פסקי דין על עתי צמחוני | פסקי דין על בנק ירושלים | פסקי דין על יעקב סגל ז"ל (נמחק) | פסקי דין על אביגדור קפלן | פסקי דין על רוני אלרואי ואח' |

34975-11/14 תצ     08/01/2017




תצ 34975-11/14 עתי צמחוני נ' בנק ירושלים בע"מ, יעקב סגל ז"ל (נמחק), אביגדור קפלן, רוני אלרואי ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 34975-11-14 צמחוני נ' בנק ירושלים בע"מ
ואח'






לפני
כבוד השופטת
רות רונן


המבקש:

עתי צמחוני
ע"י ב"כ עו"ד סטיס


נגד


המשיבים:

1. בנק ירושלים בע"מ
2. יעקב סגל ז"ל (נמחק)
3. אביגדור קפלן
4. רוני אלרואי
5. יהושע אברמוביץ'
6. אהרון עפר
7. איתמר יער
8. שי טלמון
9. טל פרץ רז
10. יהודה אלגריסי
11. עמית הררי
12. מאירה/ גזית
13. עומר בן פזי
14. רינה שפיר
15. אלכס פינקלשטיין
16. רונית זלמן
ע"י ב"כ עו"ד פירון
, אופק
וקורן




החלטה

פתח דבר

1.
במרכזה של בקשה זו לאישור תובענה ייצוגית עומדת שאלת פרשנותו של סעיף 15(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ"), האוסר על מנהל תיקי השקעות לבצע פעולות שיש בהן ניגוד עניינים בלא קבלת אישור הלקוח לכך מראש ובמפורש (בכתב או בשיחת טלפון שתירשם).

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מה ייחשב "ניגוד עניינים" לצורך סעיף 15(א) לחוק הייעוץ, והאם המשיבים פעלו בחשבונותיהם של המבקש ושל יתר חברי הקבוצה בניגוד עניינים המזכה את חברי הקבוצה בסעד המבוקש.

2.
לאחר הגשת כתבי הטענות בבקשת האישור, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הם מוותרים על חקירות המצהירים, ולכן החלטה זו מבוססת על כתבי הטענות, על התצהירים שתמכו בהם ונספחיהם ועל סיכומי הצדדים. לעובדה זו עשויה להיות חשיבות בכל הנוגע למחלוקות העובדתיות ככל שישנן כאלה בין הצדדים – כפי שיפורט בהרחבה להלן.

הצדדים
3.
המבקש שהוא עורך-דין במקצועו התקשר ביום 22.6.2011 עם חברת כלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ (חברה שכפי שיובהר להלן התחסלה עקב מיזוג, ושתכונה להלן: "בטוחה") בהסכם לניהול השקעות, לפיו התחייבה בטוחה לספק למבקש שירותי ניהול תיק השקעות. המבקש ומשפחתו אף ניהלו בבטוחה תיק השקעות עצמאי במשך שנים רבות.

המשיב 1 (להלן: "בנק ירושלים"), הוא תאגיד בנקאי. בעסקת מיזוג שהושלמה בשנת 2013, מוזגה בטוחה לתוך בנק ירושלים באופן שכל הנכסים והחיובים של בטוחה הועברו והוקנו לבנק, ואילו בטוחה עצמה התחסלה. המשיבים 16-2 הם חברי הדירקטוריון של בטוחה משנת 2007 ועד חיסולה, או בחלק מתקופה זו (והם יכונו להלן: "הדירקטורים").

רקע עובדתי
4.
בטוחה היא חברה פרטית שהתאגדה בשנת 1999. מכוח רישיונה לניהול תיקים על-פי חוק הייעוץ, עסקה בטוחה בין היתר גם בתחום ניהול תיקי השקעות. במהלך כל שנות פעילותה עד למיזוגה לתוך בנק ירושלים, נשלטה בטוחה על-ידי כלל פיננסים בע"מ אשר נשלטה על-ידי כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ. האחרונה נשלטה על-ידי אי די בי חברה לפתוח בע"מ (להלן: "אי די בי פתוח"), אשר נשלטה על-ידי אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (להלן: "אי די בי אחזקות"). לצורכי נוחות יכונו להלן החברות הנשלטות ישירות או בשרשור על-ידי אי די בי אחזקות: "קונצרן אי די בי".

במסגרת פעילותה של בטוחה כמנהלת תיקי השקעות היא רכשה עבור לקוחותיה, בין היתר גם ניירות-ערך שהונפקו על-ידי חברות שונות בקונצרן אי די בי.

5.
בבקשת האישור נטען כי בניגוד להוראת סעיף 15(א) לחוק הייעוץ, בטוחה לא ביצעה פנייה מוקדמת ללקוחותיה בה היא דיווחה להם על הקשר בינה לבין קונצרן אי די בי, בטרם ביצועה של כל עסקה בה נרכשו בחשבונותיהם של הלקוחות ניירות-ערך של חברות מקונצרן אי די בי. ממילא גם לא התבקשה הסכמתם של הלקוחות לכל עסקה ועסקה בניירות-הערך הללו.

6.
יוער בהקשר זה כי לגישת המשיבים, המבקש לא הוכיח העדר פנייה מוקדמת בנוגע לכלל הקבוצה (אלא רק בנוגע לו לעצמו), והוא אף לא הוכיח שנרכשו על-ידי בטוחה מניות של חברות קונצרן אי די בי בחשבונות חברי הקבוצה, אלא רק שנרכשו אגרות-חוב בחשבונו שלו (פס' 67 לסיכומיהם). בחשבון המבקש נרכשו – כפי שיפורט להלן - 4 אגרות-חוב של חברות מקונצרן אי די בי, ובטוחה לא פנתה בפני
יה מוקדמת לקבלת אישור המבקש ביחס לאף אחת מהן (וכפי שיפורט, היא אף ציינה בטופס הייעוץ שנמסר למבקש כי לא קיים ניגוד עניינים הדורש את יידוע הלקוח). כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, די בעובדות אלה (קרי כי לא היתה פנייה מוקדמת למבקש ביחס לאף אחת מהרכישות ולשון טופס הייעוץ), כדי להעביר לפחות את הנטל המשני של הבאת הראיות לכתפי המשיבים, להבהיר את אופן הפעולה של בטוחה במקרים בהם היא רכשה ניירות-ערך של חברות מקונצרן אי די בי עבור לקוחותיה (ר': ע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל
(17.8.2014), פס' עח-פו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין).

ואולם, המשיבים בתשובתם לא הצהירו כי הם נוהגים בדרך-כלל לבצע פנייה מוקדמת במקרים כגון זה, והם לא טענו כי העובדה שלא בוצעה פנייה מוקדמת למבקש באף אחד מהמקרים בהם נרכשו עבורו ניירות-ערך של קונצרן אי די בי היתה תקלה מיוחדת וחריגה שאפיינה את המבקש בלבד. המשיבים אף לא הציגו כל ראיה לפנייה מוקדמת שלהם ללקוחות אחרים של בטוחה, פנייה בה דיווחה בטוחה לאותם לקוחות אודות הקשר בינה לבין קונצרן אי די בי. אילו היתה בטוחה פונה למי מחברי הקבוצה בפני
יה מוקדמת כמצוות סעיף 15(א) הנ"ל לחוק הייעוץ, חזקה עליה כי היו לה ראיות לכך. משראיות כאלה לא הוצגו, ניתן להסיק – ברמה הנדרשת נכון לשלב זה של הדיון - כי בטוחה לא ביצעה פניות כאמור לאף אחד מלקוחותיה.

7.
אני סבורה כי יש לדחות גם את טענת המשיבים בסיכומים מטעמם לפיה המבקש לא הוכיח שבטוחה רכשה לחשבונות לקוחותיה (חברי הקבוצה) מניות של קונצרן אי די בי, אלא שהמבקש הוכיח רק רכישה של אגרות-חוב כפי שנרכשו לחשבונו שלו.

ראשית, טענת המשיבים בהקשר זה עלתה רק בסיכומיהם והיא מהווה לכן הרחבת חזית אסורה.
יתרה מזאת, ה"הסכם לניהול השקעות" עליו חתם המבקש עם פתיחת חשבונו המנוהל, עוסק "ברצון הלקוח להשקיע בניירות-ערך ובנכסים פיננסיים" (עמ' 1, נספח 2 לתגובת המשיבים). ההסכם אינו מבחין אם כן בין השקעה באגרות-חוב לבין השקעה במניות, והוא נועד לחול על שני סוגי ההשקעה כאחד. במילים אחרות, כל עוד לא נטען ולא הוכח אחרת על-ידי המשיבים, ניתן לקבוע כי כל לקוח שהתקשר עם בטוחה בהסכם לניהול השקעות בו הוא הסמיך את בטוחה לרכוש עבורו ניירות-ערך, התקשר בהסכם בנוסח ההסכם נספח 2 הנ"ל לתגובת המשיבים. הסכם זה הוא העומד בבסיסה של בקשת האישור.

ואכן בבקשת האישור עותר המבקש כי בית-המשפט יאפשר לו לייצג את כל
מי שלחשבונו נרכשו ניירות-ערך של קונצרן אי די בי, כפי שנרכשו לחשבונו שלו. המבקש אינו מבחין בהקשר זה בין מי שנרכשו לחשבונו מניות לבין מי שנרכשו לחשבונו אגרות-חוב. המשיבים בתגובתם לבקשה לא הבהירו מדוע יש מקום להבחנה כזו בין אגרות-חוב למניות מבחינה ראייתית, וזאת חרף העובדה שבטוחה עצמה לא מצאה לנכון לבצע הבחנה דומה במסגרת הסכם הניהול שהיא החתימה עליו את לקוחותיה.

8.
לכן, אינני סבורה כי יש מקום לקבל את טענת המשיבים הנוגעת לאותם חברי קבוצה נטענים שלחשבונם נרכשו מניות של קונצרן אי די בי ולא אגרות-חוב. אלה כמו אלה הם חלק מהקבוצה של מי שנרכשו לחשבונו ניירות-ערך. העובדה שהמבקש עצמו אינו חבר ב"תת-הקבוצה" של מי שנרכשו לחשבונו רק מניות, אינה משליכה על היקף הקבוצה. זאת ועוד, בשלב הבא של הדיון, ניתן יהיה לבחון את השאלה באיזו מידה אכן רכשה בטוחה גם מניות של קונצרן אי די בי לחשבונותיהם של לקוחותיה (ומובן שככל שיוכח שרכישות כאלה לא בוצעו – הרי שהתביעה ביחס אליהן לא תתקבל). אולם נכון לשלב זה של הדיון בבקשת האישור, ניתן לקבוע כי חברי הקבוצה יכללו את כל הלקוחות שלחשבונותיהם נרכשו ניירות-ערך, בין אגרות-חוב ובין מניות, של קונצרן אי די בי.

9.
ביום 22.6.2011 התקשר המבקש עם בטוחה בשלושה הסכמים – הסכם לפתיחת חשבון 826806 בו עוסקת בקשת האישור (להלן: "החשבון המנוהל"); הסכם לניהול השקעות בחשבון על-ידי בטוחה (להלן: "הסכם הניהול", נספח 2 לתגובת המשיבים); והסכם לפתיחת חשבון 826805 אשר ההשקעות בו נוהלו על-ידי המבקש באופן עצמאי (להלן: "החשבון העצמאי") (נספח 1 לתגובת המשיבים).

ביום 26.6.2011 החלה בטוחה לנהל השקעות בחשבון המנוהל של המבקש. לחשבון נרכשו 26 אגרות-חוב קונצרניות שונות. בהמשך נוספה השקעה באגרת-חוב קונצרנית של חברה נוספת. מתוך 27 אגרות-החוב שנרכשו על-ידי בטוחה לחשבון המבקש, 4 אגרות-חוב היו של חברות מקונצרן אי די בי: אג"ח של חברת כור תעשיות בע"מ, אג"ח של אי די בי אחזקות, אג"ח של חברת שופרסל בע"מ ואג"ח של אי די בי פתוח.

החשבון המנוהל נוהל על-ידי בטוחה עד ליום 29.3.2012 אז ביטל המבקש את יפוי-הכוח של בטוחה לניהול החשבון, והעביר את ניירות-הערך מהחשבון המנוהל לחשבון העצמאי שנוהל על-ידיו.

10.
ביום 6.9.2012 פנה המבקש לבטוחה במכתב בו טען, בין היתר, כי בעת ניהול החשבון המנוהל רכשה בטוחה עבורו אגרות-חוב השייכות לקונצרן אי די בי, וזאת - בניגוד עניינים ומבלי שהתבקשה הסכמתו המפורשת לכך (נספח 3 לתגובת המשיבים).

ביום 13.9.2012 השיבה בטוחה למבקש במכתב בו דחתה את טענותיו. בכל הנוגע לטענה אודות ניגוד העניינים, השיבה בטוחה כי בהסכם לניהול השקעות נכתב כי החברה רשאית להעדיף נכסים פיננסיים אשר יש לה זיקה אליהם על-פני נכסים פיננסיים אחרים הדומים להם מבחינת התאמתם ללקוח (נספח 4 לתגובת המשיבים).

ביום 13.9.2012 השיב המבקש לתשובת בטוחה וביקש ממנה לקבל מסמכים שונים הקשורים לניהול חשבונו בבטוחה.

בקשת האישור דנן הוגשה על-ידי המבקש ביום 17.11.2014, קרי כשנתיים לאחר חלופת המכתבים בין הצדדים.

טענות הצדדים בסיכומים
טענות המבקש
11.
לטענת המבקש, הפרה בטוחה את חובות האמון אותן היא חבה כלפי לקוחותיה כאשר היא רכשה ניירות-ערך אשר הונפקו על-ידי חברות מקונצרן אי די בי מבלי שקיבלה את הסכמתם של הלקוחות עובר לביצוע כל אחת מהרכישות. עילת התביעה לה טוען המבקש כנגד בטוחה (כיום בנק ירושלים) היא עילה של הפרת חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין. פעולותיה של בטוחה בניגוד עניינים מהוות לטענת המבקש הפרה של סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. יצוין כי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית טען המבקש כי בטוחה הפרה גם את סעיפים 11 ו- 16(א) לחוק הייעוץ העוסקים בהעדפה של ניירות-ערך קשורים על-ידי מנהל תיקים; וכן את חוק השליחות, חוק הנאמנות והחוזה שנחתם בין הצדדים. אולם המבקש לא חזר על טענות אלה בסיכומים מטעמו, ולכן יש לראותו כמי שזנח אותן (ר' ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, מז(1) 311 (1993), פס' 6 לפסק דינו
של הנשיא (בדימוס) מ' שמגר
).

12.
המבקש ציין בסיכומיו כי העובדות הרלוונטיות לבקשת האישור אינן שנויות במחלוקת - בטוחה ביצעה עסקאות "נגועות" מבלי שגילתה לחברי הקבוצה אודות ניגוד העניינים בו היא מצויה, מבלי שפנתה אליהם לקבל את הסכמתם המפורשת מראש עובר לביצועה של כל עסקה ועסקה, ומבלי שהסכמה כזו התקבלה. המבקש הפנה לטופס הייעוץ שנמסר לו, בו ציינה בטוחה כי לא קיים ניגוד עניינים הדורש את יידוע הלקוח כמפורט בסעיף 15 לחוק הייעוץ.

המבקש טען כי בטוחה פעלה בניגוד עניינים מובהק הנובע מקיומו של אינטרס זר של מנהל התיקים כאשר הוא מבצע עסקאות בניירות-ערך של חברות בקונצרן אי די בי. אינטרס זה נובע מהעובדה שהמסחר באותם ניירות-ערך עשוי היה להשפיע במישרין ובאופן מהותי על החברות המנפיקות או על בעל השליטה בהן ולשרת אותם. לכן, חל הכלל האוסר על מנהל התיקים לא רק לפעול בניגוד עניינים אלא גם להימצא בו. לגישת המבקש, הוא אינו חייב להוכיח כי כל הרכישות שבוצעו לחשבונו ולחשבונם של חברי הקבוצה בוצעו ביודעין בשל אותם אינטרסים מנוגדים. סעיף 15(א) לחוק הייעוץ אינו דורש הוכחה של שיקול-דעת בלתי ראוי בפועל. כדי להוכיח הפרה של הסעיף, די בכך שיוכח כי בטוחה הכניסה את עצמה למצב בו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים.

13.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה הוא הצביע כביכול על אינטרסים זרים רק בנוגע לפעילות במניות חברות קונצרן אי די בי, אך מכיוון שבחשבונו המנוהל נרכשו אגרות-חוב של קונצרן אי די בי, אין לאותם אינטרסים רלוונטיות לענייננו. לגישת המבקש, ישנם אינטרסים כבדי משקל של חברות בקונצרן אי די בי הן בהתייחס למסחר במניות והן בהתייחס למסחר באגרות-חוב של הקונצרן, ובקשת האישור עוסקת בשניהם.

14.
בנוגע להשוואה שערכו המשיבים להסדר החל על קרנות נאמנות על-פי סעיף 16א לחוק הייעוץ, טען המבקש כי אין מקום להשוואה כזו. ההליך דנן עוסק בניירות-ערך ולא בנכסים פיננסיים שניהלה בטוחה עבור חברי הקבוצה, ולכן חל עליו סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. אין כל סעיף המחריג את המקרה דנן מתחולתו של סעיף 15(א) לחוק הייעוץ, ועל כן לא ניתן להיבנות מהחריג הקבוע בסעיף 16א לחוק הייעוץ. כמו כן, ההשוואה שעורכים המשיבים מופרכת גם לגופה, לאור ההבדלים בין השקעה בקרן נאמנות לבין השקעה באמצעות מנהל תיקים.

המבקש הוסיף והתייחס לטענת המשיבים לפיה ניתן לעקוף בקלות רבה את האיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ על-ידי רכישת קרנות נאמנות בהן לא נדרש אישור כזה. לגישת המשיבים בהקשר זה, חזקה על המחוקק שלא יקבע איסור שניתן לעוקפו בקלות. המבקש טען מנגד, ראשית כי אין קשר בין אפשרות עקיפתו של חוק לבין המסקנה כי לא קיים איסור; ושנית, כי ישנם הבדלים משמעותיים בין רכישת ניירות-ערך של תאגיד קשור באמצעות מנהל תיקים, לבין רכישת יחידות בקרן נאמנות.

15.
המבקש טען כי לא ניתן לרפא את הפגם שבהעדר הסכמה מפורשת מראש באמצעות שתיקת חברי הקבוצה לאחר שסופק להם בדיעבד מידע אודות הרכישות בדוחות חודשיים שנשלחו אליהם. לטענתו, דיווח בדיעבד אינו עונה על דרישות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ הדורש הסכמה מראש, ואין לשנות את דרישות המחוקק בהקשר זה. כמו כן, הדוחות החודשיים ששלחה בטוחה הינם לקוניים וקשים להבנה, ואינם כוללים מידע על קיומו של ניגוד עניינים. כלומר, גם בדיעבד לא מסרה בטוחה לחברי הקבוצה את הפרטים אותם הייתה מחויבת למסור מראש, כך שלא ניתן לייחס לשתיקתם משמעות של הסכמה.

המבקש הוסיף כי יש לדחות את טענת המשיבים לפיה הוא כבש את טענותיו בחוסר תום-לב. לגישתו, טענה זו מורכבת מיסודות עובדתיים שהמשיבים לא הוכיחו. גרסתו העובדתית של המבקש לא נסתרה משהמשיבים נמנעו מלחקור אותו בחקירה נגדית על תצהירו.

16.
המבקש ציין – בהתייחס לטענת המשיבים לפיה לא עומדת לו עילת תביעה אישית - כי הוא לא ביקש למכור את אגרות-החוב הנגועות שנרכשו לחשבונו לאחר שידע שהן נרכשו, משום שהן כבר סבלו הפסד. המבקש הוסיף כי הוא לא חשב להגיש תביעה כנגד בטוחה עד לחודש ספטמבר 2012, שאז גילה את הפרות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. כמו כן, העדר עילה אישית אינו מהווה טעם לדחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית אם זו מוצדקת לגופה, אלא תוצאתה היא לכל היותר החלפת התובע המייצג.

17.
בכל הנוגע לשאלת הנזק והקשר הסיבתי הדגיש המבקש כי כל טענות המשיבים ביחס לסוגיות אלה אמורות להתברר בעת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. בשלב הנוכחי של הדיון, די בכך שהמבקש יוכיח לכאורה כי
נגרם לו נזק. הנטל המוטל על הנפגע בנסיבות של הפרת חובת האמון, הוא נטל קל ביותר בכל הנוגע להוכחת הקשר הסיבתי, כפי שעולה מפסק-הדין בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות-ערך (2000) בע"מ פ"ד נג(3) 385 (1999) (להלן: "ענין קרטין"). באותו ענין נפסק כי יש לפצות את הקבוצה בגובה מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה למחיר השוק של נייר-הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה. הנזק הכספי שנגרם לחברי הקבוצה דנן הוא הנזק הכספי אותו ביקשה הוראת סעיף 15(א) למנוע. סכום הנזק שנגרם לחברי הקבוצה יתברר – כך נטען - לאחר שהמשיבים יחשפו את הנתונים הרלוונטיים המצויים בידיהם. למבקש עצמו נגרם נזק בשיעור של כ-18 אלף ₪.

המבקש התייחס בהקשר זה לטענת המשיבים לפיה הקשר הסיבתי מתנתק במועד גילוי ההפרה – שהוא לגישתם המועד בו נשלח הדוח החודשי ללקוח. המבקש כפר בכך שהדיווח החודשי מהווה גילוי משום שהדיווחים היו דלים, ובמסגרתם לא דווח ללקוח אודות ניגוד העניינים. לכן מועד הגילוי של חברי הקבוצה הוא מועד הגשת בקשת האישור.

18.
באשר לתביעה נגד הדירקטורים טען המבקש כי אין חשיבות לעובדה שחלק מהדירקטורים הנתבעים לא כיהנו בבטוחה בתקופה בה בטוחה ניהלה עבור המבקש את תיק ההשקעות שלו. הדירקטורים הללו נתבעים בהתייחס לתקופות בהן נוהלו תיקי השקעות עבור חברי קבוצה אחרים, ובנוגע לתביעה ייצוגית קובע החוק כי די בכך שקיימות שאלות של משפט או עובדה המשותפות למבקש ולשאר חברי הקבוצה, ואין צורך בזהות מלאה בין השאלות הללו.

עילת התביעה נגד הדירקטורים היא עילה של רשלנות. המבקש הדגיש כי הוא אמנם מנוע מלטעון לעילה מכוח הפרת חובה חקוקה כנגד הדירקטורים, מכוח החלטת בית-המשפט בה נקבע כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה. יחד עם זאת, לטענתו, מוכיחה הוראת סעיף 24ו לחוק הייעוץ את קיומה של חובת זהירות מושגית מכוח עוולת הרשלנות החלה על הדירקטורים כמנהלים של חברה לניהול תיקים. בהעדר פירוט מצד הדירקטורים כיצד הם פעלו כדי למנוע את העסקאות בניגוד עניינים, הוכח שהם הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם. בנוגע לדרישת הקשר הסיבתי טוען המבקש כי אילו היו פועלים הדירקטורים כדירקטורים סבירים, הנזק של חברי הקבוצה היה נמנע.

המבקש הוסיף כי בענייננו מתקיימות כל יתר הדרישות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

טענות המשיבים
19.
המשיבים ציינו כי ביום 26.6.2011 נרכשו בחשבון המנוהל של המבקש יחידות השתתפות בקרן נאמנות "כלל פלטינום" ו-26 אגרות-חוב קונצרניות שונות מתחומי עיסוק שונים. אגרת-חוב אחת בלבד נוספה לאחר מכן. לגישתם, ההשקעה הישירה של בטוחה עבור המבקש באגרות-חוב קונצרניות הייתה כ- 26% משווי החשבון, ורק 4 אגרות-חוב מתוך 27
אגרות-החוב שנרכשו היו של חברות מקונצרן אי די בי. לכן, השיעור היחסי של אגרות-החוב מקונצרן אי די בי שנרכשו עבור החשבון המנוהל מתוך שוויו הכולל עמד במועד רכישתן על 3.9% בלבד, ושיעור האחזקות של אגרות-חוב של החברות מקונצרן אי די בי מתוך סך אגרות-החוב בחשבון המנוהל עמד על 13.7% בלבד. לאורך תקופת ניהול החשבון המנוהל לא חל שינוי מהותי באחזקות בחשבון. כעולה מעמדת המומחה מטעם המשיבים, הפיזור בתיק ההשקעות ורמת הדירוג הגבוהה יחסית הבטיחו רמת סיכון נמוכה יחסית. זאת ועוד, כאשר משווים את תיק ההשקעות של המבקש למדד ייחוס רלוונטי, בתקופת הניהול על-ידי בטוחה הושגה תשואה חיובית מקרן כלל פלטינום ותשואה חיובית מתיק אגרות-החוב הקונצרניות.

