פסקי דין על משה זהבי | פסקי דין על אורנה זהבי | פסקי דין על אוריאל זהבי ואח' | פסקי דין על יונתן צדוק | פסקי דין על חנה צדוק | פסקי דין על יהודה קורט ואח' |

47851-05/12 א     09/01/2017




א 47851-05/12 משה זהבי, אורנה זהבי, אוריאל זהבי ואח' נ' יונתן צדוק, חנה צדוק, יהודה קורט ואח'





בפני

כב' השופטת טל לוי-מיכאלי
, סגנית נשיא

תובעים
(נתבעים שכנגד)

1.משה זהבי

2.אורנה זהבי

3.אוריאל זהבי
4.תמר זהבי
כולם, ע"י ב"כ עו"ד פלד
נגד

נתבעים
(תובעים שכנגד)
נתבעים

1.יונתן צדוק

2.חנה צדוק

שניהם, ע"י ב"כ עו"ד בסרגליק
, עו"ד שגב
ועו"ד צחי


3.יהודה קורט
4.שרה גורט
5.נעמה צדוק
6.טייבי(טובי) תורכיה
7.ברכה לוי
נתבעים 3-7, ע"י ב"כ עו"ד אלמגור

פסק דין

תביעה לסילוק יד מחלקים ברכוש המשותף בבית משותף אשר הוחזקו באופן בלעדי מזה שנים על ידי התובעים ואליהם פלשו לאחרונה הנתבעים; בצידה תביעה כספית.
עוד לפני תביעה שכנגד בסך 471,594 ש"ח בגין האירועים נשוא ההליך; בכלל זאת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, בגין נזקים נפשיים לתובע שכנגד ונזקי עוגמת נפש וגוף בגין הפלה שעברה התובעת שכנגד.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
1. ברחוב טרומן 4 בקרית אונו שוכן בניין טורי, שנבנה לפני כ-60 שנה, בן 5 דירות, לדירות קירות משותפים זו עם זו, ולכל דירה יציאה לחצר (מכונה במחוזותינו- בניין רכבת) (להלן: "הבניין"). במשך שנים, ככל הנראה מאז נבנה הבניין, נוהגת בבניין חלוקה של החצר המקיפה את הבניין. חלוקה זו אף תוחמה בגדרות, לכתחילה באמצעות גדרות רשת ובהמשך אלו הוחלפו בגדרות בנויות אבן (ראו בעניין זה בין היתר: פרוטוקול מיום 29.5.12 עמ' 2 ש' 6). בראשיתו לא היה רשום הבניין כבית משותף ובעלי הזכויות החזיקו בו במשותף.
2. החל משנת 2005 לערך, לתקופה של 3 שנים, התגוררו הנתבעים 1-2 כשוכרים בבניין. לכתחילה ביחידה מס' 4 ולאחר מכן ביחידה מס' 1, אותה רכשה לימים הנתבעת 2 כפי שיפורט להלן. הנתבעים לא חלקו על כך שכאשר נכנסו כשוכרים לבניין (ועד היום) שטח החצר אכן הופרד בגדרות (ראו פרוטוקול מיום 27.1.15 עמ' 11 ש' 19-20).
3. ביום 5.5.2007 נרשם הבניין כבית משותף ולו תקנון מוסכם. רישום הזכויות לא בוצע על ידי מי מהצדדים (עוד על כך להלן) וככל הנראה, הדבר בוצע ביוזמת קק"ל או רמ"י. בהתאם לנסח הטאבו, לצו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים ולתקנון המוסכם, ובניגוד לחלוקה המוסכמת כביטויה בשטח, נרשם כי לכל אחת מתתי החלקות צמוד חלק בלתי מסוים מהרכוש המשותף.
4. ביום 5.9.2007 רכשה הנתבעת 2 את הזכויות בחלקה מס' 1 מהנתבעים 5-7.
הצדדים להליך:
5. הצדדים להליך הם בעלי הזכויות בדירות בבניין; מדובר בחמש יחידות אשר ההחזקה בהן כדלקמן:
* התובעים 1-2 (משה ואורנה זהבי
) – מחזיקים ורשומים כחוכרים של תת חלקה 2.
* התובעים 3-4 (אוריאל ותמר זהבי) – מחזיקים (ובעלי זכות להירשם כחוכרים (ראו ת\2) של תת חלקה 3, הרשומה בבעלות קק"ל.
* הנתבעת 2 (חנה צדוק
) – רכשה את הזכויות בתת חלקה 1 מהנתבעים 5-7. הנתבע 1 (יונתן צדוק
) הוא בן זוגה של הנתבעת 2 (הנתבע 1 והנתבעת 2 להלן: "הנתבעים" או "בני משפחת צדוק"). הנתבעים 5-7 עודם רשומים כבעלי הזכויות בתת חלקה 1.
* הנתבעים 3,5-7 ומר אברהם גורט ז"ל (אשר הנתבעת 4 היא היורשת שלו) - רשומים כחוכרים של תת חלקות 4-5.
6. למען הנוחות בלבד יוצג התרשים להלן שישמש עזר לקורא; בקשר לכך מתחייבות הערות האזהרה הבאות – אין בתרשים כדי לחייב, בין מבחינת קנה מידה, בין מבחינת מקומן של הגדרות וחוקיותן ובין בכל צורה אחרת; כמו גם אין בצורת התרשים כדי לשקף בדיוק צורתה הפיזית של החלקה כולה או של יחידות המשנה אשר בפועל חלקן מרובעות וחלקן בצורת מלבנים ארוכים; בתרשים – שטח הדירות עצמן מסומן בצבע אפור כהה; שטח החצרות הסמוכות צמוד בשרטוט ליחידות.
וראו להלן –

