה המקורי (בכפוף לכל דין אחר המכתיב את סדר הנשייה) – אלא שעתה, הסכום שהובטח למשיבים יתחלק באופן יחסי בינם ובין המבקשת.
תוצאה זו הולמת את האינטרסים הלגיטימיים של כל הגורמים הרלוונטיים: הנושים הבלתי מובטחים לא ייפגעו, שכן זכותם להיפרע נחותה לעומת הזכות לפירעון החוב המובטח. המבקשת תזכה למעמד הנשייה שהובטח לה, והנושים המובטחים על פי הסכם ההלוואה המקורי - יקיימו את התחייבותם להכיר במעמד הנשייה של המבקשת כזהה למעמד הנשייה שלהם עצמם.
בהנחה שיש בקופת הכינוס סכום העולה על גובה ההלוואה המובטחת על פי הסכם ההלוואה המקורי, ובכפוף לכל דין אחר הנוגע לסדר הנשייה, יתחלקו המלווים בהסכם ההלוואה המקורי והמבקשת באופן יחסי ב-200,000 דולר ארה"ב; בעוד
שב-60,000 דולר ארה"ב נוספים (יתרת השעבוד הצף לזכות המלווים הראשונים) יזכו המלווים בהסכם ההלוואה המקורי (המשיבים והמלווים הנוספים) לעדיפות כנושים מובטחים בלעדיים.
מעמדה של המבקשת ביחס ליתרת החוב, מעבר לזה שתיפרע במסגרת הצטרפותה לנשייה המובטחת של המשיבים, יהיה כשל כל נושה בלתי מובטח אחר.

ג.

דרישת המבקשת להדחיית זכותם של המשיבים להיפרע את חובם
יש לבחון עתה את טענתה של המבקשת בדבר הדחיית זכותם של המשיבים (ולפחות המשיבים 3-1) לפירעון החוב כלפיהם עד לאחר שייפרעו חובותיהם של נושים חיצוניים, ובכללם המבקשת - בגין היות המשיבים בעלי מניות (עקיפים) ודירקטורים בחברה.

כבר בשלב זה יש להבהיר כי עצם הטענה בדבר היותם של המשיבים בעלי מניות בחברה, אינה בסיס להדחיית חוב החברה כלפיהם, אלא שעליהם להיות "בעלי מעמד אפקטיבי בחברה".
ראה ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ [פורסם בנבו] 21.1.09 (להלן: "

פסק דין
אפרוחי הצפון") בעמ' 33 לפסק הדין.
כב' השופטת פרוקצ'יה מבהירה כי סוגיית השעיית זכותו של בעל מנייה בחברה לפרעון חוב של החברה, הינה בעלת משמעות משפטית מהותית בקביעת אמות מידה ראויות להתנהלות חברות ודרכי פעולה של בעלי מניות בעלי מעמד אפקטיבי במסגרתן.
סוגיה זו מקבלת מימד מיוחד כאשר מבנה ההון של החברה מתאפיין במימון דק, או ביחס מימון גבוה בין היקף פעילותה של החברה לבין היקף הונה העצמאי, שנועד לשמש ביטחון לפרעון החובות לנושים.
השאלה מקבלת מימד מורכב יותר כאשר בנסיבות של מימון דק נותן בעל המניות הלוואת בעלים לחברה ונושה בחברה יחד עם נושיה החיצוניים.
בהקשר זה עולה שאלה נוספת האם די במימון דק כדי להצדיק, בנסיבות מסויימות, היזקקות לאמצעי השעיית זכות הפרעון של חבר בחברה.
כב' השופטת פרוקצ'יה קבעה כי אין צורך ביסוד שלילי בנוסף למימון הדק. בנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק, התורם לאי יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, כדי להצדיק שימוש באמצעי השעיית חוב הבעלים כלפי החברה.

המקור הנורמטיבי להחלתה של דוקטרינת ההדחיה הוא סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), הקובע:
"(א)
(1)
בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)
באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב)
באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
...
(ג)
בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".

