פסקי דין על שמואל בוקסר | פסקי דין על גיא אלוני | פסקי דין על גדעון משה לנגהולץ | פסקי דין על זהבית שוחט כהן | פסקי דין על עודד דגני ואח' |

67844-12/14 תנג     17/01/2017




תנג 67844-12/14 שמואל בוקסר, גיא אלוני נ' גדעון משה לנגהולץ, זהבית שוחט כהן, עודד דגני ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



תנ"ג 67844-12-14 בוקסר ואח'
נ' לנגהולץ ואח'

תיק חיצוני
:



בפני

כב' השופטת
דניה קרת-מאיר



המבקשים

1
.
שמואל בוקסר

2
.
גיא אלוני
ע"י ב"כ עוה"ד עידן איידן
ו/או דוד תירוש

ממשרד איידן תירוש ושות', עורכי דין


נגד

המשיבים

החברה
1. גדעון משה לנגהולץ
2. זהבית שוחט כהן
3. עודד דגני
4. מיכאל בריקר

ע"י ב"כ עוה"ד צבי אגמון
ו/או אורי שורק
ו/או תום כהנא

ממשרד
אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'
5. טריגר פורסייט שירותי ניהול (2012) בע"מ

ע"י ב"כ ממשרד ברקמן וקסלר בלום ושות'
6. החברה לישראל בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד פנחס רובין ו/או נועם רונן ו/או נגה חרובי
ממשרד גורניצקי ושות'


החלטה


בהתאם להחלטת בית המשפט העליון מיום 26.10.16 הועברו לעיוני פרוטוקולים של וועדה מיוחדת המתייחסים לתקופה שבין יסודה ועד לפרסום מזכר הבנות ביחס למתווה הסדר חוב של צים
שירותי ספנות משולבים בע"מ (להלן: "צים"),
מיום 23.1.14.
נקבע באותה החלטה כי על בית המשפט ליתן את דעתו על טענות הצדדים בייחס לחיסיון החל על מסמכים אלה, כפי שנטען על ידי החברה לישראל בע"מ (להלן: "החברה") בתגובה לבקשת המבקשים לגילוי מסמכים לאחר הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת.

1
.
בקשת האישור
המבקשים הגישו בקשה לאישור תביעה נגזרת לפי סעיף 198(א) לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
בבקשה נאמר כי בשנת 2013 נקלעה צים למצב של חדלות פרעון בפעם השנייה בחמש השנים האחרונות והחלה לנהל מגעים עם נושיה ובעלי מניותיה לקראת הסדר חוב.
המגעים, אשר החלו בחודש אפריל 2013, התבססו על נכונות החברה, שהחזיקה עד להשלמת הסדר החוב ב-99.7% מהון המניות של צים, לוותר על מלוא מניותיה בצים במסגרת הסדר החוב ומנגד – על חוסר נכונותה להזרים לקופת צים כספים נוספים.
כמו כן, התבססו המגעים על תכנית עסקית שגיבשה הנהלת צים, אשר כללה תחזית הכנסות והוצאות שתאפשר לה לעמוד בהתחייבויותיה לאחר הסדר החוב.
הסדר החוב סווג כעסקה שלבעלי השליטה עניין אישי בה, שכן צים משלמת לתאגידים הקשורים לבעלי השליטה בחברה דמי חכירה שנתיים בסך מאות מיליוני ₪.
לכן, מונתה וועדה מיוחדת המורכבת מדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים (המשיבים 1-4) על מנת שתנהל את המגעים מטעם החברה בגיבוש תנאיי הסדר החוב ותבחן את כדאיותו.
נטען, כי הוועדה המיוחדת מונתה לאחר שכבר גובשה עמדת החברה וכשישה חודשים לאחר שהחלו המגעים לקראת הסדר החוב. אף לאחר מינויה נמנעה הוועדה המיוחדת מהפעלת שיקול דעת עסקי סביר.
חודש לאחר מינויה של הוועדה המיוחדת, הוגשה לנושי צים הצעה למתווה חוב חדש המבוסס על נכונות החברה להזרים 200 מיליון דולר לצים תמורת 40% ממניותיה לאחר ההסדר.
שינוי קיצוני זה בעמדתה של החברה חייב הבנה פיננסית מעמיקה של תחזית ההכנסות וההוצאות שגיבשה הנהלת צים.
למרות זאת, הוועדה המיוחדת לא הסתייעה בשלב זה בייעוץ פיננסי.
לכן, נטען בבקשה, גובה הזרמת ההון ושיעור המניות נקבעו באופן שרירותי.
רק לאחר שהחברה הגיעה להסכמה עקרונית עם נושי צים מינתה הוועדה המיוחדת את המשיבה 5, טריגר פורסייט שירותי ניהול (2012) בע"מ (להלן: "טריגר"), כיועץ פיננסי מטעמה כדי שתבחן את שווי צים בהתאם לתכנית העסקית שגיבשה הנהלתה.