המחלוקת העיקרית בין הצדדים להליך:
7. הצדדים, כאמור, לא חלקו על כך שבמשך שנים נוהגת בבניין חלוקה של החצר המקיפה את הבניין, חלוקה אשר אף תוחמה בגדרות שהיו קיימות שנים רבות ובוודאי היו קיימות כאשר בני משפחת צדוק נכנסו להתגורר כשוכרים בבניין. הצדדים חלקו בשאלה האם חלוקת השימוש בשטח החצרות, אשר אינה רשומה במסמכי הבית המשותף, מחייבת את הנתבעים (צדוק) אשר לא היו שותפים להסכמה המקורית.
8. התובעים טענו כי חלוקת השימוש בפועל אשר עוגנה גם בהסכם כתוב מיום 21.2.1991 (עליו בני משפחת צדוק אינם חתומים) מחייבת את בני משפחת צדוק. עוד טענו התובעים כי הפרת החלוקה מצדיקה פסיקת פיצוי כספי (ראו להלן).
9. הנתבעים (צדוק) מאידך טענו כי החלוקה בפועל כפי שהייתה נהוגה אינה מחייבת אותם. לשיטתם לכל אחד מהדיירים חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף של הבית המשותף (הבניין) הן מכוח הדין והן בהתאם לאופן בו רשום הבית המשותף והתקנון המוסכם. בני משפחת צדוק הוסיפו וטענו שלא ידעו על הסכם החלוקה בכתב וכי לא היה עליהם לדעת עליו. עוד טענו הנתבעים כי החלוקה בפועל כפי שבוצעה אינה רק חלוקת שימוש אלא סיפוח קנייני המנוגד לדין. בנוסף נטען על ידם כי הגדרות נבנו בניגוד לדין ושלא על יסוד היתר בניה. בנוסף לטענות המפורטות לעיל הגישו הנתבעים תביעה שכנגד בסך 471,594 ש"ח (כפי שיפורט להלן).
10. גרסת הנתבעים 3-7 (אשר לא נתבעו לכתחילה) הייתה כי הם מחויבים לחלוקת השימוש המוסכמת כביטוייה בפועל.
ההליך המשפטי:
11. ביום 16.5.2012, ללא כל אזהרה מוקדמת ובמפתיע ולאחר שבמשך 7 שנים התגוררו הצדדים בשכנות טובה תוך כיבוד הדדי של החלוקה הנוהגת בשטח פרצו הנתבעים (צדוק) באמצעות יונתן צדוק
לשטח החצר שיוחדה בפועל ליחידות התובעים (להלן: "השטח שבמחלוקת"); הרסו את שער הכניסה החשמלי לחניה אשר מוקם בשטח שבמחלוקת, הרסו את הגדר שהפרידה בין החלקות והשליכו בשטח שבמחלוקת שלדת רכב, מַצְלֶה ("מנגל") ופסולת בניין.
בעקבות האקט המשחיתני (ונדליסטי) הנ"ל הוגשה כמתחייב בקשה לסעדים זמניים על ידי התובעים נגד משפחת צדוק. הבקשה הוגשה לכתחילה ללשכת המפקח על רישום המקרקעין, אך הועברה לבית משפט זה על יסוד החלטה מיום 23.5.12. הבקשה לסעדים זמניים הוגשה בצוותא חדא עם כתב תביעה, כנגד משפחת צדוק בלבד ובהמשך ועל יסוד הערת המפקח על רישום מקרקעין בתל-אביב מיום 23.5.12 (עמ' 3 להחלטה) אף כנגד נתבעים 3-7; בגדרי הבקשה עתרו זהבי לסילוק המיטלטלין שהניחו בני משפחת צדוק בשטח שבמחלוקת ולכך שבית המשפט יאסור על בני משפחת צדוק להיכנס לשטח שבמחלוקת.
12. ביום 29.5.12 לאחר שהתקיים דיון, הורה בית המשפט (כב' השופט ר. כהן) על צו זמני לפיו על המשיבים לסלק את החפצים שהניחו בשטח שבמחלוקת ונאסר עליהם להניח חפצים כלשהם בשטח שבמחלוקת. הנתבעים (צדוק) חויבו בהוצאות הגשת הבקשה בסך 5,000 ש"ח.
13. בינתיים הוגש כתב תביעה מתוקן; בגדרי כתב התביעה המתוקן עתרו התובעים לסעדים הבאים: להורות כי לתובעים זכות שימוש בלעדית בשטח שבמחלוקת; לצוות על הנתבעים 1-2 לסלק מהשטח שבמחלוקת את המיטלטלין שהונחו על ידם; לחייב את הנתבעים 1-2 לשלם סך של 45,000 ש"ח בגין החלפת השער, בניית הגדר שנהרסה, שיקום והחלפת הדשא; לצוות על הנתבעים 1-2 להימנע מלהיכנס לשטח שבמחלוקת; לחייב את הנתבעים 1-2 לשלם סך של 20,000 ש"ח בגין עגמת נפש; לחייב את הנתבעים 1-2 בדמי שימוש עבור התקופה עד לסילוק החפצים מהשטח שבמחלוקת.
14. הנתבעים (צדוק) הגישו כתב הגנה וכן תביעה שכנגד, כנגד התובעים. בגדרי כתב התביעה שכנגד עתרו משפחת צדוק לסעדים כספיים בסך כולל של 471,594 ש"ח זאת בגין הוצאות עבור רישום בית משותף, מס בניה והוצאות נוספות הקשורות בבקשה להיתר בניה (21,594 ש"ח); נזק לא ממוני עקב הפלה שעברה הנתבעת 2 כתוצאה מלחצי התובעים בקשר עם (ולפי הטענה) ענייני הבית המשותף (150,000 ש"ח); הפחתת שווי הנכס (180,000 ש"ח); פיצוי בגין מניעת שימוש (70,000 ש"ח); פיצוי בגין לשון הרע (50,000 ש"ח).
15. לאחר הגשת כתבי הטענות התקיימו בתיק מספר קדמי משפט בהם, בין היתר, נעשו ניסיונות להגיע להסכמות, אף באמצעות מומחה שמונה מטעם בית המשפט (המינוי - לצרכי פשרה בלבד). מומחה אכן מונה אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות על יסוד חוות הדעת וזו, כפי שהוסכם, אינה מהווה חלק מתיק בית המשפט (וראו בעניין זה החלטה בפרוטוקול הדיון מיום 11.2.16, עמ' 17-18).
דיון
16. בדיון ההוכחות העידו מטעם התובעים (הנתבעים שכנגד) התובע 1 מר משה זהבי
, וכן העידו, בעיקר לעניין תביעת לשון הרע, מר שלום סירי ומר אברהם בדיחי, אשר מתפללים בבית הכנסת בו מתפללים גם התובעים ובו התפלל גם הנתבע 1.
מטעם הנתבעים 1-2 (והתובעים שכנגד) העידו הנתבעת 2 גב' חנה צדוק
והנתבע 1 מר יונתן צדוק
בעצמם.
מטעם הנתבעים 3-7 העיד הנתבע 3, מר יהודה קורט (להלן: "מר קורט"), בעצמו.
17. אקדים ואומר, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, שמעתי את עדויות העדים מטעמם, ועיינתי במכלול המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים לתיק בית המשפט, אני סבורה כי דין התביעה העיקרית להתקבל ברובה, ובסייג של הסעדים הכספיים; דין התביעה שכנגד להידחות במלואה והכל כפי שיפורט להלן.
18. מהלך הדיון יהיה כדלקמן –
א. נטלי הוכחה
ב. המסגרת הנורמטיבית
ב.1. הרכוש המשותף – כללי
ב.2. סעיף 29 לחוק המקרקעין – כאבן בוחן
ב.3. חלוקת שימוש ברכוש משותף (בתים משותפים)
ג. מן הכלל אל הפרט: ההסכמה בדבר חלוקת השימוש (הסכמה נוהגת, הסכמה בכתב והסכמה מכללא)
ג.1. הסכמה בין בעלי הזכויות המקוריים – נוהגת ובכתב
ג.2. האם ידעו הנתבעים 1-2 על הסכם החלוקה (הנוהגת ובכתב) והסכמתם מכללא
ד. התביעה הכספית
ה. התביעה שכנגד
ו. סוף דבר
א. נטלי הוכחה
19. כמסד לדיון יש להניח נטל ההוכחה על כתפי הנתבעים (צדוק) וזאת על אף מעמדם כנתבעים בהליך דנן; בענייננו, וכאמור אין מחלוקת בין הצדדים שלאורך שנים הייתה חלוקת שימוש בחצרות בין היחידות בבית המשותף. לאחר מספר שנים במהלכן התגוררו הנתבעים בנכס - כשזו חלוקת השימוש - החליטו הנתבעים לעשות דין לעצמם והרסו בכוח הזרוע גדר שהייתה קיימת, שער חשמלי שהיה במקום והניחו חפצים נוספים והכל כדי למנוע שימוש בשטח שבמחלוקת. בעקבות התנהלות זו עתרו התובעים לסעד זמני – להשבת המצב לקדמותו והגישו עמו כתב תביעה.
מובן, כי מהלך הדברים הנכון, ולו אכן זכויות הצדדים לא היו נהירות לנתבעים (צדוק), היה כי הנתבעים, חלף עשיית דין עצמית, היו עותרים לבית המשפט בתביעה לבירור זכויות הצדדים בשטח שבמחלוקת. במצב זה נטל ההוכחה היה על הנתבעים כאן. אין זה סביר כי זהות מגיש התביעה, בגין מסכת עובדתית דומה, תשנה את מערך הנטלים. איני סבורה כי העובדה שהנתבעים נקטו בדין עצמי ולמעשה חייבו את התובעים להגיש תביעה – יש בה כדי להפוך את נטלי ההוכחה מקום שהדרך הנכונה והראויה הייתה הגשת תביעה על ידי הנתבעים. השאלה מי היה צריך לפתוח את ההליך מקרינה גם על שאלת תום ליבם של הצדדים ולעניין זה אשוב בהמשך הדברים.
בני משפחת צדוק אמנם חזרו והתנצלו על כך שנקטו בדין עצמי, אך עובדת התנצלותם נעדרת נפקות במישור נטלי ההוכחה ובשאלת הגורם שהיה נכון שיפתח בהליך (וראו גם החלטתו של כב' השופט כהן מיום 29.5.12 עמ' 3 ש' 29-30); יונתן צדוק
אף ציין בעצמו, באיחור מצער, כי בדיעבד הדרך הנכונה לפעולה הייתה נקיטת הליך משפטי (ראו פרוטוקול מיום 18.9.16 (להלן: "פרוטוקול הוכחות") עמ' 58 ש' 28-29).
20. ערה אני, בעניין זה, לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 30/70 וינטר נ' פפר פד"י כד(2), 541 לפיו - "קונה דירה אשר מקבל העברה בלשכת רישום המקרקעין וחותם על שטר מכר, שבו מדובר על חלקים ברכוש המשותף, יודע מה כלול ברכוש המשותף ומה הוצא ממנו לפי הצו לרישום הבית המשותף, ומי שטוען את ההפך עליו נטל הראיה." [ההדגשות לעיל ולהלן אינן במקור אלא אם נאמר אחרת], דא עקא שעניין וינטר הנ"ל עסק ברוכשי דירה מקבלן שלא היו מודעים למצב בשטח לאשורו. בעניין וינטר נפסק כי מי שמקבל את העברת הדירה בהעדר מחאה יש לראותו כמוותר על זכויותיו לפי החוזה. בכל מקרה, בענייננו ובמובחן מעניין וינטר הנ"ל בני משפחת צדוק באמצעות הנתבעת 2 רכשו את הדירה בידיעה על חלוקת השימוש בשטח (ולהבדיל מצו הרישום) ובאקט משחיתני הפרו את חלוקת השימוש, זאת חלף נקיטת הליך משפטי.
ב. המסגרת הנורמטיבית
21. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגע לחלוקת השימוש בחצר הבניין. בהתאם לחלוקת השימוש מזה עשרות שנים כל דירה (לחוד או ביחד עם אחרת) עושה שימוש ייחודי בחלק מהחצר. תחילת חלוקת השימוש עוד בטרם נרשם הבית כבית משותף, אך נכון להיום ולמועד בו רכשו בני משפחת צדוק את הזכויות בתת חלקה 1 – הבית רשום כבית משותף.
ב.1 הרכוש המשותף - כללי
22. הדירות בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת (סעיף 54 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק" או "חוק המקרקעין"), ובצדן הרכוש המשותף אשר מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים (סעיף 55(א) לחוק). בהתאם לסעיפים 55 ו- 57 לחוק המקרקעין הרכוש המשותף מתחלק בין כל בעלי הדירות כך שלכל דירה מוצמד חלק יחסי ובלתי מסוים ברכוש המשותף.
23. סעיף 56 לחוק המקרקעין קובע כי הוראות השיתוף של הדין הכללי (פרק ה' לחוק המקרקעין ובכללן סעיף 29 לחוק המקרקעין) אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף (וראו בעניין זה רע"א 7112/93 צודלר בתיה ו- 18 אח' נ' שרה יוסף, מח(5) 550, 561 (1994)). על היחסים בין הצדדים ביחס לרכוש המשותף חלות הוראות התקנון הרשום בפנקס הבתים המשותפים (סעיף 61 לחוק המקרקעין).
24. בתקנון הבית המשותף רשאים בעלי הדירות להסכים על הצמדה של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי – שאז דינו של החלק המסוים המוצמד יהיה כדין הדירה שאליה הוצמד לכל דבר ועניין (סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין). יוער כי ההצמדה, היא הלכה למעשה גריעת חלק מהרכוש המשותף, צריכה להיות מוצגת בהסכם באופן קונקרטי, ספציפי ומפורש [ראו: ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן (פורסם במאגרים משפטיים, 10.09.2009); יהושע ויסמן, דיני קניין- בעלות ושיתוף, 410-409 (1997) (להלן: "ויסמן")].
25. באשר לשימוש ייחודי ברכוש המשותף (כבענייננו) - שאינו הצמדה - הרי שהסכמה בין בעלי הדירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף אינה עסקה במקרקעין ולכן אינה עסקה הטעונה מסמך בכתב בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין. (ראו בהקשר זה ע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, לו (3) 078, 83)