הדחיית חוב היא נגזרת של הרמת מסך ומכונה לעתים "הרמת מסך חלקית". היא מהווה צעד מידתי ומוגבל מהרמת מסך מלאה: בעוד שהרמת מסך מלאה משמעה הטלת מלוא חיוביו של התאגיד כלפי ציבור הנושים על כתפיהם של בעלי המניות, וביטול מוחלט של ההפרדה בין התאגיד לבין בעלי מניותיו, הדחיית חוב היא אמצעי מתון יותר, ומשמעה חיוב בעלי המניות רק בגובה הלוואות הבעלים שנתנו לחברה. יתרה מזאת, אם יישארו בקופת החברה כספים לחלוקה לאחר פירעון החובות לנושים החיצוניים, יזכו בעלי המניות שחובם הודחה אף לצמצם את נזקיהם ולהיפרע את חובם או חלק ממנו. לכן, הדחיית חוב עשויה להתאים למקרים בהם הנסיבות אינן מצדיקות הרמת מסך מלאה (ראו: א' פרוקצ'יה, " "מימון דק", הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו', 526 (להלן: "פרוקצ'יה, מימון דק"), 558 וכן ע' ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?", תאגידים ב/3 (2005), 65).

ראשית תולדתה של דוקטרינת הדחיית החוב בפסיקה האמריקאית בשנות ה-30 של המאה הקודמת. אז הודחתה תביעת חוב של נושה שהוא בעל מניות, מן הטעם שהתנהגותו נמצאה פסולה או בלתי הוגנת. בהמשך, בשנות ה-70 של המאה הקודמת, נקבעו במשפט האמריקאי קווים מנחים באשר לטיבה של התנהגות פסולה שעלולה להביא להפעלת מנגנון זה: מימון דק, מרמה, ניהול כושל והפרת חובת נאמנות. בסוף אותו עשור נקלטה הדוקטרינה גם בחקיקה בארה"ב (סקירה מפורטת נערכה על ידי כב' השופט רובינשטיין ב

פסק דין

אפרוחי הצפון).

בישראל נקלטה הדוקטרינה בע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116 (להלן: "

פסק דין
קריספי"). בעת מתן

פסק דין
זה טרם נקלטה
דוקטרינת הדחיית החוב בחוק החברות. אף על פי כן קבעו שופטי בית המשפט העליון כי בית המשפט מוסמך להעניק לנושה סעד של הדחיית חובו של נושה אחר, שהינו בעל מניות בחברה.
השופטים נחלקו בשאלה אם מימון דק, כמפורט להלן, מצדיק כשלעצמו הרמת מסך או הדחיית חוב.
בפסק הדין אפרוחי הצפון נקבעה, כאמור, (בדעת רוב של השופטות פרוקצ'יה וארבל כנגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין) ההלכה לפיה ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק, כדי להצדיק שימוש באמצעי של הדחיית חובם של בעלי המניות בחברה.

עם זאת נקבע בפסק הדין כי השימוש בהדחיית חוב ייעשה תוך שקילת נסיבותיו של כל מקרה:
"נקיטה באמצעי הגנה על הנושים שנפגעו מצריכה התייחסות לכלל נסיבות התנהלותה של החברה, בצד בחינה פרטנית של מעמדו של בעל המניות בחברה ומידת מודעותו והשפעתו על דרך פעילותה. אף שלכאורה, די במימון הדק כדי להצביע על אי-תקינות הפעילות העסקית, נדרשות נסיבות בעלות משקל משמעותי על-מנת להצדיק עשיית שימוש באמצעי של הרמת מסך כללית, או הרמת מסך חלקית, בדמות השעיית זכות הפרעון של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות, על-פי הענין. נסיבות אלה כוללות, בין השאר, התייחסות להיקפו של המימון הדק, היקף חובותיה ויכולת הפרעון של החברה, מידת מודעותו של בעל המניות האינדיבידואלי לעובדת המימון הדק, והיקף יכולתו להשפיע על מהלכיה של החברה, וכיוצא באלה שיקולים"
(

פסק דין
אפרוחי הצפון, פסקה 62 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).