המבקשים תיארו בבקשה את הצדדים הרלוונטיים; את הרקע להסדר החוב בצים ואת הכשלים בחוות דעת ההגינות שערכה טריגר ובהסתמכות הוועדה המיוחדת עליה.

המבקשים הצביעות על שגיאות רבות וכשלים מתודולוגיים חמורים השומטים, לטענתם, את הקרקע תחת מסקנות הוועדה המיוחדת, תוך הפנייה לחוות דעתו של ד"ר קידר לוי
(להלן: "לוי") אשר תמכה בבקשת האישור.
כמו כן, הועלו טענות שונות באשר לאישור הסדר תנאי החוב על ידי וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
נטען כי העניין האישי של בעלי השליטה בחברה בהסדר החוב מחייב בחינת התנהלות המשיבים ברף ביקורת שיפוטית מחמיר, בהתאם למבחן ההגינות המלאה.
עילות התביעה כנגד חברי הוועדה המיוחדת צוינו כהפרת חובת הזהירות והפרת חובת האמונים.
עילות התביעה כלפי טריגר צוינו כסיוע בהפרת חובת הזהירות וחובת האמון.
הנזק הנטען אשר נגרם לחברה בגין עילות אלה צוין כסכום מינימאלי של 110 מיליון דולר.

2
.
תמצית תגובות המשיבים לבקשת האישור בכל הנוגע לעבודת הוועדה המיוחדת
בתגובת החברה נאמר, בין היתר, כי לצורך טיפול ענייני מיוחד וממוקד בהסדר החוב ומאחר שההסדר נגע, בין היתר, לנשייה בצים של תאגידים הקשורים עם בעלי השליטה בחברה, החליטה הנהלת
החברה כבר בראשית הדרך כי תוקם וועדה מיוחדת ובלתי תלויה.
מדובר בוועדה שהרכבה מנוסה ולא נגוע בניגוד עניינים אשר ניהלה כ- 37 ישיבות ארוכות.
וועדה זו הובילה את המו"מ ואף הייתה מעורבת באופן פעיל במו"מ שהתקיים עם הנושים השונים של צים בארץ ובחו"ל.
החברה ציינה כי הוועדה מינתה לעצמה יועצים מקצועיים (יועץ משפטי ויועץ כלכלי) בעלי שם ובלתי תלויים מתוך מספר מועמדים פוטנציאלים, ואלה ליוו אותה לאורך כל שלבי עבודתה.
מדובר ביועץ כלכלי בלתי תלוי מחברת טריגר אשר בחן את ההסדר ואף מסר לוועדה המיוחדת חוות דעת הוגנות.
כמו כן עמד לצידה של הוועדה יועץ משפטי חיצוני – משרד יגאל ארנון ושות'.
חלק נרחב מהאמור בתגובה התייחס לייעוץ הכלכלי שניתן לוועדה ולחוות הדעת אשר הוגשה מטעם המבקשים.

