פסקי דין על אברהם רביץ | פסקי דין על הרב משה גפני | פסקי דין על דניאל דיין | פסקי דין על אליעזר גולדברג | פסקי דין על אריה דרעי – שם הפנים |

1863/90 רעא     13/02/1991




רעא 1863/90 אברהם רביץ, הרב משה גפני נ' דניאל דיין, אליעזר גולדברג, אריה דרעי – שם הפנים




(פד"י מ"ה (2) 216)

(פד"י מ"ה (2) 309)

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

רשות ערעור אזרחי מס' 1863/90

השופטים:
כבוד השופט מ' בייסקי
כבוד השופט ש' לוין
כבוד השופט מ' בן-יאיר

המערערת:


1. אברהם רביץ


ע"י ב"כ עו"ד י' וינרוט
2. הרב משה גפני


ע"י ב"כ עו"ד צ' טרלו

נ ג ד

המשיב:
1. דניאל דיין


ע"י ב"כ עו"ד י' ישורון
, עו"ד ע' אטיאס
– בשם המשיב 1;
2. אליעזר גולדברג
3. אריה דרעי – שם הפנים


ע"י ב"כ עו"ד ט' ששון, סגן בכיר לפרקליט מחוז ירושלים – בשם המשיב 3.


ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים
(סגן הנשיא א' נועם והשופטים ד' דורנר, ש' ברנר)
מיום 5.4.90 בת"א 190/89.


פסק-דין

השופט ש' לוין
:
רקע כללי

1. ערעור, לאחר נטילת רשות מאת הנשיא, על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שהחליט לבטל את תוצאות הבחירות לכנסת השתים-עשרה בקלפיות מס' 94 ו-167 ולצוות על עריכת בחירות חוזרות בקלפיות אלה.

הערעור הוגש תחילה על-ידי המשיב 1 – לכנסת, כאמור בסעיף 86(א) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 (להלן - חוק הבחירות) בכתב ערעור הממוען אל הכנסת, ללא ציון שמות של משיבים. בכתב הערעור צוינו פגמים בהליכי הבחירות שבקלפיות שונות, ובהן קלפיות מס' 94 ו-167, שבהן, לטענת המשיב 1, לא התנהלו הבחירות כחוק, ועתירתו הייתה "לקבל את הערעור ולבטל את הבחירות באזורי הקלפיות שמספריהן צויינו... ולתקן את תוצאות הבחירות וחלוקת המנדטים לאור התוצאות שיתקבלו...". עם תחילת הדיון ביקשו המשיב 3 (שר הפנים) והמערער 2 (הרב משה גפני
) לדחות את הערעור על הסף אך ועדת הכנסת לא נעתרה לבקשה וקבעה כי "יש לשמוע את הערעור ולדרוש תשובה". בעקבות החלטה זו עתרו הרב אברהם רביץ
, בשם סיעת אגודת החרדים – דגל תורה, והמערער 2 לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 118/89), אך הם הגיעו לכלל הסכם עם המשיבים (יושב-ראש הכנסת ואחרים), שהמערער 2, כמי שרואה עצמו עלול להיפגע מערעורו של המשיב 1, לא יכהן כחבר הוועדה בעת שמיעת ערעורו, ובמקומו יכהן כחבר בוועדה חבר הכנסת הרב רביץ, אולם המערער 2 יהיה נוכח ומיוצג על-ידי עורכי-דין. ההסכם האמור נחתם מבלי שהמערער 2 ויתר על טענה טרומית כלשהי, לרבות הטענה שהוא לא צורף מלכתחילה כמשיב בערעור. לאחר שוועדת הכנסת שמעה טענות מקדמיות ודחתה אותן ואף גבתה ראיות לגופו של עניין, נתקבל בכנסת חוק הבחירות לכנסת (תיקון מס' 19), תשמ"ט-1989 (להלן – החוק המתקן), שקבע את בית המשפט המחוזי בירושלים כערכאת ערעור על תוצאות הבחירות במקום הכנסת: סעיף 86(ב) המתוקן לחוק הבחירות. בסעיף 86(ג) המתוקן נקבע, שהמשיבים בערעור יהיו יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, שר הפנים וכן באי-כוחם של סיעה ושל חבר-כנסת שהערעור נוגע להם. בסעיף 86(ה) שהוסף בחוק המתקן נקבע, כי ניתן לערער לבית המשפט העליון על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בשאלה משפטית, ברשות שנתקבלה מנשיא בית המשפט העליון. בסעיף 2 לחוק המתקן נקבעו הוראות מעבר לגבי ערעורים, שהוגשו לפני תחילת החוק ושהכנסת טרם החליטה בהם:

"2(א). ערעור על תוצאות הבחירות לכנסת השתים-עשרה שהוגש כדין לפני תחילתו של חוק זה והכנסת טרם החליטה בו, לא יוסיפו לדון בו, ואולם רשאי המערער לחזור ולהגישו לבית המשפט המחוזי לפי חוק זה לא יאוחר מ-30 ימים מיום תחילתו, אף אם אינו רשאי להגיש ערעור כאמור בחוק זה".
(ההדגשות שלי ש' ל').

מבקש אני להפנות כבר עתה למלים המודגשות שבמובאה "שהוגש כדין" וכן "לחזור ולהגישו", שאליהן עוד אתייחס בהמשך הדברים.

בסעיף 2(ב) לחוק המתקן נקבע, כי על ערעור שהוגש לפי פיסקה (א) יחולו הוראות סעיף 86 לחוק הבחירות, כנוסחו לפני תחולתו של החוק המתקן, בשינויים המחויבים, וכן יחולו הוראות סעיף 86 כנוסחן בחוק המתקן, למעט פיסקאות (א) ו-(ד). נמצא, לענייננו, שפיסקאות (ב) ו-(ג) של סעיף 86, כנוסחן בחוק המתקן, חלות גם על הערעור שלפנינו. לפי האמור בסעיף 2(ג) לחוק המתקן, "יעביר מזכיר הכנסת את הפרוטוקולים של דיוני ועדת הכנסת וכל מסמך אחר שהוגש לועדת הכנסת; בית המשפט יחליט כיצד לנהוג בחומר שהועבר אליו כאמור". על יסוד האמור בפיסקה זו החליט בית המשפט המחוזי לראות בפרוטוקולים שהועברו אליו חלק בלתי נפרד מפרוטוקול הערעור.