20.
המשיבים הדגישו כי קונצרן אי די בי היה בתקופה הרלוונטית אחת מקבוצת החברות הגדולות במשק, וכי במהלך תקופת ניהול החשבון היווה השווי הכולל של אגרות-החוב של חברות מקונצרן אי די בי, נתח גדול מכלל שוק אגרות-החוב בישראל, כפי שעולה ממדדי הייחוס תל בונד – 20, תל בונד – 40, תל בונד – 60. לכן, בתקופה בה ניהלה בטוחה את החשבון המנוהל, אילו היה המבקש מבצע השקעה פסיבית בסל אגרות-חוב קונצרניות הכלול במדדי תל בונד השונים, הוא היה נחשף לאגרות-חוב מקונצרן אי די בי בשיעורים דומים לאלה שהיו בחשבון המנוהל או אף גבוהים מהם. מטעם זה לא מצא המומחה מטעם המשיבים כל ראיה לשיקול זר כלשהו בבניית תיק אגרות-החוב של המבקש, או במתן משקל יתר לאגרות-החוב שהונפקו על-ידי קונצרן אי די בי.

21.
המשיבים טוענים כי המבקש פעל בחוסר תום-לב מובהק. זאת משום שהוא המתין ולא הגיש את הבקשה כדי לראות איך ישתנה שער ניירות-הערך בהם החזיק: אם יעלה, מה טוב; ואם יירד - יגיש את בקשת האישור. חוסר תום-הלב של המבקש מתבטא, לגישת המשיבים, גם בהסתרת עובדות מרכזיות מבית-המשפט. המשיבים מוסיפים כי יש חשיבות לעובדה כי המבקש לא מכר את ניירות-הערך של קונצרן אי די בי לאחר שביטל את ייפוי-הכוח לבטוחה בחשבון המנוהל. לטענת המשיבים, המבקש כבש את טענתו בנוגע לניגוד עניינים וכבש את טענתו להעדפה של ניירות-הערך של אי די בי. לכן הוא מנוע מלהעלות טענות
אלה כעת.

22.
לגופם של דברים טענו משיבים כי סעיף 15(א) אינו קובע כי רכישת ניירות-ערך של תאגיד קשור בשוק המשני ובמחיר השוק על-ידי מנהל תיקים, מקימה כשלעצמה ניגוד עניינים. המבקש לא הצביע על אינטרס אחר שבשלו מנהל תיקים הרוכש ניירות-ערך של תאגיד קשור פועל תוך ניגוד עניינים. לטענת המשיבים אותו "אינטרס אחר" צריך להיות ממשי, אמיתי ומרכזי על-מנת שיתקיים ניגוד עניינים. כן יש להוכיח קיומו של יסוד עובדתי נוסף – כי בעל התפקיד העדיף בפועל את האינטרס האחר. אולם, המבקש במקרה דנן לא טען לכך ולא הוכיח זאת.

23.
המשיבים הפנו לסעיף 16א לחוק הייעוץ בו נקבע כי זיקה של מנהל תיקים לנכס פיננסי לא תיחשב לניגוד עניינים בינו לבין הלקוח לענין סעיף 15 לחוק. מכך מסיקים המשיבים, לטענתם מכוח קל וחומר, כי זיקה של מנהל תיקים לנייר-ערך מסוים אינה נחשבת כשלעצמה ניגוד עניינים לצורך סעיף 15 לחוק הייעוץ. דוגמא נוספת שהועלתה על-ידי המשיבים נוגעת לאיסור העדפה של ניירות-ערך קשורים החלה על מנהל תיקים לפי סעיף 16(א) לחוק הייעוץ. לטענת המשיבים, ההסדר בענין זה מעיד על כך כי המחוקק לא ביקש לאסור רכישה של ניירות-ערך הקשורים למנהל התיקים.

המשיבים אף הפנו להסדר החל על מנהל קרן נאמנות - לגביו לא חלה מניעה לרכוש עבור הקרן בשוק המשני ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו. אילו היה המבקש רוכש יחידת השתתפות בקרן נאמנות שנוהלה על-ידי חברה בקונצרן אי די בי חלף ניהול תיק ההשקעות, הקרן היתה רשאית לרכוש ניירות-ערך של קונצרן אי די בי בשוק המשני ללא צורך באישור כלשהו של המבקש. משכך, מכוח קל וחומר ולצורך יצירת הרמוניה חקיקתית, לא ייתכן שאיסור כזה יחול על מנהל תיק השקעות.

24.
המשיבים הוסיפו וטענו כי טיעוניו של המבקש מבוססים בעיקר על אינטרסים זרים הקיימים ברכישת מניות בשוק המשני. אולם, לחשבונו המנוהל של המבקש נרכשו רק אגרות-חוב, שמאפייניהן שונים ממניות. אין ברכישת אגרות-חוב בשוק המשני כדי להשפיע במישרין ובאופן מהותי על חברות מקונצרן אי די בי ובעלי השליטה בהן.

25.
לחלופין טענו המשיבים, כי אף לו היה ניגוד עניינים ברכישת ניירות-ערך של אי די בי על-ידי בטוחה, פגם זה נרפא. זאת משום שבמסמכי ההתקשרות לחשבון המנוהל ניתן גילוי ברור אודות העובדה כי בטוחה היא חלק מקונצרן אי די בי, וכי היא עשויה לרכוש לחשבון המבקש נכסים פיננסיים של קונצרן אי די בי. לכן, העובדות הרלוונטיות היו ידועות למבקש כל העת, והוא אף הסכים להן בעת פתיחת החשבון. הסכמה מודעת זו יפה מכוח קל וחומר לגבי רכישת ניירות-ערך של חברות מקונצרן אי די בי על-ידי בטוחה.

זאת ועוד, המבקש מוחזק כמי שהיה מודע בזמן אמת להשקעתה של בטוחה באגרות-חוב של קונצרן אי די בי, או לכל הפחות היה אמור לדעת על כך, באשר נשלחו אליו דוחות חודשיים שהעידו על כך. המידע הזה היה זמין לו גם באינטרנט. לכך אם היה פגם ברכישה, פגם זה נרפא בידיעתו של המבקש.

26.
המשיבים הוסיפו כי המבקש לא הוכיח את קיומם של היסודות הנדרשים להוכחת הפרת חובה חקוקה. מעבר לעובדה כי לא הייתה הפרה של החובה המוטלת על בטוחה, למבקש לא נגרם כל נזק. זאת משום שנזק בגין ירידת שווי השוק של אגרות-חוב אינו נזק מהסוג שאליו התכוון החיקוק שבסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. בענייננו יש להבחין בין ירידת שווי שוק "טבעית" המתרחשת במהלך הרגיל של הדברים, לבין ירידת ערך עקב פעולה אקטיבית שביצע צד, שהיא שגרמה להפחתת שוויו של הנכס.
כמו כן, אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין המעשים של בטוחה. המבקש ביקש כי ינוהל עבורו תיק השקעות שבו אגרות-חוב קונצרניות. נוכח "משקלן" של אגרות-החוב של קונצרן אי די בי באותו מועד, לא היה ניתן "להימלט" מרכישתן (כפי שעולה מחוות-דעת המומחה מטעם המשיבים). למעשה, אילו היה המבקש משקיע בעצמו - גם הוא היה רוכש את ניירות-הערך האלה, וכך היה פועל גם מנהל תיקים אחר אליו היה פונה המבקש.

הראיות היחידות שהציג המבקש הן ראיות לירידת הערך של אגרות-החוב של קונצרן אי די בי בהן הוא החזיק (כאשר גם בחישוב נזק זה נפלו טעויות). שאלת הנזק ושאלת הקשר הסיבתי במסגרת עילה של הפרת חובה חקוקה הם נושאים מהותיים. המבקש לא התמודד עם חוות-דעת המומחה מטעם המשיבים שהבהירה את סבירות ההשקעות שבוצעו על-ידי בטוחה בחשבון המנוהל של המבקש, ושללו את קיומו של נזק שנגרם לו.

בנוגע למועד הנכון לחישוב הנזק, טוענים המשיבים כי מועד זה הוא המועד בו נודעו למבקש כל העובדות הדרושות. מועד זה הוא בסמוך לאחר פתיחת התיק המנוהל, ממש ב"זמן אמת", ובמועד זה לא נגרם למבקש כל נזק.

27.
המשיבים טענו כי יש לדחות את טענת המבקש כאילו בשלב בקשת האישור סוגיית הקשר הסיבתי והנזק אינן נבחנות, וכי הן נדונות רק במסגרת התובענה עצמה. לגישתם יש להבחין בין שאלת עצם קיומו של נזק, שהוא תנאי בלעדיו אין להוכחת עילת התביעה, לבין שאלת היקף הנזק הנטען, שאותה ניתן להותיר לשלב הדיון בתובענה גופה.

28.
עוד טענו המשיבים כי הגשת בקשת האישור גם כנגד הדירקטורים נעשתה משיקולים זרים ועל-מנת "להלך עליהם אימים". המבקש לא הראה כל קשר של הדירקטורים לתובענה, כאשר הדברים אמורים בעיקר ביחס לדירקטורים אשר לא כיהנו ככאלה בתקופה בה נוהל חשבונו של המבקש על-ידי בטוחה. המשיבים הוסיפו כי יש לדחות את הבקשה נגד הדירקטורים בהעדרה של תשתית ראייתית ראשונית להתרשלותם, וכי אין מקום להרים את מסך ההתאגדות של החברה כלפי הדירקטורים בהעדר הוכחה כלשהי לאשם או לרשלנות מצדם.

לבסוף טוענים המשיבים כי הקבוצה אותה מבקש המבקש לייצג איננה קבוצה הומוגנית, מאחר שכל אחד מחברי הקבוצה רכש את ניירות-הערך בנסיבות שונות, והעובדות הרלוונטיות נודעו לו במועדים שונים. לכן, הבקשה אינה מתאימה להתנהל כתביעה ייצוגית.

דיון
29.
כעולה מהאמור לעיל, יש להכריע במספר שאלות לצורך הכרעה בבקשת האישור: האם היתה בטוחה במצב של ניגוד עניינים כאשר היא רכשה בחשבונו של המבקש ניירות-ערך של קונצרן אי די בי? ואם כן – האם התקבלה הסכמה של המבקש לרכישה כזו, או האם יש למנוע ממנו להעלות טענות בהקשר זה מטעמים אחרים? אם יסתבר כי בטוחה פעלה בניגוד עניינים בלא שהמבקש הסכים לכך ותוך הפרת הוראות חוק הייעוץ, יהיה מקום לבחון האם הוכיח המבקש לכאורה, נכון לשלב זה של הדיון, כי הרכישה האמורה גרמה לו לנזק.

עניינים אלה ייבחנו בפירוט להלן.

האם היתה רכישת ניירות-ערך של קונצרן אי די בי היתה פעולה בניגוד עניינים בהתאם לסעיף 15(א) לחוק הייעוץ?
30.
סעיף 15(א) לחוק הייעוץ קובע כך:
"נודע לבעל רישיון על ניגוד עניינים בינו או בין התאגיד המורשה שבו הוא עובד או שותף, לבין הלקוח, בין במתן שירות לאותו לקוח דרך כלל ובין לגבי עסקה מסוימת, חייב בעל הרישיון להודיע ללקוח, בכתב או באמצעות טלפון, בשיחה שתירשם על-ידי בעל הרישיון, על קיום ניגוד העניינים ולהימנע מלבצע כל פעולה שיש בה ניגוד עניינים, זולת אם הסכים הלקוח לכך מראש בכתב או באמצעות טלפון, בשיחה שתירשם על-ידי בעל הרישיון, ביחס לאותה עסקה; שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי לקבוע את הפרטים שיש לכלול ברישומים כאמור בסעיף זה וכן את אופן עריכתם, שמירתם ומסירתם ללקוח"
.

31.
כדי לבחון את עילת התביעה נושא הבקשה, יש להכריע אם כן קודם כל בשאלה מהו אותו מצב של "ניגוד עניינים" בין מנהל התיקים (או בין תאגיד מורשה בו הוא עובד) לבין הלקוח, המחייב את מנהל התיקים ליידע את הלקוח אודותיו ולהימנע מלפעול אלא אם הלקוח הסכים לכך "מראש בכתב או באמצעות טלפון בשיחה שתירשם על-ידי בעל הרישיון ביחס לאותה עסקה". מהי אם כן הפרשנות הנכונה של המונח "ניגוד עניינים" בהתייחס לסעיף זה?

32.
לגישת המבקש ניגוד עניינים מתרחש בסיטואציה בה קיימים שני אינטרסים – האינטרס האחד קשור בביצוע הפעולה או התפקיד של מנהל התיקים, והוא מחייב שיקול ענייני לטובת הלקוח בלבד; בעוד האינטרס האחר הוא האינטרס החיצוני לתפקיד. הוא יכול להיות אינטרס כספי או אחר, או אינטרס אישי או של גוף אחר כמו חברת אם. מצב בו קיים או עלול להיות קיים ניגוד עניינים בין האינטרסים הללו, הוא מצב של ניגוד עניינים. כאשר מצב כזה קיים, נאסר על ה"אמונאי" לא רק לפעול בניגוד עניינים אלא גם להימצא בו.

המבקש טען כי כאשר במסגרת ניהול תיק השקעות של לקוח, מבוצעות לחשבונו עסקאות בניירות-ערך של תאגידים השולטים במנהל התיקים או נשלטים על-ידי בעל שליטה משותף למנהל התיקים, מתעוררת סיטואציה של חשש לניגוד עניינים. בסיטואציה כזו מתקיימים אותם אינטרסים מנוגדים: האינטרס של חברי הקבוצה לניהול ענייני ומקצועי בלבד של תיקי ההשקעות שלהם; מול האינטרסים של החברות שהנפיקו את ניירות-הערך "הנגועים" או של בעל השליטה של חברות אלה. אינטרס זה נובע מהעובדה שהגדלת המסחר באותם ניירות-ערך עשוי להשפיע במישרין ובאופן מהותי על החברות המנפיקות או על בעל השליטה ולשרת אותם.

לטענת המבקש, לבעלי מניות יש אינטרס מובהק ששער המניות בהן הם מחזיקים יעלה כתוצאה מעסקאות רבות המבוצעות
בניירות-ערך אלה. עליית השער מעלה כמובן את ערך נכסיו של בעל המניות. אינטרס זה מובהק עוד יותר כאשר מדובר בבעל שליטה המחזיק במניות רבות יותר מה"משקיע הפשוט".

זאת ועוד, שינוי בשער נייר-ערך – מניה או אגרת-חוב - בשוק המשני יכול להשפיע על הכללתו במדדים מרכזיים. לחברות ולבעל השליטה יש אינטרס מובהק בהכללת נייר-הערך במדדים מרכזיים. הכללה כזו משפיעה בצורה משמעותית על הביקושים לאותו נייר-ערך משום שמרבית ה"כסף הטיפש" המושקע בשוק ההון (קרי הכספים שאינם מושקעים כתוצאה מהחלטת השקעה קונקרטית), מושקע במדדים המרכזיים. המבקש הפנה
בהקשר זה להדגמת טענותיו לאירועים נושא ת"פ (ת"א) 4312-10-13 מדינת ישראל נ' יעקב בנזקן
(6.9.2015) (להלן: "ענין מנופים").

33.
לבסוף טען המבקש כי לחברה יש אינטרס בקיום מסחר ער בניירות-הערך שלה בשוק המשני, כיוון שיש בכך כדי להשפיע על יכולתה לגייס כספים במסגרת השוק הראשוני. זאת משום שהצלחת הנפקה בשוק הראשוני תלויה בסחירות הנייר ובמחירו. להוכחת אינטרס זה הפנה המבקש לת"פ (ת"א) 60386-06-14 מדינת ישראל נ' נוחי דנקנר ואח'
(
4.7.2016) (להלן: "ענין דנקנר"). כפי שיובהר להלן, ערך גבוה של אגרות-חוב עשוי לאפשר גיוס "זול" יותר של כסף על-ידי החברה.

לטענת המבקש האינטרס של חברה או בעל שליטה להשפיע על המסחר בנייר-הערך הקשור אליהם, הוא מוחשי ומסוכן יותר בעניינה של בטוחה. הטעם לכך הוא קודם כל משום שבטוחה ניהלה תיקים בסכום של מיליארדי שקלים, ולכן היה לה כוח אדיר להשפיע על המסחר בשוק המשני. שנית, בעניינה של בטוחה המניפולציה יכולה היתה להתבצע בנקל "מתחת לרדאר", באמצעות ביצוע מעט עסקאות באופן יחסי לכל תיק מנוהל. כך, הדבר לא יעורר חשד, אך עסקאות אלה ישפיעו דרמטית על השוק המשני.

34.
המבקש הפנה בסיכומיו לחוזר גופים מוסדיים 2007-9-3 שכותרתו "דיווח רבעוני לציבור על עסקאות והשקעות בצדדים קשורים" שפורסם ביום 31.1.2007 על-ידי הממונה על שוק ההון (מבלי שהמשיבים התנגדו בסיכומיהם לעצם הצירוף של המסמך). על-פי החוזר, מגלמות עסקאות והשקעות בצדדים קשורים - פוטנציאל לניגוד עניינים וחשש להחלטות המתקבלות לא רק משיקולים כלכליים טהורים. בהתאם לכך הורה החוזר לגופים המוסדיים לפרסם כל עסקה שבוצעה בבורסה, בורסת חוץ או בשוק מוסדר אחר לרכישת או מכירת ניירות-ערך של צד קשור. כלומר על-פי עמדת הממונה על שוק ההון, כל עסקה בנייר-ערך (הן מניות והן אגרות-חוב) של צד קשור מגלמת פוטנציאל לניגוד עניינים.

המבקש מדגיש כי בענייננו לא מדובר רק ב"צד קשור", אלא בחברה בת ובבעלות השליטה שלה. לטענת המבקש, לבעל שליטה יש השפעה אדירה על החברות הנשלטות על-ידיו, ואילו חברות אלה מבקשות לרצות את בעל השליטה שלהן. לענין זה מפנה המבקש גם לדיווחים של הדירקטוריונים של אי די בי אחזקות ואי די בי פיתוח מיום 15.5.2007 ומיום 31.12.2010 המעידים על חשיפתם לשווי המניות של החברות המוחזקות על-ידיהן מבחינת התוצאות העסקיות, ההון העצמי, תזרימי המזומנים, שווי החברה ועוד.

35.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה מאחר שבעניינו של המבקש מדובר ברכישת אגרות-חוב של קונצרן אי די בי, אין לאותם אינטרסים רלוונטיות. לגישת המבקש, הוא הצביע על אינטרסים כבדי-משקל של חברות בקונצרן אי די בי גם בנוגע למסחר המתקיים באגרות-חוב שהן הנפיקו ולא רק במניות, כפי שתואר לעיל. המבקש הוסיף כי לחברה יש אינטרס מובהק גם ביחס לשער אגרות-החוב אותן היא הנפיקה שכן ירידה בשער אגרות-החוב תביא בתורה לירידה בביקוש להן. הבעת אי-אמון כזו בחברה עלולה להביא לירידה בשווי המניות של אותה חברה. לכן, לא ניתן לטעון כי החברות המנפיקות או בעלי השליטה בחברות אדישים למסחר המתבצע בשוק המשני באגרות-החוב.

המבקש הדגיש כי הבקשה דנן אינה עוסקת רק ברכישת אגרות-חוב "נגועות" בשוק המשני, אלא בביצוע עסקאות בניירות-ערך "נגועים" בכלל כולל במניות קונצרן אי די בי – כך הוגדרה הקבוצה בבקשת האישור. העובדה שבחשבון המבקש בוצעו עסקאות באגרות-חוב ולא במניות אינה משנה לענין זה.

36.
המבקש טען כי יש לדחות את הטענה לפיה עליו להוכיח כי כל הרכישות שבוצעו לחשבונו ולחשבונם של חברי הקבוצה בוצעו ביודעין בשל אותם אינטרסים מנוגדים או כדי לשרת בפועל את עניינם של בעלי השליטה, או כי עליו להוכיח שבטוחה ביצעה העדפה בפועל של האינטרסים של בעל השליטה באופן לא ראוי. לטענת המבקש, על-פי סעיף 15(א) לחוק הייעוץ אין צורך להוכיח שיקול-דעת בלתי ראוי בפועל. מטרתו של סעיף 15(א) לחוק הייעוץ היא מטרה מניעתית - למנוע מראש את עצם ההימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. כדי להוכיח את הפרת הכלל, כל שיש להראות הוא שבטוחה הכניסה עצמה למצב בו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים, וכי היא ביצעה עסקאות בניגוד עניינים בחשבונות המנוהלים מבלי שגולה ניגוד העניינים ומבלי שהתקבלה לכך הסכמה מראש.

לענין זה הדגיש המבקש את ההבדל בין ההליכים בענין מנופים וענין דנקנר, שם הוכח כי נעשו בפועל פעולות במטרה להעלות את שער ניירות-הערך לצורך כניסה למדד (מנופים) ובמטרה לשרת הנפקה עתידית (דנקנר). פרשות אלה, בניגוד להליך זה, עסקו בניגוד עניינים במישור הפלילי ולא האזרחי, ולכן נדרש בהן גם ביצוע ביודעין של הפעולות האסורות כשלעצמן.

37.
מנגד, לגישת המשיבים סעיף 15(א) לחוק הייעוץ אינו קובע כי רכישת ניירות-ערך של תאגיד קשור במהלך העסקים הרגיל, בשוק המשני ובמחיר השוק על-ידי מנהל תיקים, מהווה כשלעצמה ניגוד עניינים. המשיבים הדגישו כי עסקה כזו נעשית בצורה "אנונימית" ולכן לא נוצר ניגוד עניינים.

לטענת המשיבים, ניגוד העניינים בענייננו אינו "מובהק", אלא הוא מחייב קיומו של יסוד עובדתי נוסף -
אינטרס נוגד העומד בפני
בעל התפקיד אותו הוא מעדיף על פני האינטרס של הנהנה שעל ענייניו הוא אמון. קיומו של אינטרס כזה הוא תנאי להוכחה של הפרת חובת האמונים. זה היה המצב בעניין מנופים, בענין דנקנר ובהחלטה בענין ת"א (ת"א) 1792-09 פירט מנחם ואחרים נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ
(9.12.2013) (להלן: "עניין פירט מנחם"), שניתנה על-ידי מותב זה. באותו ענין עבר כסף לכיסו של מנהל השקעות במקום לכיסו של המשקיע. לטענת המשיבים, על הטוען לניגוד עניינים להוכיח כי הקנייה של המניות אכן בוצעה מתוך אינטרס של מנהל התיק בהעלאת שווי המניה והכללתה ברשימת המדדים המובילים. בענייננו טענה כזו לא נטענה וודאי שלא הוכחה.

38.
טענה נוספת של המשיבים היא שהמבקש לא הצביע על אינטרס אחר בשלו מנהל תיקים הרוכש ניירות-ערך של תאגיד קשור פועל בניגוד עניינים. כמו כן, המבקש לא ביסס כל "זיקה עודפת" שקיימת למנהל התיקים ברכישת ניירות-ערך כאמור. לטענת המשיבים אותו "אינטרס אחר" או "זיקה עודפת" נדרשים להיות ממשיים, אמיתיים ומרכזיים על-מנת שיתקיים ניגוד עניינים, וכל מקרה חייב להיבחן לגופו. להוכחת טענתם מפנים המשיבים לענין קרטין, שם היה למנהל התיקים אינטרס אחר ברור, כאשר הוא שימש כדירקטור, בעל שליטה או יועץ בהנפקה בחברות בהם השקיע את כספי תיק ההשקעות של התובעים שם. עוד מפנים המשיבים לת"א (ת"א) 1963-05-11 יעקב ארמונד מלכה נ' אווא פיננסי בע"מ (25.6.2014) (להלן: "ענין אווא"),
בו נקבע, בהקשר אחר, כי ניגוד העניינים היה סביר ומקרי.

39.
טענה נוספת שמעלים המשיבים היא כי יש להבחין בין אגרות-חוב לבין מניות. טיעוניו של המבקש מבוססים בעיקר על אינטרסים נוספים הקיימים ברכישת מניות בשוק המשני. אף שהמשיבים כופרים בטענות אלה, הם מדגישים כי בעניינו של המבקש נרכשו לחשבונו המנוהל אגרות-חוב בלבד. העדר ניגוד עניינים בעת רכישתן של אגרות-החוב בשוק המשני ברור גם לאור מאפייניהן השונים ממניות. אין ברכישת אגרות-חוב בשוק המשני כדי להשפיע במישרין ובאופן מהותי על חברות מקונצרן אי די בי ובעלי השליטה בהם. טענת המבקש על השפעה של שער אגרות-החוב של חברה על החברה אינה מבוססת ובוודאי שאינה "מושכלות יסוד". בכל הנוגע לסחירות של נייר-הערך, מדגישים המשיבים כי סחירות אינה רלוונטית לעניין היקף החוב של חברות קונצרן אי די בי, אלא רלוונטית בעיקר לבעלי-החוב בינם לבין עצמם. המקורות אליהם הפנה המבקש בעניין זה כולל פסק הדין בעניין מנופים, אינם רלוונטיים, שכן הם עוסקים במניות. עוד צוין כי המבקש לא הוכיח את הקשר בין החזקת אגרות-החוב בחשבון המנוהל לבין הכללתם באותם מדדים. כמו כן, אגרות-החוב שנרכשו כבר הופיעו באותם מדדים בעת רכישתן, כך שלא ניתן לטעון כי רכישתן היא שהביאה להכללתן במדדים.

