פסקי דין על ח'אלד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה | פסקי דין על וליד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה | פסקי דין על אמינה עבד אלכרים מסארווה ואח' | פסקי דין על עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה | פסקי דין על פאטמה עבד אלקאדר תיים מסארווה | פסקי דין על מוחמד אבראהים מוחמד מסארווה ואח' |

5509/09 עא     23/02/2014




עא 5509/09 ח'אלד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה, וליד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה, אמינה עבד אלכרים מסארווה ואח' נ' עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה, פאטמה עבד אלקאדר תיים מסארווה, מוחמד אבראהים מוחמד מסארווה ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 5509/09



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 5509/09



לפני:

כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור


כבוד השופטת א' חיות


כבוד השופט ע' פוגלמן


המערערים:

1. ח'אלד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה



2. וליד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה



3. אמינה עבד אלכרים מסארווה


4. עאישה יוסף מסארווה



נ


ג


ד



המשיבים:

1. עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה



2. פאטמה עבד אלקאדר תיים מסארווה



3. מוחמד אבראהים מוחמד מסארווה


4. עבד אלחכים אבראהים מוחמד מסארווה


5. עבדאלעאזים אבראהים מוחמד מסארווה


6. רודיינה אבראהים מוחמד מסארווה


7. חזימה אבראהים מוחמד מסארווה


8. חוסני אבראהים מוחמד מסארווה


9. רפעת אבראהים מומד מסארווה


10. נג'את אבראהים מוחמד מסארווה


11. מונדר אבראהים מוחמד מסארווה


12. עמאד אבראהים מוחמד מסארווה


13. בות'ינה אבראהים מוחמד חג' יחיא (מסארווה)


14. אומימה אבראהים מוחמד מסארווה


15. עבד אלכרים ח'דיג'ה


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 17.5.2009 בת"א 2222/99 שניתן על-ידי כבוד השופטת צ' ברון



תאריכי הישיבות:
י"ד בטבת התשע"ב

(9.1.2012)


י"ט בכסלו התשע"ג
(3.12.2012)

י"ז באב התשע"ד
(24.7.2013)



בשם המערערים:
עו"ד סאלח אבו-חוסיין


בשם המשיבים 3-1, 10-5 ו-14-12:

עו"ד מוחמד עבד רג'א (אגבאריה)

בשם המשיבים 4 ו-11:
עו"ד יעקב כהן

בשם המשיב 15:
עו"ד עבדאלסתאר חדיג'ה


פסק-דין

השופטת א' חיות
:

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון) מיום 17.5.2009, בו נקבעו היקפו, מיקומו וגבולותיו של שטח מקרקעין אשר הוקנה למערערים בשנת 1964 על-ידי סבם המנוח.

העובדות הצריכות לעניין

1.
ההליך שלפנינו נסוב על פרשנותו של מסמך שכותרתו "הצהרת-ויתור", אשר נערך על-ידי מוחמד חסן תים מסארווה (להלן:
הסב

המנוח
) ביום 10.8.1964, ובו הקנה הסב המנוח שטח מקרקעין שבבעלותו (להלן:
השטח
)

לארבעה מנכדיו שהתייתמו מאביהם - עבד אלקאדר מוחמד חסן מסארווה, שהיה אחד מחמשת ילדיו של הסב המנוח (להלן:
הצהרת הוויתור
). מפאת חשיבותה לצורך ההכרעה בערעור, נביא את נוסחה של הצהרת הוויתור במלואה כבר בפתח הדברים וזו לשונה:

"אני הח"מ מוחמד חסן תיים מסארווה, בעל תעודת זהות [...] מכפר טייבה מצהיר כדלקמן:

1. אני סבם של הקטינים עדנאן, עבדולרחמן, חאלד ווליד בני המנוח עבדולקאדר מוחמד חסן מסארווה, והם נכדי.

2. אני הבעלים הבלעדי והיחידי של הנדל"ן הידוע בשם 'ואד אל מג'ארה' אשר בכפר טייבה בגושים 7844, 7850, בשטח של כ-50 דונם והמחזיק בהם בפועל (להלן השטח).

3. גבולות השטח הם כדלקמן:
מצפון: קנינו של מחמוד רמדאן ועותמאן חסן ג'אבר.
מדרום: קנינו של סאלח אל קאסם (האבן הגדולה).
ממערב: קנינם של יורשי חסן מרעי וסאלח אל קאסם.
וממזרח: קניני אני.

4. הנני מצהיר בזה שאני מוותר לטובתם של נכדי הנ"ל דהיינו עדנאן, עבדולרחמן, חאלד ווליד בני המנוח עבדולקאדר מוחמד חסן מסארווה על כל זכויותי בשטח בחלקים שווים.

5. ויתורי זה נעשה ללא כל תמורה ומרצוני הטוב והחפשי.

6. ויתורי זה הנו החלטי וסופי ואין לי זכות לחזור ממנו יחייב אותי בחיי ואת יורשי אחרי.

7. זהו שמי וזו חתימתי והצהרתי דלעיל אמת וסופית. ולראיה באתי על החתום [...]"

להצהרת הוויתור לא צורפו מפות או תרשימים לצורך הגדרתו של השטח שהוקנה למערערים אך לצד סעיפים 3 ו-4 נרשמו תוספות בכתב יד בעברית ובערבית, שאושרו על-ידי הסב המנוח בטביעת אצבעו. בסעיף 3, סמוך להגדרת גבולו המזרחי של "השטח", נכתבה הערה בערבית שהתעתיק העברי שלה הוא "
(רסם, אלכפה אלע'רביה, אלרסם אלשרקי) ג'נובא אלכאברה ואלשקיף
" (להלן:
התוספת בערבית
). בהמשך לסעיף 4 נרשמה תוספת בעברית "
חוץ מהמערה שבשטח אשר תשאר לכל יורשי לרבות בני אברהים מוחמד תיים מסארווה
" (להלן:
התוספת בעברית
). על פירושן של הצהרת הוויתור ושל התוספות שהוספו לה בכל הקשור להגדרת גבולותיו של השטח שהוקנה למערערים נעמוד בהרחבה בהמשך הדברים, אך תחילה נשוב לתיאור השתלשלות העניינים.