יישום ההלכה על המקרה שלפניי מצריך דיון בשלוש שאלות משנה:
ראשית
יש להידרש לשאלה, האם המשיבים, שאינם בעלי מניות ישירים בחברה, הם
בעלי מעמד אפקטיבי בחברה או שמא, כטענתם, לא ניתן להדחות את חובם, נוכח קיומה של הפרדה מוחלטת בין היותם מלווים - לבין היותם בעלי מניות מיעוט בחברות שהן בעלי מניות החברה.
שנית,
ובהנחה שהתשובה על השאלה הראשונה היא בחיוב, יש להידרש לשאלה האם כטענת המבקשת, מומנה החברה על ידי המשיבים במימון דק, אליו נוסף חוסר תום ליבם של המשיבים בכך שניסו לנשלה מפירעון החוב לו היא זכאית.
שלישית,
יש להידרש לנסיבות הכלליות של התנהלות החברה ולקבוע אם די במימון הדק (אם יימצא כזה) ובחוסר תום הלב שגילו המשיבים (בהתכחשותם, לאחר שהופסקה פעילות החברה ומונה לה כונס נכסים, לכך שהסכימו להקנות לנשייתה של המבקשת מעמד זהה למעמד נשייתם שלהם) כדי להדחות את חובם של המשיבים לסוף סדר הנשייה, או שמא קיימים במקרה זה שיקולים השוללים הפעלתו של אמצעי זה.

-
מעמדם של המשיבים בחברה
המבקשת טענה בסיכומים כי יש לראות לפחות במשיבים 1-3 בעלי מניות שליטה בחברה או בעלי מניות מהותיים בחברה, וכי לכן יש להדחות את זכותם לפרעון החוב כלפיהם.
המשיבים חזרו וטענו כי יש לראות בהם רק כבעלי מניות עקיפים בחברה.
בהקשר זה נטען על ידי המשיבים כי המבקשת נמנעה מלהיתמך במקור החוקי הנכון לעניין טענתה להדחיית החוב שהוא סעיף 248 לפקודת החברות.
לטענתם לא חל הסעיף במקרה הנוכחי, שכן אין מקום להדחיה על פי סעיף 248 כאשר בעל המניות הוא בעל חוב בכובעו כמלווה אשר העמיד הלוואה מובטחת.
לטענה זו אין בסיס, שכן ההוראה הרלוונטית הינה הוראת סעיף 6 לחוק החברות ולא הוראת סעיף 248 לפקודת החברות.
על ההבדל בין הדחיית הזכות מכוח סעיף 248 לפקודת החברות לבין הדחיית חוב לפי סעיף 6(ג) לחוק החברות עמד בית המשפט העליון ב

פסק דין
אפרוחי הצפון:
"יש להדגיש, כי שאלת מעמדו של בעל מניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן לה, שהיא מענייננו כאן, שונה ונבדלת מההסדר המעוגן בסעיף 248 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983,
העוסק בפירוק חברה, וקובע כי סכום המגיע לחבר, באשר הוא חבר בחברה – אם מכוח זכות לרווחים או לדיבידנדים, ואם מסיבה אחרת, לא יעמוד לפירעון אלא לאחר שנפרעו כלל החובות לנושים שאינם חברי החברה, אלא שסכום זה יבוא בחשבון לעניין התאמת הזכויות של המשתתפים, בינם לבין עצמם
" (

פסק דין
אפרוחי הצפון, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; ראו גם: פש"ר (ת"א) 1554/89 ציביאק נ' מפרק סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) עו"ד משה רון [פורסם בנבו] 22.10.2003).

יש לעבור עתה לבדיקת מעמדם של המשיבים כבעלי מניות של חברה ומהות מעמדם בה.
כפי שציינתי לעיל, סוגיית ההדחיה מתעוררת כאשר מדובר בבעלי מניות שהם בעלי מעמד אפקטיבי בחברה; כאשר ניתנת הלוואת בעלים, ולפי עמדתו של ליכט במאמרו לעיל - כאשר לבעל המניות יש שליטה בחברה.

מצב האחזקות הוא כלהלן:
מניות החברה מוחזקות בידי חברת קונטרולגארד בע"מ, המחזיקה ב-57.25% ממניות החברה ובידי התאגיד הזר

cgit
, המחזיק ב-40% ממניותיה. ביתר מניותיה של החברה (2.75%) מחזיקה חברת ש.ו. נאמנויות בע"מ.
המשיבים 2-1
מחזיקים במניות חברת קונטרולגארד בע"מ: 30% ממניות בכורה א1, 13% ממניות בכורה א5, 38% ממניות בכורה ב', ו-21% מהמניות הרגילות.
המשיבה 3
מחזיקה ב-59% ממניות בכורה א2 וב-8.5% ממניות בכורה א5 בקונטרולגארד בע"מ.
לא הוצג מידע מפורש ביחס לאחזקותיהם של משיבים 5-4 בחברת

cgit

(להלן גם: "התאגיד הזר").