40.
בנוגע לדוחות של אי די בי אחזקות ואי די בי פיתוח שהציג המבקש בבקשתו, נטען כי דוחות אלה אינם רלוונטיים לעניינו של המבקש שכן הם מתייחסים למניות ולא לאגרות-חוב. כמו כן, העובדה שדירקטוריון אי די בי אחזקות נתן דעתו לחשיפה לשערי המניות של חברות המוחזקות על-ידיו, אינה מעידה על פעילות מכוונת במטרה לשמר את מחיר המנייה באמצעות רכישה של ניירות-ערך הקשורים לחברות מקונצרן אי די בי על-ידי בטוחה. המשיבים אף הכחישו את הטענה לפיה בטוחה ניהלה "מיליארדים של שקלים", וכי לכן היה לה אינטרס לבצע עסקאות בכספים אלו בניירות-ערך הקשורים אליה.

דיון
41.
כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי המבקש הוכיח, נכון לשלב זה של הדיון, קיומו של ניגוד עניינים כמשמעותו בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. ניגוד עניינים זה חייב את בטוחה לפעול בהתאם לדרישות הסעיף, קרי להימנע מלבצע עסקאות בניגוד עניינים בלא קבלת הסכמתו של הלקוח "מראש בכתב או באמצעות הטלפון בשיחה שתרשם".

תכליות האיסור על ניגוד עניינים
42.
הכלל האוסר על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט - הציבורי והפרטי כאחד. מקורו של כלל זה בכללי הצדק הטבעי וכללי חובות האמון, האוסרים על פעולה משיקולים זרים ותוך משוא פנים, והמחייבים בעל תפקיד לנהוג ביושר והגינות (ר' עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (11.2.2008), פס' 38 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: "ענין דגש סחר"); בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (04.09.2008), פס' 15 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (להלן: "ענין רמות למען הסביבה"); א' ברק "האיסור על ניגוד עניינים" ניגוד עניינים במרחב הציבורי: משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 29, 39-38 (בעריכת ד' ברק-ארז, ד' נבות ומ' קרמניצר, 2009) (להלן: "ברק, האיסור על ניגוד עניינים").

בבסיסו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים, עומדות, על-פי הפסיקה, שתי תכליות עיקריות. התכלית הראשונה היא פרגמטית – להביא לקבלת ההחלטות הטובות ביותר הנוגעות להגשמת המטרה והאינטרס עליו אמון בעל התפקיד. על-פי תכלית זו, אדם המצוי במצב של ניגוד עניינים עלול לסטות מ"דרך הישר" של קידום האינטרס עליו הוא אמון, ולשקול שיקולים זרים שאינם ענייניים. במצב דברים כזה קיים חשש כי ההחלטה שיקבל אותו אדם לא תהיה מיטבית, ואף כי היא תביא להפעלה לא ראויה של כוחו ושל סמכותו. התכלית השנייה העומדת בבסיס הכלל האוסר על ניגוד עניינים היא תכלית ערכית של הבטחת אמון הציבור בבעל התפקיד והגינות השירות אותו הוא מעניק. בהקשר זה נראה כי יש הבדל בין בעלי תפקידים בשירות הציבורי לבין בעלי תפקידים בשוק הפרטי. במסגרת השירות הציבורי, אמון הציבור בנושאי המשרה הוא חשוב כשלעצמו. במסגרת המשפט הפרטי, האמון הזה חשוב בעיקר משום שהוא מהווה תנאי לשימוש הציבור בשירותיו של אותו בעל מקצוע.

43.
לענין התכלית השנייה לאיסור על ניגוד עניינים בתחום הפרטי, חשובים הדברים שנכתבו במאמרו הנ"ל של ברק, האיסור על ניגוד עניינים (עמ' 38):
"טעמים אלה חלים, בכל מיני עוצמות, בכל מערכות היחסים שבהן חל האיסור. אין הם מוגבלים לעובדי הציבור. כך למשל, הם חלים לעניינם של בעלי מקצועות, כגון עורכי דין ורופאים. הטעם הפרגמטי – הפעלה ראויה של שיקול-הדעת המקצועי – חל גם בהם. הטעם הערכי – שעניינו אמון הציבור – חל אף הוא בהם. יש לחברה ולבעלי המקצוע עצמם עניין רב שאמון הציבור בבעלי המקצוע יישמר. עם זאת מידת העצמה שבה חלים הטעמים של האיסור במגוון התחומים עשויה להשפיע על הסעדים בגין הפרת האיסור, אך לא על עצם קיומו." [ההדגשות הוספו, ר.ר]

[לענין התכליות המצויות בבסיס האיסור על ניגוד עניינים ראו גם: בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה (14.1.1980), פס' 4 לפסק דינו של השופט א' ברק (להלן: "ענין סיעת הליכוד"); בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, נו(6) 117 (2002), פס 46 לפסק דינו של השופט חשין; ענין דגש סחר, שם; ענין רמות למען הסביבה, שם].

44.
האיסור על קיומו של ניגוד עניינים הוא כלל מניעתי ולא תוצאתי. זהו כלל הצופה פני עתיד במובן זה שהוא נועד לאסור מראש קיומו של מצב של ניגוד עניינים, ולא לטפל רק במצב בו מתממש ניגוד עניינים בפועל. הכלל נועד למנוע מלכתחילה את ה"פיתוי" לפעול בניגוד לאינטרס שלשמו מונה בעל התפקיד לתפקידו, פיתוי שיכול להיות קיים רק כאשר בעל התפקיד נמצא במצב של ניגוד עניינים. לכן קיומו של ניגוד עניינים אינו דורש הוכחה כי בפועל התקיים ניצול לרעה של הכוח או הוכחת פעילות ביודעין למען האינטרס הזר.

יפים לענין זה הדברים שנכתבו בענין דגש סחר על-ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:
"האיסור על ניגוד עניינים הוא כלל מניעתי ולא תוצאתי. תפקידו למנוע את הרע בטרם ארע והוא צופה פני העתיד (סיעת הליכוד, שם, עמ' 572). העיקרון האוסר על ניגוד עניינים בא להקדים רפואה למכה. הוא נועד לאסור מראש על קיום חשש לניגוד עניינים, ואינו מסתפק ביצירת מערך של איסורים והגבלות המכוונים לאפשר את פוטנציאל הניגוד, תוך התראה או פיקוח מפני מימושו (
בג"ץ 1993/03 התנועה לאיכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז
(6) 817, 861). הוא נועד למנוע פיתוי גם מאדם ישר והגון, בבחינת 'אל תביאנו לידי ניסיון' (פרשת סיעת הליכוד, עמ' 572)... לפיכך, אין צורך בהוכחת התממשות של ניגוד אינטרסים בפועל, אלא די בחשש סביר כי פעולתו של ממלא תפקיד במערכת הציבורית תיעשה בצילם של אינטרסים נוגדים (
בג"ץ 3132/92 מושלב נ' ועדה מחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון, פ"ד מז
(3) 741, עמ' 747 (להלן: פרשת מושלב);
בג"ץ 7279/98 יוסי שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה
(1) 740, 757 (להלן: פרשת שריד))
".

יצוין כי אמנם מדובר בפסק-דין בו נדון ניגוד עניינים במסגרת המשפט הציבורי. יחד עם זאת, דברים דומים נקבעו גם ביחס לניגוד עניינים במשפט הפרטי, למשל כאשר נוצרים בין צדדים יחסי שליחות המחייבים את השלוח בחובת אמונים כלפי שולחו (ר' ע"א 9656/05
נפתלי שוורץ
נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ
(27.7.2008) פס' 60 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן; ע"א 2664/90 פרידה פרלוב נ' יואלי נסימי, מח(1) 787 (1994)
, פס' 9 לפסק דינו של השופט א' גולדברג).

התנאים לקיומו של ניגוד עניינים אסור
45.
בפסיקה ובספרות פורטו הרכיבים שבצירופם נוצר חשש לניגוד עניינים. מצב של ניגוד עניינים מתרחש כאשר -
·
לאדם ישנם יחסים מיוחדים עם אחר בנסיבות בהן קיימת שליטה מסוימת מצדו על ענייננו של אותו אחר;
·
וקיימים אצלו שני אינטרסים שונים ומנוגדים: הראשון - האינטרס המקצועי והענייני הנוגע לביצוע תפקידו, והשני - אינטרס זר לתפקיד (שיכול להיות אינטרס כספי או אחר).

הגדרה זו נוסחה בבהירות על-ידי פרופ' אהרן ברק במאמרו "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י', תש"ם (עמ' 12). באותו ענין מציין המחבר כי "רשימת האנשים שעליהם חל הכלל אינה סגורה. כל מי שהופקד בידו ביצוע פעולה עבור זולתו נתפס ברשתה של החובה האמורה". בהמשך מתייחס המחבר בהרחבה למשמעותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים וקובע:
"עקרון היסוד הוא שאסור לו לאדם להימצא במצב שבו 'עלול להיות ניגוד אינטרסים'. מצב זה מניח קיומם של שני אינטרסים: האינטרס האחד הוא זה הקשור בביצוע הפעולה או התפקיד, המחייב שיקול ענייני ושיקול זה בלבד; האינטרס האחר הוא האינטרס החיצוני לתפקיד – בין אם זה אינטרס כספי ובין אם זה אינטרס שאינו כספי; בין אם זה אינטרס אישי ובין אם זה אינטרס של גוף אחר, כגון מפלגה. האיסור יחול במקום שבין שני אינטרסים אלה קיים ניגוד בפועל, או עלול להיות ניגוד".

יחסים מיוחדים ושליטה בענייניו של הלקוח
46.
נראה כי אין מחלוקת אמיתית ביחס להתקיימות הרכיב הראשון של האיסור על ניגוד עניינים בענייננו: בין מנהל תיקי השקעות לבין לקוחו קיימים יחסי שליחות מובהקים היוצרים יחסי אמון. הלקוח מפקיד את כספו בידיו ובשליטתו של מנהל התיקים, על-מנת שזה יפעל לטובתו, באופן מקצועי וענייני. האינטרס של הלקוח הוא לכן האינטרס היחיד שעל מנהל התיקים להביאו בחשבון במסגרת קבלת ההחלטות לגבי אופן ההשקעה של כספי הלקוח. מסקנה זו נגזרת גם מהוראת סעיף 11(א) לחוק הייעוץ הנוגע לחובת האמונים שחלה על מנהל התיקים כלפי לקוחותיו. הסעיף קובע באופן מפורש כי:
"בעל רישיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על-פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר".

47.
מקורה של חובת האמונים של מנהל תיקים יכול להימצא גם בדינים נוספים כגון חוק השליחות תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") וחוק הנאמנות תשל"ט-1979. בית-המשפט העליון התייחס לענין זה בפסק הדין בענין קרטין. באותו ענין נתבע מנהל תיקי השקעות אשר פעל בניגוד ענייניים בכספים אותם ניהל עבור לקוחותיו. המקרה נושא פסק-הדין התרחש טרם נכנס חוק הייעוץ לתוקף. מקורה של חובת האמונים אליה התייחס בית-המשפט היה, אם כן, בחיקוקים אחרים:
"העובדות שקבע בית-המשפט הן עצמן מעידות על הפרתן של חובות הנאמנות המוטלות על שלוח. מבחינה זו, אין זה מעלה או מוריד כי לא הוכח שכל פעולה ופעולה שביצע השלוח הייתה לרעת השולחים. כעיקרון, מלכתחילה, אסור לו לשלוח להעמיד את עצמו במצב של ניגוד עניינים, וכל שכן, אסור לו לבצע פעולות של שליחות במצב דברים זה בלי לגלותן לשולח...
יצוין, כי ההיקף המוחשי של חובת הנאמנות המוטלת על שלוח אינו זהה בכל המקרים. הוא תלוי בטיב היחסים בין השולח לבין השלוח. באשר להשקעות בניירות-ערך, החובות של הסוכן, של היועץ או של מנהל תיק ההשקעות כלפי הלקוח נקבעות בעיקר על-
ידי מידת השליטה הנתונה לראשון בביצוע ההשקעות. ככל ששליטתו רבה יותר, כך האמון הניתן לו גדול יותר ואתו גדלה חובת הנאמנות המוחשית כלפי לקוחו
"(פס' 18 לפסק הדין).

בית-המשפט ציין, אם כן, כי היקפה של חובת האמון תלוי במידת השליטה של המנהל בביצוע השקעותיו של הלקוח. באשר למנהל תיקים, הרי על-פי הגדרתו בחוק הייעוץ, סעיף 1, הוא מבצע עסקאות "לפי שיקול-דעת, לחשבונם של אחרים". מנהל תיקים מפעיל אם כן שיקול-דעת עצמאי ביחס להשקעותיהם של לקוחותיו, ואינו מוציא לפועל הוראות השקעה ספציפיות שניתנו לו על-ידי הלקוח. אין מדובר אם כן
בפלטפורמת השקעה בשוק ההון שנעשית על-ידי הלקוחות בניהולם העצמי, ומדובר משום כך במי שחובת האמונים החלה עליו היא ברמה הגבוהה ביותר האפשרית. האמון שנותן הלקוח במנהל התיקים הוא הגדול ביותר, ובהתאם גם חובתו של מנהל התיקים כלפי הלקוח היא בעלת העוצמה הגבוהה ביותר.

קיומם של אינטרסים נוגדים
48.
הרכיב הנוסף הנדרש ליצירת מצב של ניגוד עניינים הוא קיומם של אינטרסים נוגדים אצל בעל התפקיד: האינטרס הנובע מתפקידו שעל-פיו הוא מחויב לפעול בצורה מקצועית ועניינית מהצד האחד; ומהצד השני, אותו אינטרס זר וחיצוני לתפקידו היוצר את החשש לניגוד עניינים. הרציונל העומד בבסיס האינטרסים שעליהם חל האיסור הוא היותם כאלה שעשויים להשפיע על האדם המצוי בניגוד עניינים. חשובים לענין זה הדברים שנכתבו במאמרו של ברק, האיסור על ניגוד עניינים, עמ' 36:
"מה הם אותם עניינים שעליהם משתרע האיסור? התשובה היא שכל אינטרס של אדם אשר הניגוד לו עשוי להשפיע עליו נכלל במסגרת זו. האינטרס עשוי להיות כספי-רכושי או נפשי-רגשי; האינטרס עשוי להיות עכשווי או עתידי; האינטרס עשוי להיות 'אישי' או 'מוסדי'; האינטרס עשוי להיות שלו עצמו או של קרוביו או ידידיו הקרובים; האינטרס עשוי להיות חוקי או בלתי חוקי; האינטרס עשוי להיות בעל חשיבות רבה או בעל חשיבות מועטה (ובלבד שאינו ענין של מה בכך)". [ההדגשה שלי, ר.ר]

בית-המשפט העליון קבע במספר פסקי-דין כי לענין זה "גם אינטרס עיסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים" (ר' ענין דגש סחר, פס' 38 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נה(1) 587, 611-610 (1998) (להלן: "עניין שידורי פרסומת מאוחדים"); בג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (29.11.2011), פס' 44 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (להלן: "עניין זיק דינור")).

המבחן לניגוד עניינים הוא אובייקטיבי
49.
עוד חשוב להדגיש כי המבחן לקיומו של אינטרס זר הוא מבחן אובייקטיבי נורמטיבי – כיצד האדם הסביר היודע את פרטי הענין ונסיבותיו הספציפיות היה רואה את הדברים. על כך עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 202/90

י.ב.מ. ישראל בע"מ

נ' משרד המשפטים
פ"ד מה(2) 265 (1990), פס' 11 לפסק דינו:
"ישאל השואל: היכן יוצב הגבול, ומתי תיפסק אותה 'שרשרת' של ניגוד

עניינים? תשובתי היא פשוטה: השרשרת תיקטע באותה חוליה, שממנה ואילך שוב לא יעלה החשש האובייקטיבי לניגוד עניינים. המבחן אינו סיבתי-עובדתי, אלא נורמאטיבי. הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית-אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. הם נגזרים בכל הנוגע לעובדי ציבור, מרצונה של החברה לשמור על אמון הציבור ברשויות השלטון. בהצבתו של הגבול יש להתחשב כמובן בנסיבות כל ענין וענין
".[ההדגשה שלי ר.ר]
(ור' גם את הדברים שנכתבו בבג"ץ 5575/94


מהדרין בע"מ ואח'
נ' ממשלת ישראל ואח'

פ"ד מט(3) 133 (1995), פס' 10 לפסק-דינו של השופט ת' אור
.

מן הכלל אל הפרט
50.
הצדדים מיקדו את טיעוניהם בשאלה האם לבטוחה אכן היה אינטרס זר שיש בו כדי ליצור חשש לניגוד עניינים כהגדרתו של מונח זה לצורכי ס' 15(א) לחוק הייעוץ, כאשר מנהלי התיקים שלה ביצעו בכספו של המבקש ובכספם של לקוחות אחרים שלה עסקאות בניירות-הערך של קונצרן אי די בי. כזכור, המשיבים ביקשו להבחין בין מסחר במניות לבין מסחר באגרות-חוב בהקשר זה, ולהתייחס לכל אחד מהם באופן שונה. לכן, נבחן להלן את שאלת ניגוד העניינים בנפרד לגבי כל אחד משני הנושאים הללו.

ניגוד העניינים בעסקאות שנעשו במניות של חברות בקונצרן אי די בי
51.
המבקש העלה מספר טענות מהן נובע לגישתו ניגוד העניינים של בטוחה בהתייחס לעסקאות במניות של קונצרן אי די בי. אני סבורה כי יש ממש בטענות אלה, אשר כל אחת מהן בנפרד וודאי שצירופן יחד מביאות למסקנה כי המבקש הוכיח, נכון לשלב זה של הדיון, קיומו של ניגוד עניינים של בטוחה בנוגע להשקעה במניות השייכות לחברות אלה.

52.
ראשית, לכל בעל מניות קיים אינטרס ששער המניות בהן הוא מחזיק יעלה, וכך יעלה גם שוויו של הנכס שבבעלותו. כאשר מתבצעות עסקאות רבות במניה מסוימת, ובעיקר כשמנהל השקעות מבצע עסקאות רכישה במניה זו במסגרת פעילות ניהול התיקים שלו, התוצאה הצפויה היא בדרך-כלל עליה בשער המנייה. עליה כזו משרתת כאמור את האינטרס של בעל-המניות. הדברים הללו יפים עוד יותר כאשר מדובר בבעל-מניות שליטה בחברה, המחזיק אחוז משמעותי של מניותיה. ההשפעה של השינוי בשער מניות החברה מבחינתו היא הגדולה ביותר.

אינטרס זה של בעל-מניות, ובפרט בעל שליטה מתבטא בבירור בדברים שנכתבו בדו"ח דירקטוריון אי די בי פתוח מיום 31.12.2010:
"חשיפה לתנודות שווי השוק של חברות מוחזקות
מרבית נכסי החברה הינם השקעות במישרין בארבע חברות שמניותיהן נסחרות בבורסה: השקעות דיסקונט, כלל תעשיות, כלל החזקות עסקי ביטוח וכור. השקעות אלו הינן בדרך-כלל לטווח ארוך ואינן מוצגות בדוח על המצב הכספי לפי שוויין בבורסה. שינויים בשערי ניירות-הערך של חברות אלה ושל חברות המוחזקות על ידן יש בהם כדי להשפיע, במישרין או בעקיפין, על התוצאות העסקיות, ההון העצמי, תזרימי המזומנים, שווי החברה ו/או השווי המאזני המדווחים; בהקשר זה, שינוי בשערים כלפי מטה עשוי להביא, בין השאר, לתוצאה של ירידה בתמורה ו/או ברווחי ההון (בכפוף לכללי חשבונאות מקובלים) של החברה ושל חברות ההשקעה המוחזקות, לירידה ברווחיות של החברות המוחזקות ולהפחתות שמבצעות החברה וחברות מוחזקות שלה על השקעותיהן בחברות מוחזקות.
החברה אינה נוהגת לבצע הגנה כנגד חשיפות אלה. לשינויים אלו עשויה להיות גם השפעה על אמות מידה פיננסיות כלפי מוסדות פיננסיים וגופים מפקחים ועל פרמטרים הנלקחים במכלול השיקולים על-ידי חברות הדירוג
. (ההדגשה היא שלי, ר.ר.)"

חברת האם, אי די בי פיתוח, מסכמת בתמצית בדוח המצוטט את ההשפעות של שערי המניות של חברות הבנות שלה הנסחרות בשוק המשני, על מצבה שלה. השפעות אלה, כפי שניתן לראות, הן רחבות היקף וכוללות, בין השאר, השפעות על ההון העצמי, תזרימי המזומנים ושווי החברה, השפעות על אמות מידה פיננסיות כלפי בנקים וגופים מפקחים, והשפעות על דירוג החברה על-ידי חברות הדירוג.

המשיבים טענו כי אין לדוח זה חשיבות, שכן הוא אינו מעיד על פעילות מכוונת של בטוחה להשפעה על מחיר מניות של חברות מקונצרן אי די בי. אינני מקבלת את הטענה. כפי שצוין לעיל, כדי להוכיח ניגוד עניינים בהקשר דנן, די בכך שהמבקש יצביע על קיומו של אינטרס נוגד, ואין הכרח כי הוא יוכיח פעילות מכוונת למימושו. הדין בענייננו נועד כאמור כדי למנוע קיומו של ניגוד עניינים מראש, ולא כדי לטפל בו בדיעבד ולהסדירו לאחר שהתגלה, תוך בחינה האם הוא אכן השפיע על בעל התפקיד והסיט אותו מדרך הישר. לכן, די בקיומו של אינטרס זר של קונצרן אי די בי בכך ששער מניות הקונצרן יעלה כדי לאפשר את המסקנה לפיה בטוחה היתה במצב של ניגוד עניינים כמובנו של מונח זה בס' 15(א) לחוק הייעוץ.

53.
שנית, לחברות ולבעל שליטה יש אינטרס מובהק בהכללת מניות החברה במדדים המרכזיים. הכללה כזו משפיעה בצורה משמעותית על הביקושים למניות שנסחרות במדדים אלה. הסיבה לכך היא שמרבית ה"כסף הטיפש" בשוק ההון (כזה המושקע לפי נוסחה קבועה ולא בהתאם להערכה לגבי מניה ספציפית) מושקע במדדים המרכזיים באופן אוטומטי. על-מנת להיכלל במדדים השונים, על המניות להיות בעלות שווי שוק גבוה. לכן שינוי לטובה בשער המניות בשוק המשני (כגון בשל רכישתו על-ידי בטוחה בתיקי ההשקעות אותן היא מנהלת), יכול להשפיע על הכללתו במדדים השונים.

לחיזוק טיעון זה הפנה המבקש לענין מנופים. באותו ענין קבע בית-המשפט כי הנאשמים, ביניהם בעל השליטה בחברה, פעלו יחדיו בדרכי מרמה כדי להביא לכך שמניית חברת מנופים תיכנס למדד ת"א 100. הם עשו זאת באמצעות ביצוע פעולות שונות להעלאת שער המניה. ואכן ענין מנופים מדגים אף הוא את האינטרס שעשוי להיות לחברה ולבעל השליטה בה להביא לכך שהחברה תכנס למדדים השונים או תישאר בהם. המשיבים טענו כזכור כי בענין מנופים הורשעו הנאשמים משום שהוכח כי הם פעלו במכוון לרכישת מניות החברה על-מנת להביא לכניסתה למדד ת"א 100. כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן, אין צורך שיוכח כי אינטרס זר הוא שהכתיב את פעילותה של בטוחה במסגרת העסקאות שהיא ביצעה בניהול תיקי לקוחותיה. כל שיש להוכיח הוא קיומו של אינטרס זר אשר עלול היה להשפיע על בטוחה בתפקידה כמנהל תיקים. המבקש הוכיח זאת ברמה הנדרשת לשלב זה של הדיון.

54.
שלישית, לחברה יש אינטרס כי יתקיים מסחר ער במניותיה בשוק המשני, כיוון שעשויה להיות לכך השפעה על יכולתה לגייס כספים במסגרת השוק הראשוני. כך למשל, הצלחת הנפקה בשוק הראשוני תלויה גם בסחירות המנייה ובמחירה בשוק המשני.

כדוגמא לכך הפנה המבקש לענין דנקנר, בו ניתנה הכרעת דינו של כב' השופט ח' כבוב בין הגשת בקשת האישור לבין החלטה זו. בהכרעת-הדין נקבע כי המניע של הנאשמים שם בפעילותם הפלילית של מניפולציה במניות אי די בי אחזקות, היה להביא לעליית שער המניה או למנוע את ירידתו בבורסה, בימים שסבבו הנפקה נוספת של מניות על-ידי החברה. וכך נכתבו הדברים בנוגע למניעיו של מר שטרום, אחד הנאשמים (פס' 746):
"מהראיות שנסקרו לעיל, עולה כי המניע של שטרום אשר בחר 'להתגייס' לטובת ההנפקה ולעזור לדנקנר בפעילות מקבילה ותומכת בהנפקה הוכח מעבר לספק סביר... כבר בחקירתו ברשות לניירות-ערך הודה שטרום כי בהשקעתו ביקש ליצור מצג של התעניינות במניה באמצעות הזרמת ביקושים וקליטת היצעים, על-מנת למשוך קונים לרכוש את המניה, מה שתאם לדבריו את האינטרס של דנקנר. כפי שציינתי לעיל, כוונתו של שטרום בפעילותו הייתה למנוע את ירידת שער המנייה בימים סביב ההנפקה תוך יצירת מצג של ביקושים ומחזורי מסחר ערים במניה."