גם המשיבים 1-4 ציינו את מספר הישיבות הרב אשר קיימה הוועדה המיוחדת ואת ניסיונם הרחב והבלתי תלוי. כמו כן, צוינה העובדה כי הוועדה נעזרה בשלושה יועצים מומחים בלתי תלויים אשר הציגו לדירקטורים תמונה מלאה ומקיפה בעניין כדאיות ההשתתפות בהסדר החוב.
משיבים 1-4 תיארו את השלבים השונים בפעילותה של הוועדה, כאשר כבר בדיונים הראשונים מונו, כאמור, מומחים חיצוניים ובלתי תלויים – צוות של טריגר, עו"ד גיל אורן - שותף בפירמת עורכי הדין יגאל ארנון ושות', ובשלב מאוחר יותר מונה רואה חשבון המתמחה בתחום המימון התאגידי.
המשיבים 1-4 הרחיבו בעניין מינוי המומחה הכלכלי וציינו כי היפנו אליו שאלות נוקבות וביקורתיות - באשר להערכות שבוצעו על ידו.

המשיבים כולם טענו כי פעולתה של הוועדה המיוחדת חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי.

3
.
בקשת הגילוי
לאחר שהוגשו תגובות המשיבים, הגישו המבקשים בקשה לצו גילוי ועיון במסמכים, בהתאם להוראות סעיף 198 א' לחוק החברות.

הבקשה כללה שורה ארוכה ביותר של מסמכים כאשר, בין היתר, התבקשו כל הפרוטוקולים
של ישיבות הוועדה המיוחדת לבחינת תנאיי הסדר החוב מיום מינויה ועד לסיום כהונתה, לרבות מסמכים אשר הוגשו במהלכם או צורפו לפרוטוקולים.
כמו כן, התבקשו פרוטוקולים של ישיבות וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה החל משנת 2012 ותכתובות בין החברה לבין אנטרופי שירותי מחקר בע"מ (להלן: "אנטרופי").

בקשה זו נדחתה על ידי ביום 15.5.16.
נקבע בהחלטה כי נראה שהמבקשים סברו שיש בסיס להגשת בקשת האישור גם ללא המסמכים שהתבקשו בבקשת הגילוי וכי בקשת האישור מפורטת מפנה למסמכים רבים ואף כוללת חוות דעת ותשובה לחוות דעת מטעם המשיבים.
עוד נקבע, בין היתר, כי מדובר במהותם במסמכים המתייחסים לשלב ההוכחות – אשר יתקיים אם תאושר בקשת האישור.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון - רע"א 4725/16.
במסגרת דיון זה צומצמה רשימת המסמכים לגביהם התבקש הגילוי והעיון לפרוטוקולים של ישיבות הוועדה המיוחדת ולפרוטוקולים של ישיבות וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה החל משנת 2012, הקשורים
למצבה הפיננסי של צים או להסדר החוב.
המבקשים חזרו וטענו כי יש להעביר לעיונם תכתובות בין החברה לבין אנטרופי.

בית המשפט העליון קיבל את בקשת רשות הערעור באופן חלקי (להלן: "החלטת בית המשפט העליון" או "ההחלטה").

כב' השופט סולברג קבע כי מסמכי הוועדה המיוחדת עשויים לשפוך אור על טענות המבקשים, שכן שדה הפעילות המרכזית של הוועדה המיוחדת נוגע במידה רבה לטעון בירור במסגרת ההליך.
שאלות של הוגנות, התנהלות תקינה וקבלת החלטות עשויות לעלות מהמסמכים.
במסמכים יש כדי ללמד האם הסדר החוב גובש באופן עצמאי או שמא הוועדה המיוחדת שימשה כצינור וחותמת גומי להעברת החלטות בעל השליטה בחברה.

נקבע כי על מתווה הגילוי והעיון להתבצע בדרך הבאה:
-
פרוטוקול ישיבות הוועדה המיוחדת לתקופה שבין יסודה ועד לפרסום מועד ההבנות בייחס למתווה הסדר החוב – יוגש לבית המשפט.
-
תישקלנה טענות החברה כי המסמכים חוסים תחת חיסיון עורך דין–לקוח או חיסיון מסחרי-עסקי.
-
בית המשפט ייתן דעתו על טענות באי כוח הצדדים בעניין זה ויקבל החלטה.