במהלך הערעור צמצם פרקליט המשיב 1 את טענותיו רק לפגמים שנפלו בקלפיות 94 ו-167, לאחר תיקון כמה טעויות סופר אשר נפלו בספירת הקולות במספר קלפיות נוספות, שעל הצורך בתיקונן לא היו למעשה חלוקי דעות.

2. המחלוקת בערעור זה היא על ה"בעלות" במנדט ה-120 מבין חברי הכנסת, שסיעת אגודת החרדים – דגל התורה (להלן "סיעת דגל התורה") זכתה בו לפי "שיטת בדר-עופר". טענת המשיב 1, שנתקבלה על דעת בית המשפט המחוזי, הייתה, שבשתי הקלפיות הנדונות נמצאו מעטפות עודפות על מספר המצביעים "בכמות של כמעט פי 4 מן הכמות של 34 קולות אשר אם יגרעו מרשימות ש"ס (אתה הייתה קשורה בהסכם עודפים) יביאו לחלוקה שונה של המנדט המאה ועשרים", לאמור, ייגרע מנדט אחד מדגל התורה וייווסף מנדט אחד לסיעת "התחיה". (מתוך תצהירו של פרופ' עוזר שילד, אשר אין חולק על נכונותו העובדתית).

3. המימצאים העובדתיים כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי

(א) בקלפי מס' 94 היו רשומים 563 אנשים כבעלי זכות בחירה. בספירת המעטפות שנעשתה לאחר סגירת הקלפי הנדונה נמנו 431 מעטפות. השוואת מספר זה למספר המצביעים, שזוהו על-ידי ועדת הקלפי לפני הצבעתם והאות
v



סומנה ברשימה ליד שמם, העלתה, שקיים עודף של 52 מעטפות על סימני ה-
v
. השוואת מספר המעטפות, כאמור, למספר המצביעים ששמותיהם נמחקו לאחר ההצבעה מרשימה מקבילה שנמצאה ברשות ועדת הבחירות העלתה, שקיים עודף של 26 מעטפות על מספר המצביעים ששמותיהם נמחקו.

(ב) בקלפי מס' 167 היו רשומים 823 אנשים כבעלי זכות בחירה. בספירת המעטפות שנעשתה לאחר סגירת הקלפי הנדונה נמנו 695 מעטפות. השוואת מספר זה למספר המצביעים, שזוהו על-ידי ועדת הקלפי לפני ההצבעה ושהאות
v
סומנה ברשימה ליד שמם, העלתה, שקיים עודף של 78 מעטפות על סימני ה-
v
. השוואת מספר המעטפות, כאמור, למספר המצביעים ששמותיהם נמחקו לאחר ההצבעה מהרשימה המקבילה העלתה, שקיים עודף של 65 מעטפות על מספר המצביעים ששמותיהם נמחקו.

(ג) אין ראיות שבגדרן ניתן לברר מיהו האחראי להכנסת המעטפות העודפות וכיצד נעשה הדבר בפועל, אך נקבע, "שהמדובר הוא בעשרות מעטפות הצבעה המכילות בתוכן פתקי הצבעה שהוכנסו במזיד לתוך תיבות הקלפי הנדונות על מנת שתימנינה כמעטפות של בוחרים שהשתתפו בבחירות כדין... לאמור, שיד נעלמה דאגה להכניס את כל אותן מעטפות לתיבות הקלפי בדרך לא חוקית ובמטרה להטות את תוצאות הבחירות לטובת שולחיה..." (עמ' 18 לפסק הדין).

(ד) אין אפשרות להבחין במניין קולות המצביעים בשתי הקלפיות האמורות בין המעטפות שבהן נעשתה הצבעה כדין לבין המעטפות שבהן נעשה שימוש פסול.

(ה) בנוסף לאמור לעיל נתברר, כי בסיכום תוצאות הבחירות, כפי שנעשה על-ידי ועדת הבחירות המרכזית, נפלו טעויות סופר בשיוך הקולות בקלפיות מסוימות למפלגות שלהן ניתנו ובזקיפתם של קולות מסוימים לזכות קלפיות אחרות או לחובתן.

(ו) אם מבטלים את תוצאות הבחירות בשתי הקלפיות ומתקנים את טעויות הסופר, יתוסף מנדט אחד לסיעת "התחיה" שיגיע מסיעת דגל התורה (ראה עדות גב' תמר אדרי, מנכ"ל ועדת הבחירות המרכזית, שעל נכונותה העובדתית אין חולק).

(ז) די בהפחתת 34 קולות מרשימות ש"ס או סיעת דגל התורה כדי לגרום לגריעת מנדט אחד מסיעת דגל התורה והוספתו לסיעת "התחיה" (ראה תצהירו של פרופ' עוזר שילד, שכבר הוזכר לעיל).

4. התשתית המשפטית

בסעיף 86(א), כתיקונו בחוק המתקן, ניתנה זכות ערעור לאנשים המפורטים בו על יסוד העילות הבאות:

"........
(1)
שהבחירות בכללן או בקלפי מסויימת לא התנהלו כחוק, או שחלוקת הקולות בין רשימות המועמדים לא היתה נכונה;

(2)
שהמנדטים לא חולקו כחוק;

(3)
שקולות שניתנו בעד רשימת מועמדים מסויימת הושגו שלא כחוק –

ובלבד שהליקוי שטוענים עליו עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות".

כזכור, אין הפסקאות האמורות חלות בענייננו, עליו חלות עדיין הוראות חוק הבחירות כנוסחו לפני תחולתו של החוק המתקן, בהן נקבע:

"86(א) כל אדם שהיה זכאי לבחור רשאי לערער... על תוצאות הבחירות בטענה –

(1) שהבחירות בקלפי מסויימת לא התנהלו כחוק;

(2) שבהנהלת הבחירות או במהלכן היה פגם העלול להשפיע על תוצאות הבחירות, על מספר הקולות או על חלוקת המנדטים;

(3) שהמנדטים לא חולקו כחוק".