אדגיש כי חשיבותו של ענין דנקנר לענייננו היא בהיותו דוגמא ברורה לאינטרס הקיים לחברה ולבעל שליטה בשער המניות של החברה בשוק המשני. בענין דנקנר נפסק כי לאי די בי אחזקות ולדנקנר כבעל שליטה בה היה אינטרס חזק בהעלאת מחיר המניה בשוק המשני לצורך הבטחת הצלחת ההנפקה הנוספת בשוק הראשוני. לכן, אינני מקבלת את טענת המשיבים כאילו בענין דנקנר היה צריך להוכיח אלמנט עובדתי נוסף של פעילות אקטיבית כדי להביא לעליית שער המניה. כפי שכבר הבהרתי לעיל, לצורך הוכחת קיומו של ניגוד עניינים במקרה דנן, אין צורך בהוכחה כי הפעילות בוצעה בפועל ממניעים זרים, אלא די בכך שבעל התפקיד העמיד את עצמו במצב בו יש לו עשוי להיות לו אינטרס נוגד לאינטרס הענייני הנובע מתפקידו.

55.
המשיבים טענו בכתבי הטענות שלהם כי אותו "אינטרס אחר" שהיה כביכול לבטוחה כאשר נשלטה על-ידי קונצרן אי די בי חייב להיות ממשי, אמיתי ומרכזי על-מנת שיתקיים ניגוד עניינים. המשיבים הוסיפו וטענו כי אינטרס כזה לא הוכח במקרה דנן. המשיבים לא חזרו על המבחן של "ממשי, אמיתי ומרכזי" בסיכומים מטעמם, אלא טענו כי החשש קשור לעוצמתה של הזיקה העודפת (ר' 62 לסיכומים). המשיבים ציינו אמנם כי האמור בסיכומים נוסף על כל מה שנטען בכתבי הטענות, אולם אין די בכך כדי להביא להכללה של טענות שהמשיבים לא חזרו עליהם בסיכומיהם כחלק מיריעת המחלוקת.

כך או כך, אינני מקבלת את טענת המשיבים. כפי שציינתי לעיל, ההלכה הפסוקה אימצה מבחן אובייקטיבי-נורמטיבי לשאלה מתי האינטרס האחר עולה כדי ניגוד עניינים. אכן, הזיקה העודפת שבגינה נקבע קיומו של ניגוד עניינים צריכה להיות מידתית בהתאם לנסיבות המקרה. מסקנה זו עולה מפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד ס(1) 294, 335 (2005) (להלן: "עניין ערד"). באותו ענין קבע בית-המשפט כי "יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת לעיסקה הנדונה על רקע שאר נסיבות המקרה".

56.
בעניינו מעלה בחינתן של נסיבות המקרה כי חובת אמון של בטוחה היא מהרמה הגבוהה ביותר האפשרית, בהיותה מי שהוסמכה לנהל את כספיהם של לקוחותיה בהתאם לשיקול-דעתה הבלעדי. בכך נבחן המקרה דנן מענין ערד, בו התייחס בית-המשפט לעוצמת זיקתו העודפת של בעל-מניות בעסקה מסוימת שהחברה עומדת לבצע. במקרה דנן לעומת זאת, מדובר כאמור באמונאי המחזיק בכספי לקוחותיו לטובתם בלבד. להבדל זה יש, כפי שצוין בענין ערד, השלכה ברורה גם על בחינת הזיקה העודפת ועל המידה הנדרשת שלה כדי לאפשר קביעה כי האמונאי נמצא במצב של ניגוד עניינים. במקרה כמו המקרה דנן, די בזיקה עודפת מצומצמת יחסית כדי לאפשר קביעה לפיה היה מנהל התיקים במצב של ניגוד עניינים. פרופ' ליכט בספרו דיני אמונאות, 369 (2013) (להלן: "ליכט, דיני אמונאות") קובע בהקשר זה כי "בהעדר הסכמה תקפה של הנהנה, אין לאמונאי כל אינטרס לגיטימי הראוי להגנה חברתית".

57.
לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי במקרה דנן הוכיח המבקש קיומו של ניגוד עניינים מובהק בהתאם למבחן האובייקטיבי. אדם סביר שהיה יודע את כל העובדות הרלוונטיות, היה מניח מן הסתם כי כאשר בטוחה מבצעת עסקאות במניות של חברות בקונצרן אי די בי אליו היא שייכת, היא עשויה לעשות כן בין היתר לצורך קידום אינטרסים זרים, ותוך שימוש בכספי לקוחותיה - כספים שהועברו אליה על-ידיהם תוך אמון כי היא תפעל אך ורק לטובתם ומנימוקים מקצועיים. מסקנה זו משמעה כי בטוחה היתה במצב של ניגוד עניינים.

האינטרס הזר של בטוחה לפעול לטובת בעלת השליטה בה, אשר שער מניות החברות בקונצרן אי די בי משפיע עליה בצורה משמעותית, אינו ענין של מה בכך, והוא מקים זיקה נוגדת בעלת עוצמה שדי בה כדי להצדיק בנסיבות הענין דנן את המסקנה בדבר קיומו של ניגוד עניינים. בידי בטוחה כוח אדיר לפעול לטובת בעלת השליטה בה באמצעות כספי לקוחותיה, כאשר מנגד היא עצמה אינה מסכנת דבר בפעילות זו הנעשית בכספים שאינם שלה.

ניגוד העניינים בעסקאות שנעשו באגרות-חוב של חברות בקונצרן אי די בי
58.
אני סבורה כי יש לקבל את טענות המבקש ולקבוע כי הוא הוכיח, נכון לשלב זה של הדיון, גם קיומו של ניגוד עניינים ביחס לעסקאות שביצעה בטוחה עבור לקוחותיה באגרות-החוב של קונצרן אי די בי.

ראשית
, שער גבוה של אגרות-חוב של חברה משליך על יכולתה של החברה לגייס כספים באמצעות הנפקה נוספת של אגרות-חוב, או בדרך חלופית של פנייה לגוף פיננסי גדול וניהול משא-ומתן עמו על תנאי ההלוואה. מכאן כי לחברה יש אינטרס כי שער אגרות-החוב שלה יהיה גבוה – משום ששער גבוה של אגרות-החוב שלה בשוק המשני, משפיע על יכולתה לגייס סכומים נוספים. מכלול התנאים שיוצעו לחברה מציבור המשקיעים או מגורם פיננסי אחר, עשוי להיות מושפע במידה רבה משער אגרות-החוב הנסחרות שלה, כך שערך גבוה של אגרות-חוב משרת את החברה בכך שעשוי לאפשר גיוס "זול" יותר של כסף.

59.
דוגמא לאינטרס זה ניתן למצוא בפסק הדין של כב' השופט ח' כבוב בת"פ (ת"א) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' אברהם לוי (19.11.2013). באותו ענין הורשעו הנאשמים בעבירה של השפעה בתרמית על שער אגרות-החוב של חברה במטרה להביא לעליית השער לקראת הרחבת הנפקת אותה סדרה של אגרות-חוב. נקבע באותו ענין כי הנאשמים פעלו מתוך מחשבה ששער אגרות-החוב הנסחרות ישפיע על מחיר אגרות-החוב החדשות שיונפקו בשוק הראשוני: ככל ששער נייר-הערך בבורסה גבוה יותר, יתמחרו המשקיעים את שער נייר-הערך במכרז (בשוק הראשוני) בשער גבוה יותר. באופן זה שיעור הכספים שיגויס עבור החברה יהיה גבוה יותר.

אמנם בנסיבותיו של אותו מקרה הציגו הנאשמים חוות-דעת מומחה בה נקבע כי בפועל לא היתה תוחלת בניסיונות הנאשמים להשפיע על המכרז לגופים המוסדיים באמצעות העלאת מחיר אגרות-החוב בשוק המשני. יחד עם זאת בית-המשפט קבע כי "בהחלט ניתן לבצע עבירה, אף אם בניתוח כלכלי מורכב מתברר כי לא סביר שביצוע העבירה היה מוביל לתוצאות המקוות"(עמ' 61). הדברים הללו נאמרו לצורכי הרשעה בהליך פלילי, והם יפים מכוח קל וחומר לצורך הליך אזרחי בו נדונה בקשה לאישורה של תביעה ייצוגית.

60.
שנית, לחברה יש
- כפי שטען המבקש - אינטרס בשער אגרות-החוב שלה לאחר הנפקתם, גם משום שירידה בשער אגרות-החוב עשויה להביא להבעת אי-אמון של המשקיעים בחברה, באופן שיכול להביא גם לירידה בשווי המניות של אותה חברה. ההשלכה של ירידת שווי מניות החברה על החברה נדונה לעיל (ר' ס'51-57). לכן, אינני מקבלת את עמדת המשיבים לפיה לחברה אין אינטרס בסחירות אגרות-החוב שלה ובשערן, משום שמדובר בכסף שכבר גויס מן הציבור.

61.
שלישית, מאחר שלחברה ולבעל השליטה בה יש אינטרס בשער אגרות-החוב שלה כפי שתואר לעיל, יש להם גם אינטרס כי אגרות-חוב אלו יסחרו במדדים הרלוונטיים (מדד תל בונד-20, מדד תל בונד-40 או מדד תל בונד-60), כאשר הכניסה למדדים נקבעת לפי שווי השוק של אגרות-החוב. זאת משום שכפי שהובהר לעיל, הכללה כזו משפיעה בצורה משמעותית על הביקוש לאותן אגרות-חוב ורכישתן על-ידי אותו "כסף טיפש" המושקע ישירות במדדים.

מכאן כי הוכח על-ידי המבקש נכון לשלב זה של הדיון אינטרס זר זה של בטוחה גם במסחר באגרות-החוב של חברות קונצרן אי די בי. לכן הוכח כי גם בביצוע עסקאות באגרות-חוב של חברות מקונצרן אי די בי בכספי הלקוחות, פעלה בטוחה כשהיא מצויה במצב של ניגוד עניינים – שכן בנוסף לאינטרס הענייני שלה לשרת את טובת לקוחותיה, עמד לנגד עיניה גם אינטרס זר של פעולה לטובת החברות בקונצרן אי די בי ובעלת השליטה בה. אינטרס זה – גם אם לא נלקח בפועל בחשבון על-ידי בטוחה כאשר היא קיבלה את החלטות ההשקעה שלה - די בו כדי לקבוע כי התקיים מצב של ניגוד עניינים כפי שהוא מוגדר בס' 15(א) לחוק הייעוץ.

62.
אחזור ואדגיש כי לצורך בירור השאלה האם בטוחה פעלה בניגוד עניינים, אין צורך להתייחס לשאלה האם פעולותיה והחלטות ההשקעה שלה היו "טובות" ללקוח או למצער "סבירות" מבחינתו. שאלה זו אינה רלוונטית לבחינת שאלת ההפרה של החובה שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים. ברגע שפעולה בוצעה כאשר בטוחה היתה במצב של ניגוד עניינים בלא שניתנה לה הסכמה מראש, אין צורך שבית-המשפט יבחן את השאלה האם גם מנהל תיקים אחר, סביר, היה פועל באופן דומה, או האם היתה ההחלטה שהתקבלה "טובה" לגופה אם לאו. לכן טענות המשיבים המתייחסות ל"נאותות" פעולותיה של בטוחה, בעיקר כפי שהן באות לידי ביטוי בחוות-דעת המומחה מטעמם, אינן רלוונטיות לשאלת ההפרה. לאפשרות שטענות אלה של המשיבים רלוונטיות לשאלת הנזק והקשר הסיבתי - נתייחס בהמשך.

השלכתה של העובדה שלחשבון המבקש נרכשו רק אגרות-חוב של קונצרן אי די בי ולא מניות
63.
כזכור, הוסיפו המשיבים וטענו כי המבקש אינו יכול לייצג את הלקוחות שלחשבונם נרכשו מניות של קונצרן אי די בי על-ידי בטוחה במסגרת ניהול תיק ההשקעות, אלא רק אותם לקוחות כמו המבקש עצמו, שלחשבונם נרכשו אגרות-חוב.

אינני מקבלת טענה זו. השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט משותפות לכל מי שנרכשו בחשבונו שנוהל על-ידי בטוחה ניירות-ערך של קונצרן אי די בי. אין זה מן הנמנע כי ה"אינטרס הנוגד" של אי די בי במקרה של מי שנרכשו לחשבונו מניות הוא שונה וחזק יותר מהאינטרס הנוגד במקרה של רכישת אגרות-חוב. אולם בשני המקרים המבקש הוכיח – כפי שהבהרתי לעיל – קיומו של ניגוד עניינים שדי בו לשלב הנוכחי של הדיון. לכן, אין מניעה כי במסגרת בקשת האישור ייצג המבקש הן את הלקוחות שלחשבונם נרכשו אגרות-חוב והן את אלה שלחשבונם נרכשו מניות. לא כל חברי הקבוצה צריכים להיות
בעלי עילת תביעה זהה לחלוטין לזו של המבקש. הראיה לכך היא שהמחוקק הכיר באפשרות לחלק את הקבוצה לתת-קבוצות שונות, ואף למנות במקרים המתאימים תובע מייצג נפרד לכל תת-קבוצה (ר' ס' 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות). מכאן נובע כי המחוקק הכיר באפשרות כי התובע המייצג לא יהיה חבר בכל תת-הקבוצות. (ר' ת"צ (ת"א) 17562-11-11 יונתן פרחי נ' עיריית תל אביב יפו (06.03.2013)
).

פרשנות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ לאור הסדרים חוקיים מקבילים אחרים
64.
המשיבים הפנו למספר דברי חקיקה והסדרים, המעידים לטענתם על כך כי האיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ על-פי פרשנותו הנכונה אינו כולל איסור על מנהל תיקים לבצע עסקאות בשוק המשני ובמחיר השוק בניירות-הערך של הקונצרן שאליו הוא שייך. לטענתם, פרשנות אחרת, לפיה התנהלותם בפרשה נושא ההליך דנן מהווה ניגוד עניינים, תביא למסקנה כי ניתן לעקוף בקלות את האיסור נושא סעיף 15(א), מה שיפגע גם בהרמוניה החקיקתית בין סעיף 15(א) לחוק הייעוץ להסדרים חוקיים אחרים. המבקש טוען מנגד כי אין לקבל את טענות המשיבים ביחס לסעיפי החוק וההסדרים השונים אותם מנסים המשיבים להשוות לסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. לטענתו, הסדרים אלה אינם רלוונטיים לענייננו.
להלן נבחן בהרחבה את טענות הצדדים בהקשר זה.

האם ניתן לעקוף את ההגבלה הקבועה בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ בקלות ומה משמעות הדבר?
65.
לטענת המשיבים, ניתן לעקוף את האיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ באמצעות רכישה של קרן נאמנות על-ידי מנהל התיקים, ולכן לא יתכן שאיסור כזה קיים. כך, מנהל תיקים הרוכש יחידות השתתפות בקרן נאמנות המנוהלת על-ידי צד שלישי או על-ידי צד הקשור למנהל התיקים, יכול לגרום לכך שבעקיפין יירכשו ניירות-ערך של חברות מקונצרן אי די בי כאשר אותה קרן רוכשת ניירות-ערך אלה מכוח מדיניות ההשקעה שלה. אף שרכישה של ניירות-הערך דרך רכישת יחידות השתתפות בקרן נאמנות או דרך רכישה ישירה על-ידי מנהל תיקים מביאה לתוצאה זהה, הדין אינו רואה ברכישה עקיפה דרך קרן נאמנות ניגוד עניינים. זאת למרות שכל אותם סיכונים הנוגעים לחשש מפני ניגוד עניינים, חלים גם כאשר נרכשות יחידות השתתפות בקרן נאמנות המחזיקה ניירות-ערך של חברות קשורות.

לגישת המשיבים, לא יעלה על הדעת שהמחוקק יקבע הוראות שניתן לעקוף אותן בנקל בדרך של רכישה לא ישירה - רכישה של קרן נאמנות או תעודות סל. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין לקבל את טענת המבקש לפיה ההבדל בין הסיטואציות נעוץ בכך שמדובר בסכומים נמוכים יותר כאשר ההשקעה היא דרך קניית יחידות השתתפות בקרן נאמנות. ניגוד עניינים, לטענתם, אינו הופך "נסבל" רק בשל הסכומים הנמוכים המעורבים.

66.
המבקש טען מנגד כי אין קשר בין שאלת אפשרות עקיפתו של חוק לבין המסקנה כי לא קיים איסור. הוא הוסיף כי
בניגוד לטענת המשיבים, התוצאה של רכישת ניירות-ערך של תאגיד קשור באמצעות מנהל תיקים, אינה זהה לתוצאה של
רכישת יחידות בקרן נאמנות. כאשר מנהל תיקים רוכש יחידות השתתפות בקרנות נאמנות המחזיקות ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו, השפעתו של מנהל התיקים על אותם ניירות-ערך היא מינורית לעומת רכישה ישירה. כדי שרכישה דרך קרן נאמנות תהיה בעלת אותה השפעה שיש לרכישה ישירה על-ידי מנהל תיקים, נדרשת
קנייה בכמות משמעותית הרבה יותר, לאור הפיזור של ניירות-ערך בקרן הנאמנות. ההשפעה על שער ניירות-הערך של התאגיד הקשור תהיה אם כן הרבה יותר מצומצמת כאשר ייעשה שימוש בכלי של רכישת יחידות ההשתתפות בקרן הנאמנות.

67.
אינני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי אכן ניתן לעקוף "בקלות" את הוראת סעיף 15(א) לחוק הייעוץ הנוגעת לאיסור על ניגוד עניינים באמצעות השקעה בקרן נאמנות המשקיעה בגופים קשורים למנהל התיקים. ראשית, השקעה של מנהל תיקים בקרן נאמנות – קרן המשקיעה בניירות-ערך של תאגידים הקשורים למנהל התיקים, היא בעלת השפעה קטנה הרבה יותר מההשפעה שיש להשקעה ישירה של מנהל תיקים בניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו. זאת נוכח פיזור ניירות-הערך בקרנות נאמנות.

כך לדוגמא, כאשר מנהל תיקים מבקש להשקיע 10 ₪ בנייר ערך של תאגיד הקשור אליו, הוא יכול לעשות זאת באמצעות השקעה ישירה של סכום זה בנייר הערך. לעומת זאת, אם ברצונו להביא לאותה השקעה באמצעות השקעה בקרן נאמנות המשקיעה בעשרה ניירות-ערך באופן שווה, ביניהם נייר-הערך של התאגיד הקשור אליו, עליו לקנות יחידות השתתפות בקרן בסכום של 100 ₪. להבדל כמותי זה יש משמעות איכותית, שכן הוא מפחית בצורה דרמטית את האינטרס לפעול בניגוד עניינים. במילים אחרות, כאשר ההשפעה אותה ישיג מנהל תיקים על ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו באמצעות השקעה עקיפה בקרן נאמנות היא השפעה זניחה יחסית להשקעה ישירה בנייר-הערך, ספק אם ניתן לטעון כי מתקיים אינטרס נוגד משמעותי דיו כדי ליצור ניגוד עניינים.

בנוסף, למנהל התיקים אין שליטה על ניירות-הערך המדויקים בהם תחליט קרן הנאמנות להשקיע בסופו של דבר על-פי תשקיפה, או על שינויים בהרכב השקעותיה בהמשך. לכן, העובדה כי אין מגבלה על מנהל תיקים בהשקעה בקרן נאמנות המשקיעה בניירות-ערך של תאגידים הקשורים אליו, אין פירושה כי ניתן בקלות "לעקוף" את האיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ.

68.
שנית, אף אם המסקנה מטענת המשיבים הייתה כי ניתן בקלות לעקוף את האיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ (וכאמור אינני סבורה כי זה המצב), המסקנה הפרשנית הנובעת מכך איננה כי אין תוקף לאיסור הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. המשיבים מבקשים להסתמך בטיעונם על דבריו של פרופ' אהרן ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה (1993), עמ' 574, שם נקבע כי:
"חוק יש לפרש באופן המקדם את תכליתו. יש להימנע, אפוא, מפירוש המביא לעקיפתו של החוק. חזקה על חוק שתכליתו היא למנוע את עקיפתו. אכן, לא פעם תולדותיו של חוק הינם מאבק בין אלה המבקשים לקיימו לבין אלה המבקשים לעוקפו...
מכאן הגישה, שיש להימנע מפירוש שסופו הערמה על החוק (
fraud on the act
). מכאן גם התפישה, כי אין לאפשר לבצע בעקיפין את שאסור לבצע במישרין. שאלה קשה היא, כמובן, מתי פירוש מוצע מהווה עקיפת החוק ומתי לא. עלינו להבחין בין הימנעות כדין (
avoidance
) מתחולת החוק לבין השתמטות שלא-כדין (
evasion
) מתחולתו. להבחנה זו, המקובלת בתחום המס, תחולה כללית. ודוק: עקיפת החוק יכול שתתבצע שלא מתוך כוונת זדון; גם עקיפה תמימה יש למנוע. אכן, לכל חוק יש אחדות ושלמות שאותן צריך הפרשן להבטיח. חזקה על המחוקק שביקש להשיג 'יושר' חקיקתי זה, ותפקידו של הפרשן לשמור על 'טוהר' חקיקתי זה
..."

(ור' גם:
ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין (09.12.2008), פס' 14 לפסק דינה של השופטת ארבל; בג"ץ 6824/07 ד"ר עאדל מנאע נ' רשות המסים, סד(2) 479 (2010), פס' 27 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים (פורסם בנבו, 30.11.2011), פס' 35 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).

69.
כפי שניתן לראות, מטרת הכלל הפרשני אותו קובע פרופ' ברק בספרו ואשר נזכר גם בפסיקת בית-המשפט העליון, אינה הימנעות מקביעת איסור כאשר קיימת דרך לעקיפתו, אלא העדפת פרשנות שאינה מאפשרת לעקוף את האיסור כאשר ישנן כמה פרשנויות אפשריות. במילים אחרות, המטרה של הכלל הפרשני לפיו יש להימנע מפירוש המביא לעקיפתו של החוק אינה לבטל דרישה המופיעה בחוק רק משום שלא כל החסרים הושלמו, וקיימת דרך בה יכול מי שכפוף לחוק להתחמק ממנו. מטרת הכלל היא להעדיף את הפרשנות שאינה מאפשרת למי שכפוף לחוק להתחמק מתחולתו, כאשר קיימות כמה פרשנויות אפשריות.

לפיכך, טיעונם של המשיבים דווקא מנוגד לעיקרון הפרשני עליו הצביע פרופ' ברק, עיקרון המופיע תחת הפרק "חזקות המשקפות את שלטון החוק (הפורמלי)". הפרשנות אותה מבקשים המשיבים שבית-המשפט יאמץ, היא דווקא זו שתביא לעקיפת האיסור המפורש על ניגוד עניינים הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ ולריקונו מתוכן – רק משום שיתכן שניתן לעקוף אותו באמצעות השקעה עקיפה בתאגיד קשור על-ידי השקעה בקרנות נאמנות.

70.
כפי שהובהר לעיל בראשית החלטה זו, בבסיסו של האיסור על ניגוד עניינים הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ עומדות תכליות חשובות שהסעיף נועד להגשימן – קבלת החלטת ההשקעה המיטבית על-ידי מנהל התיקים ושמירת אמון הציבור בדרך של השקעה באמצעות מנהל תיקים (ר' ס' 42-44 לעיל). קבלת הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבים, משמעה אם כן עקיפה של האיסור הקבוע בסעיף 15(א) ופגיעה בתכליות שהוא נועד להגשים. כאמור, הכלל הפרשני אליו התייחס פרופ' ברק בספרו הנ"ל מתיימר למנוע אפשרות השתמטות כזו שלא כדין (
evasion
) ועקיפה של "שלטון החוק". לכן, אינני מקבלת את טענת המשיבים בהקשר זה.

השקעה באמצעות מנהל תיקים לעומת השקעה בקרן נאמנות
71.
המשיבים הדגישו את נקודות הדמיון בין ניהול קרן נאמנות לניהול תיקי השקעות: בשני המקרים מנוהל כספו של משקיע בידי גורם אחר במסגרת יחסי שליחות, ובשני המקרים מדובר בהשקעה בניירות-ערך
הנסחרים בבורסה. לטענת המשיבים, אין מניעה כי מנהל קרן נאמנות ירכוש עבור הקרן בשוק המשני ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו. זאת למרות שכל אותם אינטרסים "נוגדים" שעשויים להיות למנהל תיקים - תקפים גם לגביו. למעשה "החשש" מניגוד עניינים בפעילותו של מנהל קרן המבצע עסקאות בהיקף נרחב בהרבה מאלה של מנהל תיקים ותוך פיקוח מועט של המשקיעים – הוא חשש גדול יותר. משכך, מכוח קל וחומר, לא ייתכן שאיסור כזה יחול על מנהל תיקי השקעות.

למעשה בקרנות המחקות מדדי ייחוס, מחויב מנהל הקרן לרכוש את הנכסים הכלולים במדד הייחוס ללא שיקול-דעת, אף אם חלק מניירות-הערך הם של תאגיד קשור. המגבלה שחלה על מנהל קרן היא לקיום דיון בדירקטוריון קרן הנאמנות עובר לביצוע רכישה מחוץ לבורסה או רכישה מהותית מתוך שווי הקרן, קרי רכישות בהן החשש לניגוד עניינים גדול יותר.