26. בידי הצדדים להסכמה בדבר שימוש ייחודי ברכוש המשותף לרשום את ההסכמה בתקנון הבית המשותף, זאת בהתאם לסעיף 62(ג) לחוק המקרקעין הקובע כדלקמן:
"תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן."
ברי כי שינוי תקנוני שנרשם – כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן. אך מתעוררת השאלה מה תוקפה של הסכמה לשימוש ייחודי בחלק מהרכוש המשותף שלא נרשמה בתקנון וסותרת לכאורה את הרשום בתקנון (בדגש כמובן על שאלת השימוש ולא על שאלת הבעלות)?
ב.2 סעיף 29 לחוק המקרקעין – כאבן בוחן
27. שאלה דומה מתעוררת בקשר עם סעיף 29 (א) לחוק המקרקעין שכותרתו "הסכם שיתוף". סעיף 29 לחוק המקרקעין קובע:
"(א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר.
(ב) באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים 30 עד 36."
יודגש כי סעיף 29 לחוק אינו חל בבתים משותפים, זאת כאמור בהתאם ללשון הברורה של סעיף 56 לחוק המקרקעין. חרף האמור תובא להלן סקירה קצרה הן מאחר שלכתחילה לא היה רשום הבית כבית משותף והן נוכח כך שסעיף 29 יכול לעסוק גם הוא בחלוקת שימוש וניתן להשליך מניתוחו על ענייננו בשינויים המחויבים, וכך -
28. בהתאם לסעיף 29 לחוק השותפים במקרקעין רשאים לערוך ביניהם הסכם שיתוף בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין, בין היתר למשל בקשר לניהול ולשימוש במקרקעין (סעיף 30 לחוק המקרקעין). סעיף 29 הנ"ל קובע כי הסכם שיתוף בין שותפים במקרקעין שנרשם, כוחו יפה גם כלפי מי שנעשה שותף לאחר מכן וכלפי כל אדם אחר, אך מה דינו של הסכם שיתוף שלא נרשם?
התשובות בפסיקה לשאלה זו רבות ושונות (ראו רע"א 9097/12 אנושי יונה נ' לידיה שועה (פורסם במאגרים משפטיים, 15.01.2014) (להלן: "עניין אנושי")). גישה אחת, באה לידי ביטוי בין היתר בע"א [מחוזי] 193/75 אשורי נ' לוי, תשל"ח (1) 032 (1978) (להלן: "עניין אשורי"), שם נקבע כי הסכם שיתוף שלא נרשם לא מחייב צד שלישי, גם אם צד זה ידע על תוכנו. גישה שנייה, היא זו המבקרת את עניין אשורי הנ"ל ולפיה הסכם שיתוף שלא נרשם הוא הסכם אישי, אובליגטורי, אשר יכול לחייב צדדים שלישיים שידעו עליו. פרופ' ויסמן גורס כי גם אם הסכם השיתוף אינו רשום, הוא יכול להיות תקף כלפי צד שלישי מכוח דוקטרינות כגון מניעות, תום לב ושימוש לרעה בזכות (ראו ויסמן, ע"מ 211-213). פרופ' דויטש סבור כי הסכם שיתוף שלא נרשם אמנם לא משתכלל לקניין, אולם ״מעמדו כלפי צדדים שלישיים הוא כמעמדו של כל הסכם אשר טרם עלה למעמד קנייני", ויש לבחון אותו לאור סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו מיגל דויטש קניין כרך א' (1997) (להלן: "דויטש")). ביטויים לגישה זו ניתן למצוא אף בפסיקה של בית המשפט המחוזי למשל בע״א [מחוזי] 1020/03 בובליל נ׳ שטיינר (פורסם במאגרים משפטיים, 25.02.2004) שם חויב צד ג' שידע על קיומו של הסכם שיתוף שלא נרשם וראה את תוצאותיו בשטח לפעול בהתאם לו (להלן: "עניין בובליל"). בת״א [מחוזי] 774/05 ד.ר נופרים וא.הן בע״מ נ׳ בוטבול (פורסם במאגרים משפטיים, 20.04.2009) קבע בית המשפט כי צד ג' שידע אודות הסכם השיתוף כפוף לתנאיו, בשל "העיקרון המלכותי של תום הלב״. (וראו גם ע"א [מחוזי] 49013-02-15 ארדמן ויינברג נ' גואטה (פורסם במאגרים משפטיים, 21.06.2016) (להלן: "עניין ארדמן ויינברג")). בסוגיה זו טרם נקבעה הלכה מחייבת אך התייחסויות מסוימות לעניין ניתן לראות ברע״א [עליון] 8267/07 סאמר נ' סאמר (פורסם במאגרים משפטיים, ניתן ביום 14.10.2007) ובעניין אנושי הנ"ל.
שאלת הפרשנות שיש ליתן לסעיף 29 אינה מצריכה הכרעה בענייננו, אך אומר כי עמדת הגישה השנייה שנסקרה לעיל - מקובלת עלי ואליה אצטרף בכל הכבוד - לפיה במקרים מתאימים יהא להסכם שלא נרשם מעמד מחייב כלפי צדדים שלישיים שידעו על קיומו.
ב.3 חלוקת שימוש ברכוש משותף (בתים משותפים)
29. על רקע הביקורת שנשמעת ביחס לעניין אשורי הנ"ל יש לבחון לטעמי גם את שאלת תוקפה של הסכמה הנוגעת לשימוש ייחודי בחלק מהרכוש המשותף שלא נרשם בתקנון (סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין).
אקדים ואומר כי ערה אני כמובן לכך שבבית משותף ברירת המחדל היא קיומם של מסמכי בית משותף (תקנון, ספר ההחלטות וכיוצ"ב) ובכך ענייננו נבדל מסעיף 29 לחוק המקרקעין, אך אני סבורה כי במקרים המתאימים בהם צד ג' ידע על חלוקת השימוש, הביקורת ביחס לעניין הפרשנות שניתנה בעניין אשורי לסעיף 29 לחוק יפה גם לעניין סעיף 62(ג) לחוק.
וכך -
30. המגמה הכללית בדין הישראלי ביחס לשימוש ברכוש המשותף היא כינונו של משטר משפטי של זכויות ברורות. מגמה זו מחייבת ככלל קביעת כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף (חנוך דגן בספרו "קניין על פרשת דרכים" 395-396 (2005)) ומחייבת כמובן גם הכרה בחשיבות הרישום במסמכי הבית המשותף ובהם נסח הבית המשותף, התקנון וקובץ ההחלטות. על החשש מפני התרת הרצועה והצורך להגן מפני פגיעה ברכוש המשותף (ראו דגן, שם, עמ' 391, וראו גם השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, 452-453).
31. חרף האמור ועל אף עליונותם הנורמטיבית של מסמכי הבית המשותף ובכללם התקנון, הפסיקה הכירה לא אחת ומטעמים שונים בתוקפה של הסכמה בין בעלי הדירות שלא מצאה ביטויה בתקנון, הן לעניין 'חלוקה למעשה' של זכויות ההחזקה והשימוש ברכוש המשותף, והן לעניין זכויות בנייה. כך למשל במקרים אחדים הכירה הפסיקה בהתנהגות העולה כדי חוסר תום לב והקשורה גם בשיהוי ובמניעות כטעמים להעדפת ההסכמה על פני הרישום בתקנון, כך במקרים בהם אחד הצדדים להסכמה מבקש לחזור בו מההסכמה כמו גם במקרים בהם ניתן היה להסיק הסכמה מכללא שלא קיבלה ביטוי בכתב.
32. בנסיבות דומות קבע בית המשפט המחוזי כי כאשר צד להליך המשפטי יודע על השימוש הייחודי בחצר אין הוא יכול להסתמך בתום לב על זכויות בחלק שיוחד לשימושו הייחודי של האחר. מפאת חשיבות הדברים לענייננו להלן יובאו עיקרם:
"אכן, הסכם שיתוף שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, כמו זה שנכרת בעניננו, איננו מחייב אלא את הצדדים לו, קרי, את בעלי הדירות המקוריים שקדמו לבעלי הדין שבפני
נו (ראה ס' 29(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969). ברם, לא רק הצדדים המקוריים להסכם השיתוף, אלא גם המערערת והמשיב שרכשו מהם את דירותיהם, נהגו לאורך שנים רבות מאוד בהתאם להסכמה האמורה. המערערת נהגה כך מאז שנת 1977, עת רכשה את דירתה, ואילו המשיב נהג כך משנת 1990, עת רכש את דירתו. גם אם אניח לטובתה של המערערת כי לא ידעה על קיומו של הסכם השיתוף כאשר רכשה את דירתה, הרי שאין חולק כי מצב הדברים שראתה בשטח מבחינת החלוקה של חצר הבנין, בין דירתה לבין דירתו של השכן שמעליה, הוא זה הקיים גם כיום, ומכאן שלא היתה יכולה להסתמך בתום לב על ההנחה לפיה יש לה זכויות גם במחצית החצר שיוחדה לשימושו של המשיב. כמו כן, באותה עת עמדה על תילה גדר שהפרידה בין שני חלקי החצר, לפי הגבול עליו הסכימו הצדדים להסכם השיתוף. הגדר אמנם נהרסה בשנת 1990, בהסכמת המשיב, אך היתה קיימת בעת שהמערערת רכשה את דירתה. גם המחסן מושא המחלוקת היה קיים בשטח כאשר רכשה המערערת את דירתה בשנת 1977 (ראה דברי ב"כ המערערת בע' 3 לפרוטוקול), והדבר עלה גם מראיות שהציג המשיב, אשר תיעדו את מצב החצר בשנת 1976.
יתר על כן, המערערת נהנתה ועודנה נהנית מפירותיה של החלוקה האמורה, שכן לה עצמה ניתנה חזקה ייחודית באותה מחצית החצר שיוחדה לשימושה של דירת הקרקע בהתאם להסכם השיתוף. המערערת אינה יכולה ליטול את הדבש ללא העוקץ, ולשמר בידה חזקה ייחודית בחלק מסויים של החצר, מכוחו של הסכם השיתוף, תוך מניעת החזקה הייחודית מאת המשיב בחלקה האחר של החצר מכוחו של אותו הסכם ממש."
[ראו עניין ארדמן ויינברג נ' גואטה].
[ראו גם: דויטש, עמ' 734-733; תא (ת"א) 2018-05 ורשבסקי נ' גואטה (פורסם במאגרים משפטיים, ניתן ביום 2.3.2010) (להלן: "עניין ורשבסקי") שם התייחס בית המשפט לשיהוי, מניעות, השתק וההנאה שהפיקו התובעים; ע"א (חי') 1677/05 כרמל נ' ינקוביצי, (פורסם במאגרים משפטיים, 12.08.2007) (להלן: "עניין כרמל") שם התייחס בית המשפט לשיהוי ומניעות; עניין בובליל הנ"ל שם התייחס בית המשפט לידיעה]; עש''א (ת''א) 13556-01-14 אזרק נ' בר ניר (פורסם במאגרים משפטיים, ניתן ביום 18.06.2014) (להלן: "עניין אזרק") שם התייחס בין המשפט לשיקולי צדק].
33. ואכן סבורני כי במקרים המתאימים יש מקום להעדיף את ההסכמה, שלא קיבלה ביטוי בתקנון אך באה לידי ביטוי בשטח במשך שנים "הלכה למעשה", על פני המצב הרשום. בהכרה כאמור אין כדי להשליך על זכויותיהם הקנייניות של הצדדים אלא על חלוקת השימוש בלבד (וראו בעניין זה: ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ו-246, פס' כ"א-כ"ב (פורסם במאגרים משפטיים, 15/07/15); דויטש, עמ' 570; עניין אנושי הנ"ל; עניין ורשבסקי הנ"ל; עניין כרמל הנ"ל]. בגדרי אותם מקרים סבורני כי יש לכלול מצבים בהם צד שלישי ידע על הסכמה בדבר חלוקת השימוש, נהג על פיה, ויצר מצג ממושך של הסכמה; מסקנה זו היא נגזרת מעקרון תום הלב אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו כעיקרון על במשפט הישראלי בכלל ובדיני מקרקעין בפרט (ראו רע'א 6339/97 רוקר נ' סלומון, נה (1) 199).
34. ומעקרון העל אל יישומים קונקרטיים הנוגעים לשאלת רישום הזכויות ולשאלת הידיעה על ההסכמה הנוהגת לעניין השימוש. חשיבותה של דרישת הרישום במקרקעין נעוצה, בין היתר, בפומביותה. מטרתה של פומביות הקניין היא להבטיח שהכול יוכלו לדעת על קיום הזכויות (ראו דויטש, עמ' 568, 573) ומכאן גם חשיבותו של המרשם ומסמכי הבית המשותף כמפורט לעיל. אלא שהדין הכיר לא אחת בכך שידיעה עשויה לשמש תחליף לרישום, כך למשל סעיף 9 לחוק המקרקעין העוסק בעסקאות נוגדות, סעיף 9(ג) לחוק המיטלטלין, תשל"א-971. (ראו בהקשר זה גם חנוך דגן "שיתוף במקרקעין- מוסד חברתי רצוי?" משפטים כז 493, 515 הערת שוליים 72 (תשנ"ז)). על חשיבות הידיעה ניתן ללמוד אף מפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 19/81 ביבי נ' הורבורט, פ"ד לז(2) 497, 501-500 שם נפסק כי הצהרתו של המערער, בהסכם שבו רכש את דירתו בבית המשותף, על כך שהוא יודע כי הגג והזכות לבנות עליו שמורים לבעלי דירה אחרת, מונעת ממנו מלטעון כי אלה כלולים ברכוש המשותף, אף אם רישום ההצמדה בפנקס לא כלל התייחסות מפורשת (כנדרש) לזכויות הבנייה.
גם בעניין אנושי הנ"ל ולמרות שבית המשפט העליון לא מצא להכריע בשאלת תוקפו של הסכם שיתוף (סעיף 29 לחוק המקרקעין) כלפי אדם שידע עליו, הביע בית המשפט העליון דעתו בשאלת חשיבות הידיעה (ראו פסקה 5 להחלטה):