בהודעת עדכון מטעם המבקשים בדבר החלטת בית המשפט העליון צוין כי המבקשים וטריגר הגיעו לידי הסכמה לפיה המלצת אנטרופי לגבי הסדר החוב וחוות דעת כלכלית מטעם פרופ' אשר בלס אשר עמדה ביסודה יועברו לעיון המבקשים.
בהתאם להחלטת בית המשפט העליון הוגשו לעיוני הפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת על ידי החברה. בפרוטוקולים סומנו החלקים לגביה טענה החברה כי הם החסויים.
החלקים החוסים לטענת החברה תחת חיסיון עורך דין -לקוח - סומנו בצבע צהוב, והחלקים החוסים תחת חיסיון סוד מסחרי או של צד שלישי
- סומנו בצבע ירוק.

4
.
דיון והחלטה בטענת החיסיון

א
.
המסגרת הנורמטיבית של הליך הגילוי בבקשה להגשת תביעה נגזרת

סעיף 198א' לחוק החברות קובע כי מי שרשאי להגיש תביעה גזרת יכול לפנות לבית משפט בבקשה לגילוי מסמכים אף טרם הגשת בקשת האישור עצמה.
כב' השופט סולברג הבהיר בהחלטה כי אין באפשרות פנייה להליכי גילוי מוקדמים, כשלעצמה, כדי לחסום מהמבקשים לפנות בשלב מאוחר יותר להליכי הגילוי, תוך הפנייה הן לנוסח הסעיף והן ממהלכה הפסוקה.
בעניין זה היפנה כב' השופט סולברג לקביעת כב' השופטת נאור (כתוארה אז) ברע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי ואח'
(להלן: "עניין אינטרקולוני").
"המחוקק נקט איפוא לשון מרחיבה ואיפשר הגשת בקשה לגילוי מסמכים בכל שלב שהוא – בין לפני ההחלטה להגיש תביעה נגזרת, שאז אכן נדרש גילוי המסמכים לצורך קבלת החלטה האם יש יסוד להגשת התביעה הנגזרת; ובין אחרי ההחלטה להגיש תביעה נגזרת – בין אם כבר הוגשה התביעה, בין אם החליט המבקש להגישה אך טרם עשה כן – שאז נדרש הגילוי, בדומה למקרה שלפנינו, לצורך "חיזוק" התשתית הראייתית שביסוד הבקשה..." (סעיף 64 לפסק הדין).

עוד נאמר על ידי כב' השופט סולברג כי גילוי המסמכים המוקדם, עובר להגשת בקשת האישור, הוא החריג לכלל המשפטי. אין ללמוד ממנו הוראה נורמטיבית על השלב בו ראוי להגיש את הבקשה לגילוי מסמכים (סעיף 18 להחלטת בית המשפט העליון).

הבקשה לגילוי מסמכים במקרה שלפניי הוגשה לאחר שכבר הוגשה בקשת האישור.
על בקשה זו חלים, כאמור, התנאים הקבועים בסעיף 198א' לחוק החברות.

ברע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' ישעיהו נשר (להלן: "עניין נשר") קבע כב' השופט הנדל כי ההוראות הנורמטיביות הרלוונטיות לבקשת גילוי מסמכים מקדמי לשם הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת הן: הוראת סעיף 198א' לחוק החברות ותקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984
(להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי").
ההוראה הראשונה מתייחסת לגילוי מסמכים בלבד ואילו ההוראה השנייה מתייחסת לעיון במסמכים וכן למענה על שאלון.
בין שני הסעיפים יש קשר ברור "בראש ובראשונה הם כלים דיוניים בבקשה של התובע בתביעה נגזרת להיחשף למסמכים שונים בגדרם מתעוררת טענת חיסיון".
נקבע כי ניתן להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת ובלבד שהבקשה עומדת בתנאים הבאים: המסמכים רלוונטיים לשלב זה של ההליך; הוצגה תשתית ראייתית ראשונית ועל הגילוי יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים.
התנאי האחרון חל מכוח הדין הכללי בכל הליכי הגילוי והעיון במסמכים ובכללם בהליך אישורה של תביעה נגזרת, כפי שנקבע בעניין אינטרקולוני:
"התנאי האחרון בדבר הכפפת הליך הגילוי למגבלות החלות ברגיל על גילוי מסמכים אומנם אינו מופיע במפורש בלשון הסעיף (198א' לחוק החברות
– ד.ק.), אולם הוא חל מכוח הדין הכללי בכל הליכי גילוי המסמכים – ובכללם בהליך אישורה של תביעה נגזרת." (סעיף 60 לפסק הדין).