מידע זה לא היו זמין למבקשת (כיוון שמדובר בתאגיד זר), ולא הוצג באופן יזום על ידי המשיבים.
מתצהירו של הוכוולד עולה כי המשיבים 5-4 הם בעלי מניות בתאגיד זה.
בתצהיר נאמר בסעיף 2: "חלק מן המשיבים מהווים בעלי מניות מיעוט בקונטרולגארד בע"מ, שהינה אחת מבעלי המניות של החברה, וחלק מן המשיבים הינם בעלי מניות מיעוט בחברת
cgit llc
, שהינה בעלת מניות נוספת בחברה"
.
כשנשאל הוכוולד מי הם משיבים 5-4, חידד את האמור בתצהירו, והעיד (בע"מ 41 לפרוטוקול) כי חלק מהמשיבים מחזיקים מניות בקונטרולגארד בע"מ, חלק (המשיב 5) מחזיק במניות בתאגיד הזר, ואילו המשיב 4, מר ווייס, אינו מחזיק במניות
cgit
:
"אני חושב שלאונרד וויין מחזיק ב-
cgit
, תומאס ווייס הוא מחזיק או
major

ב-
llc


525, שהיא לא מופיעה פה כבעלת מניות אבל היא נושה של החברה, נושה לא מובטחת והוא סיפק או העמיד במסגרת אותו מימון שהופר...500,000$"
.
בהמשך אמר הוכוולד, כי הוא אינו יכול לאשר או להכחיש דבר בעניין.

המשיבים, (לאחר שהונחו לעשות כן בהחלטה שניתנה בסיום דיון ההוכחות), הגישו בהודעה מיום 20.12.2011 מסמכים להוכחת האחזקות בתאגיד הזר. על אף הסתייגויות המבקשת, יש לראות במסמכים אלו ראייה מספקת ביחס לשיעור אחזקותיהם (או אי אחזקותיהם) של המשיבים 5-4 בתאגיד הזר. בין היתר, לאור
הסברי המשיבים באשר לתוכנם ומהותם של מסמכים אלה.
מהמסמכים עולה כי המשיב 5 הינו בעל מניות בתאגיד הזר: הוא מחזיק ב-4.16% מהמניות מסוג
a
, 2.44 מהמניות מסוג
b
2, 1.25% מהמניות מסוג
b
3 ו-1.2% מהמניות מסוג
c
בתאגיד זה. עוד עולה מהמסמכים האמורים כי המשיב 4 איננו בעל מניות בתאגיד הזר.
לאור האמור לעיל, אינני רואה מקום לראות במי מהמשיבים 4 ו-5 כבעלי מניות מהותיים בחברה, שיש מקום לבחון כלפיהם את דוקטרינת הדחיית החוב.
מנגד, אינני רואה מקום לטענת המשיבים 1-3 כי יש לראות בהם כבעלי מניות מיעוט עקיפים בלבד בחברה, על פי חישוב שיעור האחזקות האריתמטי כמפורט לעיל.

ב

פסק דין
אפרוחי הצפון נקבע כי לצורך הרמת מסך על פי סעיף 6 לחוק החברות, יש מקום, בין היתר, להתחשב בשיעור אחזקותיו של בעל המניות בחברה באופן הבא:
"כך, למשל, מקום ששיעור אחזקותיו של בעל מניות בחברה הוא כזה שאינו מקנה לו מעורבות או פיקוח כלשהו על פעולות החברה, עשוי להתקיים מצב בו לא יהיה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות כלפיו. בכך מצביע החוק על אבחנה בין משקיעים אקטיביים למשקיעים פסיביים. בעיקרו הוא אינו מיועד לחול על בעלי מניות קטנים
, שחלקם בניהול החברה וברווחיה זניחים..." (סעיף 71 (ב) - לפסק הדין).
אחזקות המשיבים 3-1 בחברה המחזיקה בלמעלה מ- 57% ממניות החברה,
יוצרות למעשה שרשרת שליטה ישירה, ולכל הפחות מקנה להם
מעמד של בעלי מניות אפקטיביים ביותר בחברה.