"...בעניינו, גם אם נניח לטובת המבקשים כי מדובר בהסכם המקנה לצדדים לו (עוביידי והמשיבה) זכויות אובליגטוריות בלבד ואינו קובע זכויות קנייניות, אין בכך כדי לסייע להם. בית משפט השלום קבע כממצא שבעובדה כי המבקשים היו מודעים להתחייבותו של עוביידי כלפי המשיבה, ואף נהגו על-פיה לאורך שנים רבות, ולכן הם מושתקים מלטעון נגדה בשלב זה.."
עמדה זו אף מתיישבת לטעמי עם לשונו של סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין אשר אינו מתייחס לסיטואציה בה לא נרשמו ההסכמות, אלא קובע פוזיטיבית כי "משנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן", זהו כלל ה-הן, אך אין בו כדי ללמד על הלאו. שכן, באותם מצבים בהן הזכויות לא נרשמו, אך ניתן לומר באופן מובהק כי ההסכמות קיבלו ביטוי פומבי בדרך אחרת, שאינו שנוי במחלוקת, שהיה ידוע, גלוי, מוסכם מכללא ומובהק סבורני כי מדיניות משפטית נכונה, כזו המשתלבת באופן מלא ושלם עם כלל תחומי המשפט, תחייב את המסקנה כי הסכמות אלו תוקפן גם כלפי מי שידע, שתק ולכן גם הסכים.
ודוקו, התנהלות לאורך שנים על פי הסכמות שלא נרשמו יכולה לעלות במקרים המתאימים בלבד כדי מניעות מלטעון כנגד ההסכמות. הרישום אינו יכול לשמש כחרב תוקפת את מי שלא רשם הזכויות אך יצר ודאות ופומביות בדרכים אחרות; הרישום צריך לשמש כמגן מפני חוסר ודאות או אי בהירות משפטית ועובדתית. כשאין חוסר בהירות, הניסיון להיתלות בהעדר הרישום כאמצעי פסול להשתחררות צד מהתחייבות שקיבל על עצמו בשתיקה – אינו תם לב וראוי להוקעה.
ג. מן הכלל אל הפרט: ההסכמה בדבר חלוקת השימוש (הסכמה נוהגת, הסכמה בכתב והסכמה מכללא)
35. אבחן להלן האם בענייננו הייתה קיימת הסכמה בקשר עם שימוש ייחודי ברכוש המשותף; מי הם הצדדים לאותה הסכמה והאם יש בכוחה לחייב את הנתבעים (צדוק) - שלא היו במקור צד לה.
ג.1 הסכמה בין בעלי הזכויות המקוריים – נוהגת ובכתב
36. לא יכול להיות ספק, ואין מי שיטען אחרת, כי בין המחזיקים המקוריים (היינו שרה קארו; שמעון זהבי; יהודה קורט ואברהם קורט) הייתה חלוקת שימוש מוסכמת אשר באה לידי ביטוי בחלוקה בפועל ואשר שוכנעתי כי לימים קיבלה ביטוי אף בכתב.
37. כפי שנסקר לעיל מאז נבנה הבניין (ככל הנראה בשנות ה-50 של המאה הקודמת), נוהגת בבניין חלוקה של החצר המקיפה את הבניין. חלוקה זו הייתה חלוקה הסכמית ועל יסודה אף תוחמה החצר בגדרות, לכתחילה באמצעות גדרות רשת ובהמשך אלו הוחלפו בגדרות בנויות; חלוקה זו באה לידי ביטוי בכך שבעלי הזכויות ביחידות עשו שימוש ייחודי בחלק אשר גודר בגדר ויוחד ליחידה שלהם; כך שבעלי הזכויות ביחידות 4-5 עשו שימוש ייחודי בחלק מהחצר, בעלי הזכויות ביחידות 2-3 עשו שימוש ייחודי בחלק אחר מהחצר ובעלי הזכויות ביחידה 1 עשו שימוש ייחודי בחלק ייחודי נוסף של החצר, על כך הצהיר התובע (סעיף 5א לתצהירו של התובע; סעיף 7 לתצהיר).
38. זהבי העיד שהחלוקה התבצעה בהסכמת השכנים על ידי גדרות רשת ועל כך שמיקומן של הגדרות לא השתנה מאז שהוקמו (פרוטוקול הוכחות עמ' 23 ש' 4-7, 14-16, עמ' 30 ש' 2-5). הנתבע 3 מר יהודה קורט העיד גם הוא בעניין זה על כך שהחלוקה הייתה קיימת מאז שנכנסו לגור בבניין ובוצעה על ידי רסקו או הסוכנות (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 62 ש' 11-14). עדותם זו של התובעים הייתה עקבית ואף לא נעשה ניסיון לטעון אחרת מצד הנתבעים [וראו בעניין זה גם תצהירו של התובע 1 (פסקה 5, 7) ותצהירו של הנתבע 3 (פסקה 4 לתצהיר)].
39. אותה חלוקה נשמרה כאמור לאורך שנים, לא היה מי שניסה להשיג עליה, על יסודה של החלוקה הוגשו על ידי זהבי תכניות לרשות המקומית להרחבת דירתם - בהסכמת השכנים האחרים - ויחסי השכנות התנהלו על מי מנוחות. ביטוי לחלוקה המוסכמת ניתן למצוא גם בבקשה להיתר בניה שהוגשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה, אליה צורפה מפה המשקפת גם היא את ההסכמה האמורה ועליה חתומים בעלי הזכויות המקוריים (ראו נספח ב3 לתצהירי התובעים).
40. ההסכמה הנ"ל קיבלה בהמשך את ביטויה אף בכתב, כמשתקף מההסכם מיום 21.2.91 ומ"נספח חלוקת המגרש" שצורף לו. נספח חלוקת המגרש שצורף משקף את השימוש הייחודי שעשו הצדדים בחצר קודם להסכם ואותו ביקשו לשמר במסגרת ההסכם שעוגן בכתב (נספח ב'1 לתצהירי התובעים) על ההסכם והנספח חתומים:
* מר זהבי שמעון ז"ל (אבי התובעים 1 ו-3) – אשר החזיק בזכויות (או חלקן) בחלקות משנה 2 ו-3.
* מר יהודה קורט (הנתבע 3) – המחזיק בחלק מהזכויות בחלקת משנה 4 ובחלקת משנה 5.
* מר אברהם קורט/גורט ז"ל – המחזיק בחלק מהזכויות בחלקת משנה 4 ובחלקת משנה 5, ואשר לפי הטענה הנתבעת 4 (גב' שרה גורט) היא הזכאית להירשם כבעלת זכויות אלו מכוח ירושה.
* גב' שרה קארו ז"ל (אשר הנתבעים 5-7 באו בנעליה). הנתבעים 5-7 מחזיקים בחלק מהזכויות בחלקת משנה 4 ובחלקת משנה 5. כן החזיקו בזכויות חלקת משנה 1 אותן העבירו לנתבעת 2.