מכל אלה עולה – כך נטען - כי אילו היה המבקש רוכש יחידות השתתפות בקרן נאמנות שנוהלה על-ידי חברה השייכת לקונצרן אי די בי חלף ניהול תיק השקעות, לא היתה מניעה כי הקרן תרכוש ניירות-ערך של קונצרן אי די בי בשוק המשני, ולא היה צורך באישור כלשהו של המבקש לשם כך. כמו כן, אם מנהל קרן יכול לרכוש ניירות-ערך של תאגיד קשור, ודאי שמנהל תיק השקעות יכול לעשות כן. למעשה מנהל קרן יכול למנות מנהל תיקים קשור אליו כדי שינהל את נכסי הקרן. אילו זו היתה הסיטואציה במקרה דנן, הייתה בטוחה יכולה לרכוש ניירות-ערך של קונצרן אי די בי ללא כל קושי. לכן, קבלת הטענה כי אותה פעולה היא מותרת או אסורה לפי זהות העושה אותה – מנהל קרן נאמנות או מנהל תיקים, פוגעת בעקביות ובהרמוניה החקיקתית.

72.
המבקש השיב לטענה זו. לגישתו, במקרה דנן התקשר המבקש בהסכם ניהול השקעות ולא רכש קרן נאמנות. שתי הפעולות הללו הן שונות בתכלית זו מזו וחלים עליהן דינים שונים. לכן, השאלה "מה היה קורה אילו" היה המבקש רוכש קרן נאמנות, אינה בעלת חשיבות ואינה רלוונטית לענייננו. המבקש ציין כי בניגוד לניהול תיקים, פעילותן של קרנות נאמנות מפוקחת ומבוקרת על-ידי נאמן הקרן, דירקטוריון הקרן והרשות לניירות-ערך. מעבר לכך מחויב מנהל הקרן בפרסום תשקיף, דוחות כספיים ועוד. לכן, אין ממש בטענה לפיה מנהל קרן נאמנות יכול לרכוש ניירות-ערך של תאגידים קשורים אליו "כאוות נפשו". בפועל הוא מוגבל ומפוקח בדרכים רבות הקבועות בדינים החלים עליו, השונים מאלה החלים על מנהל תיקים.

73.
אני סבורה שאין לקבל את עמדת המשיבים ביחס להשלכה של ההשוואה בין מנהל תיקים למנהל קרנות נאמנות על הפרשנות הנכונה לסעיף 15(א) לחוק הייעוץ, ולהשוואה זו לא צריכה להיות השלכה על תוצאת ההליך הנוכחי.

ניהול תיקים וניהול קרנות נאמנות הם שני מנגנוני השקעה שונים, בעלי מאפיינים שונים ואמצעי פיקוח שונים - שחלה עליהם משום כך רגולציה שונה. על כל אחד מהמנגנונים הללו חלים דבר חקיקה שונה - חוק הייעוץ והתקנות שהותקנו מכוחו (על מנהלי השקעות); וחוק השקעות משותפות בנאמנות התשנ"ד – 1994 והתקנות שהותקנו מכוחו (על קרנות נאמנות). החוק והתקנות קובעים את ההסדרים הספציפיים ביחס לכל אחד מהמנגנונים הללו, ובכלל זה המבנה התאגידי שלהם, המגבלות והחובות החלות עליהם וכד'.

74.
כך, ניתן למשל לציין כי קרן נאמנות – בניגוד למנהל תיקים - חייבת בפרסום תשקיף שעל-פיו היא משקיעה את הכספים שמושקעים בה. עוד ניתן לציין את ההשפעה הגדולה יותר שיש ללקוח על אופן ההשקעה של מנהל תיקים – כאשר אם ברצונו לשנות את תמהיל ניירות-הערך שנרכשים עבורו על-ידי מנהל התיקים, הוא יכול לפנות למנהל התיקים ולהורות לו לעשות כן. מנהל התיקים אף יכול לפנות ללקוח ולבקש את אישורו לעסקה מסוימת. משקיע בקרן נאמנות אינו יכול לשלוט בתמהיל ההשקעות של הקרן, ולכן אם התמהיל אינו נראה לו, עליו למכור את יחידות ההשתתפות שלו ולקנות יחידות השתתפות בקרן נאמנות אחרת המתאימה לו. מנהל קרן אף אינו יכול לפנות למשקיע ולבקש את אישורו לביצוע עסקה מסוימת (למשל בניגוד עניינים). פנייה כזו אינה רלוונטית כאשר כל אחד מהמשקיעים בקרן (עשרות, מאות או אלפים) מחזיק יחידת השתתפות המורכבת ממלוא תמהיל ניירות-הערך שבבעלות הקרן.

קרנות נאמנות אף מוגבלות הרבה יותר ממנהלי תיקים בדרכי ההשקעה שלהן וברמת הסיכון שהן יכולות לקחת. כך למשל קיימות מגבלות ביחס לשימוש באשראי או להשקעה באופציות (ר' תקנות השקעות משותפות בנאמנות (עסקאות באשראי ופדיון יחידות באשראי), תשס"א-2001; תקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, חוזים עתידיים ומכירות בחסר) תשס"א-2001). המגבלות החלות בהקשרים אלה על מנהלי תיקים הן שונות ומתרכזות בעיקר בקבלת הסכמת הלקוח (ר 'ס' 13(ג)(2), 18 לחוק הייעוץ).

75.
זאת ועוד, טענת המשיבים ממנה עולה לכאורה כי בקרן נאמנות, בניגוד לניהול תיקים, אין כל מגבלה על רכישה של ניירות-ערך של צדדים קשורים, אף היא אינה מדויקת. ההגבלות על החזקות של ניירות-ערך בקרן נאמנות הן רבות, וכוללות איסורים כלליים שנועדו להבטיח את פיזור האחזקות בקרן ואת צמצום הסיכון בהשקעה בה (חלקם תוארו לעיל). בנוסף קיימים איסורים ספציפיים שנועדו לצמצם את ניגוד העניינים באחזקות הקרן, למשל באמצעות חובות דיווח שונות וחובות פיקוח של הנאמן על הקרן (כאשר כפי שצוין לעיל, מנגנון של קבלת הסכמה מראש של המשקיע לכל עסקה שנעשית בניגוד עניינים אינו אפשרי בקרן נאמנות).

כך למשל קיים איסור כללי על קרן להחזיק ניירות-ערך של תאגיד כלשהו בשיעור של מעל 10% משווי הקרן ואיסור להחזיק מעל 5% מהכמות הרשומה למסחר של נייר-ערך מסוים (ס' 6-5 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המרביים), תשנ"ה-1994). כמו כן, קיימת לקרן נאמנות חובת דיווח על כל נייר-ערך המוחזק בקרן ואשר הונפק על-ידי בעל-עניין במנהל הקרן במסגרת הביאורים לדוחות הכספיים (ס' 3(1)(ב) לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (דוחות כספיים של קרן), תש"ע-2009); קרן המחזיקה 25% ויותר של ניירות-ערך שהנפיקו בעלי-עניין במנהל הקרן, תדווח על כך בדוח השנתי תחת הכותרת "החזקות הקרן בניירות-ערך שהנפיקו בעלי עניין" (ס' 24 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (דוח שנתי של קרן), תשע"ו-2016). הגבלה נוספת היא על דירקטור של מנהל קרן אשר אינו יכול להיות נוכח או להצביע בדיון בעניין אישור עסקה בניירות-ערך שהוציא תאגיד שהוא בעל עניין בו (ס' 81א לחוק הייעוץ). כן נקבעו חובות פיקוח שונות של הנאמן
בנושא ניגוד עניינים העלול להתעורר בין האינטרס של מחזיקי יחידות ההשתתפות לזה של מנהל הקרן (ס' 18, 78 לחוק הייעוץ).

מהדוגמאות שלעיל ניתן אם כן לראות כי מערכת הכללים החלה על כל אחד ממנגנוני ההשקעה היא מערכת שלמה ומאוזנת של כללים. מעיניהם של המחוקק ושל מחוקק המשנה לא נעלמה האפשרות של ניגוד עניינים בין הקרן לבין בעל ענין בקרן (מה שמחזק את המסקנה אודת עצם קיומו של ניגוד עניינים במקרה דנן), וניתנה לכך התייחסות ספציפית במסגרת ההסדר הכולל החל על קרנות נאמנות. אין מקום לכן להסיק מסקנות ממגבלה מסוימת אחת הקיימת באחד המנגנונים ושאינה קיימת במנגנון האחר. השוואה כזו חוטאת למכלול ולמערכת האיזונים הייחודית המאפיינת כל אחת מדרכי ההשקעה.

76.
לכן, אינני סבורה כי ניתן להסיק מסקנות מהשאלה מה היה הדין החל אילו היה המבקש משקיע את כספו בקרן נאמנות. העובדה שבמקרה כזה לא היתה הקרן צריכה לקבל את הסכמתו מראש לרכישת ניירות-ערך של תאגידים הקשורים אליה – איננה משליכה על השאלה האם נדרשה הסכמתו במקרה דנן. המבקש לא בחר להשקיע את כספו בקרן נאמנות אלא באמצעות מנהל תיקים, ועל כן הכללים שחלים על התקשרות זו הם הכללים הקבועים בחוק ביחס להתקשרות כזו, על כל ההיבטים שלהם.

האם הסדרים אחרים בחוק הייעוץ משפיעים על הפרשנות של סעיף 15(א)?
77.
המשיבים טענו גם כי ניתן לעשות שימוש, לצורך פרשנות סעיף 15(א) לחוק, בשני הסדרים אחרים באותו חוק עצמו. לגישתם, המסקנה מהסדרים אלה היא שסעיף 15(א) אינו חל על מצב בו מנהל תיקים רוכש בשוק המשני ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו, וזאת מכוח "קל וחומר". נבחן את שני ההסדרים הללו ואת המסקנות הפרשניות שניתן להסיק מהם.

ההסדר הראשון – סעיף 16א לחוק הייעוץ
78.
ההסדר הראשון קבוע בסעיף 16א לחוק הייעוץ. הסעיף קובע :
"(א) בלי לפגוע בכלליות הוראות סעיף 14, יחולו לענין משווק השקעות, מנהל תיקים שהוא תאגיד קשור לגוף מוסדי או למשווק ומנהל תיקים העוסק בשיווק השקעות, גם הוראות אלה:

(1) כל אחד מהם יביא לידיעת לקוחותיו, בכל מקום שבו הוא מנהל את עסקיו ובכל מקום אחר שעליו הורה יושב ראש הרשות, בשלט בולט וברור או באופן אחר כפי שהורה יושב ראש הרשות, את דבר עיסוקו בשיווק השקעות ולא בייעוץ השקעות או את דבר היותו תאגיד קשור לגוף מוסדי או למשווק, לפי הענין, וכן את הגופים המוסדיים שהוא בעל זיקה לנכסים פיננסיים שלהם;
(2) כל אחד מהם יגלה ללקוח, בלשון המובנת לו, בעל פה ובמסמך בכתב שיימסר ללקוח לפני ההתקשרות עמו, וכן יפרסם באתר האינטרנט שלו, את האמור בפסקה (1), את הזיקה שיש לו לנכסים פיננסיים ומהותה, ואת דבר העדפתו את אותם נכסים פיננסיים; שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי לקבוע כללים לענין הפירוט שיינתן במסמך ובפרסום באתר האינטרנט לפי פסקה זו, של זיקה שהיא טובת הנאה כאמור בפסקה (2) להגדרה זיקה, לרבות סוג טובת ההנאה, היקפה ואופן חישובה.
(ב) על אף הוראות סעיפים 11(א) ו-16(א), משווק, מנהל תיקים שהוא תאגיד קשור לגוף מוסדי או למשווק ומנהל תיקים העוסק בשיווק השקעות, רשאים, במסגרת עיסוקם בשיווק השקעות או בניהול תיקי השקעות, לפי הענין, להעדיף נכס פיננסי שיש להם זיקה אליו על פני נכס פיננסי אחר הדומה מבחינת התאמתו ללקוח לאותו נכס פיננסי ושאין להם זיקה אליו, ובלבד שעמדו בכל דרישות הגילוי כלפי הלקוח, לפי סעיף קטן (א).
(ג) זיקה של משווק או של מנהל תיקים לנכס פיננסי לא תיחשב כניגוד ענינים בינו לבין הלקוח לענין סעיף 15."

הגדרתם של "נכסים פיננסים" על-פי סעיף 1 לחוק הייעוץ היא:
"'נכסים פיננסיים' – יחידות כהגדרתן בחוק השקעות משותפות, מניות או יחידות של קרן הרשומה מחוץ לישראל, אופציות, חוזים עתידיים, מוצרים מובנים, מוצרי מדדים וכן קרנות השתלמות, או כפי שיקבע שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות ובאישור ועדת הכספים של הכנסת".

79.
הסעיף קובע אם כן חובת גילוי ללקוחות אודות קיומה של זיקה בין מנהל התיקים לבין "נכס פיננסי". הסעיף מוסיף וקובע כי כל עוד עמד מנהל התיקים בחובת הגילוי שלו כלפי הלקוח וגילה לו אודות הזיקה וההעדפה האמורים, רשאי
מנהל התיקים להעדיף את הנכס הפיננסי שיש לו זיקה אליו. לבסוף קובע הסעיף כי זיקה של מנהל תיקים לנכס פיננסי לא תיחשב לניגוד עניינים בינו לבין הלקוח לענין סעיף 15 לחוק הייעוץ.

80.
לטענת המשיבים, למנהל קרן נאמנות יש אינטרס בגיוס כספים לקרן אותה הוא מנהל, לרבות משום שבעלי יחידות ההשתתפות משלמים לו דמי-הניהול. לכן, כאשר מנהל תיקים רוכש עבור לקוחותיו יחידות השתתפות בקרן נאמנות שיש לו זיקה אליה, הוא עשוי ליהנות מפירות הרכישה במישרין או בעקיפין באמצעות אותם דמי-ניהול נוספים. יחד עם זאת, למרות האינטרס הכספי הישיר של מנהל התיקים, קבע המחוקק מפורשות כי רכישה כזו לא תיחשב לניגוד עניינים. המשיבים טוענים כי מכוח קל וחומר ניתן להסיק כי זיקה של מנהל תיקים לנייר-ערך מסוים, לרבות של תאגיד קשור, כאשר לא קיים לו אותו אינטרס כספי ישיר של תשלום דמי-ניהול, אינה נחשבת כשלעצמה ניגוד עניינים לצורך סעיף 15(א) לחוק הייעוץ.

81.
מנגד טען המבקש כי אין מקום להסיק מסעיף 16א לחוק הייעוץ מסקנות ביחס להליך דנן – הליך העוסק בניירות-ערך ולא בנכסים פיננסיים שניהלה בטוחה עבור חברי הקבוצה. בעוד שעל ניירות-ערך חל ההסדר הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ, על נכסים פיננסים חל ההסדר הקבוע בסעיף 16א לחוק הייעוץ, הסדר המחריג נכסים אלה מסעיף 15(א) לחוק. כך, בנוגע לנכסים פיננסים ואליהם בלבד, בחר המחוקק להתמודד עם בעיית ניגוד העניינים באופן שונה ומקל לעומת היחס לניגוד עניינים הנוגע לניירות-ערך. בעוד לגבי הראשונים די בגילוי מלא של ניגוד העניינים, לגבי האחרונים נדרשת הסכמה מראש בכתב או בטלפון של הלקוח.

המבקש טען כי אין כל סעיף המחריג את המקרה דנן מתחולתו של הכלל הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ, ולכן לא ניתן להיבנות מהחריג הנוגע למקרים אחרים הקבוע בסעיף 16א לחוק הייעוץ. למעשה חריג זה מעיד דווקא על כך שכאשר המחוקק היה סבור שיש צורך להקל בפתרון בעיית ניגוד העניינים במקרה מסוים, הוא עשה כן והחריג את הכלל שנקבע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ באופן ברור ומפורש.

המבקש הוסיף וטען כי ההשוואה שעורכים המשיבים מופרכת גם לגופה. כך, טענת המשיבים לפיה כאשר מנהל תיקים רוכש יחידות השתתפות בקרנות נאמנות הוא עשוי ליהנות במישרין מדמי-ניהול נוספים אינה נכונה עובדתית. זאת משום שדמי-ניהול בקרנות נאמנות נגבים על-ידי מנהל הקרן מתוך נכסי הקרן ומשולמים לו בלבד. כמו כן, בהסכם עליו חתם המבקש לניהול תיק ההשקעות שלו, הוא קיבל פטור מתשלום דמי-ניהול בגין השקעה והחזקה של יחידות בקרנות נאמנות בניהול תאגיד קשור. המבקש הוסיף וציין כי
סעיף 16א(ג) לחוק הייעוץ אינו קובע כי זיקה בין מנהל תיקים לנכס פיננסי הקשור אליו אינה מהווה ניגוד עניינים, אלא הוא קובע הסדר מיוחד המטפל בניגוד העניינים המתרחש בסיטואציה כזו.

82.
אני סבורה כי יש לדחות את טענת המשיבים, וזאת ממספר טעמים.
ראשית,
כפי שצוין לעיל, סעיף 15(א) לחוק הייעוץ קובע הסדר חוקי ברור. הסעיף על-פי לשונו קובע מפורשות כי בעסקה בה מצוי מנהל תיקים בניגוד עניינים, יש לקבל את הסכמתו של הלקוח מראש ובצורה מפורשת (בכתב או בטלפון) לביצוע העסקה. כמו כן, וגם לכך התייחסנו לעיל, כאשר מנהל תיקים רוכש ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו, מתקיים ניגוד עניינים על-פי מבחני הפסיקה ובפרט המבחן האובייקטיבי-נורמטיבי. בניגוד לרכישת יחידות השתתפות בקרנות נאמנות, רכישת ניירות-ערך לא הוחרגה מההסדר הכללי החל בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. לכן, הסדר זה מוסיף לחול. עוד יש להוסיף כי בהלכה הפסוקה ובספרות המשפטית צוין לא אחת כי הכלל הוא שניגוד עניינים הוא אסור, אלא-אם-כן הוא הותר במפורש בחוק (כפי שנקבע למשל בסעיף 16א לחוק הייעוץ). (ראו: ענין סיעת הליכוד, עמ' 573; ברק, האיסור על ניגוד עניינים, עמ' 39). לכן, בהעדרו של היתר מפורש לניגוד העניינים, גם ניגוד העניינים נושא ההליך דנן הוא אסור.

83.
שנית, ההסדר הכללי הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ בנוגע לניגוד עניינים (קבלת הסכמת הלקוח מראש) נקבע בנוסחו המקורי של החוק, משנת 1995. בדברי ההסבר לסעיף זה (ה"ח תשנ"ה מס' 2320, עמ' 98-99) נכתב:
"החובות העיקריות שמוצע להטילן על בעל רישיון הן חובת הנאמנות וחובת הזהירות, אשר מהן נגזרות חובות משנה נוספות... בנוסף מוצע כי לחלק מן הפעולות המבוצעות בידי מנהל תיקים יידרש אישור מראש ובכתב של הלקוח. מוצע כי אם בעל רישיון ידע על קיומו של ניגוד עניינים בינו לבין הלקוח, יודיע על כך ללקוח בכתב ויימנע מכל פעולה שיש בה משום ניגוד עניינים ללא הסכמה מראש ובכתב של הלקוח".

מהסדר כללי זה הוחרגה, במסגרת תיקון 10 משנת 2005, רכישה של נכסים פיננסיים – לגביה חלה על מנהל התיקים רק חובת גילוי. החרגה זו נקבעה במפורש בסעיף 16א(ג) לחוק הייעוץ, הקובע כי רכישה של נכס פיננסי הקשור למנהל התיקים אינה באה בגדר ההסדר הקבוע בסעיף 15 לחוק הייעוץ. כאמור, סעיף 16א(ג) אינו קובע כי רכישה של נכס פיננסי הקשור למנהל התיקים איננה מהווה ניגוד עניינים. כל שנקבע בסעיף הוא כי ה"פתרון" לניגוד עניינים זה, אינו זה הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ – קבלת הסכמה מראש ומפורשות מהלקוח לעסקה - אלא "פתרון" אחר של חובת גילוי ללקוח בדבר הקשר של מנהל התיקים והעדפתו את הנכס הפיננסי המסוים.

84.
התכליות העומדות בבסיס תיקון 10 לחוק הייעוץ בו נקבעה ההחרגה האמורה מההסדר הכללי ביחס לניגוד עניינים, לא נדונו על-ידי הצדדים, ולא הועלו על-ידיהם טענות בהקשר זה. תכליות אלה קשורות – כך יש להניח – ל"רפורמת בכר" שתיקון 10 לחוק הייעוץ היה חלק ממנה. תיקון 10 לחוק הייעוץ התקבל במסגרת החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה) התשס"ה-2005. הצעת
החוק הממשלתית שקדמה לו נועדה – כעולה ממנה- "להוציא אל הפועל את המלצות הצוות הבין משרדי לענין רפורמה בשוק ההון (להלן – צוות בכר או הצוות)..." (ראו ה"ח הממשלה תשס"ה מס' 175 מיום 25.5.2005 עמ' 688)).

במסגרת רפורמת בכר חויבו הבנקים למכור את קרנות הנאמנות בהן הם החזיקו. בפועל נמכרו קרנות הנאמנות בעיקר לגופים המוסדיים, ביניהן, בטוחה עצמה (ראו: ת"צ (ת"א) 1542/07 עמית נ' בנק הפועלים (10.5.2016), פס' 14ג לפסק הדין של השופט כבוב). רפורמת בכר עסקה גם בהפרדה בין תחום ייעוץ ההשקעות לבין תחום שיווק ההשקעות;
ובהסדרת העיסוק בתחומים אלה, בין היתר באמצעות שינויים בחוק הייעוץ. מסקנות אלה עולות מדו"ח הרפורמה בשוק ההון ותמצית הדו"ח כפי שפורסמו באתר משרד האוצר –
http://www.mof.gov.il/committees/previouslycommittees/bacharreformacommittee/bachar_report_full.pdf
;
http://www.mof.gov.il/committees/previouslycommittees/bacharreformacommittee/bachar_report_t.pdf
.

בתמצית הדו"ח צוין כי -
"על רקע בעיות הריכוזיות וניגודי העניינים, מוצע לקבוע כי תאגיד בנקאי לא יחזיק אמצעי שליטה כלשהם בחברה לניהול קופות גמל או בקופות גמל (להלן – 'קופת גמל') ובחברה שהיא מנהל קרן השקעות משותפות בנאמנות (להלן – 'קרן נאמנות') ולא יהיה בעל עניין... בתאגיד שהינו בעל עניין בקופת גמל או בקרן נאמנות..."

בהמשך נכתב:
"במסגרת החקיקה המתייחסת לשוק ההון יוגדרו שני עיסוקים הדורשים הכשרה ורישוי, והנתונים להסדרה ולפיקוח – ייעוץ ושיווק, הן במוצרים פיננסיים (לרבות ניירות-ערך, קרנות נאמנות ופיקדונות בנקאיים מובנים) והן במוצרים פנסיוניים (לרבות קופות גמל, ביטוח חיים משתתף ופנסיה)...
גופים העוסקים בייעוץ, השולטים בהם והנשלטים בידיהם, לא יהיו בעלי עניין בגוף מוסדי. כמו כן, הם לא ייעצו או ימכרו מוצרים פיננסיים או פנסיונים של גוף מוסדי, שהוא, השולטים בו והנשלטים בידיהם, הינם בעלי עניין באותם גופי ייעוץ
."

85.
התכליות והאינטרסים הציבוריים העומדים בבסיס הוספת סעיף 16א לחוק הייעוץ ו"ההקלה" שנעשתה במסגרתו, קשורים קשר הדוק למבנה שוק ההון בישראל, בפרט בעקבות רפורמת בכר. מדובר אם כן בתכליות חיצוניות שאינן בהכרח רלוונטיות לסעיף 15(א) לחוק הייעוץ שהוא נושא בקשת האישור דנן. על-כל-פנים, משנמנעו המשיבים מלהתייחס לשאלת התכליות העומדות בבסיס הוספת סעיף 16א לחוק הייעוץ, הסתמכות עליו לצורך פרשנות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ תהיה במידה רבה הסתמכות חסרה, וההשוואה הנובעת ממנה - בעייתית. גם מטעם זה אין מקום לקבל את טענת המשיבים ביחס למשמעותו הפרשנית של סעיף 16א לחוק הייעוץ בהתייחס להסדר נושא סעיף 15(א) לחוק.

86.
שלישית, המשיבים טענו כאמור כי האינטרס "הישיר" שיש למנהל תיקים לרכוש בכספי לקוחותיו יחידות השתתפות בקרנות נאמנות הקשורות אליו (הנובע מדמי-ניהול המשולמים למנהל הקרן), הוא משמעותי יותר מהאינטרס "הפחות" כביכול, שיש לו לרכוש ניירות-ערך של תאגידים הקשורים אליו. אני סבורה כי מסקנה זו אינה מבוססת. מדובר באינטרסים שונים זה מזה, שספק אם ניתן להשוות ביניהם או לקבוע מי מהם הוא משמעותי יותר – קבלת דמי-ניהול נוספים שישולמו לחברה קשורה או השפעה על שער נייר-הערך של חברה קשורה. מנקודת מבט של ההשלכה על שוק ההון, נראה כי השפעה על שער ניירות-ערך נסחרים, חמורה ובעייתית יותר מדמי-ניהול נוספים שישולמו למנהל קרן נאמנות קשור, שכן השפעה על שער ניירות-ערך יוצרת עיוותי שוק ופוגעת ביעילותו. לכן, קיים אינטרס ציבורי חזק נוסף כנגד פעולה בניגוד עניינים של מנהל תיקים הרוכש ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו באמצעות כספי לקוחותיו.