והסמכויות שניתנו בעבר לכנסת ועתה, מכוח סעיף 2(א) לחוק המתקן, לבית המשפט המחוזי הן, כאמור בסעיף 86(ג) כנוסחו לפני תחילתו של החוק המתקן (להלן – סעיף 86(ג), ובית המשפט רשאי בגדרו:

"......
(1)

לבטל את הבחירות באזור קלפי מסויים ולצוות על עריכתן שנית;
(2) להכריז – מיד או אחרי עריכתן של הבחירות שנית – שפלוני לא נבחר לחבר הכנסת וכי אדם אחר נבחר;"


5. מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם הטרומיות של המערערים, בין משום שכבר נדחו על-ידי ועדת הכנסת והן מטעמים אחרים, ולכך עוד נשוב להלן. לגופן של טענות הערעור סבר בית המשפט המחוזי, שעניינם של המערערים בא בגדרה של פיסקה (א)(1) של סעיף 86 לחוק הבחירות כנוסחו לפני תחולתו של החוק המתקן ולא בגדרה של פיסקה (א)(2) (להלן סעיפים 86(א)(1) ו-86(א)(2)) שבה "דומה כי הכוונה היא בעיקר להנהלתן הכללית של הבחירות או למהלכן – במובנו הרחב של ביטוי זה"; והנה פיסקה (א)(1) דורשת רק "שהבחירות בקלפי מסויימת לא התנהלו כחוק" ואין מיתווספת אליה דרישה נוספת, שהפגם עלול להשפיע על תוצאות הבחירות. השוואת סעיף 86(א) המקורי לחוק הבחירות עם סעיף 86(א) המתוקן מלמדת, אליבא דבית המשפט המחוזי, שההשמטה של תנאי אחרון זה לא הייתה מקרית, שהרי בחוק המתקן ראה המחוקק לקבעו במפורש לגבי כל חלקי הסעיף ("ובלבד שהליקוי שטוענים עליו עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות"), והוא הדין בסעיפים 72(א)(1) ו-72(א)(2) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965; נמצא, שהשאלה היחידה ששומה היה על בית המשפט המחוזי להכריע בה, לפי שיטתו, הייתה: האם הבחירות בקלפיות מס' 94 ו-167 לא התנהלו כחוק? עם זאת – כך קבע בית המשפט המחוזי – עדיין ניתן לו שיקול-דעת, בגדר הדיבור "רשאי" בסעיף 86(ג), להחליט אם לפעול לפי אחת החלופות שבסעיף זה. בגדר שיקול-דעת זה – כך נקבע – יבחן בית המשפט אם, בנסיבות העניין, קיימת תכלית משמעותית לחזרה על הבחירות באותה קלפי בלבד: רע"א 176/89 אלדין נ' עמאש ואח', פ"ד מג (2) 281, בעמ' 286, ומאידך, "בית-המשפט יקפיד על כך שכל הוראות החוק בקשר לבחירות יקויימו על כל דקדוקיהן ותגיהן..." כי "כל הוראות החוק בקשר לבחירות שוות במעלה ויש לקיימן באופן מדוקדק ככתבן וכלשונן, כל אחת בעתה": בג"צ 149/55 אהרן ואח' נ' יחיה ואח', פ"ד י 573, בעמ' 582-583.


6. על יסוד התשתית העובדתית והמשפטית, כפי שצויינה לעיל, קבע בית המשפט המחוזי, כי הבחירות בשתי הקלפיות הנדונות לא התנהלו כחוק, שהרי מדובר במעטפות עודפות שהוכנסו לתיבת הקלפי במזיד, ואין מדובר בפגם רישומי בלבד. לעניין השימוש בשיקול-דעתו של בית המשפט, לפי סעיף 86(ג), קבע בית המשפט, שאין להיזקק לטענה שמתן זכות בחירה חוזרת בקלפי מסוימת, לאחר שתוצאות הבחירות בכללותן ידועות, יהיה בה כדי לאפשר הצבעה מכוונת והשפעה יחסית גדולה יותר של המצביעים באותה קלפי בהצבעה חוזרת מאשר לכלל הבוחרים; וכן קבע, שאין משמעות רגילה לבחירות חוזרות בקלפי מסוימות לאחר שחלף פרק זמן בין הבחירות לכנסת והבחירות החוזרות. הטעם לדבר: בחוקקו את סעיף 86(ג)(1) לחוק מוחזק המחוקק כמי שצפה את המגרעות שבעריכת הצבעה חוזרת בקלפי מסוימת ונתן עליה את דעתו. לקבלת הערעור תהיה גם תוצאה מעשית, שכן בהצבעה חוזרת יכול שיתברר כי סיעת דגל התורה תזכה במספר קולות הקטן ב-34 ויותר מכפי שזכתה בו לפי הרישומים הכוללים את המעטפות ובהם הקולות העודפים. בהתחשב בכך שלא הוכח קיומו של רבב במערערים ובהתנהגותם, אין מקום לסעד, שנתבקש על-ידי המשיב 1, ליטול את המנדט שניתן למערער 2 ולהעניקו לסיעת "התחיה", אלא די בביטול תוצאות הבחירות בשתי הקלפיות הנדונות ובעריכתן מחדש; וכך אמנם הורה בית המשפט המחוזי.

6. חזית המריבה: עובדות וטענות משפטיות.

המערערים תוקפים חזיתית את פסק-דינו של בית המשפט על יסוד טענות טרומיות וטענות לגופו של העניין; נדון בטענות האחרונות ראשונות ובטענות הראשונות אחרונות. אך בטרם נתייחס לטענות אלה יש להעיר, שאך בערעור בשאלה משפטית עסקינן, ולפיכך אניח בבסיס חוות-דעתי, שהתשתית העובדתית היא זו שנקבעה בסעיף 3 לעיל, בין כשמדובר במימצאים עובדתיים ראשוניים ובין שמדובר במימצאים עובדתיים שהם בחינת מסקנות משניות שבעובדה, שבית המשפט הסיקן מן הראיות.