41. כפי שניתן להיווכח רוב החתומים על ההסכם הלכו לבית עולמם. בפני
העיד הנתבע 3 (קורט), אשר חתום על ההסכם והעיד על קיומו (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 60 ש' 4-13). עוד העיד קורט על כך שאביהם של התובעים הוא שיזם את ההסכם מיום 21.2.91 (וראו בעניין זה סעיף 5 לתצהירו של הנתבע 3; פרוטוקול הוכחות עמ' 61 ש' 12-13, עמ' 62 ש' 15-16). כן העיד על כך שהנתבעות 5-7 קיבלו את ההסכם ממנו (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 61 ש' 22-23).
42. הנתבעים (צדוק) ביקשו לכפור אמנם בקיומו של הסכם זה, אך זאת ללא הצלחה יתרה נוכח איתנות הראיות הנוגעות לקיומו של הסכם בכתב; ממילא שאלת קיומו של הסכם כתוב בנקודה זו אינה מכרעת שכן הסכמה הנוגעת לחלוקת שימוש אינה חייבת להיות כתובה ומשהגעתי למסקנה בדבר הסכמה קיימת, שאלת עיגונה עלי ספר היא רק עוד ביטוי נוסף לנחרצות המוסכם ולא אחרת. כך או כך -
43. שוכנעתי על בסיס עדותו של קורט בן ה - 84 כי הצדדים לחלקות השונות עיגנו את ההסכמה אשר הייתה נהוגה ממילא - אודות שימוש ייחודי בחלק מהחצר לכל אחת מהחלקות - בכתב. הסכמה זו נשמרה בשטח לאורך השנים. עדות זו של קורט מתחזקת נוכח הדברים הבאים: ראשית, קיומו של ההסכם עצמו אשר הוצג בפני
(אמנם לא במקורו אך בהעתק קריא וברור), שנית - המצב בשטח אשר תואם את ההסכם, ולבסוף, נוכח המפה שצורפה לבקשה להיתר בניה ושנמצאת במסמכי הועדה לתכנון ובניה - עליה חתומים אותם צדדים להסכם (ראו נספח ב3 לתצהירי התובעים) - מפה המהווה ביטוי נוסף להסכמה בדבר החלוקה.
בנקודה זו אעיר כי ערה אני כמובן לכך שעדותו של קורט לא הייתה קוהרנטית לכל אורכה. קורט המבוגר התקשה לדבר ברצף, החקירה חייבה הצגת השאלות מספר פעמים טרם קבלת מענה – שלא תמיד התקבל, העד גם לא היה נהיר בחלק מתשובותיו. יחד עם זאת וחרף האמור שוכנעתי כי מר קורט בקיא בחלוקה הנוהגת, מכיר את הסכם החלוקה בכתב עליו הוא חתום, ידע להעיד כי זה נכרת לבקשתו של מר שמעון זהבי וכי הוא מודע לכך שהחלקה שלו היא הגדולה ביותר (ובהקשר זה יוער כי העובדה שמר קורט התייחס לגודלה של החלקה שלו מלמדת מניה וביה על ההכרה בהסכמה לחלוקת השימוש). בפרט מצאתי כי עדותו של מר קורט ביחס לחתימתו על הסכם החלוקה הייתה ברורה דיה באופן המאפשר ליתן לה משקל משמעותי זאת בפרט כאשר היא מתיישבת עם ראיות נוספות שנסקרו לעיל. (על היכולת לאבחן חלקים בעדותו של עד ולתת משקל לאלו על פני האחרים ראו ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, לה (4) 062 בעמ' 71-70; וגם ע"א 465/88‎ ‎הבנק למימון ולסחר בע"מ‎ ‎נ' סלימה מתתיהו, מה (4) 651).
44. מצאתי, אם כן, כי התובעים הרימו את נטל ההוכחה בדבר קיומו של הסכם שנחתם וחייב את הצדדים לו. בגדרי ההסכם מיום 21.2.91 הסכימו הצדדים להסכם כדלקמן:
"[...]
(3) מצורף בזה "נספח חלוקת המגרש" שבו הצדדים חילקו ביניהם בצורה מחייבת את שטח המגרש לפי החלוקה הקימת בינהם מאז ומתמיד, והביעו את הסכמתם לחלוקה זו על-ידי חתימתם.
[...]
(5) הסכם זה יחייב את הצדדים החתומים מטה או כל אחד אשר יקבל זכות בנכסים שפורטו לעיל בן בדרך של רכישה או ירושה או במתנה גמורה או בכל דרך אחרת.
[...]"
45. הסכמת הצדדים כפי שמשתקפת במפה שצורפה כנספח להסכם אותה ביקשו הצדדים לאשרר היא הלכה למעשה חלוקת השימוש בפועל לה נתנו בעלי הזכויות הסכמתם מאז ומתמיד וגם ללא עיגון כתוב – שימוש ייחודי של בעלי היחידות בחלקים מסוימים בחצר. כעולה מההסכם היה בכוונת הצדדים לעגן את חלוקת המגרש בצורה מחייבת ולקבוע כי יחייב גם את חליפיהם.
בכך מצאתי כאמור אינדיקציה נוספת להסכמתם של הצדדים לשימוש ייחודי.
ג.2 האם ידעו הנתבעים 1-2 על הסכם החלוקה (הנוהגת ובכתב) והסכמתם מכללא
46. מסקנתי המובהקת בתת פרק זה, וטעמיי לה יפורטו להלן, היא שהנתבעים - בני משפחת צדוק ידעו על ההסכמה הנוהגת בדבר חלוקת השימוש, נהגו על פיה זמן לא מבוטל כך שיצרו מצג לפיו הסכימו מכללא לחלוקה ואימצו אותה ולבסוף ובחוסר תום לב ביקשו לבטל את החלוקה הקיימת תוך יצירתה של אחרת המאפשרת להם לנכס לעצמם חלקים גדולים יותר מהרכוש המשותף;
47. בני משפחת צדוק התגוררו בבניין כ-3 שנים בטרם רכשה גב' צדוק את יחידה 1 ובכל אותו זמן ובפועל הייתה חלוקת שימוש בחצר. אודות חלוקה זו ידעו הנתבעים מהרגע שנכנסו להתגורר בנכס ואף נהגו על פיה – בעניין זה ציין ב"כ הנתבעים (צדוק) לפרוטוקול "מבחינת מראה עיניים אין מחלוקת כי המושכר נראה כפי שהתובעים טוענים שהוא נראה" (פרוטוקול מיום 27.1.15 עמ' 11 ש' 19-20). על כך העידה גברת צדוק: "שיש גדר? ראינו" (פרוטוקול הוכחות עמ' 40 ש' 28-32); העיד על כך גם מר צדוק: "...מהרגע שנכנסתי לגור, היו גדרות.." (פרוטוקול הוכחות עמ' 46 ש' 23-24; וראו גם עמ' 41 ש' 1-2 עמ' 47 ש' 24-27).
48. בני משפחת צדוק הכירו בכך שהגדרות שתיחמו את החצרות לימדו על השטח בו יכלו לעשות שימוש ייחודי בעלי הזכויות. גב' צדוק העידה בעניין זה "אף פעם לא עניין אותי מה קורה בחצר של האחרים" (פרוטוקול הוכחות עמ' 41 ש' 12-16); "לשום שכן אין מפתח לשער [הכוונה לשער החצר – הערה שלי ט.ל] ולבית שלי" (שם, עמ' 42 ש' 14); "מכונית עם 4 גלגלים מותר להניח איפה שאני רוצה בשטח שלי..." (שם, עמ' 43 ש' 6). בעניין השימוש הייחודי ראו גם עדותו של צדוק במשטרה מיום 16.5.2012 שם העיד: "הגדר שייכת לשטח שלי... הגדר שהייתה בנויה בשטח שלי.. להפסיק את הפלישה שלו לשטח שלי..." (נספח יב לתצהירי התובעים). בהקשר זה מצאתי לציין כי בדיון ההוכחות ניסה מר צדוק לחזור בו מאמירותיו שנאמרו בזמן אמת (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 49 ש' 11-32), זאת ללא הצלחה יתרה. הנתבע זגזג בין גרסאות והתקשה ליישב את הגרסה שמסר במשטרה עם הגרסה אותה ביקש להציג בדיון ההוכחות. במהלך הדיון ככלל לא הציגו הנתבעים גרסה עקבית ביחס לחלוקת השימוש ולא אחת השתקף מדברי הנתבעים כי לא רק שהם סבורים כי הם יכולים לעשות שימוש ייחודי בחצר אלא שהם הלכה למעשה רואים בשטח זה כשטח פרטי: "...ש. היום בחצר שלכם יש גרוטאת רכב שלא נוסעת... ת. נכון..."; (שם. עמ' 44 ש' 30-32) "...זו החצר שלי..." (פרוטוקול הוכחות עמ' 53 ש' 28). חוסר העקביות בגרסה, לבד מהעובדה שמצביע על חולשת גרסתם ביחס לחלוקת השימוש, גם מקרין על מידת המהימנות שניתן ליחס להם; מידה פחותה ביותר.
49. בני משפחת צדוק אף עשו (ועודם עושים בעצמם או באמצעות שוכרים) בפועל שימוש ייחודי בחלק מהחצר לכתחילה בשטח שיוחד לחלקות 4-5 ובהמשך בשטח שיוחד לחלקה 1, בהתאם לחלוקה המוסכמת. השימוש הייחודי של הנתבעים בחצרות בא לידי ביטוי בין היתר בכך שנעלו את שער הכניסה לשטחם (לעדותה של גב' צדוק ראו - פרוטוקול הוכחות עמ' 42 ש' 5-14, ש' 27-28; לעדותו של מר יונתן צדוק
ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 47 ש' 6-12, עמ' 48 ש' 8-11, עמ' 53 ש' 11-12) דבר אשר כמובן מנע מבעלי הזכויות האחרים לעשות שימוש בשטח זה; בכך שבנו בחצר מחסן ופרגולה, התקינו דשא וכיסו את החלק החיצוני של הגדר ביוטה (פרוטוקול הוכחות עמ' 41 ש' 17-21, עמ' 42 ש' 27-28, עמ' 45 ש' 13-18, 29-32). וראו בעניין זה עדותה של גב' צדוק: "ש. נכון שעד שהתחיל הסכסוך אתם השתמשתם בחצר שלכם, זהבי השתמשו בשלהם, גורט השתמשו בחצרות שלהם, וכך החיים התנהלו כל זמן שאתם שם. בניתם בחצר שלכם מחסן, לא שאלתם אף אחד, לא ביקשתם היתר, בניתם פרגולות, דשא, כיסיתם את החלק החיצוני של החצר בגדר יוטה. ת. נכון, עשינו." (פרוטוקול הוכחות עמ' 41 ש' 12-16);"ש. נכון שלפני שבניתם את המחסן לא פניתם לזהבי ולגורט וביקשתם רשות לבנות את המחסן? ת. לא הלכנו." (שם, עמ' 42 ש' 29-30); "ש. נכון שאפשר להגיד, אם נתמצת את העניין בפשטות, שאתם עושים בחצר שלכם מה שאתם עושים ולא שואלים אף אחד? ת. כן. אני לא מבינה מה אתה שואל", (עמ' 43 ש' 19-20. ראו גם עמ' 41 ש' 17-21). בעניין זה ראו גם עדותו של מר צדוק: "ש. אתה הקמת בחצר שלך מין צריפון קטן, מחסן קטן. ת. נכון... ש. נכון שלא שאלת אף אחד כשהקמת אותו, כי חשבת שמותר לך? ת. נכון" (פרוטוקול הוכחות עמ' 45 ש' 11-32 וראו גם: עמ' 46 ש' 1-4, עמ' 53 ש' 11-12). לו סברו בני משפחת צדוק, באופן אותנטי ובזמן אמת כי לדירתם צמוד חלק בלתי מסוים מהרכוש המשותף (כמו גם לבעלי הדירות האחרות) הם בוודאי לא היו מנכסים לעצמם את זכות השימוש בחלק הצמוד לדירתם בדרך של סגירת שער, תיחום הגדרות בבד בניית מחסן ועוד. המעשים הנ"ל מלמדים באופן ברור כי בני משפחת צדוק נהגו בדיוק לפי החלוקה המוסכמת ובכך נטלו על עצמם מכללא את ההסכמה הנוהגת והכתובה בין בעלי הזכויות המקוריים.
50. הנתבעים (צדוק) ביקשו לטעון בהקשר זה שהגדרות (וכן השער והחלונות) נבנו ללא היתר, אך שאלת ההיתר אינה יכולה להקרין על ידיעתם או הסכמתם של הנתבעים לחלוקת השימוש. ובהקשר זה יוזכר כי גם הנתבעים עצמם בנו מחסן ופרגולה בחצר, אשר ספק אם ניתן היתר לבנייתם, כך שהם מנועים מלטעון בעניין זה.
51. לאחר תקופה של כ - 3 שנים בה התגוררו בני משפחת צדוק בשכירות באחת היחידות כיבדו את החלוקה המוסכמת, נהגו על פיה, ראו כי טוב והמשיכו לנהוג לפי החלוקה המוסכמת, ביקשו לרכוש יחידה סמוכה (מספר 1); בהצהרות הנתבעת 2 בגדרי הסכם המכר מיום 5.9.07 נכתב -
"[...]
והואיל: והקונה מתגורר הנכס במעמד של שוכר בשכירות קצרת מועד.
והואיל: והקונה מצהיר ומאשר כי ראה את הממכר ובחן את מיקומו וכל נתוניו הרישומים והפיזיים, בדק את זכויות המוכר בממכר והוא מעוניין לרוכשו לאחר שבדקו ומצא אותו מתאים לצרכיו ולמטרותיו..."
נוכח ההצהרות לעיל כיצד מבקשים לטעון היום הנתבעים כי ההסכמות המקוריות שקיבלו עיגון בשטח אינן מחייבות אותם? אתמה. שהרי על יסוד המציאות בשטח ועל יסוד בחינת הנתונים הפיזיים, הם החלוקה בשטח – אודותיה הצהירה הנתבעת 2 – נרכשה הדירה. סבורני כי רכישת הממכר על יסוד נתוניו הפיזיים מהווה למעשה אימוץ של ההסכמה המקורית ומהווה נדבך נוסף על יסודו ניתן לקבוע כי הנתבעים הסכימו מכללא לחלוקה. הניסיון להתנער עתה מהצהרתם ומתוך כך מהסכמתם אינו תם לב.
52. קלישות טענותיהם של הנתבעים בדבר העדר ידיעה או הסכמה נלמד גם על רקע השימוש הייחודי אותו עשו כאמור בני משפחת צדוק עצמם בחלקה אשר יוחדה להם, ענין זה מלמד גם על חוסר תום ליבם; כך שמחד נהגו הנתבעים בחצר הסמוכה לביתם באופן דווקני על פי הסכם החלוקה הן לפני הרכישה והן לאחריה (כמפורט לעיל) וזאת כל זמן שחלוקת השימוש היטיבה איתם, משחדלה לכאורה החלוקה להיטיב איתם ביקשו להתכחש להסכמתם; וכך, בשנת 2010 (או בסמוך לכך) ביקשו הנתבעים להרחיב את יחידה מס' 1 - אז החליטו כי חלוקת השימוש אינה מיטיבה עמם יותר וביקשו לבנות באופן שיפגע בחלוקת השימוש הנ"ל והגישו בקשה להיתר בניה (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד).