באנלוגיה ניתן ללמוד מהחלת מבחן מהותי לבחינת קיומה של שליטה בחברה:
ע"א 7417/08 תרו תעשיות רוקחיות בע"מ נ'
sun pharmaceutical industries ltd


ואח'

[פורסם בנבו] 7.9.10; ת.א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ [פורסם בנבו], 16.7.2012.
בפסקה 105 ל

פסק דין
אולטרה
שייפ נקבע כי
"מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-פרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו".

תמיכה ברורה ביכולת השפעת המשיבים 1-3 על החברה ניתן למצוא בעדותם על פיה
קרסה קונטרולגארד יחד עם קריסתה של
החברה.
אינדיקציה נוספת למעמדם של המשיבים 1-3 בחברה מכוח היותם בעלי מניות בחברה המחזיקה את רוב מניות החברה, ניתן למצוא בכך שהם מונו כדירקטורים בחברה; הם הלוו לחברה 130,000 דולר ארה"ב כשנקלעה לשעת משבר; הם (יחד עם יתר המלווים בהסכם ההלוואה המקורי) חתמו על הסכם ההלוואה עם המבקשת, ועל ההסכמים שנספחו אליו.
לטענת הוכוולד, מונו המשיבים כדירקטורים בחברה כיוון שהיו היחידים שהיו מוכנים להלוות לה כספים. גם אם נכון הדבר (ומתעורר ספק בשאלה זו, כיוון שמתדפיס רשם החברות של החברה, נספח י"ג לבקשה, עולה כי מינויים של המשיבים 2-1 לתפקיד, נעשה חודשים לפני ההתקשרות בהסכם ההלוואה המקורי), אין בכך כדי לגרוע מן העובדה שנבחרו לתפקיד מכריע זה על ידי יתר בעלי מניות קונטרולגארד בע"מ.

-
האם החברה התנהלה במימון דק?
אין בקביעה לעיל בדבר מעמדם של המשיבים 1-3 בחברה, כדי להכריע בשאלת ההדחיה.
בסעיף 74 ל

פסק דין
אפרוחי הצפון הובהר על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה כי סעיף 6 לחוק החברות מאפשר הרמת מסך, אם בנסיבות העניין "צודק ונכון" לעשות כן - כעילה העומדת בפני
עצמה.
ניתן להרים את המסך בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, בין היתר, כאשר יש יסוד סביר להניח שניהול עסקי החברה אינו לטובת החברה ויש בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה.
תנאים אלה ישימים גם לצורך השעיית זכות הפירעון של בעל מניות ביחס להלוואת בעלים שנתן לחברה, כפי שנעשה על ידי המשיבים 1-3 במקרה שלפניי.
מצב של מימון דק בחברה משפיע במישרין על היקף כרית הביטחון אשר נועדה להבטיח פירעון חובות של הנושים.
במקרה חריג וקיצון של מימון דק ניתן להצדיק הרמת מסך או נקיטה באמצעי מתון יותר של השעיית חוב בעלי המניות.
המימון הדק אשר, כאמור, עשוי כשלעצמו במצבים מתאימים להביא להשעיית פירעון הלוואות בעלים של בעלי מניות בחברה – יכול להצביע על חוסר תום לב בניהול עסקי החברה. אולם, אין הכרח במציאת יסוד נוסף של אי הגינות או חוסר תום לב כתנאי להרמת המסך או להשעיית פירעון הלוואות בעלים.
בהקשר זה יש לציין כי חוסר תום הלב של המשיבים בהתכחשות למעמד הנשייה של המבקשת, רלוונטי לעניין הכרה בתוקפו של השעבוד לטובת המבקשת כלפי המשיבים.
עם זאת, אין בחוסר תום לב מעין זה כדי להצביע על חוסר תום לב בניהול עסקי החברה המצדיק את הדחיית החוב.