7. טענותיהם של המערערים לגופו של העניין

(א) בית המשפט המחוזי טעה בסברו, שהעניין נשוא הערעור בא בגדר סעיף 86(א)(1) לחוק הבחירות ולא בגדר סעיף 86(א)(2) לאותו חוק, ולפיכך שומה היה עליו לבדוק, אם יש בפגם שנמצא במקרה הנדון כדי להשפיע על תוצאות הבחירות. לפי גישת המערערים חלה פיסקה (א)(1) רק במקרה שבו הופר עיקרון יסודי של שיטת הבחירות או כאשר "מיכלול הפעולות המהוות 'בחירות' נפגע שורשית עד כדי כך שהבחירות 'לא התנהלו כחוק'". לעומת זאת, בפיסקה (א)(2) נדונו מקרים שבהם הבחירות התנהלו כחוק, אלא שמבסגרת הבחירות החוקיות נמצא פגם.

(ב) גם אם תמצי לומר שהמקרה בא בגדרה של פיסקה (א)(1), אין לומר, שבמקרה הנוכחי לא התנהלו הבחירות שבתתי הקלפיות כחוק, שכן החוק מדבר רק על מחיקת שמות של מצביעים, ולעומת זאת הסימון ב-
v



של "המבקש להצביע" אינו מעוגן בחוק, אלא בתקנות בלבד (ראה תקנה 91 לתקנות הבחירות לכנסת, תשל"ג-1973).

(ג) הפגמים שנמצאו בקלפיות 94 ו-167 אינם עלולים להשפיע על תוצאות הבחירות, והמבחן שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי – האם פסילת כל הקולות שבשתי הקלפיות הנדונות יהיה בה כדי להשפיע על תוצאות הבחירות – אינו המבחן הנכון; אלא השאלה הנכונה שיש להציג היא: האם יש יסוד להניח, שהמעטפות הפסולות הכילו לפחות 34 קולות פסולים שניתנו לסיעת דגל התורה או לש"ס דווקא. לפי מבחן זה לא התמלא התנאי האמור, שהרי בית המשפט קבע שלא ניתן להבחין בין המעטפות שבהן נעשתה הצבעה כדין לבין המעטפות שבהן נעשה שימוש פסול.

(ד) בית המשפט המחוזי עשה שימוש מוטעה בשיקול-דעתו כאשר הורה על עריכת בחירות חוזרות בשתי הקלפיות הנדונות במצב שונה לחלוטין מהבחירות שנערכו לכנסת לפני זמן רב: בוחרים נפטרו, עזבו את הארץ, עברו למקומות מגורים, חלו וכיוצא בזה, ולבחירות החוזרות תהיה משמעות שונה מכפי שהיו לבחירות המקוריות, כאשר תוצאות הבחירות המקוריות כבר ידועות.


לעומת טענות אלה הודיעו לנו המשיבים 2 ו-3 – שלא כעמדתם בבית המשפט המחוזי – שהם מוכנים כיום להשלים עם תוצאות פסק הדין, משום שבית המשפט ייחד את הסעד שנתן לשתי קלפיות בלבד. עם זאת, הן תמכו בעמדת המערערים לעניין השימוש בשיקול הדעת והביעו את הדעה, שאם עניין הערעור בא בגדרו של סעיף 86(א)(1) – וכך הם טענו – לא היה בית המשפט פטור מלבחון, אם הליקוי נושא הערעור עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות. לגופו של הערעור הייתה זו טענתם, שמאחר שלא הוכח ממי יש לגרוע את הקולות העודפים, לא ניתן לקבוע אם יש בליקוי כדי להשפיע על תוצאות הבחירות, ומכאן שעילת הערעור לא הוכחה.

8. ואלה הן טענותיהם הטרומיות של המערערים

(א) בית המשפט המחוזי טעה, בין בסוברו שהוא קשור להחלטת ועדת הכנסת שדחתה את הטענות הטרומיות שהועלו לפניה ובין בהנמקתו לדחיית טענות אלה;

(ב) יש לפרש את הוראת המעבר שבסעיף 2(א) לחוק המתקן על דרך הצמצום, כך שרשאי המערער לחזור ולהגיש את הערעור שהגיש לכנסת כמות שהוא והערעור אינו ניתן לתיקון אם נפלו בו פגמים;

(ג) הערעור שהוגש לכנסת לא הוגש כדין, מאחר שלא צוינו בו שמות המשיבים. פגם זה אינו ניתן לתיקון לאור האמור בפיסקה (ב) לעיל וגם לאור היותו של התיקון על-ידי צירוף שמות המשיבים שווה ערך להארכת המועד להגשת הערעור, דבר שאינו ניתן לאור הוראות סעיף 143 לחוק הבחירות;

(ד) בית המשפט המחוזי לא היה רשאי להיזקק לטעויות הסופר ללא הגשת ערעורים נפרדים לגביהם וללא הגשת בקשת תיקון;

(ה) בית המשפט חרג מגדרו של הסעד שנתבקש על-ידי המשיב 1. על טענה זו ויתרו המערערים לפנינו.

סעיף 86(א)(1) או סעיף 86(א)(2)?