ההסדר השני – סעיף 16(א) לחוק הייעוץ
87.
סעיף 16(א) לחוק הייעוץ עוסק באיסור על העדפה של ניירות-ערך של תאגיד קשור על-ידי מנהל תיקים. הסעיף קובע כך:
"במתן ייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות לא יעדיף בעל רישיון ניירות-ערך או נכסים פיננסיים שלו או של תאגיד הקשור לתאגיד שבו הוא עובד או שותף, בשל הקשר האמור".

לטענת המשיבים ניתן ללמוד מסעיף 16(א) כי המחוקק יצא מנקודת הנחה כי מנהל תיקים עשוי לרכוש ניירות-ערך של תאגיד קשור. למרות זאת, הוא לא אסר על עצם הרכישה, אלא רק על ההעדפה של ניירות-הערך הקשורים.

88.
אכן, המחוקק יצא מנקודת הנחה כי מנהל תיקים עשוי לרכוש ניירות-ערך של תאגיד הקשור אליו, והוא אכן לא אסר את עצם הרכישה. כפי שהובהר לעיל, גם סעיף 15(א) לחוק הייעוץ אינו קובע איסור מוחלט על רכישת ניירות-ערך של תאגידים קשורים בניגוד עניינים – אלא שהוא מתנה רכישה כזו בכך שבטרם הרכישה יפנה מנהל התיקים ללקוח, יציין את דבר קיומו של ניגוד עניינים ויבקש את הסכמתו מראש, בכתב או באמצעות הטלפון, לביצוע העסקה. האיסור הקבוע בסעיף 16(א) לחוק הייעוץ הוא אם כן איסור נוסף לזה הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ, והוא נוגע לנושא אחר. כך, סעיף 16(א) אוסר על העדפה של ניירות-ערך קשורים על-ידי מנהל תיקים. איסור זה הוא גורף, קרי הוא אינו "נרפא" באמצעות קבלת אישור הלקוח מראש לביצוע הרכישה. לפיכך, בניגוד לטענת המשיבים, אינני סבורה כי יש בסעיף 16(א) לחוק הייעוץ כדי להשליך על פרשנות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ כפי שזו נקבעה בפרק הקודם להחלטה זו.

יצוין כי בכתבי התשובה של המשיבים הם הפנו גם להסדר הקבוע בסעיף 16(ב)-(ד) לחוק הייעוץ, העוסק ברכישה של ניירות-ערך על-ידי מנהל תיקים מתאגיד הקשור אליו המשמש חתם להצעתם של אותם ניירות-ערך. במסגרת זו טענו המשיבים כי הסדר זה מחזק את עמדתם בנוגע לפרשנות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. אולם המשיבים לא חזרו על טענתם זו במסגרת הסיכומים, ולכן – כפי שהובהר לעיל - יש לראותם כמי שזנחו אותה

(ר'
ס'11 לעיל
)
.

89.
סיכום ביניים - אין בהסדרים השונים אליהם הפנו המשיבים כדי לשנות את מסקנתי הפרשנית לפיה מנהל תיקים הרוכש ניירות-ערך של תאגידים הקשורים אליו מצוי במצב של ניגוד עניינים; וכי משום כך חל על עסקה כזו ההסדר הקבוע בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ המחייב את קבלת הסכמת הלקוח לעסקה מראש ובאופן מפורש (בכתב או בטלפון).

האם נרפא הפגם של אי העמידה בדרישות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ?
90.
טענתם החלופית של המשיבים היא כי אפילו היה קיים ניגוד עניינים ברכישת ניירות-ערך של קונצרן אי די בי על-ידי בטוחה, פגם זה נרפא. זאת מאחר שבמסכמים עליהם חתם המבקש עם פתיחת החשבון המנוהל, הוא הצהיר כי ידוע לו שעשויה להיות זיקה בין בטוחה לבין נכסים פיננסיים של גופים המשתייכים לקונצרן אי די בי, וכי בטוחה זכאית לרכוש נכסים פיננסיים שיש לה זיקה אליהם ואף להעדיפם ולקבל מכך טובת הנאה. לטענת המשיבים, בכך אישר המבקש מראש רכישה של יחידות השתתפות בקרנות נאמנות של חברות בקונצרן אי די בי, כמו גם רכישה של אגרות-חוב שחברה בקונצרן אי די בי שימשה חתם להצעתם (פעולות המוסדרות בסעיפים 16 ו 16א לחוק הייעוץ). המשיבים הוסיפו כי לא התבקש אישור מיוחד לרכישת ניירות-ערך של קונצרן אי די בי, שכן ברכישה כזו אין אינטרס נוסף של דמי-הניהול המשולמים למנהל קרן נאמנות. לטענת המשיבים אם אישר המבקש רכישת קרנות נאמנות קשורות, קל וחומר שאישר רכישת ניירות-ערך קשורים, ומטרת היידוע של המבקש הושגה.

המשיבים הוסיפו והדגישו כי לכל אורך תקופת ניהול החשבון שלחה בטוחה למבקש - שהוא עורך-דין שניהל תיקי השקעות במשך שנים רבות בבטוחה - דיווחים חודשיים מפורטים אשר כללו את פירוט ההשקעות בתיק ההשקעות, לרבות ארבע אגרות-החוב של קונצרן אי די בי שנרכשו עבורו. המידע הזה היה זמין למבקש גם באתר האינטרנט של בטוחה. לפי דוחות השרתים של בטוחה, המבקש ביצע כניסות רבות לחשבונותיו - המנוהל והעצמאי - באמצעות אתר האינטרנט. לכן ניתן לקבוע כי כל העובדות הרלוונטיות הובאו לידיעתו של המבקש באופן שוטף, והוא אף עקב אחר המידע באופן שוטף בפועל.

מכאן כי המבקש ידע או לפחות היה עליו לדעת שבטוחה היא חלק מקונצרן אי די בי – כפי שהוא הצהיר וחתם במסמכי ההתקשרות של החשבון המנוהל. הוא ידע שבטוחה היא חלק מקונצרן אי די בי גם כאשר הורה לבטוחה לרכוש עבורו אגרות-חוב קונצרניות. לכן לו היה פגם ברכישת אגרות-החוב של קונצרן אי די בי עבור המבקש, פגם זה נרפא בידיעתו של המבקש. לעניין זה מפנים המשיבים לע"א 3690/07 ירדני נ' בנק הפועלים (31.8.2009) שם נקבע כי התובעות היו מודעות לגביית העמלה מהן, משום שנשלחו אליהן דוחות חודשיים. מטעם זה נדחתה באותו ענין טענתן של התובעות אודות העדר מידע מספק בעת ההתקשרות עם הבנק. לטענת המשיבים, בנסיבות בהן המבקש ידע את העובדות הרלוונטיות, הופך העדרה של הסכמה מראש - לפגם שהוא טכני בלבד, ושאינו מצדיק את אישור הבקשה. זאת משום שברור כי גם לו היה נשאל המבקש, הוא היה מאשר את רכישת ניירות-הערך.

91.
המבקש הדגיש מנגד, כי בטופס הייעוץ (נספח 6 לכתב התשובה מטעם המבקש) סומן מפורשות על-ידי נציג בטוחה כי לא קיים ניגוד עניינים הדורש את יידוע הלקוח כמפורט בסעיף 15 לחוק הייעוץ. בהתאם לכך לא התבקשה ולא ניתנה הסכמתו לעסקאות אלו מראש.

המבקש טען כי הפגם שבהעדר קבלת אישורו מראש, אינו ניתן לריפוי באמצעות מידע שסופק בדיעבד בדוחות החודשיים. לגישתו, דיווח כזה בדיעבד שאינו כולל קבלת הסכמה מפורשת מהלקוח, אינו עונה על דרישות סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. ראשית, מכוח הסעיף היה על בטוחה לדווח ללקוח אודות קיומו של ניגוד העניינים, ואילו הדוחות החודשיים אינם כוללים מידע זה כלל. שנית, הדיווחים החודשיים כשלעצמם אינם כוללים את שמות החברות המנפיקות אלא את שמות ניירות-הערך בהתאם לשמם באתר הבורסה. מהאמור באתר ניתן להבין מעט מאוד על זהות החברה או הקונצרן אליו היא שייכת. כלומר, גם בדיעבד בטוחה לא מסרה למבקש וליתר חברי הקבוצה את הפרטים אותם היא הייתה מחויבת למסור מראש, ובפרט אודות ניגוד העניינים.

המבקש הוסיף והבהיר כי הטענה להשתק שהועלתה נגדו ונגד יתר חברי הקבוצה, נסמכת על ההנחה שהלקוחות ידעו את כל הפרטים הרלוונטיים, וכי שתיקתם חוסמת אותם מלהעלות היום טענות בקשר עם אותן עסקאות נגועות. אלא שבניגוד לטענת המשיבים, הדיווחים החודשיים עליהם הם נסמכים היו דלים. לכן לא ניתן היה להיוודע גם מהם בדיעבד אודות ניגוד העניינים עצמו. על-כל-פנים, אף לו היה ניתן לחברי הקבוצה גילוי מלא בדיעבד, לא היו המשיבים עומדים בדרישות החוק, שנקט לשון ברורה בנוגע להסכמה הנדרשת מראש. קבלת טענת המשיבים ביחס לטענת ההשתק תביא לריקון החוק מתוכן.

92.
בהקשר זה הסביר המבקש כי קיימים הבדלים תהומיים בין קבלת הסכמה מראש ובדיעבד. כך, קבלת הסכמה מראש מחייבת את יידוע הלקוח, ואילו בשליחת דיווחים בדיעבד קיים חשש שלא כל הלקוחות יקראו את הדיווחים שנשלחו אליהם. יתרה מזאת, ביידוע בדיעבד קיים חשש להטיות קוגניטיביות שיביאו לקוחות שמלכתחילה היו מסרבים לביצוע העסקה - שלא לבטלה לאחר שכבר נעשתה. ביטול בדיעבד מטיל נטל על הלקוח - לבקש ממנהל התיקים לבטל את העסקה. הטלת נטל כזה על הלקוח אינה ראויה, ואינה עולה בקנה אחד עם המנגנון שקבע המחוקק – מנגנון של יידוע מראש. לכן אין מקום להסתפק ביידוע בדיעבד.

המבקש הוסיף כי טענתו נגד בטוחה היא טענה להפרת חובת האמונים מצדה. בנסיבות אלה אין מקום להקל על המפר תוך הטלת נטלים על הנפגע המקרבים את היחסים ביניהם ליחסים חוזיים רגילים. גם מטעם זה אין זה ראוי להשתיק את חברי הקבוצה.

אני סבורה כי במחלוקת שלעיל הדין הוא עם המבקש. כפי שאפרט, אינני סבורה כי במסמכים עליהם חתם המבקש עם פתיחת החשבון המנוהל או בדיווחים החודשיים שניתנו למבקש על הפעולות שבוצעו בחשבון, יש כדי לרפא את הפגם של אי עמידה בדרישות הקבועות בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ - קבלת הסכמתו המופרשת של הלקוח מראש לעסקה המבוצעת בניגוד עניינים.

המסמכים עליהם חתם המבקש
93.
בכל הנוגע למסמכים עליהם חתם המבקש עם פתיחת החשבון, הרי גם אם במסגרתם אישר המבקש כי ידוע לו שעשויה להיות זיקה בין בטוחה לבין נכסים פיננסיים של גופים המשתייכים לקונצרן אי די בי, אין בכך כדי לענות על הדרישה הקבועה בסעיף 15(א) לחוק הייעוץ. דרישות הסעיף הן ברורות – על מנהל התיקים לידע את הלקוח ולקבל הסכמתו לפני כל עסקה בה מנהל התיקים מצוי בניגוד עניינים, קרי בטרם רכישתם של ניירות-ערך של קונצרן אי די בי לחשבונו. מסקנה זו מתחדדת נוכח העובדה כי לא זו בלבד שבטוחה לא יידעה את המבקש אודות ניגוד העניינים בטרם רכשה לחשבונו ניירות-ערך של תאגידים הקשורים אליה, אלא שהיא אף ציינה במפורש ובאופן פוזיטיבי במסמכים שנחתמו על-ידיו עם פתיחת החשבון כי היא אינה מצויה בניגוד עניינים לענין סעיף 15(א) לחוק הייעוץ (ר' נספח 6 לכתב התשובה מטעם המבקש המופיע גם במסגרת נספח 2 לתגובת המשיבים).

במצב דברים זה, אין מקום להטיל על הלקוח את הנטל להסיק ממסמכים עליהם חתם עם פתיחת החשבון הנוגעים לענין אחר (נכסים פיננסיים), מסקנות לגבי פעולות לרכישת ניירות-ערך שיבוצעו מאוחר יותר בחשבונו. בפרט אין מקום להטיל נטל זה של הסקת מסקנות על הלקוח כאשר במקביל ליידוע שלו על-פי ההסדר הקבוע בסעיף 16א לחוק הייעוץ, הציגה בטוחה בפני
ו מצג שווא לפיו היא אינה מצויה בניגוד עניינים לפי סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. יודגש כי להסכם הניהול עליו חתם המבקש ביום 22.6.2011 (נספח 2 לתגובת המשיבים) היו מספר נספחים. בנספח אחד צוין כי לבטוחה יש זיקה לנכסים פיננסים מקבוצת אי די בי בהתאם לסעיף 16א לחוק הייעוץ, בעוד שבנספח אחר נקבע כי בטוחה אינה מצויה במצב של ניגוד עניינים הדורש את ידוע הלקוח בהתאם לסעיף 15 לחוק הייעוץ.

94.
עוד אציין כי לטעמי ישנו קושי בטיעונם של המשיבים - שמחד גיסא מכחישים קיומו של ניגוד עניינים ברכישת ניירות-ערך של תאגידים בקונצרן אי די בי על-ידי בטוחה, ומאידך גיסא טוענים כי היה על המבקש להסיק אודות קיומו של ניגוד עניינים זה בעצמו, מהמסמכים שבטוחה החתימה אותו עליהם (בהם ציינה
בטוחה במפורש כי היא אינה מצויה בניגוד עניינים).

הדיווחים של בטוחה ללקוחות
95.
אינני סבורה כי הדיווחים ששלחה בטוחה ללקוחותיה בדיעבד יש בהם כדי לרפא את הפגם של העדר אישור מראש של הלקוח לעסקה בניגוד עניינים, כדרישת סעיף 15(א) לחוק הייעוץ.

ראשית,
הדוחות החודשיים של בטוחה אינם יכולים לרפא את הפגם של העדר הסכמה מצד המבקש לעסקה המבוצעת לחשבונו בניגוד עניינים. זאת משום שבטוחה לא דיווחה למבקש מעולם במסגרת דוחות אלה אודות עצם קיומו של ניגוד העניינים בו מצויה בטוחה. ודאי שלא התבקשה במסגרת הדוחות הללו הסכמתו לעסקאות שנעשו בניגוד עניינים. דיווח ללקוח לפיו עסקה מסוימת בחשבונו נעשתה כאשר בטוחה היתה במצב של ניגוד עניינים, אינו דומה כלל לדיווח לפיו בחשבונו נרכשו ניירות-ערך של חברת כור, לשם הדוגמה. עמדת המשיבים לפיה די בדיווח מהסוג האחרון כדי להטיל על הלקוח את הנטל לברר אודות חברת כור, ולהסיק כי מדובר בעסקה בניגוד עניינים – היא עמדה בלתי סבירה שאינני מקבלת אותה. אינני מקבלת את ההנחה שעולה מטענת המשיבים לפיה הלקוח חייב "להשלים את התמונה העובדתית" בכוחות עצמו, לבדוק ולהבין כי כור היא חלק מקונצרן אי די בי, לבדוק ולהבין שבטוחה עצמה היא חלק מקונצרן אי די בי ולהסיק מהמכלול של עובדות אלה שמדובר בעסקה הנעשית בניגוד עניינים. מסקנה זו מנוגדת ללשונו של סעיף 15(א) לחוק הייעוץ – הקובע כי על מנהל התיקים להודיע ללקוח "על קיום ניגוד העניינים" ולבקש באופן מפורש את הסכמתו לעסקה בניגוד עניינים. מסקנה זו מנוגדת גם לתכליתו של הסעיף.

96.
שנית, סעיף 15(א) דורש כזכור כי בקשת ההסכמה לעסקה שבניגוד עניינים תיעשה מראש ובצורה מפורשת (בכתב או בשיחת טלפון שתירשם), וזאת עבור כל עסקה ועסקה. את הפגם הזה לא ניתן לרפא באמצעות דיווח בדיעבד בתוספת של טענה לשתיקת הלקוחות. לשון הסעיף היא ברורה והיא מתייחסת לחובה לקבל את הסכמתו של הלקוח מראש ובדרך מסוימת שתבטיח קבלת הסכמה כזו. הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבים תייתר לחלוטין את הדרישה הזו. זוהי פרשנות המנוגדת גם לתכליתו של הסעיף – שהיא הגנה על הלקוח שעלול לסבול מאדישות ופסיביות ביחס לניהול ההשקעות שלו, ולא להגיב גם אם נודע לו בדיעבד כי עסקה כזו או אחרת בוצעה במצב של ניגוד עניינים.

לכן, הטענה לפיה הדיווחים החודשיים המאוחרים שנשלחו ללקוחות ריפאו את הפגם שבאי קבלת הסכמה מראש – נדחית.

טענות לחוסר תום-לב והשתק נגד המבקש ויתר חברי הקבוצה
97.
המשיבים טוענים כי המבקש פעל בחוסר תום-לב מובהק. זאת משום שהוא המתין ולא הגיש את התביעה
כדי לראות "מה ילד יום", באופן שאם השקעותיו בחשבון המנוהל לא יעלו יפה והוא יפסיד, הוא יוכל לטעון כנגד רכישת אגרות-החוב הקונצרניות של אי די בי. בכך פעל המבקש כמי שרכש לעצמו "פוליסת ביטוח" נגד הפסדים. לטענת המשיבים, המבקש ידע כל העת כי בטוחה היא חלק מקונצרן אי די בי - כפי שעולה ממסמכי ההתקשרות לחשבון המנוהל. הוא ידע והסכים לכך שבטוחה תרכוש לחשבונו נכסים פיננסיים של קונצרן אי די בי, עסקאות שלגביהם יש לבטוחה אינטרס נוסף בדמות דמי-ניהול המשתלמים למנהל הקרן. כאמור, לטענתם של המשיבים חלה הסכמה מודעת זו של המבקש מקל וחומר גם לגבי רכישת ניירות-ערך של חברות מקונצרן אי די בי, שלגביהם אין לבטוחה אינטרס נוסף דומה. ידיעתו של המבקש, בצירוף מחדליו ומעשיו, מהווים הסכמה מובהקת להחזקת אגרות-החוב של החברות מקונצרן אי די בי בחשבון המנוהל.

המשיבים הדגישו כי אף שהמבקש היה מודע לכל האמור, הוא כבש את טענותיו בנוגע לניגוד עניינים עד ליום 6.9.2012, כשאז הוא פנה בכתב לבטוחה. לכן יש למנוע מהמבקש את האפשרות להעלות טענות אלה עתה. לטענת המשיבים, מתקיימים בענייננו כל היסודות של טענת מניעות: ידיעתו של המבקש את העובדות ושתיקתו יצרו מצג של אי-התנגדות; על-סמך מצג זה המשיכה בטוחה להחזיק את ניירות-הערך בחשבונו ולא מכרה אותם באופן שהיה מונע הפסד; ולאחר שהחל שער ניירות-הערך לרדת - שונה מצבם של המשיבים לרעה.

יתר על כן, לטענתם, לא תמיד צריכה להתקיים ידיעה בפועל של העובדות על-מנת שתקום כנגד בעל-דין טענת מניעות, ודי בכך כי בעל-הדין יכול היה לגלות את העובדות באופן סביר. לכן, טענת המניעות נכונה ביחס לכל חברי הקבוצה ולא רק לגבי המבקש. למעשה, גם אם טענת המניעות אינה נכונה לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, עצם הצורך בבירור אינדיבידואלי צריך להביא לדחיית בקשת האישור, שכן
מהצורך הזה עולה כי לא מדובר בקבוצה הומוגנית, והבקשה אינה מתאימה להידון כתביעה ייצוגית.

המשיבים הוסיפו וציינו כי במכתבו של המבקש מיום 13.9.2012, הוא זנח את טענתו לפיה בטוחה פעלה תוך ניגוד עניינים. לגישתם, מטרתה של בקשת האישור היא להפעיל לחץ פסול על המשיבים, לאחר שדרישותיו של המבקש מבטוחה לפיצוי כספי לא נענו. המשיבים טענו כי יש בהקשר זה חשיבות גם לעובדה שהמבקש לא חדל להחזיק בניירות-הערך של קונצרן אי די בי גם לאחר שביטל את ייפוי-הכוח לבטוחה בחשבון המנוהל.

98.
חוסר תום-הלב של המבקש מתבטא לטענת המשיבים גם בהסתרת עובדות מרכזיות מבית-המשפט. בכלל זה הם מציינים את העובדה כי אגרות-החוב של קונצרן אי די בי היו רק 4 מתוך 27 חברות שאגרות-החוב שלהן נרכשו בחשבון המנוהל; כי אגרות-חוב אלה מהוות אחוז נמוך מסך השקעותיו של המבקש בחשבון המנוהל; כי המבקש הוא שבחר את אפיק ההשקעה של אגרות-חוב קונצרניות; וכי המבקש ידע בזמן אמת על השקעות בטוחה בחברות מקונצרן אי די בי כתוצאה מדוחות חודשיים שנשלחו אליו.

99.
המבקש ביקש כי בית-המשפט ידחה את טענת המשיבים גם בהקשר זה. לגישתו, כדי שהטענה תתקבל, היה על המשיבים להוכיח (והנטל הוא עליהם) כי הוא ידע את הפרטים הרלוונטיים, ידע אודות ניגוד העניינים, והגה מזימה כנגד המשיבים. המשיבים לא הוכיחו יסודות עובדתיים אלה. מנגד, המבקש סיפק גרסה עובדתית השוללת את טענות המשיבים. גרסתו לא נסתרה, והמשיבים אף נמנעו מלנסות ולקעקע אותה באמצעות חקירה נגדית שלו על תצהירו. לכן על בית-המשפט לקבוע כי גרסתו העובדתית של המבקש היא הנכונה.

בתשובה לתגובת המשיבים ציין המבקש כי הוא ידע אמנם אודות רכישת אגרות-החוב בשלב זה או אחר לאחר שהן נרכשו. אולם אין בכך כדי לבסס את הטענות וההאשמות של המשיבים. המבקש הודה כי הוא אכן לא ביקש למכור את אגרות-החוב ה"נגועות" שנרכשו לחשבונו גם לאחר שנודע לו כי הן נרכשו. זאת משום שהוא חשב, לאור עצת נציגי בטוחה, כי לא יהיה זה נכון למכור אותן כאשר אגרות-החוב הללו כבר סבלו הפסד. אין קשר בין החזקת אגרות-החוב לבין רצונו של המבקש להגיש בעתיד תביעה נגד בטוחה, תביעה שהחלטתו אודותיה התקבלה רק בחודש ספטמבר 2012 – המועד בו גילה המבקש כי המשיבים הפרו את הוראת סעיף 15(א) לחוק הייעוץ. יודגש כי המועד בו קמה עילת התביעה הוא המועד בו היה המבקש מודע לכל רכיבי העילה, ובכלל זה כמובן מודע לקיומו של ניגוד העניינים שעומד בבסיס הבקשה.

המבקש הוסיף וציין כי גם בהנחה שבית-המשפט יקבע כי אין לו עצמו עילת תביעה אישית, ההשלכה של קביעה כזו אינה דחיית הבקשה אלא לכל היותר החלפת התובע המייצג.

100.
אני סבורה כי דין טענות המשיבים בהקשר זה להידחות.

אני סבורה כי המשיבים לא הוכיחו את טענתם לפיה המבקש המתין ולא הגיש את תביעתו כדי לראות האם שערן של אגרות-החוב יעלה או ירד. הם גם לא הוכיחו את הטענה לפיה המבקש הוסיף להחזיק באגרות- החוב רק משום שהוא רצה להגיש תביעה נגד המשיבים. מדובר בטענות עובדתיות אותן הכחיש המבקש
בתצהירו. בנסיבות אלה, ומשהצדדים הגיעו להסכמה לוותר על חקירות המצהירים, לא ניתן לקבל את גרסתם העובדתית של המשיבים בשלב זה של הדיון, ולא ניתן לדחות את הבקשה על-סמך גרסתם המנוגדת לזו של המבקש.

אינני מקבלת גם את הטענה לפיה המבקש זנח את טענותיו לניגוד עניינים במכתבו לבטוחה מיום 13.9.2012. במכתב אין אינדיקציה לכך שהמבקש זונח טענות כלשהן שהיו לו, מה עוד שמצוין במכתב במפורש כי "אין במכתבי זה או בשאינו אמור בו כדי לפגוע בכל זכות ו/או טענה השמורות לי על-פי דין" (פס' 10 למכתב).