2.
הסב המנוח, שהלך לעולמו בשנת 1985, היה בעליהן של קרקעות רבות באזור טייבה. הוא הביא לעולם שלושה בנים ושתי בנות (עבד אלקאדר, אברהים, יוסף, פאטמה ואמנה) והמערערים 1 ו-2, הם בניו של עבד אלקאדר ונמנים עם ארבעת הנכדים המוזכרים בהצהרת הוויתור (ח'אלד ו-וליד). המערערות 3 ו-4 הן יורשותיהן על-פי דין של שני הנכדים האחרים המוזכרים בהצהרת הוויתור (עדנאן ו-עבדולרחמן), שהלכו בינתיים לעולמם, ואילו המשיבים 14-1 (להלן יחד:
המשיבים
) הם עזבונו ויורשיו על-פי דין של אברהים, אחד מבניו של הסב המנוח. בשנת 1999 הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו הם זכאים להירשם כבעליה של קרקע בשטח של 50,000 מ"ר, המהווה חלק ממקרקעין בשטח כולל של 83,012 מ"ר המצויים ב"ואדי אלמע'ארה" שבטייבה והידועים כחלקה 1 בגוש 7844 (ששטחה 48,390 מ"ר; להלן:
חלקה 1
) וחלקה 49 בגוש 7850 (ששטחה 34,622 מ"ר; להלן:
חלקה 49
) (שתי החלקות הצמודות יכונו להלן יחד:
המקרקעין
). המערערים הסתמכו בתביעתם על האמור בהצהרת הוויתור שערך הסב המנוח, אשר לטענתם נמסרה על-ידו לביתו פאטמה, נשמרה אצלה לאורך השנים והובאה לידיעתם רק לאחר שנתגלתה על-ידה באקראי בשנת 1996. את תביעתם הגישו המערערים כנגד יתר צאצאיו של הסב המנוח וכמו כן צורפו לתובענה שני נתבעים נוספים: המשיב 15, הטוען לזכויות במקרקעין אותן רכש לדבריו מאברהים המנוח, ורשם המקרקעין בנתניה שהבהיר כי יכבד כל החלטה שתינתן בהקשר זה.

3.
בפסק דינו מיום 21.8.2006 קיבל בית המשפט המחוזי את התובענה בקובעו כי המערערים זכאים להירשם כבעליהם של 50,000 מ"ר מתוך המקרקעין לפי החלוקה הבאה: 17,311/34,622 חלקים מתוך חלקה 49 ו-32,689/48,390 חלקים מתוך חלקה 1 הדרומית לה. בית המשפט קיבל את גרסת המערערים וקבע כי הצהרת הוויתור מהווה "תעודה נושנה" על-פי סעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, אשר נחתמה על-ידי הסב המנוח בפני
עורך הדין יוסף חאג' יחיא בנוכחות שני עדים נוספים. עוד קבע בית המשפט כי הצהרת הוויתור הינה בעלת תוקף משפטי מחייב בהתאם לדיני המקרקעין שהיו בתוקף במועד עריכתה וזאת אף שהקניית הזכויות מכוחה לא הסתיימה ברישום זכויותיהם של המערערים בלשכת רישום המקרקעין. בית המשפט הוסיף וקבע כי על פני הדברים הצהרת הוויתור אינה עומדת בסתירה לשני הסכמי מתנה שערך הסב המנוח בשנים 1976 ו-1980, אשר אף הם לא הסתיימו ברישום, בהם העביר הסב המנוח על-פי הנטען חלקים מחלקה 1 לשתי בנותיו - פאטמה ואמנה. בית המשפט הדגיש כי נוכח היקף השטח שלפי הנטען העביר הסב המנוח לבנותיו באותם הסכמי מתנה (6,132 מ"ר לפאטמה ו-4,000 מ"ר לאמנה) ונוכח היקפה הכולל של חלקה 1 (48,390 מ"ר), שתי ההעברות הנ"ל והצהרת הוויתור יכולות "לדור בכפיפה אחת" והן אינן סותרות זו את זו. כמו כן קבע בית המשפט כי תוקפה המשפטי המחייב של הצהרת הוויתור יפה גם אל מול מסמך ייפוי כוח משנת 1982 שהציגו המשיבים, לפיו על פי טענתם העביר הסב המנוח לבנו אברהים את כל זכויותיו בחלקה 1 ובחלקה 49 (להלן:
ייפוי הכוח
). בהקשר זה קבע בית המשפט כי העברת הזכויות הנטענת על-פי ייפוי הכוח מהסב המנוח למשיבים לא הסתיימה ברישום; כי הצהרת הוויתור קדמה לייפוי הכוח בזמן; וכי אברהים ויורשיו היו מודעים לכך שהסב המנוח, שהיה בן למעלה מתשעים בעת שהוחתם על ייפוי הכוח, העביר בעבר לנכדיו ולבנותיו חלק מזכויותיו במקרקעין והתנהלותם זו של המשיבים נגועה בחוסר תום-לב. לבסוף ציין בית המשפט כי אין צורך להכריע במסגרת התובענה בשאלת הבעלות של המשיב 15 במקרקעין שכן אף אם אכן רכש מאבראהים, כפי טענתו, שטח של 10,000 מ"ר הרי שניתן יהיה לייחד לו חלק זה במקרקעין מבלי שהדבר יגרע מזכויותיהם של המערערים או של פאטמה ואמנה. בית המשפט הורה, אפוא, על מחיקת התובענה בכל הנוגע למשיב 15, לבנות פאטמה ואמנה, וליורשיו של הבן יוסף אשר להם אין כל זיקה למקרקעין. לעומת זאת קיבל בית המשפט את התובענה ככל שהיא נוגעת למשיבים וחייבם לשלם למערערים שכר טרחת עורך-דין בסך של 30,000 ש"ח (להלן:
פסק הדין הראשון
).

4.
המשיבים הגישו ערעור על פסק הדין הראשון לבית משפט זה (ע"א 8597/06
) וביום 20.3.2008 הוחלט לדחות את כל טענותיהם בערעור למעט בשאלה אחת והיא: "מהו היקף השטח המדויק שהסב המנוח היקנה לנכדיו על פי 'הצהרת הויתור' ומהו מיקומו וגבולותיו של שטח זה". לצורך בירור שאלה זו הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי, אשר התיר לצדדים להגיש חוות דעת של מומחים מטעמם ולאחר שהמומחים נחקרו על חוות דעתם ועל המפות שהציגו ניתן פסק הדין נושא הערעור דנן.