9. נוכח שינוי הנוסח בין שתי פיסקאות המשנה האמורות של סעיף 86 ובהנחה שיש להן משמעות, ביקשו המערערים להביא את עניינן בגדר סעיף 86(א)(2) דווקא, תוך מתן פרשנות, הנראית לי כמעוותת, של שתי פיסקאות אלה. לכאורה, נראה לי שצדק בית המשפט המחוזי בסוברו, שהפיסקה הראשונה מתייחסת לפגם ממשי בניהול הבחירות בקלפי מסוימת, ואילו הפיסקה השנייה עניינה, בעיקר, פגם ב"הנהלתן הכללית של הבחירות או למהלכן – במובנו הרחב של ביטוי זה"; בנסיבות אלו, אינני מסכים עם בית המשפט המחוזי בקביעתו, שניתן ללמוד - על דרך הראייה מן ההפוך - שאין פיסקה (א)(1) כפופה לכלל, שהפגם שנפל בבחירות בקלפי מסוימת היה עלול להשפיע על תוצאות הבחירות. לעניין זה נתאר לעצמנו נסיבות, כמו במקרה שלפנינו, שבהן נתגלו מעטפות עודפות במספר רב בקלפי מסוימת, אך נתברר, שבשום מקרה לא תביא הצבעה חוזרת לשינוי בתוצאות הבחירות או בחלוקת המנדטים. האם יעלה על הדעת שבמקרה כזה יהיה בית המשפט חייב, ללא תכלית, לנהוג לפי אחת מהחלופות המנויות בסעיף 86(ג)? אכן, ניתן להגיע לאותה תוצאה על-ידי מתן פרשנות מרחיבה לדיבור "רשאי" ברישא של סעיף 86(ג), ואם כך הוא הדבר מה לי אם הדיבור "עלול להשפיע על תוצאות הבחירות" נכלל בסעיף 86(א)(1) ומה לי אם לא נכלל, וכל השקלא וטריא בעניין זה היא מיותרת; אך נראה לי שאין זה רצוי להגיע להשוואת משמעותן של שתי הפיסקאות האמורות באמצעות הדיבור "רשאי", שאין בו צורך לעניין פיסקה (א)(2), וגם איני בטוח שבנסיבותיה של פיסקה (ג) הנ"ל סובל הדיבור "רשאי" פרשנות רחבה. לדעתי, יש לקרוא בסיפא של סעיף 86(א)(1) את המלים "ויש בכך כדי להשפיע על תוצאות הבחירות", ובכך מקבל אני את טיעונם של המשיבים מס' 2 ו-3. בהגיעי למסקנה זו איני מחדש חידושים; כבר היה מעשה ברע"א 265/89 ראבי נ' פקיד הבחירות לראשות המועצה המקומית ג'לג'וליה ואח', פ"ד מג (4) 437, שבו נתן בית-משפט זה פרשנות שווה לשני דברי חקיקה שונים, בענייני בחירות לראש רשות מקומית ומועצת הרשות, למרות הבדלי ניסוח ביניהם והוא – לאור תכליתם הזהה של שני החיקוקים וכדי "לפרש ככל האפשר את שתי סדרות (חוקי – ש' ל')) הבחירות פירוש שווה..." (שם בעמ' 439). פרשנות זו של סעיף 86(א)(1) באה למנוע, לפי הדוגמה שכבר הובאה לעיל, תוצאות שאינן מתקבלות על הדעת, והיא מתחזקת על-ידי השיקולים הבאים:

(א) בבג"צ 149/55 [2] הנ"ל הבחין בית-משפט זה בין החובה למלא אחר כל הוראות החוק, קלות כחמורות, מלכתחילה, לבין השיקולים שיש להחיל בבחינת חוקיותן וכשרותן של בחירות בדיעבד, שאז שומה על בית המשפט לבדוק גם אם הליקוי המשמש עילה לערעור הבחירות עלול להשפיע על התוצאות, ראה שם, בעמ' 583. בעניין ההוא הייתה אחיזה לכלל האמור בהוראת הדין, אך בפועל מדובר בכלל אוניברסלי, שאין צורך לעגנו בהוראת דין קונקרטית;

(ב) למעשה, נהגה הכנסת בערעורי בחירות לבחון - גם בדונה בערעורים שבאו בגדרו של סעיף 86(א)(1) - את השאלה, אם הליקוי נושא הדיון היה עלול לפגוע בתוצאות הבחירות (ראה: א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 3, תשמ"א) 255) ואיני רואה סיבה לסטות מנוהל זה גם כשהנושא מתברר בבית המשפט;

(ג) החוק בנוסחו המתוקן אינו מבחין לעניין הסייג שבסיפא של סעיף 86(א) ("ובלבד שהליקוי שטוענים עליו עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות") בין פיסקאות המשנה השונות שבגדרו, וכמו פרקליטת המשיבים 2 ו-3 איני מוכן ללמוד משינויי הנוסח על קיומה של כוונה לסטות מן המצב הקיים, אלא מעדיף אני לראותם כבאים להבהיר את המצב הקיים, ראה: ע"פ 123/83 חברת ק.פ.א. פלדות קרית ארבע בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (1) 813, בעמ' 823.

10. כפי שכבר עולה מן האמור לעיל, אין הבחנותיהם של המערערים בין פיסקאות (א)(1) ו-(א)(2) של סעיף 86 מקובלות עלי. לדידי, הדיבור "כחוק" בסעיף 86(א)(1) אינו מפנה לדיבור "חוק" במשמעותו הטכנית, להבדיל מתקנות, אלא משמעותו היא כללית, לאמור: שהבחירות בקלפי מסוימת לא התנהלו כהלכה לפי נורמות הדין הנוגעות בדבר. במקרה שלפנינו בולט הדבר שבעתיים נוכח מימצאו של בית המשפט המחוזי, שהמעטפות העודפות הוכנסו במזיד לתוך תיבות הקלפי הנדונות, אך הייתי עשוי להגיע לאותה מסקנה גם במקרים שבהם לא היה באי-ניהול הבחירות כחוק משום עבירה פלילית. אם כך ואם כך, בא עניינם של בעלי הדין בגדרו של סעיף 86(א)(1). לפיכך יש לדחות את שתי טענותיהם הראשונות של המערערים.

11. האם הפגמים שנתגלו בשתי הקלפיות עשויים להשפיע על תוצאות הבחירות?