המבקש אכן הוסיף להחזיק בניירות-הערך של קונצרן אי די בי שנרכשו עבורו על-ידי בטוחה גם לאחר שחזר החשבון לניהולו. אולם, ההסבר של המבקש בהקשר זה הוא מספק – הוא טען כי הוא ביקש למזער את ההפסדים שכבר נגרמו לו כתוצאה מרכישתם.

101.
גם דינה של הטענה כי המבקש הסתיר עובדות חשובות מבית-המשפט - להידחות. מקובלת עלי בהקשר זה טענת המבקש לפיה העובדות שלגישת המשיבים "הוסתרו" מבית-המשפט אינן רלוונטיות למחלוקת שבין הצדדים, ולכן הן לא הוזכרו על-ידיו. כך לדוגמא העובדה כי בחשבון המבקש נרכשו 27 אגרות-חוב קונצרניות מתוכן 4 של קונצרן אי די בי, אינה רלוונטית לשיטתו להפרה של סעיף 15(א) לחוק הייעוץ - הפרה הנוגעת לכך שהרכישה של כל אחת מ- 4 אגרות-החוב "הנגועות" נעשתה בניגוד ענייניים. משכך, אינני סבורה כי המבקש התכוון להסתיר עובדות מבית-המשפט ואין מקום לדחות את בקשתו לאישור תביעה ייצוגית מטעם זה.

102.
אין גם מקום לקבל את טענת המניעות המבוססת על הטענה לפיה המבקש כמו יתר חברי הקבוצה ידע את כל העובדות הרלוונטיות בנוגע לאגרות-החוב שנרכשו לחשבונו, אך כבש טענותיו עד להגשת בקשת אישור זו.

ראשית
, המבקש הודה בתצהירו כי הוא ידע אודות רכישת אגרות-החוב לחשבונו לאחר רכישתן (פס' 37 לתצהירו שצורף לכתב התשובה). אולם קשה (ללא חקירה נגדית של המבקש) להסיק מידיעה זו כי המבקש ידע גם כי אגרות-החוב הללו הן של חברות שהן חלק מקונצרן אי די בי. לא ניתן אם כן לקבוע בשלב זה כי המבקש היה מודע לניגוד העניינים לפני ספטמבר 2012, שאז פנה לראשונה לבטוחה בנושא. במצב דברים זה, לא ביססו המשיבים מבחינה ראייתית את גרסתם עליה מבוססת טענת ההשתק, לפיה המבקש ידע את כל העובדות הרלוונטיות ונמנע בחוסר תום-לב מלפעול.

102.
שנית, כפי שהבהרתי גם לעיל, המשיבים לא טענו כי בטוחה דיווחה לחברי הקבוצה אודות ניגוד העניינים בו הייתה מצויה. זאת משום שלגרסתם כלל לא היה ניגוד עניינים טעון דיווח בעסקאות אותן ביצעה בטוחה.
הדיווחים החודשיים שנמסרו לחברי הקבוצה לא כללו מידע אודות ניגוד עניינים זה, ואף לא דווח בהם על כך שבטוחה היא חלק מקונצרן אי די בי, וכך אף החברות שניירות-הערך שלהם נרכשו. במצב דברים זה לא ניתן לקבל את הטענה כי חברי הקבוצה מושתקים משום שהם ידעו או היה עליהם לדעת על ניגוד העניינים.
כפי שציינתי, אין מקום להטיל את הנטל לבירור העובדות ביחס לקשר בין בטוחה לבין החברות שניירות-הערך שלהם נרכשו על-ידיה על הלקוחות - שנתנו אמון במנהל התיקים שיפעל בלא ניגוד עניינים ולטובתם בלבד.

103.
שלישית, וכפי שצוין קודם לכן, קבלת טענת המשיבים משמעה כי מנגנון היידוע שנקבע מפורשות במסגרת סעיף 15(א) לחוק הייעוץ, מנגנון הדורש קבלת הסכמה מפורשת מראש של הלקוח לביצוע עסקאות בניגוד עניינים על-ידי מנהל התיקים – מנגנון זה ירוקן מתוכן. קבלת טענת השתק כנגד חברי הקבוצה משמעה כי אין למעשה חובה ליידע את הלקוח מראש ולקבל הסכמה מפורשת שלו, וניתן להסתפק בדיווח בדיעבד ובשתיקה של הלקוח שיבססו טענת השתק כנגדו. תוצאה זו אינה יכולה להתקבל משום שהיא סותרת את לשון החוק ומנוגדת אף לתכליתו.

האם הוכח קיומו של קשר סיבתי ונזק?
104.
המבקש התייחס לטענות המשיבים לגבי הוכחת קיומו של נזק לחברי הקבוצה, וקיומו של קשר הסיבתי. לגישתו, נושאים אלה אינם רלוונטיים לשלב זה של בקשת האישור, שכן הם אמורים להתברר רק בדיון בתביעה הייצוגית לגופה, לאחר אישור הבקשה להגשתה. בשלב הנוכחי של הדיון המבקש חייב להוכיח לכאורה רק כי נגרם לו נזק. המבקש הוסיף כי בנסיבות של הפרת חובת האמון, נדרש הנפגע לעמוד בנטל קל ביותר בכל הנוגע להוכחת הקשר הסיבתי. לביסוס טענתו הפנה המבקש לפסק-דין קרטין. באותו ענין נקבע בנסיבות דומות שהנפגע הרים את נטל ההוכחה לקיום קשר סיבתי, כאשר מדובר בריבוי פעולות שנעשו בניגוד עניינים לאורך זמן על-ידי מי שהפר חובת אמון. לטענת המבקש, פעלה בטוחה בניגוד עניינים חמור ביותר לאורך כל שנות פעילותה, ותוך ביצוע של אלפי פעולות "פגומות". לכן יש לפצות את המבקש ואת יתר חברי הקבוצה בסכום המשקף את מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה של ניירות-הערך על-ידיהם, לבין מחיר השוק שלהם בסמוך לאחר גילוי ההפרה, בהתאם לשיטה שנקבעה בענין קרטין.

עוד טוען המבקש כי סכום הנזק המדויק שנגרם לחברי הקבוצה אינו ידוע לו בשלב זה, אך הוא יתברר בקלות בשלב הבא של הדיון, לאחר שהמשיבים יחשפו את הנתונים הרלוונטיים המצויים בידיהם. למבקש עצמו, אשר גילה את דבר ההפרה ביום 6.9.2012, נגרם נזק בשיעור של כ 18 אלף ₪, על-פי שיטת חישוב הנזק שנקבעה בענין קרטין.

המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה הקשר הסיבתי התנתק במועד גילוי ההפרה, שהוא במקרה דנן המועד בו נשלח הדו"ח החודשי מטעם בטוחה ללקוח. הוא טען כי מדובר כאמור בדיווחים דלים ביותר אשר אינם כוללים גילוי אודות ניגוד העניינים בו מצויה בטוחה. משום כך אין מקום לקבוע כי במועד בו קבל הלקוח את הדיווחים הללו נודע לו אודות ניגוד העניינים. לגישת המבקש, מועד הגילוי לצורך חישוב הנזק הוא מועד הגשת בקשת האישור.

105.
מנגד, טענו המשיבים כי אין לקבל את עמדת המבקש לפיה סוגית הקשר הסיבתי וגובה הנזק אינן נבחנות בשלב זה של הדיון אלא הדיון בהם נדחה לשלב הבא של הדיון בתביעה לגופה. המשיבים טענו כי יש להבחין בין שאלת עצם קיומו של נזק לבין שאלת היקפו המדויק. עצם קיומו של נזק הוא "תנאי בלעדיו אין" להוכחת עילת התביעה. את שאלת היקף הנזק, לעומת זאת, אכן ניתן להותיר לשלב הבא של הדיון. המשיבים הוסיפו כי המבקש חייב גם להוכיח כבר בשלב בקשת האישור שהנזק שלכאורה נגרם לו עצמו, הוא נזק המשותף לכל חברי הקבוצה. כן מוטל על המבקש להציג דרכים מעשיות לחישוב הנזק של חברי הקבוצה.

עוד טוענים המשיבים כי לא הוכחו יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה. לגישתם, בטוחה לא הפרה כל חובה שהוטלה עליה, ומעבר לכך - למבקש לא נגרם כל נזק (שהוא אחד מיסודות העוולה). הטעם לכך הוא משום שהנזק בגין ירידת ערך של אגרות-חוב אינו מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק. עוד ציינו המשיבים כי ירידה במחירם של ניירות-ערך בשוק שנמצא במגמה שלילית ממילא, אינו נחשב ל"נזק" בר-פיצוי. שווין של אגרות-חוב יכול תמיד לעלות או לרדת, ולכן ירידת שווי השוק שלהן כשלעצמה אינה נזק בר-פיצוי. יש להבחין בין ירידת שווי שוק "טבעית" במהלך הרגיל של הדברים,
לבין ירידת ערך עקב פעולה אקטיבית שביצע צד וגרמה להפחתת שוויו של הנכס. לעניין זה טענו המשיבים כי יש לאבחן את נסיבות עניין קרטין מאלה נושא הבקשה שלפנינו. לטענתם, באותו מקרה הוצעו מספר דרכים לחישוב הנזק על-ידי בית-המשפט, המבקש לא הסביר מדוע יש לבחור דווקא את הדרך של
recessionary damages
, ולא לנכות מהנזק הנטען את כל ההפסד שנגרם בשל תנודות השוק.

זאת ועוד, לגישת המשיבים לא קיים קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין המעשה או המחדל המיוחסים לבטוחה. המבקש ביקש כי ינוהל עבורו תיק השקעות בו יירכשו אגרות-חוב קונצרניות. באותה תקופה, וכפי שעולה גם מחוות-דעתו של המומחה מטעם המשיבים, לא ניתן היה "להימלט" מרכישתן של אגרות-החוב של קונצרן אי די בי, לאור משקלן בשוק. המשיבים הוסיפו וטענו כי גם לו היה המבקש משקיע את כספו בכוחות בעצמו, חזקה עליו כי הוא היה רוכש את ניירות-הערך הללו, וכך היה פועל גם כל מנהל תיקים אחר אליו היה המבקש פונה. גם לו היה המבקש
עושה שימוש במכשירי השקעה אחרים כגון קרנות נאמנות או תעודות סל, היה כספו מנותב להשקעה באגרות-החוב של קונצרן אי די בי.

106.
לגישת המשיבים, הראיות היחידות שהציג המבקש לנזק הן ירידת הערך של אגרות-החוב של קונצרן אי די בי שנרכשו עבורו. ואולם, כך נטען, המבקש – שנטל ההוכחה מוטל עליו - לא הוכיח את טענתו בדבר הקשר הסיבתי בין הפרת החובה הנטענת של בטוחה לבין הנזק שלגישתו נגרם לו. הוא לא הציג חוות-דעת מומחה מטעמו ביחס לקיומו של קשר סיבתי בין ירידת ערך אגרות-החוב לבין התנהלותה של בטוחה, ואף לא הוכיח כי מנהל תיקים אחר לא היה רוכש את אגרות-החוב של קונצרן אי די בי. המשיבים הוסיפו כי היה על המבקש להוכיח כי בתקופה הרלוונטית היו בשוק ניירות-הערך אגרות-חוב אלטרנטיביות לאלה שנרכשו עבורו על-ידי בטוחה, וכי אילו היו דווקא אגרות-החוב האחרות הללו נרכשות עבורו, הוא יכול היה להפיק תשואה גבוהה יותר.

107.
עוד הוסיפו המשיבים וטענו כי המבקש לא התמודד עם חוות-דעת המומחה מטעמם, לפיה החלטת ההשקעה בארבע אגרות-החוב של קונצרן אי די בי הייתה החלטה סבירה שלא הסבה למבקש כל נזק, וכי לא קיים קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לנזק הנטען. המומחה מטעם המשיבים אף קבע כי חישובי הנזק שערך המבקש שגויים, שכן הוא השמיט פרמטרים מהותיים שיש להתחשב בהם כגון ריבית ופדיון. מעבר לכך, חישוב הנזק של המבקש הוא עד ליום 6.9.2012, אף שמועד זה הוא חצי שנה לאחר מועד הפסקת ניהול החשבון על-ידי בטוחה והעברתו לניהול עצמאי של המבקש. לגישת המשיבים, המועד הנכון לחישוב הנזק הוא המועד בו נודעו למבקש כל העובדות הדרושות – קרי בסמוך לאחר פתיחת התיק המנוהל, כאשר במועד זה הוא יכול היה להורות על מכירת אגרות-החוב של קונצרן אי די בי. החלטתו של המבקש להמשיך ולהחזיק באגרות-החוב הללו חרף הידיעה הזו, מנתקת את הקשר הסיבתי.

המשיבים הדגישו כי נושאי הנזק והקשר הסיבתי הם נושאים מהותיים כאשר נדונה העוולה של הפרת חובה חקוקה, וכי המבקש היה חייב לכן להוכיח את היסודות הללו בעוולה בהתאם לנטל ההוכחה המוטל עליו
כתובע ייצוגי.

דיון
108.
דיון בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה נושא סעיף 15(א) לחוק הייעוץ לבין הנזק למבקש וליתר חברי הקבוצה, מחייב לכאורה דיון בשאלה מה היה קורה אילו בטוחה לא היתה מפרה את חובתה, והאם במקרה כזה היה הנזק למבקש וליתר חברי הקבוצה – נמנע. ואולם, שאלה זו כרוכה בשאלות אחרות, הנוגעות לאופן חישוב הנזק ולשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה. כפי שנראה להלן, בית-המשפט העליון התייחס למספר שיטות אפשריות לחישוב הנזק, והשאלה הראשונה שיש לבחון אותה היא באיזו שיטת חישוב יש לבחור לכאורה במקרה דנן. לאחר שתיבחר שיטת החישוב, יהיה מקום לבחון האם המבקש הוכיח – נכון לשלב זה של הדיון – כי לו וליתר חברי הקבוצה נגרם נזק בהתאם לשיטת חישוב זו. את ההיקף המדויק של הנזק אין מקום לבחון בשלב הנוכחי של הדיון, ושאלה זו תידון על-פי הצורך רק בשלב הבא.

פסק דין
קרטין
109.
שאלת חישוב הנזק בתביעות בניירות-ערך נדונה מספר פעמים על-ידי בית-המשפט העליון, בהתייחס למקרים בהם נטענו טענות של הפרת חובת אמון. ב

פסק דין
קרטין נדונה תביעתם של המערערים, שהסמיכו את חברת עתרת ניירות-ערך (2000) בע"מ (להלן: "חברת עטרת") לנהל את חשבונות ניירות-הערך שלהם. המערערים טענו – ובית-המשפט קבל את טענתם – כי מנהלה של חברת עתרת, מר אייזנברג, פעל בתיקי ההשקעות שלהם בחוסר תום-לב, בניגוד עניינים ותוך הפרת חובת הנאמנות שלו כלפיהם.

אייזנברג היה בעל ענין בשלוש חברות שאת מניותיהן הוא רכש עבור המערערים (הוא שימש כדירקטור, בעל שליטה או יועץ בהנפקה בחברות אלה). זמן קצר לאחר שקיבל על עצמו את ניהול כספם של המערערים, היו ההשקעות בשלוש חברות אלו חלק משמעותי בתיק ההשקעות של המערערים - מעל 40% מתיק השקעות אחד וכ- 25% מתיק השקעות נוסף. השקעות המערערים בחברות אלה גדלו אף יותר בהמשך כאשר מר אייזנברג קיבל לניהולו חשבונות נוספים של המערערים. יחד עם זאת, מר אייזנברג לא חשף בפני
המערערים בשום שלב את קשריו לאותן חברות. זאת ועוד, בית-המשפט קיבל את עמדת המערערים שלפחות חלק מהפעולות שבוצעו על-ידי מר אייזנברג בכספם היו במובהק לרעתם, ולטובתו הברורה של מר אייזנברג.

110.
כאשר התרחשו העובדות נושא פסק-דין קרטין, טרם נכנס חוק הייעוץ לתוקפו, ומקורה של חובת האמונים שהוטלה על מנהל התיקים היתה בחוק השליחות (ר' פס' 15 לפסק-הדין). בית-המשפט העליון דן בשאלת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק הנטען של ירידה בשער ניירות-הערך במקרה כזה, ולצורך כך סקר שלוש שיטות חלופיות לחישוב נזק המתבטא בירידת שער ניירות-ערך:

השיטה הראשונה
– לפיה הניזוק יפוצה בהפרש בין המחיר שהוא שילם לרכישת ניירות-הערך, לבין ערכם הריאלי ביום הרכישה; השיטה השנייה – לפיה הניזוק יפוצה במלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר-הערך סמוך לאחר גילוי ההפרה. שיטה זו מחזירה את הניזוק למצבו ערב ההשקעה, ומשיבה לו את מלוא שווי ההשקעה שלו. הרעיון העומד בבסיסה של שיטה זו הוא כי התובע זכאי לבטל את הקשר עם הנתבע בשל הפרת החובה על-ידיו, וכתוצאה מכך לחזור למצב הטרום חוזי. גישה זו מטילה את מלוא הסיכון של ירידת השוק על הנתבע. בית-המשפט ציין כי "לפי שיטה זו, הלקוח עשוי לזכות ביתרון כלכלי ממשי החורג ממידת הפיצויים שהייתה מגיעה לו לפי מבחני הסיבתיות המסורתיים". בית-המשפט הוסיף כי ההצדקה לשימוש בשיטה זו היא הרתעתית; והשיטה השלישית – לפיה בית-המשפט מנסה להעריך מה היה עולה בגורלו של תיק ההשקעות אילו הוא נוהל כהלכה, ללא הפרת חובותיו של השלוח. לשם כך קובע בית-המשפט מהו ההפסד "ברוטו" לפי השיטה השנייה, וממנו הוא מנכה את הסכום המייצג את שיעור ירידת המדד הכללי של תיקי השקעה דומים בהרכבם ובתקופתם לזה של הנפגע.

11.
שיטת החישוב השנייה היא שיטה שהבחירה בה מצדיקה את קבלת בקשת האישור. יישומה מביא למסקנה לפיה כל אחד מחברי הקבוצה זכאי לפיצוי בגובה ההפרש בין מחיר הרכישה של ניירות-הערך של קונצרן אי די בי לבין מחיר השוק של נייר-הערך סמוך לאחר גילוי ההפרה. המשיבים אינם כופרים בכך ששער ניירות-הערך של קונצרן אי די בי שקנתה בטוחה בכספי לקוחותיה ירד. לאור ירידת המחיר הזו, הרי שחישוב בהתאם לשיטת החישוב הזו, מביא למסקנה כי לחברי הקבוצה נגרם נזק.

פסק דין
רייכרט
112.
שאלת חישוב הנזק עלתה פעם נוספת בפסק דינו של בית-המשפט העליון בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח שמש (7.6.2007) (להלן: "עניין רייכרט"). באותו ענין נדון אופן חישוב הנזק בתביעה ייצוגית שעניינה בנזקים שסבלו חברי הקבוצה עקב מעשי מירמה ופרטים מטעים שנכללו בתשקיף ההנפקה של חברת רייכרט בע"מ. מכאן שבאותו ענין – בניגוד למקרה דנן, ההנחה היתה כי שווים של ניירות-הערך במועד בו הם נרכשו, לא שיקף את השווי ה"אמיתי" שלהם שהיה נמוך יותר.

113.
בית-המשפט התייחס לפיצוי הנזיקי, פיצוי שנועד – בניגוד לפיצוי החוזי – רק להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. באשר לשיטת חישוב הפיצוי התייחס בית-המשפט- בדומה לפסק הדין בענין קרטין - לשלוש שיטות אפשריות. השיטה הראשונה היא שיטה המכונה "שיטת חסרון הכיס". זוהי שיטה המבוססת על עקרונות הפיצוי של דיני הנזיקין. שיטה זו, כך נקבע "משיבה את המצב לקדמותו במובן זה שהיא מפצה את הרוכש בגין ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין השווי הריאלי של ניירות הערך ביום הרכישה. לפיכך, הפיצוי הנפסק לא יביא בחשבון נזקים שאינם נובעים מהפרות החוק, בכלל זה ירידה כללית בערך המניות בשוק שאינו קשור להפרות החוק". בית-המשפט בעניין רייכרט קבע כי זוהי שיטת החישוב בה יש לנקוט.

שיטת החישוב השנייה
, בדומה לזו שנקבעה בעניין קרטין , היא שיטת "פיצויי ההשבה", קרי פיצוי הניזוק על מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק. שיטת פיצוי זו "זהה למעשה לסעד הניתן בשל פגמים בכריתת חוזה, והיא מביאה לתוצאות הכרוכות בביטול חוזה והשבה הדדית". בהתאם לשיטה זו די לדעת באיזה מחיר נרכשו ניירות-הערך ולהשוות מחיר זה למחירם במועד גילוי ההפרה. ההפרש בין שני המחירים הללו מבסס את שיעור הנזק. בעניין רייכרט נקבע כי פיצוי בשיטה של "פיצויי השבה" צריך להיות מצומצם "למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים" ובנוסף "קיים קשר חוזי בין התובע לנתבע".

השיטה השלישית
היא שיטת "חסרון הכיס המקורבת", שעל-פיה מחשב בית-המשפט את ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק לאחר ההטעיה, ולאחר מכן הוא מקזז מההפרש את הירידות בשוק שמקורן
אינו בהטעיה. יחד עם זאת, סבור בית-המשפט העליון כי שיטת חסרון הכיס המקורבת שואפת לתוצאה דומה לזו המתקבלת בשיטת חסרון הכיס, ומן הראוי לעשות בה שימוש כאשר נוח יותר לחשב את הפיצוי בדרך עקיפה זו (ר' ש' חנס וא' קלמנט, "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות ערך" עיוני משפט ל"ה (2013) עמ' 639).

מהי שיטת חישוב הנזק למבקש וליתר חברי הקבוצה?
114.
לגישת המבקש בהליך הנוכחי, על בית-המשפט לפצות אותו ואת יתר חברי הקבוצה בפיצוי המבוסס על השיטה השנייה, פיצוי המבוסס על ההפרש בין הערך בו נרכשו ניירות-הערך של קונצרן אי די בי עבורו ועבור יתר חברי הקבוצה, לבין ערכם של ניירות-הערך הללו בסמוך לאחר גילוי ההפרה. הפיצוי בהתאם לשיטת הפיצוי השנייה מתאים לתביעות שעניינן בטענה לביטול חוזה ולהשבה בעקבות הביטול. התביעה דנן אינה תביעה כזו – כזכור עילת התביעה של המבקש היא נזיקית, וטענתו היא טענה לקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה. יחד עם זאת, אין זה מן הנמנע לאפשר לנפגעים לתבוע פיצוי נזיקי בשיעור ההפרש בין ערך נייר-הערך במועד רכישתו לבין ערכו במועד גילוי ההפרה.

115.
בפסק הדין קרטין קבע בית-המשפט העליון כי בנסיבותיו של אותו מקרה יש לאמץ את שיטת החישוב השנייה, לאור העובדה שמדובר היה במקרה של הפרת חובת האמונים. בית-המשפט ציין כי ניגוד העניינים של מר אייזנברג נמשך לאורך כל תקופת השליחות, וכי היה לו אינטרס אישי בכל הפעולות שנעשו בניירות-הערך הקשורים אליו, כך שפעולות אלה כולן היו "חשודות". בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, נקבע כי אין לקבל את טענתו של מפר חובת הנאמנות, לפיה יתכן כי הנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות.

בית-המשפט אימץ לכן את השיטה השנייה, המחזירה את הנפגע למצב בו היה ערב ההשקעה. כך קבע בית-המשפט (כב' השופט י' אנגלרד):
"בנסיבות המקרה שלפנינו אין הכרח להיזקק לרעיון העברת נטל השכנוע. מן הראוי לאמץ במישרין את הגישה השנייה הנזכרת, שלפיה זכאי הנפגע לפיצויים העולים כדי ההפרש בין סכום השקעתו המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה סמוך ליום גילוי ההפרה
.(rescissionary damages)
וכל כך למה? התנהגותו של אייזנברג
(הנתבע, ר.ר.) לא הייתה אירוע חד-פעמי. ניגוד העניינים נמשך לאורך כל תקופת השליחות. כל הפעולות שנעשו בניירות-הערך, שבהם היה לאייזנברג אינטרס אישי, חשודות שבוצעו מתוך המטרה לשמירת האינטרס האישי שלו, ולא לטובת המערערים... בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר שהנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי. זוהי ההלכה המקובלת בארצות-הברית לגבי
churning
. ראה
miley, at pp. 326-327
.
העולה מן האמור, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים, יש לאמץ את הגישה של 'פיצויים של ביטול'. דומה, כי בנסיבות הנדונות, גם אלה מבין השופטים המסתייגים מהחלה כללית ובלעדית של שיטה זו, יודו כי כאן היא מוצדקת. ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו
" (ההדגשות הן שלי, ר.ר.).