התובעים מצדם התנגדו לכל פגיעה בחלוקת השימוש ובין היתר הגישו התנגדויות לוועדה המקומית. בהחלטתה מיום 28.3.12 נדחתה בקשת הנתבעים להיתר בניה: "הבקשה כפי שהוגשה חוסמת חלונות שקיימים בהיתר בשתי הקומות... כמו כן מבוטל פתרון החניה ושביל הכניסה שקיימים בהיתר לגבי שתי היחידות הצמודות... על המבקש להגיש בקשה מתוקנת...".
ניסיונם של הנתבעים לחתור תחת ההסכמה הנוהגת בדרך של הגשת בקשה להיתר הוא ניסיון שאינו תם לב גם הוא (ותוזכר גם ההתנהגות המשחיתנית ומשולחת הרסן שבאה כחודשיים לאחר שנדחתה בקשת הנתבעים להיתר בניה).
53. הנתבעים (צדוק) מיקדו את הטיעון בכך שלא ידעו על קיומו של הסכם כתוב ומשכך ההסכמה אינה חלה עליהם. דא עקא ששאלת ידיעתם על ההסכם הכתוב נעדרת נפקות בעיני;
א. ממילא הסכם חלוקת שימוש לא מחייב, כאמור, מסמך בכתב. משמצאתי כי הנתבעים ידעו על ההסכמה הנוהגת פעלו על פיה ובכך הסכימו לה - די בכך. ובמילים אחרות - משמצאתי, כמפורט לעיל, כי בני משפחת צדוק ידעו על ההסכמה ופעלו בהתאם להסכמה הנוהגת בדבר חלוקת השימוש אין נפקא מינה לשאלה אם ידעו על ההסכם בכתב.
ב. מבלי כל קשר לאמור ובנוסף על כך אני סבורה כי בניגוד לנטען על ידם בני משפחת צדוק ידעו, או למצער חשדו ועצמו עיניהם, אודות ההסכם הכתוב והעדיפו להתעלם מתוכנו כשזה עמד להם לרועץ ויוסבר -
ג. אין חולק שבני משפחת צדוק ידעו על קיומן של הגדרות וכפועל יוצא וכפי שהוכח לעיל ידעו גם על ההסכמה הנוהגת בדבר חלוקת השימוש והסכימו לה. סבורני כי לנתבעים היה למצער חשד מבוסס בדבר קיומו של הסכם בכתב הנוגד את הכתוב במסמכי הבית המשותף – זאת בשים לב לעדות הלא עקבית בעניין זה; לכתחילה הצהירו הנתבעים (צדוק): "...אנו, הנתבעים, שאלנו וביררנו האם קיים הסכם כלשהוא שעליו התחייבו מוכרי הדירה, ונעננו בשלילה. אף בדקנו בעירייה והתברר כי אין כל הסכם" (ראו סעיף 8 שנוסחו זהה בתצהירי מר צדוק וגב' צדוק). אודות הטענה המפתיעה, וחסרת ההיגיון, לפיה מאן דהוא אשר אינו יודע לטענתו על הסכם כלשהו, הולך לבדוק על קיומו נשאלו הנתבעים בדיון ההוכחות שאז ניסו לשפר עמדות כדלקמן - לכתחילה העיד מר צדוק כי בניגוד להצהרתו הוא לא בדק כלל האם יש הסכם אלא בדק באופן כללי על השטח עצמו (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 55 ש' 20, ש' 11-32). כשעומת מר צדוק עם סעיף 8 לתצהירו העיד: "נענינו בשלילה שאין שום הסכם." (שם. עמ' 55 ש' 26 וראו גם ש' 32). עוד ובהמשך עדותו לפתע עלתה גרסה נוספת (היא עדות מפי השמועה) ולפיה גב' צדוק שאלה וביררה עם מוכרות הדירה האם קיים הסכם (שם, עמ' 57 ש' 10-17; וראו גם ש' 18-22).
ד. אותן מוכרות דירה (שחלקן עודן בחיים) ואשר יכלו לחזק גרסה זו לא זומנו לעדות על ידי הנתבעים (צדוק). גם עדים רלוונטיים נוספים שיכלו לחזק לכאורה את גרסת צדוק באשר לאי ידיעתם אודות הסכם הרכישה לא זומנו לעדות ובכלל זאת עורך הדין שליווה את הליך הרכישה (עו"ד יניב כהן), והיה שותף, כך לפי טענת צדוק, לבדיקות המשפטיות בקשר עם הנכס. אי זימונו לעדות של מי שהיה מעורב בהליך הרכישה מחליש קו הטיעון של הנתבעים ויכול לרמז כי יתכן שהיה בעדותו כדי לקעקע גרסתם. ניסיונות להסביר אי זימונו לעדות היו לא משכנעים ואופיינו, כמו בעניינים נוספים, בחוסר עקביות (שם, עמ' 46 ש' 18-20; עמ' 58 ש' 15-20).
54. משמצאתי כמפורט לעיל כי הנתבעים ידעו על הסכם חלוקת השימוש הנוהגת, חשדו (למצער) בקיומו של הסכם בכתב ונהגו בהתאם להסכמה באופן שהשתכלל כדי הסכמה מכללא - אין הנתבעים (צדוק) יכולים לסמוך בתום לב על שימוש ברכוש המשותף בהתאם למסמכי הבית המשותף ובאופן שונה לחלוטין מהמצב בשטח (ראו הפרק הנורמטיבי לעיל).
55. כאן המקום לציין כי העדר תום ליבם של בני משפחת צדוק בא לידי ביטוי במישורים נוספים, המונעים מהם להתנער מהסכמתם -
א. הנתבעים (צדוק), חרף הידיעה על חלוקת השימוש בפועל (וחרף החשד בדבר קיומו של הסכם בכתב), נמנעו מלפנות לבעלי הזכויות האחרים בבניין (וככל הנראה גם למוכרי הדירה) ולברר על חלוקת השימוש. מדובר בהתנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם חובות הרוכש לבדוק את הנכס ודומה שהתנהלות זאת נובעת מכך שבני משפחת צדוק העדיפו בחוסר תום לב את הסתירה בין המצב להלכה לבין המצב למעשה, וניסו לפעול כבת יענה ולעצום עיניים נוכח המציאות הברורה.
ב. זאת ועוד, כפי שהוכח לעיל - עד לשלב בו החליטו בני משפחת צדוק כי החלוקה אינה מיטיבה עמם נהגו הנתבעים על פי חלוקת השימוש ונהנו ממנה. רק בשלב בו החלוקה לא מצאה עוד חן בעיניהם פעלו הנתבעים באמצעות מר צדוק, באופן חד צדדי, וכוחני והסירו את הגדרות. מדובר בהתנהלות בעייתית לשון המעטה המקרינה גם היא על תום ליבם של הנתבעים והבאתי בחשבון את העובדה שלאורכו של ההליך חזר הנתבע (צדוק) והתנצל על פעולתו זו.
ג. עניין נוסף המקרין במישרין על תום ליבם של בני משפחת צדוק נעוץ בכך שעל אף שטענות הנתבעים נסמכות על הרישום במסמכי הבית המשותף ולפיהם לכל אחד מבעלי הזכויות 1/5 בלתי מסוימת מהרכוש המשותף; הנתבעים לא עתרו להסרת כלל הגדרות וחלוקת השימוש ברכוש המשותף, אלא ממקדים טיעוניהם לשטח שבמחלוקת בלבד. ובמילים אחרות – הנתבעים מבקשים לשמור על חלוקת השימוש הייחודי במקרקעין אך לשנות את האופן בו בוצעה החלוקה ולהגדיל את השטח שבשימושם הייחודי (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 50 ש' 15-29). גב' צדוק (היא בעלת הזכויות ביחידה 1) עודנה רואה בחצר אשר יוחדה ליחידה 1 שטח בו היא יכולה לעשות שימוש ייחודי (שם, עמ' 43 ש' 5-6, 19-21). גישה זו קיבלה ביטוי אף במעשה הסרת הגדר על ידי מר צדוק - הסרת גדר אחת בלבד - הגדר המפרידה בין חצר יח' 1 (של משפחת צדוק) לבין חצר חלקות 2-3 והשטח שבמחלוקת. אילו היה מר צדוק מבקש לפעול באמת ובתמים בהתאם למסמכי הבית המשותף יש להניח כי טענותיו היו כלפי הגדרות כולן ובדרך של הגשת תביעה שכנגד ביחס לזכויות ברכוש המשותף וכנגד כל בעלי הזכויות.
56. טענת צדוק כי גם התובעים מצידם חסרי תום לב נעדרת (בעיקרה) בסיס עובדתי בעיני ומשכך דינה דחייה וממילא לא מקרינה על התוצאה. ויוסבר, הנתבעים (צדוק) רמזו כי העובדה שהתובעים רשמו את הבית המשותף באופן שונה מהמוסכם לכאורה על ידם יש בה כדי להקרין על תום ליבם (או על האותנטיות של ההסכם), דא עקא שמן הראיות עלה שלא התובעים הם אלה שרשמו את הבית כמשותף בעניין זה העיד מר זהבי (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 23 ש' 32, עמ' 24 ש' 1-9) כי לא היה מעורב כלל ברישום הבית המשותף ועדות זו של מר זהבי התיישבה עם המסמכים מהם עלה כי הבעלים הרשומים של המקרקעין (היינו קק"ל) הם שחתמו על הבקשה לרישום הבית ועל הבקשה לרישום תקנון מוסכם (ראו רישת נספח א3 לתצהירי התובעים). כך גם מהתקנון הרשום עלה כי הוא הוגש על ידי קרן קיימת לישראל (ראו רישא הנספח לבקשה מיום 24.11.16 ותצהיר האימות לבקשה לרישום תקנון מוסכם). חיזוק לגרסה זו ניתן למצוא גם ממועד הקבלות עבור "השתתפות בהוצאות רישום בית משותף" – שנת 2010, בעוד שהבניין נרשם כבית משותף 3 שנים קודם לכן בשנת 2007 (ראו נספחים א(1)-(3) לתצהירי התובעים ביחס לתביעה שכנגד; נספח א' לכתב התביעה שכנגד).
עוד טענו הנתבעים (צדוק) כי העובדה שחלק מהבניה שבוצעה על ידי התובעים בוצעה ללא היתר מעידה על חוסר תום לבם של התובעים. אכן בניה ללא היתר היא נעדרת תום לב ולמעלה מכך – אף לא חוקית ואין להקל בה ראש, אך ענין היא לרשויות האכיפה. אין בתום ליבם של התובעים או בהעדר תום ליבם בנקודה זו (ושאלת הבניה הלא חוקית לא התבררה בגדרי הליך זה) כדי להקרין על מערך הזכאויות של הצדדים ועל הסכמתם לחלוקת השימוש.
57. כטענה חלופית העלו הנתבעים (צדוק), לראשונה בגדרי הסיכומים, טענה לפיה ככל שבית המשפט ימצא כי יש לראות בשתיקתם הסכמה לחלוקת השימוש - בידם לעתור לביטול הרשות שניתנה ללא תמורה (ראו פרוטוקול מיום 11.12.16 (להלן: "פרוטוקול סיכומים") עמ' 96 ש' 30-32, עמ' 97 ש' 1-14). דין הטענה שהועלתה לראשונה בגדרי הסיכומים ומהווה הרחבת חזית– דחיה; למעלה מהדרוש ובכדי שלא נצא חסרים אציין כי דין הטענה דחיה לא רק מהטעם הפרוצדוראלי הנזכר אלא גם לגופו של עניין;
א. ראשית, אין עסקינן במתן רישיון במובנו המקובל (וראו בעניין זה נינה זלצמן ""רשות-חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין" – גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין"" עיוני משפט לה 265 (2012)) אלא בהסכמה נוהגת שקיבלה את ביטויה בכתב, אשר אותה אימצו הנתבעים ומשכך זו השתכללה כדי הסכמה מכללא. בהקשר זה יוזכר כי רישיון במקרקעין מובחן מהסכמה, בהיותו חד צדדי, ומאופיין בהענקה של צד אחד לאחר בין שבתמורה ובין שלא בתמורה, בין שלתקופה מוגבלת ובין שלאו. להבדיל מהסכמה ביחס לזכויות במקרקעין, לה כל הצדדים מסכימים (בין בכתב, בין בעל פה, בין מכללא) ומפיקים תועלות מסוימות הדדיות לרוב.
ב. למרות שהפסיקה הכירה באפשרות של נותן הרישיון לבטל את הרישיון (וראו ע"א 269/74 מנחם בוקובזה נ' הממונה על המרשם, כט (1) 243. ראו גם ת"א 2755-03-15 גולדפרב נ' טרנטו (פורסם במאגרים משפטיים, 24.11.16) אשר ערעור עליו תלוי ועומד בעת כתיבת שורות אלו) בסוגיית ביטול הרשות לבית המשפט שיקול דעת רחב ויש לבחונה בכפוף לעקרונות של צדק, ובעיקרם שיקולי ההסתמכות של בר הרשות, והשבחת הנכס על ידו (ראו דויטש, עמ' 413; וראו גם עניין אזרק הנ"ל). בהקשר זה יצוין כי עיתוי העלאת הטענה סיכל אפשרות ממשית של התובעים להוכחת הסתמכות אך בכל מקרה הסתמכות הצדדים על החלוקה הנוהגת לאורך השנים השתקפה ממערך הראיות (ובכלל זאת השימוש הייחודי הדווקני של כל צד בחלק שיוחד לו) איני סבורה כי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה יש בידי הנתבעים לחזור בהם.
ג. בנוסף, אני סבורה כי בענייננו, לא ניתן לראות בחלוקת השימוש חלוקה ללא תמורה; בחלוקה של שימוש ייחודי ניתנות תמורות שכן כל צד מקבל חלק מסוים לשימושו הייחודי, תוך התחייבות, מניה וביה, להימנע משימוש בחלק אחר. בחלוקה מעין זו, בשונה למשל מרשות שימוש לבעל דירה מסוימת בלבד ברכוש המשותף, אין המדובר ב"ויתור" ללא "תמורה". התמורה היא הרווח שעושה כל אחד מבעלי הזכויות מהשימוש הייחודי בחלק אחר ממנו. לכן, חזרה מהסכמה כזו לא תעשה בנקל. [ראו: עניין ורשבסקי הנ"ל; ע"א (ת"א) (המפקח על המקרקעין י-ם) 315/12 זערור נ' גרסון (פורסם במאגרים משפטיים, 25.02.2014)].
ד. כך או כך משמצאתי שהתנהגות הנתבעים השתכללה לכדי הסכמה מכללא לחלוקת השימוש (להבדיל מרישיון) באופן שהוביל ממילא להסתמכות הדדית על חלוקת השימוש - הנתבעים איבדו את זכותם לטעון נגד ההסכמה, ובוודאי שאין בידם לחזור מרישיון שלא ניתן.