גם טענתם השלישית של המערערים, שאליה הצטרפו גם המשיבים 2 ו-3, אינה מקובלת עלי. בראש ובראשונה יש לציין, שהדיבור "... הבחירות... לא התנהלו כחוק" אינו מוגבל אך למקרה שהפגם בהנהלת הבחירות לו טוענים יסודו בעבירה פלילית או במעשה שנעשה במזיד (כמו במקרה הפרטי שלפנינו). לפיכך – כך נראה לי – אין היעדר האפשרות לקבוע מי האחראי להכנסתן של המעטפות העודפות לקלפי ואלו הן המעטפות שבהן בוצעה ההצבעה הפסולה מעלה או מוריד; השאלה היחידה בעיניי, בהנחה שאותה כבר קבעתי שהבחירות בשתי הקלפיות לא התנהלו כחוק, היא, האם ייתכן שבהצבעה חוזרת בשתי הקלפיות ייגרעו במידת הוודאות הדרושה יותר מ-34 קולות מסיעת דגל התורה או מש"ס לעומת הבחירות שבסיבוב הראשון? אמרתי לעיל "במידת הוודאות הדרושה", הואיל וניתן להעלות על הדעת במערכות שונות של נתונים קיומם של ארבעה מצבים שונים זה מזה:

א.

שקיימת ודאות מוחלטת
(certainty)
שבהצבעה החוזרת עשויה חלוקת המנדטים להשתנות לעומת חלוקתם בבחירות המקוריות;

ב.

שקיימת הסתברות
(probability)
שבהצבעה החוזרת עשויה חלוקת המנדטים להשתנות, כאמור, זאת אומרת שהסיכוי שהתוצאה תשתנה גדול מהסיכוי שהתוצאה לא תשתנה;

ג.

שקיימת אפשרות
(possibility)
של שינוי בתוצאות שקשה או לא ניתן להעריך את סיכוייו;

ד.

שקיימת אפשרות רחוקה של שינוי בתוצאות, לאמור, הסבירות שיחול שינוי בתוצאות היא קטנה, בדרגות שונות של הסתברות, לפי הנתונים.

במקרה הראשון, לאמור, כאשר קיימת וודאות מוחלטת שבהצבעה החוזרת עשויה חלוקת המנדטים להשתנות, לא ניתקל בכל קושי. במקרה זה אין טעם להורות על בחירות חוזרות, אלא בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו בסעיף 86(ג)(2) ויורה – אם הדבר ניתן – "שפלוני לא נבחר לחבר כנסת וכי אדם אחר נבחר". בשלושת המקרים האחרים תלויה התשובה בפתרון השאלה הפרשנית, מהי משמעותו של הדיבור ויש בכך כדי "להשפיע על תוצאות הבחירות", המצויות בפיסקה (א)(2) של סעיף 86, וכאמור, יש לקוראו גם לתוך הטקסט של פיסקה (א)(1). לדעתי, מתייחס הדיבור הנזכר לכל שלושת המצבים: (ב), (ג) ו-(ד) שהזכרתי, משום שבשלושתם קיימת אפשרות כלשהי – בדרגות שונות של ודאות – שתוצאות הבחירות עשויות להשתנות בהצבעה חוזרת. המקרה שלפנינו בא בגדר הקטיגוריה (ג), לאמור, הוא ישים למקרים שבהם קשה או לא ניתן להעריך את תוצאותיה האופראטיביות של הצבעה חוזרת.

שאלה אחרת היא, אם ניתן לבית המשפט שיקול-דעת, בגדר הדיבור "רשאי" בסעיף 86(ג), שלא לבטל את תוצאות הבחירות. לשאלה זו אקדיש את הפיסקה הבאה לחוות-דעתי. אומר כבר עתה, שסבור אני שהיא ישימה, אם בכלל, אך לאותם מקרים הכלולים בקטיגוריה (ד) לעיל, ולפיכך אין לי צורך לקבוע לגביה עמדה.

12. השימוש בשיקול הדעת.

טענתם הרביעית של המערערים היא, כזכור, שבית המשפט המחוזי טעה, כאשר לא נתן משקל לעובדה שהצבעה חוזרת אינה יכולה לשמש צילום של ההצבעה המקורית, משום שתוצאות הבחירות כבר ידועות ושיקולי הבוחרים שכבר הצביעו עשויים להשתנות,

וגם משום שהרכב הבוחרים בודאי השתנה על-ידי פטירות, שינוי מקום המגורים ונסיבות אחרות, שנוצרו כחלוף הזמן הרב מיום הבחירות. לטענתם, שלא בדין התעלם בית המשפט המחוזי מהגורם האמור על יסוד הטעם שיש להניח שהמחוקק, עת הורה על אפשרות עריכתן של בחירות חוזרות, כבר הניח מראש שיכול כי יחול שינוי בהרכב הבוחרים ובדרך הצבעתם והשלים עם התוצאה.

אפשר להעלות על הדעת קיומם לפחות של שלושה פתרונות אפשרים למצב שבו נתגלה שהבחירות בקלפי מסוימת לא התנהלו כחוק: האפשרות הראשונה היא לבטל כליל את תוצאות הבחירות באותה קלפי; האפשרות השנייה היא להתעלם מהפגם והאפשרות השלישית היא לבטל את תוצאות הבחירות באותה קלפי ולהורות על עריכת בחירות חוזרות. לכל אחד מהפתרונות האמורים חסרונות קשים: באפשרות הראשונה מתעלמים על לא עוול בכפם מהצבעתם של הקולות הכשרים; באפשרות השנייה מביאים בחשבון שלא כראוי את הצבעתם של הקולות הפסולים ועל-ידי כך עלולים אנו, בנסיבות מסוימות, לתת פרס לזייפן ולמי שלא נהג כחוק; באפשרות השלישית אנו מסתכנים בכך שתמונת ההצבעה החוזרת תהיה שונה מתמונת ההצבעה המקורית, כפי שכבר הזכרנו לעיל.

הפתרון הראשון אינו קיים לפי שיטת הבחירות בישראל, משום שלפי סעיף 86(ג) לחוק הבחירות ביטול הבחירות באיזור קלפי מסוים חייב להיות כרוך בהוראה לעורכן שנית. גם לפתרון השני אין תימוכין בנוסח החוק; נמצא שהמחוקק העדיף את הפתרון השלישי על מגרעותיו, ולהעדפה זו יש, לדעתי, לתת את המשקל המלא.