פסק דינו של בית המשפט קמא

5.
בפסק דינו מיום 17.5.2009 קבע בית המשפט קמא כי השטח שהוקנה למערערים על-פי הצהרת הוויתור קטן מזה שנקבע בפסק הדין הראשון, והיקפו עומד על כעשרה דונמים. בית המשפט אימץ לעניין זה אחת משתי אפשרויות שהוצגו בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים, המהנדס ג'לאל מנסור (להלן:
המהנדס מנסור
) (על-פי האפשרות האחרת שהציג המהנדס מנסור היקף השטח קטן עוד יותר ועומד על כחמישה דונמים). בית המשפט העדיף את חוות דעתו של המהנדס מנסור על פני האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, המודד עבד-אלאלה יונס (להלן:
המודד

יונס
), שגרס כי בהתאם ללשונה של הצהרת הוויתור היקף השטח שהוקנה למערערים הוא חמישים דונמים. המחלוקת המרכזית בין הצדדים נסובה, כדברי בית המשפט קמא, על הגדרת "מרכז הכובד של הצהרת הוויתור" – דהיינו, האם כטענת המערערים, עיקרה של הצהרת הוויתור הוא סעיף 2 הקובע כי השטח המוקנה לנכדים הוא "כ-50 דונם" או שמא, כטענת המשיבים, עיקרה של הצהרת הוויתור הם הגבולות הטופוגרפיים שפורטו בסעיף 3 ובתוספת בערבית שהוספה לו. במחלוקת זו הכריע בית המשפט לטובת המשיבים, בציינו כי "בעוד שניתן להעלות על הדעת טעות בהערכת היקפו של שטח מסויים (ובייחוד כאשר אין הצהרת הוויתור מלווה במדידה על ידי איש מקצוע), קשה יותר להסביר סתירה לתיאור גיאוגרפי מפורט, אשר ניכר בו כי היה מוכר ונהיר לנותנו". עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי הפירוט הקיים בסעיף 3 להצהרת הוויתור מעיד כי הסב המנוח ייחס משקל רב לתיאורם הגיאוגרפי של גבולות השטח המועבר, ועל כן קבע בית המשפט כי היקפו של השטח שהוקנה למערערים ייגזר מן הגבולות שהותוו בסעיף זה ולא בהכרח מן האמירה הכללית שבסעיף 2 להצהרת הוויתור לפיה מדובר בשטח שהיקפו כחמישים דונמים.

6.
מכאן פנה בית המשפט לקבוע את גבולותיו המדויקים של השטח שהוקנה למערערים ואת מיקומו, בציינו כי ביחס לגבולו הצפוני ולגבולו המערבי של השטח אין כל מחלוקת. כך, הצדדים הסכימו כי מצפון גובל השטח בחלקה 46 שבגוש 7850, המצויה בבעלותם של מחמוד רמאדן ועותמאן חסן ג'אבר ויורשיהם, וכי גבולו המערבי של השטח נושק לחלקות 48 ו-29 שבגושים 7850 ו-7843 בהתאמה, המצויות בבעלותם של חסן מרעי וסאלח אל קאסם ויורשיהם. אשר לגבולו הדרומי של השטח, צוין כי פרט לאמור בהקשר זה בסעיף 3 להצהרת הויתור ("
קנינו של סאלח אל קאסם (האבן הגדולה)
") הוגדר הגבול הדרומי גם בתוספת בערבית במילים "
ג'נובא
[דרומה]
אלכאברה ואלשקיף
". עוד צוין כי הצדדים מסכימים ביניהם שהמערה הנזכרת בתוספת בעברית שהוספה לסעיף 4 להצהרת הוויתור נמצאת מדרום לגבולו הדרומי של השטח, כך שעל-פי כל אחת משיטות המדידה שהציגו היא אינה חלק מהשטח שהוקנה למערערים. בית המשפט קבע כי גבולו הדרומי של השטח כפי ששורטט במפה שהגיש המודד יונס מטעם המערערים (נספח ד(2) למוצגי המערערים) לא הותווה על-פי נקודות הציון שהוזכרו בהצהרת הוויתור, וכי הערכתו של המודד יונס בהקשר זה היא שרירותית ואין לקבלה. מנגד אימץ בית המשפט את עמדת המהנדס מנסור, אשר העיד כי המונח "
אלכאברה
" פירושו משרפת - עיגול אבנים המשמש לשריפת גיזום או לייצור סיד; כי המונח "
אלשקיף
" מתייחס לסלע מאונך בעל בליטה אופקית; וכי בסיור שערך במקרקעין זיהה שני עצמים הניתנים לזיהוי כ"אלכאברה" ושניים שניתן לראות בהם כ"אלשקיף". בהינתן ממצאים אלה מתח המהנדס מנסור שני קווים אופקיים אפשריים (ממזרח למערב) לתיחום השטח מדרום, ומבין שתי האפשרויות הללו ציין כי נראה לו סביר יותר שגבולו של השטח דנן הוא הקו הדרומי (המותיר בידי המערערים שטח רב יותר) שכן זהו תחום השטח בו לדבריו מחזיקים המערערים בפועל. בית המשפט אימץ עמדה זו במלואה וקבע כי גבולו הדרומי של השטח הוא הקו הכחול המקווקו הדרומי מבין שני הקווים האפשריים שסומנו במפה שהגיש המהנדס מנסור (נספח ה(2) למוצגי המערערים).


בכל הנוגע לגבולו המזרחי של השטח, הסכימו הצדדים כי פרט להגדרתו בסעיף 3 להצהרת הוויתור כשטח הגובל בקניינו של הסב המנוח, תואר גבול זה באמצעות המילים שבסוגריים בתוספת בערבית "
רסם, אלכפה אלע'רביה, אלרסם אלשרקי
". גם בהקשר זה קבע בית המשפט כי בתחמו את השטח המודד יונס לא התייחס לנקודות הציון שהוזכרו בהצהרת הוויתור, וכי על כן אין לאמץ את הגבול המזרחי האקראי ששרטט. המהנדס מנסור, לעומת זאת, ציין בחוות דעתו כי המונח "
אלכפה
" מתייחס ל"שטח מיושר הדומה לכף יד הנמצא באדמה הררית"; כי המונח "
אל
רסם
" פירושו "עצם שמגדיר גבול מסוים, במקרה שלנו מדובר בטרסה הקיימת בגבולות הכף"; וכי בביקור שערך במקום זיהה את הטרסות הנ"ל והתווה אותן על המפה שערך. בית המשפט אימץ את האמור בחוות דעתו של המהנדס מנסור, בהדגישו כי המערערים לא סתרו את ממצאיו ולא הצביעו על גבול גיאוגרפי אחר העונה על אותן הגדרות. לבסוף שב בית המשפט והדגיש כי הגם שקבלת עמדת המשיבים מובילה לקביעה כי היקף השטח שהוקנה למערערים עומד על כעשרה דונמים בלבד, באופן העומד בסתירה לאמור בסעיף 2 להצהרת הוויתור, מסקנה זו סבירה יותר מאשר מסקנה אחרת המתעלמת מנקודות הציון הטופוגרפיות שהוזכרו בסעיף 3 להצהרת הוויתור. לפיכך קבע בית המשפט כי גבולותיו, מיקומו והיקפו של השטח שהוקנה למערערים על-ידי הסב המנוח ישורטטו בהתאם לאפשרות השנייה שהוזכרה בחוות דעתו של מומחה המשיבים, דהיינו כי מדובר בשטח שהיקפו כעשרה דונמים.