58. כטענה חלופית נוספת הפנו הנתבעים (צדוק) בסיכומיהם לסעיף 34 לחוק המקרקעין – אשר גם הוא לא יכול לסייע בידם. סעיף 34 לחוק, אשר ממילא עוסק בהגבלת העברת הזכויות הקנייניות במקרקעין (וגם מטעם זה לא רלוונטי לענייננו) הוא חלק מפרק ה' לחוק המקרקעין ומשכך ובהתאם לסעיף 56 לחוק אינו רלוונטי לבית המשותף בו עסקינן.
59. מסקנתי בנקודה זו היא שהתנהלות הנתבעים (צדוק) אופיינה בחוסר תום לב משווע בכמה מישורים – ראשית, הניסיון להתכחש לידיעתם הברורה בדבר החלוקה אשר ניכרה בשטח כל צרכה; שנית, הניסיון ליצור מציאות חדשה על יסוד אקט בריוני וחד צדדי; שלישית, התנהלות לא עקבית בקשר עם הרכוש המשותף כך שמחד ניסו לייחד לעצמם את החלקה הסמוכה לביתם בדרך של הקמת מחסן ונעילת החצר, אך ביקשו למנוע שימוש דומה משכניהם; ורביעית ניסיון הנתבעים להיאחז בהעדר רישום ההסכמה כהצדקה למעשיהם הוא בבחינת היו נבל ברשות החוק.
בנסיבות אלו הנתבעים (צדוק) מנועים מלטעון כי הסתמכו באופן תם לב על הרשום במסמכי הבית המשותף והסכמתם מכללא מחייבת אותם. ודוקו, מקרה זה בא בגדר אותם מקרים חריגים לפיהם הסכמה מכללא והעדר תום הלב של הנתבעים מחייבים לחלוקת השימוש הנוהגת חרף האמור במסמכי הבית המשותף.
60. לסיכום חלק זה של הדיון - באשר לטענות בדבר חלוקת השימוש יש לקבל את עמדת התובעים - ולקבל תביעתם - היינו יש להותיר את מצב החזקה והשימוש במקרקעין בהתאם למצב שקדם לאירועים נשוא ההליך, וזאת על אף שהוא אינו תואם את הזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין.
ד. התביעה הכספית
61. התובעים עתרו גם לפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו כתוצאה מהריסת הגדר, השער והדשא, לפיצוי בגין דמי שימוש ולפיצוי בגין עוגמת נפש.
62. חרף העובדה ששוכנעתי כי מקור הנזקים הכספיים (הריסת הגדר, הריסת השער, הריסת הדשא) בהתנהלותם של הנתבעים (ובפרט התנהלותו של הנתבע 1). הלכה היא כי גם מקום בו הוכיח תובע אחריותו של נתבע לנזק עליו להוכיח את שיעור הנזק, ככל שזה לא יוכח יכול שיצא ללא דבר (רע"א 3577/83 הפניקס נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70 (1994)).
בענייננו, כל שמצאו התובעים לצרף להוכחת טענותיהם הכספיות היו שתי הצעות מחיר – אחת, לעניין השער החשמלי (על סך 13,289 ש"ח) והשנייה, לעניין הגדר (על סך 34,176 ש"ח), לעניין הריסת הדשא לא צירפו התובעים כל ראיה (ראו נספח י"ד לתצהירי התובעים). הצעות מחיר אלו, המהוות ממילא עדות מפי השמועה, לא מספקות ולא די בהן לצורך הוכחת שיעור הנזקים הנטענים. לצורך הוכחת הטענות היו התובעים צריכים להוסיף חוות דעת או אסמכתאות קונקרטיות ביחס לשוויו של השער שהרס הנתבע 1 ובפרט חוות דעת לתמיכה בטענה כי מצבו של השער לא בר תיקון למשל. בשולי הדברים ומעבר לדרוש נזכיר אף כי מדובר ככל הנראה בבנייה ללא היתר (פרוטוקול הוכחות עמ' 25 ש' 18-19, עמ' 26 19-22), סוגיה שיש בה כדי לסבך את יכולת הפירעון של התובעים בגין נזקם הנטען בהיות הפיצוי סעד שנועד להבטיח השבת המצב לקדמותו.
63. האמור לעיל ביחס לצורך בהוכחת שיעור הנזק נכון ואף ביתר שאת לתביעה הכספית בעניין דמי שימוש. התובעים עתרו לפיצוי בסך 300 ש"ח ליום עבור התקופה בה פלשו הנתבעים לשטח ש(היה)במחלוקת - בעניין זה התובעים לא טרחו לתמוך טענותיהם בחוות דעת, לא עתרו לסכום כספי מסוים המהווה מכפלה בין מספר ימי הפלישה לבין שיעור הפיצוי, מה התקופה המדויקת בגינה לשיטתם על הנתבעים לשלם דמי שימוש? – לא נדע; מה המקור לטענה כי שוויים של דמי השימוש הוא 300 ש"ח – גם זאת לא נדע. הכול נטען בעלמא וללא תימוכין. בשולי הדברים אציין כי ממילא בשים לב לכך שההחלטה בסעד הזמני ניתנה בחלוף תקופה קצרה מעת הפלישה (14 ימים) הרי שלא מדובר במניעת שימוש לזמן משמעותי.
64. התובעים עתרו אף לפיצוי על סך 20,000 ש"ח בגין עוגמת נפש, אך איני רואה מקום לפסוק לתובעים פיצוי כבקשתם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם לטענתם – הנזק בעניין זה גם הוא נטען באורח כללי וסתמי, מבלי שפורט. המחשבה כי כל אימת שסכסוך משפטי כלשהו אשר יוכרע לטובת צד אחד יחייב מניה וביה פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש היא חסרת בסיס ונטולת הגיון. בתי המשפט הכירו בפסיקת פיצוי עוגמת נפש בנסיבות חריגות ומסוימות שלא מצאתי כי מתקיימות בענייננו; כאשר בענייננו יש לזכור כי לאחר הפניה לבית המשפט בבקשה לסעד זמני ובתוך כ- 14 ימים ניתן צו אשר שימר את חלוקת השימוש. טענת התובעים בסיכומיהם כי לאחר מתן הצו הפרו הנתבעים את הצו – נטענה גם היא בעלמא, ובכל מקרה היה על התובעים לפעול בהקשר זה בזמן אמת, למשל בדרך של בקשות לפי פקודת בזיון בית המשפט, כך או כך אין שאלה זו מקרינה על עוגמת הנפש הנטענת.
התביעה הכספית נדחית.
ה. התביעה שכנגד
65. אפנה עתה לבחינת טענות הנתבעים (התובעים שכנגד) בגדרי כתב התביעה שכנגד –
66. משהגעתי לכלל מסקנה כי דין טענותיהם של התובעים (הנתבעים שכנגד) במישור החזקה והשימוש להתקבל – דין טענותיהם הכספיות של הנתבעים (התובעים שכנגד) הקשורות בטענות אלו – ממילא דחיה. נדמה כי התביעה שכנגד נועדה בעיקרה לשמש כמשקל נגד לטענות התובעים בגדרי ההליך העיקרי – מהלך דיוני נפסד. בכדי שלא לצאת חסרים ובבחינת למעלה מהדרוש אפרט בקצרה להלן;
נדחית התביעה לפיצוי כספי בגין ההוצאות עבור רישום הבית המשותף - שממילא לא ברורה הטענה כי יש לחייב בהן את התובעים בהליך העיקרי ולא בא כל נימוק המצדיק חיובם (ויוזכר כי לא התובעים הם שיזמו את הרישום); התביעה לפיצוי בגין מס בניה והוצאות נוספות הקשורות בבקשה להיתר - אשר יש מקום לדחותן בשים לב לכך שהוועדה כלל לא דחתה את הטענה על יסוד הסכם החלוקה שלא נרשם אלא מנימוקים אחרים וממילא עצם הגשת הבקשה בידיעה על ההסכמה הנוהגת נגועה בחוסר תום לב; תביעה לפיצוי בגין הפחתת שווי הנכס – אשר דינה דחיה גם מהטעם שלא הובאה כל ראיה ביחס לשווי הנכס בדמות חוות דעת, ובדמות עדויות הנוגעות לשאלה האם מחיר הממכר שיקף את שוויו נכונה; תביעה לפיצוי בגין מניעת שימוש - אשר נדחית מינה וביה משמצאתי כי חלוקת השימוש תישמר, וגם מהטעם שטענה זו, כדרך הילוכם של התובעים שכנגד, נעדרה עיגון ראייתי מינימאלי.
67. גם הנזקים הלא ממוניים הקשורים בטענות שברפואה – דינם דחייה. מר צדוק טען כי האירועים גרמו לו להיזקק לתרופות פסיכיאטריות ולטיפולים פסיכולוגיים, ואילו גב' צדוק טענה כי מסכת האירועים גרמו לה להפיל את העובר שבבטנה. טענות אלו, כמו אחרות בתביעה שכנגד נטענו באופן סתמי לחלוטין ללא פירוט או אסמכתאות כדין; וכך, המסמכים שצורפו לתמיכה לכאורה בטענות הם שניים - מסמך "סיכום מחלה" שצורף בקשר להפלה הנטענת ומסמך הנושא את הכותרת "אישור" החתום על ידי ד"ר דרומר שצורף בקשר לטענות ביחס למצבו הנפשי של הנתבע. המסמכים לא ערוכים בהתאם לסעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 כך שאינם מספיקים לצורך הוכחת עניין שברפואה. חוות דעת רפואית בעניינם של הנ"ל לא באה לתיק.
בקשר לטענות בדבר ההפלה אומר כי הניסיון לכרוך בין אירוע גופני כה אישי ורגשי לבין האירועים מושא ההליך הוא למצער לא ראוי אך משנטען אין מנוס אלא להתייחס לטענות; בגדרי המסמך "סיכום מחלה" אין כל אינדיקציה לכך שהתובעת שכנגד עברה הפלה, ההפך הוא הנכון, התובעת שכנגד שוחררה לביתה, כשהיא בהריון ("גיל הריון לא ידוע"), גם אם אניח כי אכן עברה הפלה ממילא אין כל אינדיקציה לקשר סיבתי בין ההפלה לכאורה לבין הלחץ הנפשי כנטען. בנוסף יצוין כי המסמך מתייחס לבדיקה שעברה הנתבעת בחודש ינואר בעוד שהאירועים המרכזיים נשוא ההליך אירעו מאוחר יותר - בקשת הנתבעים להיתר בניה נדחתה בחודש מרץ והמעשה החד-צדדי של הריסת הגדר אירע רק בחודש מאי – כך שגם בהקשר זה הטענה ביחס לקשר בין הלחצים הנטענים לבין ההפלה נטולת עיגון מינימאלי.
ביחס לטענות בדבר נזקים נפשיים שנגרמו למר יונתן צדוק
ול"אישור" החתום ע"י ד"ר דרומר מנהל המחלקה הפסיכוגריאטרית בבית חולים כפר שאול – מדובר באישור לאקוני מיום 22.6.12 המתייחס לבדיקה שנערכה לכאורה ביום 10.12.11 בו מתאר ד"ר דרומר כי הנתבע שטח בפני
ו דאגותיו עקב בעיות הקשורות בבניין. ראשית אציין כי לא ברור מהמכתב האם השיחה בה הביע הנתבע דאגותיו התקיימה ביום הבדיקה או ביום עריכת המסמך. שנית, בגדרי ההליך העידה הנתבעת כי משפחתו של ד"ר דרומר הייתה מעין משפחה מאמצת שלה כשעלתה ארצה (ראו פרוטוקול הוכחות עמ' 37 ש' 9-12) בנסיבות אלו המשקל שניתן ליחס, אם בכלל, ל"אישור" נמוך מאד. יש לזכור כי ספק האם הגורם המקצועי אליו נכון לנתבע (שבוודאי אינו בא בימים) לפנות הוא מנהל מחלקה פסיכוגריאטרית. כך או אחרת ובשים לב לכך שהאחריות לקרות האירועים מוטלת לפתחם של הנתבעים – צדוק – ולא אחרת, ובהעדר אחריות לתובעים – דין הטענות דחיה.
68. בגדרי התביעה שכנגד כרכו הנתבעים אף תביעה לפיצוי בגין לשון הרע וטענו כי הושמצו ושמם הוכפש על ידי התובעים או מי מטעמם וזאת בקשר עם האירועים נשוא ההליך. טענות הנתבעים בהקשר זה נטענו באופן כללי מאד ללא פירוט ובאופן שלא אפשר להידרש לטענות באופן ענייני. הנתבעים טענו: "החלו התובעים להכפיש את שמם של הנתבעים ושמה של משפחת צדוק, על מנת לנסות ולהטיל דופי במשפחה... כך הגישו התובעים תלונות סרק.. החלו לרוץ שמועות.. לגבי אמינותם וכנותם של משפחת צדוק...". מטענות כלליות אלו לא ניתן כמובן ללמוד מהן אותן אמירות פוגעות לכאורה, למי נאמרו ועל ידי מי. הנתבעים טענו אף כי הבת של אחד התובעים דיברה בגנותם. מיהי אותה בת; האם בגירה; מדוע לא נתבעה במישרין – זאת לא נדע.
העדר פרוט בדבר טיב האמירות, אינו מאפשר לבחון את ההגנות המפורטות בחוק כך למשל לא ניתן לבחון האם אמירות נטענות ביחס לשכנים חוסות תחת הגנת "אמת דיברתי" ביחס לנתבעים (אשר יוזכר כי נהגו בברוטאליות, שברו והרסו שער וגדר).
הנתבעים כאמור לא הביאו כל אסמכתא לתמיכה בטענותיהם עדים לתמיכה בטענותיהם, התובעים מצידם דווקא זימנו לעדות את מר שלום סירי ומר אברהם בדיחי המתפללים בבית הכנסת בו מתפללים התובעים ובו התפלל בעבר הנתבע - השניים העידו כי מעולם לא שמעו את התובעים מכפישים את הנתבע והעידו כי היחס אל הנתבע בבית הכנסת דומה ליחס אל יתר המתפללים.
על יסוד האמור מצאתי כי דין תביעת לשון הרע – דחיה.
ו. סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה הקשור בזכויות החזקה והשימוש; אני מורה כאמור על הותרת מצב החזקה והשימוש במקרקעין בהתאם למצב שקדם לאירועים נשוא ההליך (וזאת על אף שהמצב אינו תואם את הזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין), וזאת במישור היחסים שבין הצדדים.
למען הסר ספק וכדי להימנע מחוסר ודאות עתידי, יבטיחו הצדדים לעדכן בתוצאות