13. עדיין שאלה היא, האם ובאיזו מידה ניתן לבית המשפט שיקול-דעת שלא לעשות שימוש באחת מן החלופות הכלולות בסעיף 86(ג), גם כשהוכח שהבחירות בקלפי מסוימת לא התנהלו כחוק ושהפגם עלול להשפיע על תוצאות הבחירות; פתרונה של שאלה זו תלוי במשמעות שיש לתת לדיבור רשאי בסעיף 86(ג): האם מדובר בסמכות שבשיקול דעת או בסמכות חובה? השאלה אינה קלה כלל, וראה לגבי השימושים השונים בדיבור "רשאי" בבג"צ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד (4) 429 ובאסמכתאות שנזכרו שם. בהיעדר טיעון לא אכריע בשאלה זו סופית, אך לכאורה קשה לתאר מקרים שבהם הוכח שהבחירות בקלפי מסוימת לא התנהלו כחוק והפגם עלול להשפיע על תוצאות הבחירות, ובכל זאת בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו לפעול לפי אחת מן החלופות הנזכרות; לעניין זה תמים דעים אני עם השקפת בית המשפט המחוזי, שהמחוקק העדיף שיקולים של טוהר הבחירות (ושל "בל יצא החוטא נשכר") על פני שיקולים אחרים; לפיכך, אם אמנם מדובר בסמכות שבשיקול-דעת, יש להניח שבית המשפט לא יצווה – אם בכלל – לפי אחת החלופות שבסעיף 86(ג), אלא במקרים נדירים, כגון במקרים הכלולים בקטיגוריה (ד) שבסעיף 11 לחוות-דעתי, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם.

לפיכך יש לדחות גם את טענתם הרביעית של המערערים.

הטענות הטרומיות – כללי


14. ועדת הכנסת דחתה, כזכור, את טענותיהם הטרומיות של המערערים, ובית המשפט המחוזי קבע, שאין עליו להיזקק אליהן שנית, משום שאין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיה של הוועדה; עם זאת, בחן בית המשפט המחוזי את אותן טענות מחדש, "ולו רק מפני העובדה שמדובר בהחלטות ביניים שניתן לשנותן בפסק הדין הסופי", והחליט, שאין מקום להפוך את הקערה על פיה; הטעם לדבר הוא, "שאנו לא מעלים על הדעת כי נקיטת מדיניות משפטית צודקת, ומתן משקל נכון לענין הציבורי העומד מאחריה, מתירים לבית המשפט שלא להיכנס לעובי הקורה מטעמים דיוניים, כאלה או אחרים (מה גם שאין הם יורדים לשרשו של ענין) ובפועל, גם לא הוכח כי נגרם נזק למאן דהוא כתוצאה מאי הקפדה עליהם". המערערים תוקפים את גישתו של בית המשפט המחוזי על כל היבטיה.

נוטה אני לחשוב, שבית המשפט המחוזי לא צדק בסוברו שהוא קשור בהחלטות ועדת הכנסת. לפי תקנה 2 לתקנות סדרי הדין בערעורים על תוצאות הבחירות בודקת הוועדה בדיקה טרומית, אם הערעור הוגש במועדו, אם יש למערער זכות הבחירה ואם הערעור מציין עובדות שיש בהן, לכאורה, כדי לבסס אחת מעילות הערעור לפי סעיף 86. אם הגיעה הוועדה למסקנה שלילית באחד מאלה, מציעה היא לכנסת לדחות את הערעור; לאחר דיון לגופו של עניין עשויה הוועדה להציע לכנסת לקבל או לדחות את הערעור (תקנה 9); מסקנותיה של הוועדה, הפועלת כזרועה הארוכה של הכנסת, אינן מהוות החלטה אלא הצעה המובאת לכנסת לשם החלטתה הסופית. ראה: בג"צ 731/84 קריב נ' ועדת הכנסת של הכנסת ואח', פ"ד לט (3) 337. במקרה שלנו טרם השלימה הכנסת, עת נכנס לתקפו החוק המתקן, את מלאכתה, ולפיכך, לכאורה, שומה היה על בית המשפט המחוזי לדון בטענות הטרומיות שוב לגופן, דבר שבית המשפט המחוזי אמנם עשה, אם כי על דרך הקיצור ובאופן חלקי, לפי השקפתו (החלופית) שבהחלטת ביניים קא עסקינן. עוד סבור אני, שהמערערים צודקים בעיקרון בסוברם, שלכאורה שומה היה על בית המשפט המחוזי להיכנס לעובי הקורה של טענות אלה, בכפוף לאמור בהערה השנייה להלן. לדברים הנזכרים יש להוסיף גם שתי הערות אלה:

(א) סדרי הדין בעניין ערעור בחירות המוגש לבית המשפט המחוזי לפי החוק המתקן נקבעו בתקנות הבחירות לכנסת (סדרי דין בערעורים על תוצאות הבחירות), תשמ"ט-1989, שבתקנה 4 שבהן נקבע, כי:

"בכל ענין שבסדר דין שאין לגביו הוראות בתקנות אלה, רשאי בית המשפט לנהוג לפי שיקול דעתו על פי הוראות תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984";

(ב) בעניין שבסדרי דין רשאי בית המשפט שלערעור שלא להיזקק לטענה דיונית שהועלתה לפניו על-ידי המערער, גם אם בדין יסודה, אם נוכח לדעת שמחמת הפגם לא נגרם למערער עיוות-דין; כך, למשל, כתב הנשיא שמגר בע"א 52/85 מועדון צלילה הים התיכון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (4) 386, בעמ' 391-392 את הדברים הבאים:

"המערערת גם העלתה טענות שונות על סדרי הדין ועל רישום הפרוטוקול ועל הדיוק והשקידה שנהגה מבחינה מינהלית...... אולם לגבי מרבית הטענות מסוג זה, אין אלא ליישם את הכלל הגדול, אשר מנחה אותנו בערכאת הערעור בדוננו בנושאים פליליים או אזרחיים, והוא, כי אין נפנים אל תקלות פרוצדורליות או מינהליות, שהתעוררו בערכאה אשר עליה מוגשים הערעור או הערר, אלא אם היה בכך כדי לגרום לעיוות-דין בצורה כלשהי. כאשר אין לגלות עיוות-דין או פגיעה בזכויות אין בהעלאתו של הליקוי בתור שכזה, כשלעצמה, כדי להוליך למסקנה שיש לפסול את ההליכים אשר עליהם נסב הדיון".