הערעור דנן וחוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט

7.
המערערים לא השלימו עם קביעותיו של בית המשפט קמא ובערעורם טענו כי יש לבטל את פסק דינו ולאמץ את האמור בחוות דעתו של המודד יונס, המומחה מטעמם. לטענת המערערים, לשונו המפורשת של סעיף 2 להצהרת הוויתור, כמו גם העובדה שהסב המנוח בחר להקנות לנכדיו חלקים מתוך שתי חלקות נפרדות במקרקעין (חלקה 1 הדרומית ששטחה כ-48 דונמים, וחלקה 49 הצפונית לה ששטחה כ-34 דונמים), תומכות שתיהן במסקנה לפיה היקף השטח שהוקנה להם בהצהרת הוויתור הוא חמישים דונמים ולא עשרה דונמים כפי שקבע בית המשפט קמא. עוד טענו המערערים כי יש לדחות את חוות דעתו של המהנדס מנסור, אשר לדבריהם התרשל בעבודתו, נמנע מלעיין בהצהרת הוויתור ובתצלומי האוויר הרלוונטיים למועד שבו ניתנה וסמך ידיו על תשריט שנערך על-ידי המודד פהים חג' יחיא שלא הופיע בבית המשפט ולא נחקר על עבודתו (נספח ח' למוצגי המערערים). המערערים הוסיפו וטענו כי השטח שהקצה להם בית המשפט קמא מעולם לא היה בחזקתם, בניגוד לטענתו המטעה של המהנדס מנסור, וכי בהינתן חוות הדעת הסותרות שהונחו לפניו היה על בית המשפט קמא למנות מומחה מטעמו על מנת שיסייע לו בהכרעה בסוגיות שהונחו לפניו. המשיבים, מצידם, סמכו ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא וטענו כי לא נפל כל פגם בעבודתו של המומחה מטעמם ועל כן בצדק הוחלט לאמץ את חוות דעתו. המשיב 15 ציין בסיכומיו כי אין לו כל עניין בערעור הנוכחי למעט טענה בדבר "טעות חישובית" שנפלה לדבריו בפסק הדין הראשון. בטיעוניו בעל-פה אישר המשיב 15 כי לא הגיש ערעור על פסק הדין הראשון, וגם מטעם זה לא ראיתי מקום לדון בטענות המועלות על-ידו בהליך הנוכחי ביחס לטעויות שנפלו לכאורה בפסק-דין שניתן בהליך קודם ונפרד.

8.
בדיון הראשון שהתקיים בפני
נו ביום 9.1.2012 הסכימו הצדדים למינויו של מומחה מטעם בית המשפט, אשר יבחן ויחווה את דעתו בשאלת היקפו המדויק של השטח שהקנה הסב המנוח למערערים בהצהרת הוויתור. סמוך לאחר מכן החלטנו למנות את הגב' ופא אליאס, מודדת מוסמכת בעלת תואר דוקטור בתכנון ערים מהפקולטה לארכיטקטורה בטכניון, כמומחית מטעם בית המשפט (להלן:
המומחית
). המומחית עיינה במסמכים שהעבירו לה הצדדים, ערכה סיור במקרקעין בנוכחות הצדדים ובנוכחות המומחים מטעמם ולאחר מכן נפגשה עם באי-כוח הצדדים ושמעה את טענותיהם בסוגיה שבמחלוקת.

9.
בחוות דעתה מיום 17.7.2012 (להלן:
חוות הדעת
) הציגה המומחית שתי חלופות ביחס לשטח שהוקנה למערערים בהצהרת הוויתור, הנבדלות זו מזו רק ביחס לקטעים מסוימים בגבולו המזרחי של השטח: על-פי החלופה הראשונה שהציגה המומחית היקף השטח עומד על 41.240 דונמים (ראו נספח 5 לחוות הדעת, ולהלן:
החלופה הראשונה
), ועל-פי החלופה השנייה היקפו 37.640 דונמים (ראו נספח 3 לחוות הדעת ולהלן:
החלופה השנייה
). המומחית מציינת תחילה את גבולותיו המוסכמים של השטח מצפון וממערב, המצויים על קווי גבולות החלקות שבבעלות מחמוד רמדאן, עותמאן חסן ג'אבר, חסן מרעי, סאלח אל קאסם ויורשיהם. אשר לגבול הדרומי, מדגישה המומחית כי אין חולק שגבול זה תואר בסעיף 3 להצהרת הוויתור במילים "
קנינו של סאלח אל קאסם (האבן הגדולה)
" אך לדבריה סאלח אל קאסם אינו רשום כיום כבעלים של איזו מן החלקות המצויות בתחומי המקרקעין או הגובלות עימם מדרום. המומחית מוסיפה ומציינת כי המקרקעין גובלים מדרום עם חלקות 1 ו-4 שבגוש 8903, הרשומות שתיהן על שם רשות הפיתוח משנת 1971 ולדברי המומחית "סביר להניח שסאלח קאסם הינו הבעלים בעבר לשטחים שהיום הינם בבעלות רשות הפתוח (לא הצלחתי להוכיח את בעלותו)". כמו כן מציינת המומחית כי במפה הפוטוגרומטרית שצורפה כנספח 2 לחוות דעתה ניתן להבחין שקיים שטח מדרום למקרקעין אשר "דומה לאבן הגדולה", ולשיטתה שטח זה אינו חלק מהמקרקעין שהיו בבעלות הסב המנוח שכן מקרקעיו של הסב כונו בהצהרת הוויתור בשם "ואד אל מג'ארה", ולא בשם זה. על כן קובעת המומחית כי גבולו הדרומי של השטח שהוקנה למערערים הינו גבולם הדרומי של המקרקעין, דהיינו – קצה גבולה הדרומי של חלקה 1. יצוין כי על-פי קביעה זו, ובניגוד לנתון שלגביו לא הייתה מחלוקת בין מומחי הצדדים, כולל השטח שהוקנה למערערים את המערה הנזכרת בתוספת בעברית שהוספה לסעיף 4 להצהרת הוויתור. בהקשר זה מציינת המומחית בחוות דעתה כי התוספת בעברית מחזקת את מסקנתה האמורה, שכן לדבריה תוספת זו נועדה להבטיח שכל צאצאיו של הסב המנוח יוכלו להמשיך להשתמש במערה אף שזו מצויה בשטח שהקנה הסב למערערים. אילולא הייתה המערה בשטח שהוקנה למערערים, כך מדגישה המומחית, לא היה כל צורך בהוספת התוספת בעברית.