סדר הדברים אם כן הוא כלהלן:
ראשית, על מבקש גילוי המסמכים לעמוד בדרישת רלוונטיות המסמכים לתביעה הנגזרת הפוטנציאלית.
שנית, עליו להניח תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת.
"הנטל להציב תשתית ראייתית ראשונית מוטל על מבקש הגילוי, והתשתית צריכה להימצא בבקשה עצמה". (רע"א 3487/16 בועז יפעת נ' בנק לאומי לישראל (סעיף 15 סיפא להחלטה)).

שאלת חיסיון המסמכים תתעורר בדרך כלל בשלב השלישי ובהקשר של בקשה לעיון במסמכים.
כפי שהבהיר כב' השופט הנדל בעניין נשר, לשונו של סעיף 198א' מדברת על גילוי מסמכים, אולם, למעשה,
הסעיף חל גם ואולי בעיקר על העיון בהם. (סעיף 6 להחלטה).

בסעיף 8 להחלטה נערך סיכום בעניין זה: "סיכומם של דברים עד כה: בטרם ייעתר בית המשפט לבקשה לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א', עליו לבחון התקיימותם של אלה: (א) רלוונטיות המסמכים להליך (ב) הנחת תשתית ראייתית ראשונית בבקשת הגילוי, על ידי מבקש הגילוי (ג) קיומם של התנאים הכלליים לעניין גילוי ועיון במסמכים. בהקשר זה, וכלל שמועלית על ידי הצד שכנגד טענת חיסיון, על בית המשפט לבחון האם בכלל זאת יש להתיר עיון במסמכים תוך עיון בין האינטרסים הנוגדים."

ב
.
מן הכלל אל הפרט
במקרה שלפניי נקבע באופן ברור בהחלטת בית המשפט העליון כי המבקשים עברו את משוכת שני התנאים הראשונים, ככל שהדבר מתייחס למסמכי הוועדה המיוחדת.
בית המשפט דן בקיומה של תשתית ראייתית ראשונית ומשם עבר לבחון את שאלת הרלוונטיות ביחס לכל אחד מהמסמכים לגביהם התבקש הגילוי.
נקבע כי טענות המבקשים בבקשת האישור אינן קלוטות מן האוויר.
המבקשים טוענים, ואף תומכים טענות אלה בראיות, כי לוועדה המיוחדת הוצג מצג ראשוני התואם את הסדר החוב אליו שאפה החברה להגיע.
כמו כן, הצביעו המבקשים על ניגוד עניינים מסוים שליווה את פעילות הוועדה.
המבקשים אף תמכו את טענותיהם עד כי יש בכך ללמד על אפשרות כי פגמים אכן עלו בהתנהלות הוועדה המיוחדת ואין לקבוע כי מדובר בטענות בעלמא.
הובהר, כי אין אלה ראיות, אפילו לא ראיות לכאורה, אך די במעט שהציגו המבקשים כדי לעמוד בדרישת הראשוניות הראייתית עליה מורה סעיף 198א' לחוק החברות.
באשר לשאלת הרלוונטיות של המסמכים שגילויים התבקש – נקבע כי מסמכי הוועדה המיוחדת עשויים לשפוך אור על טענות המבקשים.
זאת לאור העובדה כי מינוי הוועדה המיוחדת נבע מן הצורך להתגבר על ניגוד העניינים האינהרנטי המאפיין עסקאות הנעשות עם בעלי עניין בחברה.
במסמכי הוועדה המיוחדת יש ללמד האם הסדר החוב גובש באופן עצמאי על ידי הוועדה המיוחדת, או שהיא שימשה כצינור וכחותמת גומי להעברת החלטות בעל השליטה בחברה.