על יסוד השיקול האמור נחה דעתי, שיש לדחות את טענתם הטרומית הרביעית של המערערים (ראה סעיף 9(ד) לפסק-דיני), המתייחסת לטעויות הסופר ללא הגשת ערעורים נפרדים לגביהם וללא הגשת בקשת תיקון פורמאלית. לאחר שהמערערים חזרו בהם מטענתם הטרומית החמישית (ראה סעיף 9(ה) לעיל) נותרו אך הטענות הטרומיות (ב) ו-(ג) ואדון בהם במשולב.

אי-צירוף משיבים

15. זו דרך טיעונם של המערערים:

(א)

בערעור שהוגש על-ידי המשיב 1 לכנסת לא צוינו שמותיהם של המשיבים;

(ב) הפגם שבאי-ציון משיבים יורד לשורשו של העניין ואינו ניתן לתיקון, הואיל והתיקון כמוהו כהארכת המועד להגשת ערעור; והנה המועד להגשת ערעור בחירות אינו ניתן להארכה, כאמור בסעיף 143 לחוק הבחירות;

(ג) מהטעם האמור אין לראות את הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי כערעור חליף לערעור שהוגש כדין לכנסת לפני תחילת החוק המתקן, כמשמעות דיבור זה בסעיף 2(א) לחוק המתקן;

(ד) משמעות הדיבור "לחזור ולהגישו" (ההדגשה שלי – ש' ל') בסעיף 2(א) לחוק המתקן היא לחזור ולהגיש את הערעור שהוגש לכנסת כמות שהוא והמשיב 1 לא היה רשאי להגיש את ערעורו לבית המשפט המחוזי אגב צירוף המערערים כמשיבים לערעור.

16. לפי תקנה 4 לתקנות לסדרי הדיון בערעורים על תוצאות הבחירות, יהיו המשיבים לערעורים יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית ושר הפנים, "ובערעורים הנוגעים לבחירתו של חבר כנסת פלוני – גם חבר כנסת זה ובא כח רשימת המועמדים הכוללת את שמו...". והמערערים לא צורפו כמשיבים; אך נראה לי שהפגם אינו יורד לשורשו של העניין: ראשית, עניין אי-צירוף המשיבים לא בא בגדרו של אחד המקרים המצדיקים הצעה לדחות את הערעור על הסף, כאמור בתקנה 2; שנית, ועדת הכנסת מטבעה, גם במלאה פונקציה שיפוטית, פועלת בצורה פחות פורמאלית מאשר בית-משפט, וכוחה רב לה להתעלם מפגמים שבסדרי דין יותר מאשר בית המשפט; והנה מצינו בפרוטוקול מס' 4 מיום 5.2.89 הערה של יושב-ראש ועדת הכנסת לאמור: "לאחר שנשמע את ועדת הבחירות, נצטרך להודיע לסיעות או לחברי הכנסת שעלולים להיפגע שהם יצרפו את עצמם כמשיבים לענין הזה", אות הוא שהוועדה לא התייחסה או לא התייחסה בחומרה לפגם כאמור; שלישית, אין המקרה דומה למקרה שנדון בהמ' 588/54 א' פולק נ' עזבון מיכאל פולק ואח', פ"ד ט 31. שם הצריך צירוף משיב נוסף לערעור, לאחר הגשתו, מתן צו להארכת מועד להגשת הערעור: א. השאלה שלפנינו היא, האם מלכתחילה הוגש ערעור בתוך הזמן החוקי, אף שלא צורפו אליו משיבים. לעניין זה כבר פסקנו, שאף ערעור בלי נימוקים יכול שייחשב כערעור שהוגש במועדו: על"ע 17/88 בר-חן נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים, פ"ד (4) 658; ומכוח גזירה שווה – גם ערעור ללא משיבים; רביעית, המערער 2 השתתף בפועל בדיוני הוועדה (אם כי תוך שמירת זכויות), כנראה לאור הערת יושב-ראש ועדת הכנסת מיום 5.2.89, ולמעשה נוצר מצב שווה ערך למצב שהיה קיים אילו צורף באופן פורמאלי מלכתחילה כמשיב.

הפועל היוצא מן התוצאה המשולבת של האמור לעיל הוא, שחרף הפגמים, שנפלו בכתב הערעור המקורי עקב אי-צירוף המשיבים, יש לראות את הערעור כמוגש כדין בתוך המועד החוקי, אם כי במהלך הדיון נסתפחו אל יריעת המחלוקת עובדות נוספות; ומה משמעות הדיבור "לחזור ולהגיש" בסעיף 2(א) לחוק המתקן? דעתי היא, שאין הוא מחייב פרשות מצמצמת, המגבילה את הגשת הערעור לאותו תוכן שהיה כלול בערעור כפי שהוגש מלכתחילה לכנסת; אלא משתמעת ממנו האפשרות להתאים את הגשת הערעור להליכים המוגשים לבית המשפט המחוזי, שדיוניו פורמאליים יותר מדיוני ועדת הכנסת; בנסיבות מקרה זה לא נראה לי שצירוף המשיבים, שכבר יוצגו בדיונים לפני ועדת הכנסת והשתתפו בה, לכתב הערעור חורג מגדר השינויים המחויבים מהגשת הערעור לבית המשפט.

בשאר טענות המערערים לא מצאתי ממש.

הייתי דוחה את הערעור ומחייב את המערערים לשלם למשיב 1 שכר טרחת עו"ד 3,000 ש"ח.

השופט מ' בייסקי

: אני מסכים
.

השופט מ' בן יאיר
: אני מסכים
.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ש' לוין
.

ניתן היום, כ"ט בשבט תשנ"א (13.2.91).








רעא בית המשפט העליון 1863/90 אברהם רביץ, הרב משה גפני נ' דניאל דיין, אליעזר גולדברג, אריה דרעי – שם הפנים, [ פ"ד: מה 2 309 ] (פורסם ב-ֽ 13/02/1991)