אשר לגבולו המזרחי של השטח, מציינת המומחית כי גבול זה הוגדר על-ידי הסב המנוח במילים "קניני אני" ותואר בפירוט לכל אורכו באמצעות נקודות הציון שהוזכרו בתוספת בערבית:
"
(רסם, אלכפה אלע'רביה
[המערבית]
, אלרסם אלשרקי
[המזרחי]
)
ג'נובא
[דרומה]
אלכאברה ואלשקיף
". לדברי המומחית, הביטוי "
אלרסם
" פירושו "טרסה שיכולה להוות גבול בין שתי חלקות או גבול 'כף' במיוחד כאשר מדובר בקרקע בתנאים טופוגראפיים קשים ושיפועים גדולים"; הביטוי "
אלכפה
" פירושו "שטח מיושר בקרקע משופעת, מדרונית ומקור המילה הוא כף היד";
הביטוי "
אלשקיף
" פירושו "סלע גדול גבוה ובולט כעצם בתוך השטח"; והביטוי "
כאברה
" מתייחס ל"מקום הבנוי בצורה מעגלית מאבנים ובאמצעו יש בור". המומחית מוסיפה ומציינת כי בביקור שערכה במקרקעין במעמד הצדדים היה קשה לזהות "אלרסם" (טרסה) ואולם בהתבסס על צילום אוויר משנת 1946 ניתן לזהות בשטח שתי טרסות שסומנו על-ידה במפות שהגישה. עוד מציינת המומחית כי מצילומי האוויר שנערכו בשנים 2006 ו-2009 (נספחים 4(א) ו-4(ב) לחוות הדעת) ניתן לזהות בשטח שתי "כפות" – מזרחית (שסומנה על-ידה בצהוב) ומערבית (שסומנה בתכלת) – ושתי טרסות הצמודות להן. לדברי המומחית, קשה לקבוע כי הסלעים שעליהם הצביע המהנדס מנסור במהלך הסיור שקיימה מהווים אכן "שקיף" ועוד היא מציינת כי בביקור בשטח אותרו שתי "כאברות": האחת – על גבולה המערבי של חלקה 1, לגביה קיימת מחלוקת בין הצדדים והיא אף לא זוהתה בצילומי האוויר של המקרקעין; האחרת – מצויה דרומית יותר, מופיעה בצילומי האוויר העדכניים ואין מחלוקת על קיומה. נוכח ממצאים אלה קובעת המומחית כי גבולו המזרחי של השטח שהוקנה למערערים תחילתו (מצפון) בטרסה המזרחית ("אלרסם אלשרקי") הצמודה ל"כאפה" המערבית ("אלכפה אלע'רביה") שסומנה על-ידה, המשכו לכיוון דרום חוצה את ה"כאברה" הדרומית אשר לגביה אין מחלוקת בין הצדדים, וסופו בקצה גבולה הדרומי של חלקה 1. זוהי ה"חלופה הראשונה" ששורטטה בנספח 5 לחוות הדעת, ולפיה היקף השטח שהוקנה למערערים עומד כאמור על 41.240 דונמים. לגבי חלופה זו מציינת המומחית כי קבלתה תסיר את המחלוקת העיקרית בין הצדדים שכן לפיה הגבולות הגיאוגרפיים שתוארו בסעיף 3 להצהרת הוויתור עולים בקנה אחד עם הגדרת היקף השטח בסעיף 2 להצהרת הוויתור - כחמישים דונמים. המומחית מוסיפה ומציינת כי החלופה הראשונה אינה מתייחסת לביטוי "שקיף", ועל כן קיימת לשיטתה חלופה נוספת "שהיא פחות מועדפת" ולפיה יש להסיט את קו הגבול המזרחי בנקודה מסוימת כך שיחצה את ה"שקיף" המזרחי שעליו הצביע המהנדס מנסור. חלופה זו היא ה"חלופה השנייה" ששורטטה בנספח 3 לחוות הדעת, ולפיה היקף השטח שהוקנה למערערים עומד על 37.640 דונמים.

10.
לאחר קבלת חוות הדעת מטעם המומחית הגישו הצדדים טיעונים משלימים ובסיום הדיון השני שקיימנו בערעור, ביום 3.12.2012, התרנו להם לפנות למומחית בשאלות הבהרה. המערערים ויתרו על אפשרות זו וביום 7.4.2013 השיבה המומחית לשאלות ההבהרה שהגישו לה המשיבים במתכונת של חוות דעת משלימה (להלן:
חוות הדעת המשלימה
). עם קבלתה של חוות הדעת המשלימה, ולבקשת המשיבים 4 ו-11, קיימנו דיון שלישי בערעור ביום 24.7.2013 בו נכחה גם המומחית מטעם בית המשפט.

להלן יובאו, בתמצית, טענות הצדדים ביחס לחוות דעתה של המומחית.

טענות הצדדים

11.
המערערים טוענים כי יש לאמץ את החלופה הראשונה שהציגה המומחית ולקבוע כי היקף השטח שהוקנה להם על-פי הצהרת הוויתור הוא 41.240 דונמים. לטענתם, חלופה זו עולה בקנה אחד עם רצונו של הסב המנוח, אשר ציין כי השטח שברצונו להעביר לנכדיו הוא "
כ-50 דונם
", בהדגישם כי זוהי גם החלופה המועדפת על המומחית. המערערים מוסיפים וטוענים כי המומחית עיינה בכל החומרים שהוצגו לה, סיירה בשטח והגיעה למסקנותיה לאחר ששמעה את טענות הצדדים בישיבות שקיימה עימם ועל כן אין מקום לסטות מהמלצתה.