באשר למסמכי וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה – נקבע כי אין במסמכים אלה רלוונטיות בשלב זה של ההליך.

עוד נאמר בהחלטה, כי כאשר נמצא שלמסמכי הוועדה המיוחדת רלוונטיות לבירור הפלוגתאות שבבסיס בקשת האישור, ומשהונחה תשתית ראייתית ראשונית – עולה שאלת מתווה העיון במסמכים בשים לב לטענות החיסיון שהועלו על ידי החברה.
בשלב זה, על בית המשפט לבחון האם בכל זאת יש להתיר עיון במסמכים, תוך איזון בין האינטרסים הנוגדים.

ג
.
המסמכים שהועברו לעיון בית המשפט ושאלת החיסיון

בהתאם להחלטת בית המשפט העליון העבירה החברה, כאמור, לעיון בית משפט את הפרוטוקולים של ישיבות הוועדה המיוחדת מאז מועד יסודה ועד ליום 21.3.14.
אין מחלוקת כי הפרוטוקולים עצמם אמורים להיות מועברים לעיון המבקשים.
המחלוקת מתמקדת בחלקים אשר סומנו בפרוטוקולים – חיסיון עורך דין – לקוח וסוד מסחרי.

עיינתי בחלקים המסומנים בירוק שהם, לטענת החברה, חוסים תחת חיסיון של סוד מסחרי.
הקטעים המסומנים בירוק חוסים אכן תחת חיסיון של סוד מסחרי ולמעשה אין המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בהם.

חלקים מסוימים סומנו בצבע צהוב ולגביהם נטען כי הם חוסים תחת חיסיון עורך דין-לקוח.
ישנם מספר חלקים הכוללים הן ייעוץ משפטי והן דיווח עובדתי, כאשר לא ניתן להפריד בין החלקים ולכן יש להתייחס אליהם במכלול כייעוץ משפטי.
חלק הארי של הסימון בצהוב מתייחס אכן לייעוץ משפטי שניתן לחברי הוועדה.

התוצאה היא כי על פניו חל בחלקים אלה של הפרוטוקולים חיסיון עורך דין – לקוח.
בהקשר זה, אינני רואה מקום לאבחנה שנעשתה על ידי המבקשים בעניין מיקום המסמכים ולטענה העולה מאבחנה זו - לפיה אין החברה יכולה לטעון לקיומו של חיסיון עורך דין –לקוח בנוגע למסמכים המצויים בחזקתה.
נראה כי יש לצאת מאותה הנחת עבודה, כפי שציינו המבקשים בסעיף 27 לתשובתם לתגובת המשיבים לבקשת הגילוי, לפיה התבקשו בבקשה מסמכים החוסים תחת חיסיון עורך דין-לקוח, ללא קשר לשאלה היכן הם מצויים פיזית.

יש לציין כי במסגרת תנ"ג 628-08-14 קראוסקופף נ' צים שירותי ספנות משולבים בע"מ – הליך אשר נסוב אף הוא על החלטות הוועדה המיוחדת בקשר לגיבוש ואישור חלקה של החברה בהסדר החוב של צים – נקבע על ידי כב' השופט כבוב כי אין להעביר את המסמכים שנדרשו שם, בין היתר, מחמת דיני החיסיון.
קביעה זו נעשתה לאחר שבית המשפט עיין בכל הפרוטוקולים שהועברו לעיונו, תוך התייחסות ספציפית לעניין החיסיון בשני פרוטוקולים.
מהאמור בסעיף 9 להחלטת כב' השופט כבוב מיום 7.1.15 עולה כי בית המשפט עיין בפרוטוקולים של למעלה מ- 20 ישיבות הוועדה המיוחדת. נקבע כי רוב רובם של הפרוטוקולים אינם נסובים סביב הסוגיה שהייתה במחלוקת באותו הליך, וכי חלקם האחר חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח.