116.
עמדה דומה ביחס לדרישת סיבתיות בסיסית בלבד לצורך מתן פיצויים כאשר מופרת חובת האמונים, העלה גם פרופ' ליכט בספרו דיני אמונאות, עמ' 369-368:
"האמונאי נוטל על עצמו לפעול 'כמלאך' לטובת הנהנה, ללא חשש לניגוד עניינים ותוך גילוי מלא, והאחרון, ככל שיש לו כשרות משלו לכך, ניאות להפקיד את עניינו לשיקול-דעתו ולכוחו של האמונאי. בהעדר הסכמה תקפה של הנהנה, אין לאמונאי כל אינטרס לגיטימי הראוי להגנה חברתית. סעד החשבון מגשים מדיניות זו וגם סעד הפיצויים צריך לעשות זאת. לפיכך יש מקום לדרישת סיבתיות בסיסית בלבד, רק על יסוד מבחן אלמלא. זהו מבחן של 'שכל ישר', כפי שהתייחסו אליו בתי-המשפט, המבטיח כי תביעת הפיצויים לא תהיה שרירותית. מעבר לסף זה על המשפט האזרחי לגייס את כל אמצעיו כדי להרתיע את האמונאי מהפרה, ואם הלה עשה כן – להטיל עליו אחריות מירבית."

יחד עם זאת יצוין כי הפסיקה המאוחרת יותר בעניין רייכרט הסתייגה מעט ממסקנה זו, וקבעה כי יש לשמור את השיטה השנייה למקרים מועטים "בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים".

117.
כפי שהובהר לעיל, אם תאומץ השיטה השנייה במקרה דנן, די בכך כדי להצדיק את אישור הבקשה כתביעה ייצוגית. זאת משום שחישוב הנזק בהתאם לשיטה זו מייתר את הצורך לבחון את שאלת הקשר הסיבתי בין התנהלותה המפרה של בטוחה לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. כפי שהובהר בענין קרטין, שיטת החישוב הזו היא שיטה שההצדקה לשימוש בה היא הרתעתית.

אני סבורה כי נכון לשלב זה של הדיון, המבקש הוכיח ברמה הנדרשת כי מתקיימות נסיבות בהן על בית-המשפט לבחון את הנזק בהתאם לשיטת החישוב השנייה. זאת לאור העובדה שכפי שעולה מהחלק הראשון של ההחלטה דנן, בטוחה ביצעה לאורך זמן ממושך פעולות רבות במצב של ניגוד עניינים. במקרה כזה – כך נקבע בענין קרטין - מלוא הסיכון בירידת ערך ניירות-הערך של קונצרן אי די בי אשר נרכשו בניגוד עניינים על-ידי בטוחה נופל על מנהל התיקים, קרי על בטוחה. הלקוחות זכאים לכן להשבתם למצב הטרום חוזי, המצב בו היו לפני שהשקיעו את כספם באמצעות אותו מנהל תיקים שהפר את חובת האמונים המוטלת עליו.

כאמור, בית-המשפט בענין רייכרט קבע כי יש לצמצם את המקרים בהם תינקט שיטת החישוב השנייה, וכי שיטה זו תישמר למקרים מועטים בהם מתקיימות נסיבות עובדתיות חריגות המצדיקות זאת. בשלב הבא של הדיון יהיה אם כן מקום לבחון - בהתאם למכלול הנסיבות שיוכחו - האם המקרה דנן הוא אכן מקרה חמור די הצורך, בו יש לנקוט בשיטת החישוב השנייה, אם לאו. אולם נכון לשלב זה של הדיון, די בטענות המבקש כדי להצדיק את המסקנה לפיה יש אפשרות סבירה כי נושא זה יוכרע לטובת הקבוצה, כדרישת ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, באופן המצדיק את אישור התביעה כייצוגית.

118.
יובהר כי רק אם ייקבע בשלב הבא של הדיון כי אין מקום לבחור בשיטת החישוב השנייה לאור נסיבות המקרה וההסתייגות בפסק-דין רייכרט, יהיה מקום לבחון את האפשרות של יישום שיטת חישוב אחרת, וזאת - ברוח שיטת החישוב השלישית.

בהתאם לשיטה אפשרית כזו (ואינני קובעת עדיין כי יש מקום לעשות בה שימוש), יעמוד הנזק לחברי הקבוצה עומד על מלוא ירידת שווי אגרות-החוב, אלא אם כן יוכיחו המשיבים – והנטל בהקשר זה יוטל במלואו עליהם - כי רכישות ניירות-הערך של קונצרן אי די בי על-ידי בטוחה היו סבירות. סבירוּת הרכישה תיבחן בהתייחס למועד ולכמות בה ניירות-הערך נרכשו, כאשר כל ספק בהקשר זה – הן בהתייחס לעצם החלטת הרכישה והן ביחס לכמות הרכישה – יפעל לחובת המשיבים.

גם אם שיטה כזו תאומץ, המסקנה היא כי יש מקום לאשר את התביעה כייצוגית. מאחר שהנטל להוכיח כי הנזק בפועל לחברי הקבוצה עומד על סכום שהוא קטן יותר מהשיעור המלא של הירידה בשווי ניירות-הערך מוטל על המשיבים, ניתן לאשר את התביעה הייצוגית ולבחון את עמידת המשיבים בנטל זה בהתייחס לנזק – כולו או חלקו - רק בשלב הבא של הדיון.

קיומה של חוות-הדעת מטעם המשיבים אינה מצדיקה לטעמי בשלב זה שלא לאשר את התביעה הייצוגית. זאת בטרם נקבעה עדיין שיטת החישוב שתיבחר (כאשר כאמור לענין זה יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות שיוכחו), ובטרם נבחנה לגופה השאלה האם המשיבים הוכיחו לגבי שיעור ירידת השווי במלואו, כי לא ניתן היה להימנע ממנו בכל השקעה אחרת שהיו חברי הקבוצה בוחרים בה.

119.
משכך, אין מקום לעמוד בפירוט בשלב זה על טענות הצדדים אודות היקף הנזק, ואין צורך לבחון את טענות המשיבים ביחס לטעויות שנפלו בחישוב הנזק, טענות שיתבררו בעת הדיון בתביעה לגופה.

האם הנזק שנטען על-ידי המבקש הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון סעיף 15(א) לחוק הייעוץ?
120.
המשיבים טוענים כי בהתאם להוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין העוסק בהפרת חובה חקוקה, על המבקש להוכיח, בין היתר, כי הנזק שנגרם לו הוא "מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק". בענייננו – כך נטען - סעיף 15(א) לחוק הייעוץ לא נועד למנוע נזק של ירידה בשווי ניירות-הערך בשוק או לבטח את המשקיעים מפני ירידה כזו במחירם של ניירות-ערך הנסחרים בבורסה. מנגד טוען המבקש כי הנזק הכספי שנגרם לחברי הקבוצה הוא הנזק הכספי אותו נועד סעיף 15(א) לחוק הייעוץ למנוע – נזק ממוני שהוא תוצאה של הפרות חובות אמון ופעולות בניגוד עניינים של מנהל תיקים.

121.
אני סבורה כי גם בהקשר זה יש לקבל את טענת המבקש. טענת המשיבים בהקשר זה היא למעשה אותה טענה שהועלתה על-ידיהם ביחס להעדרו של קשר סיבתי לנזק. אולם, בהתאם להלכה שנקבעה בענין קרטין, הסיכון לירידת שווי השוק של ניירות-ערך בנסיבות שהוכחו באותו ענין, חל במלואו על מי שהפר את חובת האמון. לאור הדמיון הלכאורי (שבשלב זה של הדיון הוכח במידה מספקת על-ידי המבקש) בין עובדות אותו

פסק דין
לבין המקרה דנן, ניתן לקבוע כי הנזק לו טוען המבקש הוא מסוג הנזקים אליהם התכוון סעיף 15(א) לחוק הייעוץ.

האם יש לאשר את הגשת התובענה הייצוגית גם נגד הדירקטורים של בטוחה, הנתבעים 16-3?
122.
המשיבים טענו כי המבקש הגיש את בקשת האישור גם נגד הדירקטורים משיקולים זרים – על-מנת להלך עליהם אימים. לגישתם, המבקש לא הראה כל קשר של הדירקטורים לתובענה. עוד נטען כי הבקשה הוגשה גם כנגד דירקטורים שלא כיהנו כדירקטורים בבטוחה בתקופה בה נוהל תיק ההשקעות של המבקש בחשבון המנוהל, וכנגד הדירקטורים הללו לא קמה למבקש עילת תביעה. המבקש אף לא הניח כל תשתית ראייתית ראשונית כנגד הדירקטורים, ולא העמיד כל טענה משפטית או עובדתית המופנית כלפיהם. המבקש היה לקוח של בטוחה – חברה שאינה חדלת-פירעון, ומי שאחראי כלפיו היא לכן החברה עצמה ולא מנהליה.

עוד הוסיפו המשיבים כי בעקבות בקשה למחיקת סעיפים מכתב התשובה שהוגשה על-ידיהם, נמחקה עילת התביעה הנוספת שהמבקש העלה כנגד הדירקטורים - עילה של הפרת חובה חקוקה, בהיותה הרחבת חזית אסורה. לכן, ניסיונו של המבקש בסיכומיו להפנות לאותם סעיפי חקיקה חרף האמור לעיל, מהווה הפרה של החלטת בית-המשפט, ויש למחוק סעיפים אלה מסיכומיו.

לטענת המשיבים קיימות בדין שתי דרכים להטלת חבות על אורגן בחברה: הרמת מסך ההתאגדות או אחריות אישית מכוח דיני הנזיקין. המבקש לא הוכיח אף לא אחת מדרכים אלה. כדי להרים את מסך ההתאגדות של החברה ולהגיע לדירקטורים, היה על המבקש להניח תשתית ראייתית מלאה לקיומה של עילה כנגד כל אחד ואחד מהדירקטורים. המשיבים טענו כי המבקש לא העמיד תשתית עובדתית לכך שהדירקטורים התרשלו או הפרו חובת אמונים. חובת זהירות אישית של נושא משרה לצד שלישי אינה נובעת מעצם כהונתו בתפקיד. לכן, טענותיו של המבקש כלפי הדירקטורים הן סתמיות ואינן מבוססות.

123.
המבקש טען כי יש לדחות טענות אלה. לטענתו, אין מדובר בתביעה אישית אלא בתביעה ייצוגית שנועדה לתת סעד לכל חברי הקבוצה שהוראות הדין הופרו כלפיהם באופן דומה ושיטתי. לכן אין חשיבות לעובדה כי חלק מהדירקטורים הנתבעים לא כיהנו בתקופה בה המבקש עצמו השתמש בניהול התיקים של בטוחה (אלא בתקופה בה נוהלו התיקים עבור חברים אחרים בקבוצה). חוק תובענות ייצוגיות קובע כי די בכך שקיימות שאלות של משפט או עובדה המשותפות למבקש ולשאר חברי הקבוצה, ואין צורך בזהות מלאה.

המבקש הבהיר כי הוא אכן מנוע מלטעון לעילה מכוח הפרת חובה חקוקה כנגד הדירקטורים מכוח החלטת בית-המשפט מיום 13.3.2016, בה נקבע כי טענה זו מהווה – לגבי הדירקטורים - הרחבת חזית אסורה. יחד עם זאת הוראת סעיף 24ו לחוק הייעוץ משקפת את עמדת המחוקק בנוגע לנורמות החלות על חברות לניהול תיקים. מעמדה זו ניתן ללמוד על סטנדרט הזהירות המינימלי אשר יש להחיל על הדירקטורים שכיהנו בבטוחה. סטנדרט זה מוטל על הדירקטורים גם מכוח חוק החברות וההלכה הפסוקה.

124.
לטענת המבקש, מוכיח סעיף 24ו לחוק הייעוץ את קיומה של חובת זהירות מושגית מכוח עוולת הרשלנות, חובה החלה על הדירקטורים כמנהלים של חברה לניהול תיקים. מכוח חובה זו הוטל על הדירקטורים לפקח על פעילותה של בטוחה, להתוות כללי מדיניות ובקרה, ולמנוע מראש פעילות שיטתית העומדת בניגוד לחוק. מאחר שהדירקטורים המשיבים לא הוכיחו כי הם קיימו את חובותיהם ולא פירטו כל אמצעי בו הם נקטו כדי למנוע את העסקאות בניגוד עניינים של בטוחה, הוכח כי הם הפרו את חובתם. בנוגע לדרישת הקשר הסיבתי טוען המבקש כי אילו היו הדירקטורים פועלים כדירקטורים סבירים והיו מקיימים את הוראות החוק הנוגעות אליהם, נזקם של חברי הקבוצה היה נמנע.

דיון
125.
אני סבורה כי יש לדחות את בקשת האישור ביחס לדירקטורים הנתבעים. המבקש לא הרים את הנטל הנדרש לצורך אישור הגשת תביעה ייצוגית כנגדם. הטענות המועטות המתייחסות לדירקטורים שהועלו על-ידי המבקש בבקשה ובתגובה לתשובה כמו גם במסגרת סיכומי המבקש, מנוסחות בצורה כוללנית וסתמית. אין די בטענות אלה כדי לאפשר קביעה לפיה המבקש עמד בנטל הנדרש נכון לשלב זה של הדיון ביחס לדירקטורים.

126.
ככלל, ישנן שתי אפשרויות להטלת חבות על אורגן של חברה: ניתן להטיל אחריות על אורגנים של החברה באמצעות ייחוס חובות החברה לבעלי-מניותיה על-ידי "הרמת מסך" ההתאגדות מכוח הוראות ס' 6 לחוק החברות. ניתן גם להטיל על בעלי-מניות או דירקטורים אחריות אישית (ר' למשל החלטתי בת. צ. (ת"א) 25242-12-11 ריפל נ' קונקטיב גרופ בע"מ (מיום 22.9.2014, להלן: "ענין קונקטיב גרופ").

127.
המבקש לא העלה טענות הנוגעות לאפשרות להרמת מסך ההתאגדות מכוח ס' 6 לחוק החברות, ולכן לא ניתן להטיל על המשיבים אחריות מכוח הרמת המסך. בהתייחס לטענת המבקש לפיה יש להטיל אחריות אישית על הדירקטורים, יש לציין קודם כל כי בטוחה, ולא הדירקטורים של בטוחה, היא "מנהל התיקים" אשר עליו חלות החובות מכוח סעיף 15(א) לחוק הייעוץ כלפי המבקש. בנסיבות אלה, בחינת האפשרות של הטלת אחריות אישית על הדירקטורים ולא רק על בטוחה, צריכה להיעשות בזהירות. כפי שקבעתי בהחלטה שנזכרה לעיל בענין קונקטיב גרופ, אני סבורה כי בבחינת השאלה מתי ניתן לאשר תביעות ייצוגיות נגד אורגנים של חברות, גם בהנחה שהחברה ביצעה עוולה כלפי קבוצה גדולה של ניזוקים, יש להביא בחשבון כי מתן אפשרות כזו לתובעים ייצוגיים פוטנציאליים, עלולה להביא לשימוש לרעה באפשרות זו על-ידיהם. כך, הגשת תביעות ייצוגיות בסכומים גבוהים מאוד נגד אנשים פרטיים, עלולה לשמש גם ככלי לסחטנות ולהפעלת לחצים, ומובן כי תוצאה כזו איננה תוצאה רצויה.

128.
השאלה הראשונה שיש לבררה כדי לקבוע אם ניתן לחייב את הדירקטורים בעוולת הרשלנות, היא השאלה האם מוטלת עליהם חובת זהירות כלפי המבקש וכלפי יתר חברי הקבוצה. בהקשר זה קבעה ההלכה הפסוקה לא אחת כי חובת זהירות של אורגן או נושא משרה בחברה, אינה נובעת מכהונתו של האורגן או של נושא המשרה בתפקידו כשלעצמה. כך בפסק הדין בע"א 4612/95

איתמר מתתיהו

נ' שטיל יהודית
(27.10.1997) (להלן: "עניין מתתיהו"), קבע בית-המשפט (כב' השופט ת' אור) כי:
"בדומה להטלת אחריות נזיקית על מנהל בתאגיד על בסיסים אחרים, גם כאן נדרש כי יתקיימו בנושא המשרה באופן אישי כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות נזיקית. בכלל זה נדרש, כי נושא המשרה יחוב לנפגע חובת זהירות אישית. חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו (ראו פסק דינו של בית-המשפט העליון של מדינת קליפורניה בפרשת .(
. 582at p
(
1986
)
.cal
)

573d . 2p 723 frances v. village green owners association
" (פיסקה 27 לפסק הדין, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

בהמשך דבריו, הוסיף השופט אור כיצד יכולה חובת זהירות של נושא משרה כלפי צד שלישי להיווצר (שם):
"לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות... או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסויים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי...

השאלה, על כן, היא האם הניחו המערערים תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק כי פעילותם של המנהלים בהתקשרות האמורה חרגה מפעולתם השיגרתית כמנהלים בחברה, באופן שמטיל עליהם חובת זהירות אישית כלפי המערערים
ההדגשה היא שלי, ר.ר.)"

מסקנה דומה עולה גם מפסק דינו של בית-המשפט העליון (כב' השופטת א' חיות) בע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ פ"ד נח(2) 36 (2003):
"מן המקובץ עולה כי מי אשר מבקש להטיל אחריות אישית על בעל תפקיד בתאגיד, נדרש להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית שעולה ממנה כי בעל התפקיד קיים את יסודותיה. שאם לא יעשה כן, יוכל אולי להיפרע מן התאגיד, אך לא מבעלי התפקיד בו (ראו עוד
ע"א 391/87
אולן בע"מ נ' מתפרת העמק ברוך ובניו בע"מ)
" (פיסקה 9 לפסק הדין).

129.
במקרה דנן אני סבורה כי המבקש לא הבהיר מדוע לגישתו מוטלת חובת זהירות על הדירקטורים באופן אישי כלפי חברי הקבוצה שהם לקוחותיה של בטוחה. כאמור, עצם העובדה כי הדירקטורים כיהנו ככאלה בבטוחה, ואף העובדה שחלה עליהם חובה כללית לפקח על פעולותיה של בטוחה, אינה מצדיקה הטלת חובה כזו.

כזכור, המבקש טען כי ניתן ללמוד אודות קיומה של חובת זהירות מושגית של הדירקטורים כלפי המבקש ויתר חברי הקבוצה מהוראת סעיף 24ו לחוק הייעוץ, העוסק בתפקידי הדירקטוריון בחברת ניהול תיקים גדולה (כמו בטוחה). אינני מקבלת גם טענה זו. כפי שלא ניתן להסתפק בחובתם הכללית של דירקטורים לפקח על התאגיד כדי לעגן חובת זהירות שלהם כלפי צדדים שלישיים (מעבר לחובתם כלפי החברה עצמה), כך לא ניתן להסתפק בקיומה של החובה של הדירקטורים לפקח על תאגיד ניהול תיקים המפורטת בסעיף 24ו, כדי לעגן חובת זהירות שלהם כלפי צדדים שלישיים.

130.
אכן, סעיף 24ו לחוק הייעוץ מפרט את חובות הפיקוח - לאשר את מערך הבקרה הפנימית; למנות מבקר פנימי ולאשר את תכנית העבודה שלו; לדון בליקויים בעלי חשיבות מהותית לפעילות החברה ובדרכים לתקנם; לאשר את נוהלי החברה; לדון בכל נושא בעל חשיבות מהותית לפעילות החברה או לפיקוח ובקרה עליה. אולם, המבקש לא הוכיח כי פירוט זה מצדיק מסקנה לפיה מעבר לחובת הזהירות של הדירקטורים כלפי החברה לפעול באופן שמורה הסעיף, הם, באופן אישי, חבים גם חובת זהירות כלפי לקוחותיה של החברה, לאור קיומן של אותן נסיבות מיוחדות כמו אלה שצוינו על-ידי בית-המשפט בעניין מתתיהו שנזכר לעיל (מומחיות אישית, יחסים מיוחדים וכיו"ב). משהמבקש, שהנטל הוטל עליו, לא עשה כן, אין מקום לקבל את בקשת האישור להגשת תביעה ייצוגית כנגד הדירקטורים.

לכן, אני סבורה כי המבקש לא עמד בנטל שהוטל עליו ולא הוכיח קיומה של אחריות אישית של הדירקטורים בעילת הרשלנות. לאור האמור, בקשת האישור נגד המשיבים 3-16 נדחית.

האם התקיימו יתר הדרישות לאישור הגשת תובענה ייצוגית?
131.
לבסוף טענו המשיבים כי אין לאשר את הבקשה גם משום שיתר הדרישות של חוק תובענות ייצוגיות אינן מתקיימות בענייננו. כך לטענתם, לא קיימת קבוצה הומוגנית של תובעים משום שאין מקום להשוות בין אנשים שרכשו ניירות-ערך במועדים שונים או שנודע להם על רכישת ניירות-ערך של קונצרן אי די בי לחשבונם במועדים שונים. מעבר לכך, חברי הקבוצה נבדלים גם ברצונותיהם ובשאיפותיהם, כאשר כל אחד מהם רכש את ניירות-הערך בנסיבות שונות.

132.
לטעמי דינן של טענות אלה להידחות. חוק תובענות ייצוגיות קובע כי תנאי לאישור תביעה ייצוגית הוא כי הבקשה תעורר "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה". אין הכרח כי תהיה זהות מוחלטת בשאלות הללו ביחס לכל חברי הקבוצה. במקרה דנן, ישנן שאלות מהותיות המשותפות לחברי הקבוצה. לכן העובדה כי חברי הקבוצה רכשו ניירות-ערך במועדים שונים או מסיבות שונות או בנסיבות שונות, אינה שוללת את האפשרות כי התביעה תתברר כתביעה ייצוגית. זאת בעיקר אם חישוב הנזק יבוצע בהתאם לשיטת החישוב השנייה כפי שהובהר בפירוט לעיל.

סוף דבר
133.
לאור כל האמור אני מקבלת את בקשת האישור כנגד בנק ירושלים בטענות שפורטו לעיל.

בבקשתו לאישור הגשת תובענה ייצוגית הגדיר המבקש את הקבוצה אותה הוא מבקש לייצג באופן הבא:
"כל מי שקיבל שירותי ניהול תיק השקעות מחברת כלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ (מחוסלת עקב מיזוג) (להלן: 'בטוחה') ובמסגרת פעילות ניהול התיקים רכשה עבורו בטוחה (או מי מטעמה) ניירות-ערך, כהגדרתם בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: 'חוק הייעוץ') שהונפקו על-ידי איזה מן התאגידים אשר נמנו בעת הרכישה על 'קונצרן אי די בי' (כהגדרתו להלן), מבלי שהתקבל אישורו מראש ביחס לכל עסקה כאמור, וכתוצאה מהרכישה האמורה נגרם לו נזק."

"קונצרן אי די בי" הוגדר כך -
"'קונצרן אי די בי' – כל התאגידים שהוחזקו או נשלטו, במישרין או בעקיפין (ובכלל זה בשרשור) על-ידי החברות אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (להלן: 'אי די בי אחזקות') ואי די בי חברה לפיתוח בע"מ (להלן: 'אי די בי פיתוח') לרבות אי די בי אחזקות ואי די בי פיתוח. למען הסר ספק, נכללות בהגדרה זו כל החברות 'הבנות', 'הנכדות' ו'הנינות' (וכן הלאה) של אי די בי אחזקות וכל תאגיד אחר המוחזק על ידן, במישרין או בעקיפין".

אני מקבלת את ההגדרות הללו של המבקש.

134.
הקבוצה תכלול את מי שבוצעו בחשבונו רכישות של ניירות-ערך בתקופה של עד 7 שנים טרם הגשת בקשת האישור. הקבוצה לא תכלול את מי שבוצעו בחשבונו רכישות של ניירות-ערך לאחר מיזוגה של בטוחה במשיב 1, בנק ירושלים, שאז פסק ניגוד העניינים העומד במרכזה של בקשת האישור. בשלב זה תאריך המיזוג נקבע להיות
במועד בו הושלמה עסקת המיזוג ונרשמה ברשם החברות ביום 22.12.2013. שאלת קיומה של עילת תביעה וקבוצת תובעים בתקופת הביניים בין חתימת הסכם המיזוג ביום 6.8.2013
ועד להשלמתו כאמור, תיבחן בשלב הבא של הדיון.

התובע המייצג
הוא מר עתי צמחוני
. באי הכוח המייצגים הם משרד מושקוביץ, סטיס, חיימוביץ ושות', עורכי דין, ומשרד פולינגר, ויקמן, כהן, עורכי דין.

העילה בגינה מתקבלת הבקשה
היא עילת הפרת חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין יחד עם סעיף 15(א) לחוק הייעוץ.
הבקשה כנגד המשיבים 16-3, נדחית.

136.
לאור העובדה כי בקשת האישור התקבלה נגד המשיב 1, בנק ירושלים, ונדחתה נגד המשיבים 16-3 – אני מחייבת את המשיב 1 בהוצאות המבקש בסכום של 35,000 ₪.

בנק ירושלים יגיש כתב הגנה תוך 30 יום מהיום. כתב תשובה יוגש 30 יום לאחר מכן.

ישיבת קדם משפט תתקיים ביום 30.3.2017 בשעה 10:00.

ניתנה היום, י' טבת תשע"ז, 08 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 34975-11/14 עתי צמחוני נ' בנק ירושלים בע"מ, יעקב סגל ז"ל (נמחק), אביגדור קפלן, רוני אלרואי ואח' (פורסם ב-ֽ 08/01/2017)