במאמרו מימון דק מגדיר א. פרוקצ'יה "מימון דק" כלהלן: "מימון דק הינו... מצב, בו ההון העצמי שהושקע בחברה (או, לחלופין: סך כל נכסיה פחות סך כל התחייבויותיה בתאריך הפתיחה בעסקים) איננו מספיק לכיסוי החיוביים העלולים לצמוח, בדרך העסקי הרגילה, מניהולו של העסק" (עמ' 527).
ניתן ללמוד על מימון דק באחד משני מצבים: כאשר אין לחברה די נכסים לכיסוי ההפסדים הצפויים להתרחש כתוצאה מסיכונים עיסקיים שהיא מעורבת בהם, או כאשר נכסי החברה מורכבים, במידה רבה, מהלוואות שניתנו לה (מצב זה מכונה גם "מינוף גבוה").
מימון דק משקף החצנה של הסיכונים הכרוכים בניהול החברה אל נושיה החיצוניים (שאינם בעלי מניותיה).
ראה

פסק דין
אפרוחי הצפון פסקאות 36-35 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה.

יש להתייחס עתה אל העובדות הרלוונטיות במקרה הנוכחי.
הון המניות הרשום של החברה הועמד על 100,000 ₪.
הון המניות המונפק של החברה הועמד על 1,000,000 מניות בכורה א' בנות 0.01 ₪, כלומר 10,000 ₪.
ההלוואה שניתנה לחברה על ידי המשיבים והמלווים הנוספים בהסכם ההלוואה המקורי הייתה בסך 260,000 דולר ארה"ב, מתוכם 150,000 דולר ארה"ב ניתנו כהלוואה על ידי בעלי מניות עקיפים בחברה – המשיבים 3-1 ו-5.
ההלוואה שניתנה לחברה על ידי המבקשת הייתה בסך 200,000 דולר ארה"ב.
במועד הגשת בקשת הכינוס עמדו חובותיה של החברה לנושיה החיצוניים על סך של למעלה ממיליון ₪.
כדי לבחון קיומו של מימון דק יש להתעלם מהלוואת הבעלים "נדרש, בנוסף, כי בהתעלם מהלוואת הבעלים מימון החברה הוא דק, ואילו כשמצרפים את הלוואת הבלעים לסכום שהושקע במניות החברה המימון איננו דק. כך בעניין הלוואת בעלים, וכך גם בעניין ערבות בעלים: רק כאשר מימון החברה – בהתעלם מן הערבות – הוא דק, עשויה לקום הצדקה להפעלת דוקטרינת ההדחיה".
(
פסקה 8 לפסק דינו של השופט ריבלין (כתוארו אז) ב

פסק דין

קריספי. ראה גם פסקה כ"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין ב

פסק דין
אפרוחי הצפון).

מן הנתונים שלפניי קשה לקבוע בוודאות אם מבנה המימון של החברה עונה להגדרה של "מימון דק". בסוף דרכה העסקית של החברה, היה פער גדול בין הון המניות המונפק לבין התחייבויות החברה כאשר הלוואות מהוות חלק משמעותי מהתחייבויות אלה.
יש באמור לעיל כדי להוות אינדיקציה לקיומו של מימון דק, אך לא לקביעה חד משמעית בעניין.
אף אם נצא מתוך הנחת עבודה כי מדובר במימון דק, אינני רואה הצדקה להדחיית חובם של המשיבים 1-3.

-
נסיבות המקרה השוללות את ההצדקה להדחיית חובם משיבים 3-1
כאמור, ההלכה שנקבעה ב

פסק דין
אפרוחי הצפון היא כי די במימון דק כשלעצמו כדי להצדיק הדחיית חוב של בעל מניות, ואין צורך בקיומו של יסוד שלילי נוסף.
די במימון דק כדי להצדיק, במצבים מתאימים, התערבות שמטרתה לתת הגנה לנושים על עוול עסקי שנגרם להם.
בסעיף 79 ל