פסק דין
זה את הבאים בנעליהם (למשל רוכשי דירתם הפוטנציאליים).
התביעה הכספית – נדחית.
התביעה שכנגד נדחית כולה.
הנתבעים 1-2 (התובעים שכנגד) יישאו בהוצאות התובעים הן בתביעה העיקרית והן בתביעה שכנגד בגין אגרת בית המשפט כפי ששולמה וכן בשכ"ט ב"כ בסך של 25,000 ש"ח זאת בשים לב להיקף ההליכים, מספר הדיונים, היקף כתבי הטענות והתנהלותם הדיונית הכוללת.
הנתבעים יוסיפו ויישאו גם בהוצאות הנתבעים וכן בשכ"ט בא כוחם בסך כולל של 15,000 ש"ח. ואמנם, לא הנתבעים (צדוק) הם אלו שפתחו בהליך כנגד נתבעים 3-7, אך צירופם של אלו להליך התחייב בעטייה של משפחת צדוק והחובה לפתוח בהליך הייתה של אלו האחרונים השוו רע"א 19/10, מורביקו אוברסיס בע"מ נ' ז. גולדמן ואח'
(פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 16.4.12) שם בעניין "גרירת" צד שלישי להליך ובענייננו נתבעים נוספים.
כל צד יישא בהוצאות המומחה המוסכם שמונה לצרכי פשרה.
נראה שתם, אך לא באמת נשלם; הצדדים שכנים הם (גם אם דירת צדוק מושכרת עתה), יחסיהם לא מסתיימים עם מתן

פסק דין
זה. טוב יעשו אם חרף הסכסוך המשפטי ישכילו לא להעמיק את המחלוקות.

ניתן היום, י"א טבת תשע"ז, 09 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.


בית משפט השלום בתל אביב - יפו
ת"א 47851-05-12 זהבי ואח'

נ' צדוק ואח'

1 מתוך 25








א בית משפט שלום 47851-05/12 משה זהבי, אורנה זהבי, אוריאל זהבי ואח' נ' יונתן צדוק, חנה צדוק, יהודה קורט ואח' (פורסם ב-ֽ 09/01/2017)