12.
המשיבים טוענים, מצידם, כי יש לפסול את חוות דעתה של המומחית נוכח "טעויות יסודיות" ו"פגמים מהותיים" אשר נפלו לטענתם בעבודתה היורדים לשורש חוות הדעת. כך, טוענים המשיבים כי לצורך קביעת הגבול המזרחי של השטח הסתמכה המומחית על צילומי אוויר מן השנים 2006 ו-2009, אשר צולמו שנים רבות לאחר עריכת הצהרת הוויתור בשנת 1964. לטענת המשיבים, מצילום אוויר שבוצע בשנת 1968 (קטע מצילום זה צורף כנספח א' לטיעון המשלים מטעם המשיבים והצילום עצמו הוגש במהלך הדיון השני שקיימנו בערעור), עולה כי בתקופה הרלוונטית היו במקרקעין שלוש "כאפות", ולא שתיים כפי שציינה המומחית, ולדבריהם אחת ה"כאפות" נפגעה במשך השנים וננטשה ועל כן לא ניתן היה לראותה בצילומים המאוחרים שבהם עיינה המומחית. לפיכך טוענים המשיבים כי המומחית שגתה במיקום ה"כאפה" המערבית והטרסה המזרחית הצמודה לה. אשר לגבול הדרומי, טוענים המשיבים כי המומחית לא בחנה האם "האבן הגדולה" אכן קיימת בשטח והסתמכה בהקשר זה על עיון במפה הפוטוגרומטרית בלבד. לטענתם מצילום אויר שבוצע בשנת 1990 (קטע מצילום זה צורף כנספח ב' לטיעון המשלים מטעם המשיבים) עולה כי האזור שהוגדר על-ידי המומחית כ"אבן הגדולה" הוא למעשה מחצבה המשתרעת על פני עשרות דונמים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המומחית שגתה בכך שייחסה את המילים המופיעות בתוספת בערבית "
ג'נובא אלכאברה ואלשקיף
" לגבולו המזרחי של השטח ולא לגבולו הדרומי, ועל כן לא היה מקום לדבריהם למתוח את הגבול המזרחי עד לקצה הדרומי של חלקה 1, הגובל עם חלקות 1 ו-4 שבגוש 8903. כמו כן טוענים המשיבים כי המומחית קבעה שהמערה נמצאת בתחומי השטח שהוקנה למערערים ובכך סטתה בחוסר סמכות מהסכמת הצדדים לפיה המערה אינה מצויה בו. המשיבים טוענים עוד כי יש לשוב ולאמץ את חוות דעתו של המהנדס מנסור, אשר לדבריהם עולה בקנה אחד עם השטח המוחזק בפועל על-ידי המערערים, ולטענתם אין לייחס חשיבות לאמור בסעיף 2 להצהרת הוויתור שכן גם לפי שיטת המומחית השטח שהוקנה למערערים אינו בן חמישים דונמים.

דיון והכרעה

13.
לאחר שעיינתי בחוות הדעת ובחוות הדעת המשלימה שהגישה המומחית מטעם בית המשפט וכן בטענות הצדדים ובמוצגים שצירפו (ובכלל זה המפות וצילומי האוויר שהוגשו במהלך הדיונים), הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל במובן זה שהיקפו, גבולותיו ומיקומו של השטח שהקנה הסב המנוח למערערים בהצהרת הוויתור ייקבעו בהתאם לחלופה הראשונה שהציעה המומחית (נספח 5 לחוות הדעת).

14.
כפי שתואר לעיל, במהלך הדיון הראשון שקיימנו בערעור הסכימו הצדדים כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט, אשר יחווה את דעתו בשאלת היקפו של השטח שהקנה הסב המנוח למערערים בהצהרת הוויתור (לסמכותה של ערכאת הערעור למנות מומחה מטעמה ראו: תקנות 130 ו-462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 5834/03
אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר
, פ"ד נח(1) 854, 864 (2003); חמי בן-נון וטל חבקין
הערעור האזרחי
342 (מהדורה שלישית, 2012)). מינוי מומחה מטעם בית המשפט היא פרקטיקה ידועה ומקובלת במקרים בהם מתעוררת סוגיה המצריכה ידע מקצועי שבמומחיות, אשר לגביה נזקק בית המשפט לכלי עזר אובייקטיבי על מנת שיוכל להגיע לפתרון יעיל וצודק של הסכסוך (ראו: אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומהותיים"
המשפט
יב 167, 182-180, 191 (2007); אורי גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי
468 (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן:
גורן
); ע"א 9418/04
צוות ברקוביץ-מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי
, פסקה י"ב (9.4.2006); ע"א 2099/08
עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ
, פסקה 22 (28.10.2010) (להלן:
עניין תשלו"ז
)). חוות דעתו של המומחה היא אומנם רק אחת מן הראיות העומדות בפני
בית המשפט ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים (ראו: ע"א 402/85
מרקוביץ נ' עיריית ראשון-לציון
, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 2160/90
רז נ' לאץ
, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993);
ע"א 3056/99
שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא
, פ"ד נו(2) 936, 948 (2002); ע"א 8950/07
עיריית נצרת נ' כרדוש
, פסקה 8 (24.11.2010); משה קשת
הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה
כרך ב' 947 (מהדורה חמש עשרה, 2007)). ואולם, לא אחת נפסק כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ע"א 293/88
חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי
, פסקה 4 (23.4.1990) (להלן:
עניין רבי
); וראו גם: ע"א 558/96
חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל
, פ"ד נב(4) 563, 570-568 (1998); ע"א 9323/04
מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5
, פסקה 22 (23.7.2006); עניין
תשלו"ז
, פסקה 22;
גורן
, בעמ' 468). במקרה דנן סבורני כי לא נפל כל פגם בעבודת המומחית וכי הממצאים אליהם הגיעה, כמו גם המסקנות שהסיקה מממצאים אלה, מתיישבים כולם עם הראיות שהוצגו בפני
ה ובפני
נו וכן עם פרשנותה הסבירה של הצהרת הוויתור. להלן אבאר את מסקנתי.

15.
כזכור, תואר השטח שהקנה הסב המנוח למערערים בהצהרת הוויתור כך:

"2. אני הבעלים הבלעדי והיחידי של הנדל"ן הידוע בשם 'ואד אל מג'ארה' אשר בכפר טייבה בגושים 7844, 7850, בשטח של כ-50 דונם והמחזיק בהם בפועל (להלן השטח).

3. גבולות השטח הם כדלקמן:
מצפון: קנינו של מחמוד רמדאן ועותמאן חסן ג'אבר.
מדרום: קנינו של סאלח אל קאסם (האבן הגדולה).
ממערב: קנינם של יורשי חסן מרעי וסאלח אל קאסם.
וממזרח: קניני אני.
(רסם, אלכפה אלע'רביה, אלרסם אלשרקי) ג'נובא אלכאברה ואלשקיף
[התוספת בערבית]

4. הנני מצהיר בזה שאני מוותר לטובתם של נכדי הנ"ל דהיינו עדנאן, עבדולרחמן, חאלד ווליד בני המנוח עבדולקאדר מוחמד חסן מסארווה על כל זכויותי בשטח בחלקים שווים.
חוץ מהמערה שבשטח אשר תשאר לכל יורשי לרבות בני אברהים מוחמד תיים מסארווה
[התוספת בעברית]".