פסק דין
אפרוחי הצפון נאמר כי על פי סעיף 6 לחוק החברות, יש לבית משפט שיקול דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יהיה צודק ונכון לעשות שימוש באמצעי של הרמת מסך, או השעיית פרעון הלוואות בעלים במצבים של מימון דק בחברה.
במסגרת שיקולי המעטפת יש להתחשב, בין היתר, בהיקף המימון; ביחס לאופי החברה והיקף פעילותה; היקף קשיי הפרעון של החברה; מעמדו של בעל המניות בחברה; שיעור אחזקותיו ומידת מעורבותו בעסקיה; אופי ההלוואה שניתנה והאם בעל המניות עשה לצד מתן הלוואת הבעלים פעולות כלשהן לעיבוי הבסיס ההוני של החברה.
מבחינת הנושים
, ראוי לתת את הדעת לטיבם ומעמדם ולשאלה האם ניתן לייחס להם הסתכנות מדעת בהתקשרויות עם החברה, ויכולת ממשית להבטיח את עצמם מפני סכנות הכרוכות בהתקשרות עם החברה - שמבנה הונה אינו מבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה.
קודם לכן, בסעיף 45 לפסק הדין של כב' השופטת פרוקצ'יה, נאמר כי מרבית הנושים אינם נושים גדולים ומנוסים; אין בידיהם אמצעי בדיקה משוכללים או אפשרות לשאת בעלויות בדיקה, ואין להם כוח מיקוח שיאפשר להם לקבל ערבויות או ריביות להבטחת הסתכנותם.

נראה כי במקרה הנוכחי יש לראות במבקשת כמי שהיתה ערה, באופן חד משמעי, לסיכונים שהיא נוטלת על עצמה. אין כל מקום לראות בה כמי שאינה בעלת יכולת ממשית להבטיח את עצמה מפני הסכנות המפורטות לעיל, בדרך שניתן יהיה לומר כי צודק ונכון להדחות את חובה של החברה כלפי המשיבים 1-3.
המבקשת העמידה לחברה הלוואה תוך ידיעה ברורה כי החברה נתונה במצב קשה (ראו עדות סלאם, עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 26-24). היא עשתה זאת תוך ידיעה מוחלטת בדבר מימון קודם של החברה על ידי הלוואת בעלים, ואף תוך ידיעה כי הלוואת בעלים זו מובטחת בשעבוד, שהרי הבטחת זכותה של המבקשת להיפרע - הוצמדה לשעבוד שהיה קיים כבר לטובת המשיבים והמלווים האחרים.
כמו כן, המבקשת היא נושה גדול, מיומן ומקצועי. עיסוקה הוא בגיוסי הון ולקוחותיה הם חברות הנתונות במשבר, דוגמת החברה.
למבקשת היה כוח מיקוח רב: היא תבעה כי תבוצע לחברה הערכת שווי על חשבון החברה; היא כרכה את מתן ההלוואה בהסכם למתן שירותי גיוס הון על ידה; היא קבעה את תנאי ההלוואה (ובחרה להתאים אותם לתנאים שקבעו המשיבים עצמם להלוואת הבעלים שנתנו לחברה חודשים אחדים קודם לכן) והיא ביטחה את עצמה באמצעות השוואת מעמד נשייתה למעמד הנשייה המובטח של המשיבים והמלווים האחרים.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי ההלוואה שניתנה על ידי המבקשת ניתנה
תוך מודעות מלאה למשמעויות הכרוכות בה.

בנסיבות אלה, אף אם נצא כאמור מהנחת עבודה כי מבנה הונה של החברה אופיין במימון דק, אין הצדקה להדחיית חובם של המשיבים.

3.
סוף דבר
הבקשה למתן הוראות מתקבלת בחלקה וניתנות לכונס הנכסים ההוראות כדלקמן:
המבקשת תצורף כצד להליך הכינוס.
כונס הנכסים יכיר במבקשת כנושה מובטח של החברה.
נכסי החברה המצויים בקופת הכינוס יחולקו כך שהחוב המובטח בשעבוד לטובת המשיבים והמלווים האחרים, יחולק באופן יחסי בינם לבין המבקשת, בכפוף לכל דין אחר המכתיב את סדר הנשייה.

בקשתה של המבקשת להדחיית חובם של מי מהמשיבים נדחית.

הערובה שהופקדה על ידי המבקשת (בהתאם להחלטתי מיום 25.7.2011) תושב לידה.

המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת בסך 20,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתנה היום, י"ד אב תשע"ג, 20 יולי 2013, בהעדר הצדדים.





חתימה






פרק בית משפט מחוזי 26813-04/10 קונטרולגארד טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' יואב צבי מנור, נורית מנור, grange holdings inc ואח' (פורסם ב-ֽ 20/07/2013)