עינינו הרואות, הסב המנוח ציין במפורש כי הוא מבקש לוותר לטובת נכדיו על שטח של "
כ-50 דונם
" מתוך המקרקעין המצויים בבעלותו והמוחזקים על ידו. גבולותיו של "השטח" תוארו על-ידי הסב המנוח בשתי דרכים שונות. הגבולות מצפון, מדרום וממערב נתחמו בהצהרת הוויתור באמצעות ציון קניינם של אחרים: מחמוד רמדאן ועותמאן חסן ג'אבר (מצפון), סאלח אל קאסם (מדרום) ויורשי חסן מרעי וסאלח אל קאסם (ממערב). הדעת נותנת, אפוא, כי שלושת גבולותיו אלה של השטח המועבר למערערים זהים לגבולות המקרקעין שהיו מצויים בידי הסב המנוח ונושקים לחלקות שבידי אותם אחרים (כזכור, הצדדים אינם חלוקים ביניהם כי כך הוא הדבר בכל הנוגע לגבולו הצפוני והמערבי של השטח). לעומת זאת, הגבול המזרחי של השטח שהוקנה למערערים הצריך תיאור מפורט יותר שכן גבול זה חוצה ומפלח את קניינו של הסב המנוח. לפיכך אישר הסב המנוח בטביעת אצבעו את התוספת בערבית, אשר כפי שניתן להתרשם ממיקומה במסמך – וכך התרשמה אף המומחית – עניינה בתיאור הגבול המזרחי של השטח וגבול זה בלבד. טענתם של המשיבים לפיה המילים "ג'נובא אלכאברה ואלשקיף", הכלולות בתוספת בערבית, מתארות את גבולו הדרומי של השטח אין בה ממש, שכן מילים אלה הוספו לצד תיאורו של הגבול המזרחי ולא לצד תיאורו של הגבול הדרומי. העובדה כי המילה "ג'נובא" (שפירושה בעברית: דרומה) כלולה בתוספת בערבית אין בה כדי לתמוך בטענת המשיבים בהקשר זה, וסביר יותר בעיני כי היא מתייחסת לתיאור ה"כאברה" המופיעה בסמוך לה. כמו כן אפשר שהיא משמשת כמילת קישור המתארת את המשכו הדרומי של קו הגבול המזרחי. אשר על כן, צדקה המומחית משלא ייחסה מילים אלה לגבולו הדרומי של השטח ויש הגיון רב בקביעתה לפיה גבולו הדרומי של השטח שהוקנה למערערים משיק לגבולם הדרומי של המקרקעין, דהיינו לגבולה הדרומי של חלקה 1. החלקות הגובלות עם המקרקעין מדרום (חלקות 1 ו-4 שבגוש 8903) רשומות אומנם משנת 1971 ועד עצם היום הזה על שם רשות הפיתוח, ולא על שם סאלח אל קאסם, כפי שצוין בהצהרת הוויתור שנערכה בשנת 1964, אך אין בכך כדי לפגום בסבירותה של קביעה זו. אשר ל"אבן הגדולה" הנזכרת בהצהרת הוויתור, גם בהקשר זה מקובלת עלי מסקנתה של המומחית לפיה מדובר בכינוי שנתן הסב המנוח לקניינו של סאלח אל קאסם, אשר כאמור אינו חלק מן השטח שהוקנה למערערים. מטעם זה אף אין חשיבות רבה בעיני לשאלה האם אותה "אבן גדולה" שעל שמה כונה קניינו של סאלח אל קאסם היא אכן האבן המופיעה במפה הפוטוגרומטרית שצורפה כנספח 2 לחוות דעתה של המומחית.

16.
אימוץ קביעתה של המומחית בקשר עם גבולו הדרומי של השטח פירושו כי בתוך תחומי השטח שהוקנה למערערים נמצאת המערה הנזכרת בתוספת בעברית. הצדדים אינם חלוקים ביניהם ביחס למיקומה של המערה במפה ומסקנתה של המומחית בעניין זה אכן מתיישבת עם הפירוש הסביר של התוספת בעברית, לפיו הסב המנוח בחר להקנות למערערים את השטח בו מצויה המערה (הסב ציין במפורש כי מדובר
ב"
מערה שבשטח
"), אך ביקש להדגיש כי זכות השימוש במערה תישאר לכל יורשיו, ובכלל זה לבנו אברהים. ההסבר שנתנה המומחית לפיו אלמלא הייתה המערה בשטח שהוקנה למערערים לא היה כל צורך בתוספת בעברית (ראו סעיף 8.6 לחוות הדעת; סעיף 4 לחוות הדעת המשלימה; פרוטוקול דיון מיום 24.7.2013 בעמ' 8 שורות 12-9) מקובל עליי, אפוא. בשאלות ההבהרה שהעבירו למומחית וכן בטיעוניהם בעל-פה בפני
נו העלו המשיבים את הטענה כי בקובעה את הגבול הדרומי חרגה המומחית מסמכותה ופעלה בניגוד להסכמת הצדדים לפיה המערה אינה חלק מן השטח שהוקנה למערערים.


טענה זו דינה להידחות.

מינויה של המומחית מטעם בית המשפט נעשה לצורך בחינה עצמאית של שאלת היקף השטח שהוקנה למערערים (ראו החלטת ההרכב מיום 10.1.2012). לצורך גיבוש חוות דעתה התרנו למומחית לעיין בחוות הדעת שהוגשו לבית המשפט קמא מטעם מומחי הצדדים (השוו: תקנות 8(א) ו-9(ב) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986), ואולם המומחית לא הוגבלה בשום צורה לאמור בחוות דעתם של מומחים אלה. לפיכך יש ממש בטענת המומחית כי פעלה בהתאם להצהרת הוויתור ולממצאים בשטח ולא ראתה עצמה מוגבלת להסכמה כזו או אחרת שאליה הגיעו המומחים מטעם הצדדים (ראו סעיף 4 לחוות הדעת המשלימה; פרוטוקול דיון מיום 24.7.2013, בעמ' 6 שורות 9-7). ויודגש – ככל שמי מהצדדים סבר שיש להגביל את המומחית בעבודתה להסכמות כאלה ואחרות היה עליו לעורר טענה זו טרם למינויה של המומחית (ראו עניין
רבי
, פסקה 3) ואולם כזאת לא נעשה. בנסיבות אלה, ומשלא ניתן להסיק ולו באופן משתמע מן ההחלטה על מינוי המומחית כי היא כבולה להסכמות כלשהן, אין מקום לקבל את טענת המשיבים כי בקובעה את גבולו הדרומי של השטח חרגה המומחית מסמכותה (ראו והשוו: ע"א 472/95
זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ
, פ"ד נ(2) 858, 866 (1996); רע"א 4482/95
סהר, חברה לביטוח בע"מ נ' ברוך
, פ"ד מט(5) 198, 201 (1996); עניין
תשלו"ז
, פסקאות 25-23 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל ופסקאות 1 ו-2 לחוות דעתי;
גורן
, בעמ' 475).

17.
מכאן לגבולו המזרחי של השטח. המומחית פירטה בחוות דעתה את פירושן של המילים הרלוונטיות בתוספת בערבית המשמשות נקודות ציון להתוויות גבול זה. כמו כן פירטה המומחית את מיקומן של נקודות ציון אלה בשטח, כפי שאותרו על-ידה בסיור שערכה במקום וכפי שהבחינה בהן במפות ובצילומי האוויר של המקרקעין. בטיעון המשלים ובשאלות ההבהרה שהעבירו למומחית טענו המשיבים כי המומחית נסמכה בזיהוי ה"כאפות" והטרסות על צילומי אוויר שבוצעו בשנים 2006 ו-2009 ולטענתם מעיון בצילום אוויר מוקדם יותר שנערך בשנת 1968 – שנים ספורות לאחר עריכת הצהרת הוויתור – ניתן היה להגיע לממצאים אחרים התומכים במסקנה שאליה הגיע המהנדס מנסור בחוות הדעת שהגיש מטעמם לבית המשפט קמא, אך המומחית בחרה להתעלם מכך.

טענות אלה אין להן מקום ודינן להידחות.

ראשית
, עיון בחוות דעתו של המהנדס מנסור שהוגשה לבית המשפט קמא מעלה כי מומחה המשיבים לא נעזר בצילומי אוויר כלשהם לצורך עריכת חוות דעתו ואף הוא עשה שימוש במפה פוטוגרמטרית משנת 2002. המומחית מטעם בית המשפט, לעומת זאת, נעזרה לדבריה בצילומי אוויר מן השנים 1946, 1970, 2006 ו2009 וכן עיינה בצילום האוויר משנת 1968 שהגישו לה המשיבים במסגרת שאלות ההבהרה. על כן, טענתם של המשיבים לפיה המומחית התעלמה מנתונים רלוונטיים אין בה ממש.
שנית
, בחוות הדעת המשלימה וכן בדברים שהשמיעה בפני
נו הדגישה המומחית כי צילומי האוויר כולם "מספרים אותו סיפור" ומוליכים אל המסקנה שפורטה בחוות דעתה לפיה קיימות בשטח שתי "כאפות" בלבד וקו הגבול המזרחי של השטח עובר על הטרסה המזרחית הצמודה ל"כאפה" המערבית (ראו פרוטוקול דיון מיום 24.7.2013, בעמ' 6 שורות 25-19 ובעמ' 8 שורות 3-1). קביעה זו מצויה בלב ליבו של שיקול הדעת המקצועי המסור למומחית ולא ראיתי כל סיבה מדוע על בית המשפט להתערב בה. יתר הטענות שהפנו המשיבים כלפי חוות דעתה של המומחית אף הן אינן מסוג הטענות המגלות טעם לסטות מן האמור בחוות הדעת. בהקשר זה יצוין כי בא-כוח המשיבים 4 ו-11 העלה בשלב מסוים טענות ל"קשר ממשי בין המומחית הממונה לבין המערערים" ואולם בדיון השלישי שהתקיים בפני
נו חזר בו מטענות אלה וטוב שכך.


מכל הטעמים שפורטו לעיל הגעתי למסקנה כי יש לאמץ את חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט, ולהעדיף את החלופה הראשונה שהוצעה בחוות הדעת, המבוססת על התוויית הגבול הדרומי כמתואר לעיל ועל התוויית גבולו המזרחי של השטח באמצעות מתיחת קו ישר שתחילתו בטרסה המזרחית שבצפון השטח, עבור ב"כאברה" הדרומית וסופו בקצה גבול חלקה 1. חלופה זו אומנם אינה מביאה לידי ביטוי את אחד מסימני הדרך שהוזכרו בתוספת בערבית, אך המומחית הדגישה בהקשר זה כי אף שלא הצליחה לזהות בוודאות את ה"שקיף" שהוזכר בהצהרת הוויתור היא סבורה כי זהו קו הגבול הסביר ביותר.

18.
סיכומם של דברים – אציע לקבל את הערעור ולקבוע כי היקף השטח שהוקנה למערערים על-ידי הסב המנוח בהצהרת הוויתור הוא 41.240 דונמים (32.600 דונמים מתוך חלקה 1 ו-8.640 דונמים מתוך חלקה 49) וכי גבולותיו ומיקומו של השטח הינם בהתאם למפה שצורפה כנספח 5 לחוות דעתה של המומחית.

עוד אציע לחייב את קבוצת המשיבים 4 ו-11 ואת קבוצת יתר המשיבים (פרט למשיב 15) לשלם למערערים, ביחד ולחוד, את חלקם בשכר טרחת המומחית בסך של 10,000 ש"ח. בנוסף יחויבו קבוצת המשיבים 4 ו-11 וקבוצת יתר המשיבים (פרט למשיב 15) לשלם למערערים שכר טרחת עורך-דין בערעור בסך של 30,000 ש"ח לכל קבוצה. סכום זה יתווסף לסכום בו חויבו המשיבים על-פי החלטתנו מיום 3.12.2012.


ש ו פ ט ת

המשנָה לנשיא מ' נאור

:

אני מסכימה לחוות דעתה המקיפה והבהירה של חברתי השופטת א' חיות
.


המשנָה לנשיא

השופט ע' פוגלמן

:


אני מסכים.


ש ו פ ט


הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות
.



ניתן היום, כ"ג באדר א' התשע"ד (23.2.2014).


המשנָה לנשיא
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


09055090_v23.doc

גק

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עא בית המשפט העליון 5509/09 ח'אלד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה, וליד עבד אלקאדר מוחמד תיים מסארווה, אמינה עבד אלכרים מסארווה ואח' נ' עזבון המנוח אבראהים חסן מסארווה, פאטמה עבד אלקאדר תיים מסארווה, מוחמד אבראהים מוחמד מסארווה ואח' (פורסם ב-ֽ 23/02/2014)