החברה הפנתה להחלטה זו בתגובתה לבקשת הגילוי אשר הוגשה על ידי המבקשים בתיק שלפניי.
החברה חזרה על הפנייה זו בעמדתה לעניין תחולת חיסיון עורך-דין לקוח - אשר הוגשה לבית משפט לאחר שהתבקשה על ידי עם קבלת המסמכים.
החברה ציינה בהקשר זה כי מדובר בחיסיון מוחלט שאף בית משפט לא יכול להסירו, אלא אם ויתר הלקוח על החיסיון, בהתאם להוראת סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש].
החברה הדגישה כי חיסיון עורך דין-לקוח הוא אחד מהחסיונות הייחודיים שלא ניתן לעקפם או לבטלם וגם בית המשפט אינו יכול להתירו.
החיסיון נועד להבטיח תקשורת בין עורך הדין ללקוח במסגרתה יוכל הלקוח להציג בפני
עורך-דינו את התמונה במלואה ו"לזכות בייצוג הולם והוגן".
לדברי החברה, תקשורת שכזו "הכרחית לצורך הבטחת הליך הוגן".

יש לדעתי מקום לאפשר לבית משפט שיקול דעת, בתנאים מסוימים ומצומצמים, להסיר חיסיון עורך דין-לקוח, כאשר מדובר בבחינת דרך פעולתה של וועדה מיוחדת ש"הורתה ולידתה... - מתוך הצורך להתגבר על ניגוד העניינים האינהרנטי המאפיין עסקאות הנעשות עם בעלי עניין בחברה;..." (סעיף 22 להחלטת בית המשפט העליון).

מינוי יועצים משפטיים וכלכליים עצמאיים היה חלק מהמנדט אשר ניתן לוועדה המיוחדת שהוקמה במקרה שלפניי.
למעשה, אותה תקשורת אליה התייחסה החברה בעמדתה, הינה במקרה הנוכחי תקשורת בין חברי הוועדה המיוחדת - לבין היועצים השונים אותם מינתה וביניהם עורכי הדין החיצוניים.
תקשורת זו נועדה לצורך "הבטחת הליך הוגן" חיצוני ולא לשם ייצוג חברי הוועדה לקראת הליך משפטי כלשהו או במהלכו.
כפי שפורט לעיל, הן החברה והן חברי הוועדה הדגישו בהרחבה בכתבי הטענות את שקיפותה, עצמאותה ומקצועיותה של הוועדה, כאשר חלק מאותה הדגשה מתייחסת למינוי יועץ משפטי חיצוני.
לכן, קשה לקבל בסיטואציה מעין זו טענה בדבר חיסיון עורך דין-לקוח מוחלט.

המבקשים הפנו למאמרם של חמדני וחנס הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים מיום 27.7.2015.
במאמר זה דנו המחברים, בין היתר, בהשלכה שיש לשימוש בוועדה בלתי תלויה על עוצמת הביקורת השיפוטית בכל הנוגע לעסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה שלה.
המחברים הציעו גישה הקוראת לבית המשפט לקיים בירור מקיף בשלב בקשת האישור בעניין
נאותות ההליך, לרבות מנגנון הוועדה המיוחדת; הגילוי לבעלי המניות והאישור בידי הרוב הלא נגוע – אך לא ביחס לתנאיה הכלכליים של העסקה.
"מן הראוי שבית המשפט יתרשם באופן בלתי אמצעי בדבר אפקטיביות ההליכים שקיימה החברה... אנו סבורים כי על בית המשפט לנצל את הדיון בבקשת האישור כדי להתרשם מאפקטיביות הוועדה הבלתי תלויה ואיכות הגילוי לבעלי המניות, ואישור העסקה בידי בעלי מניות שאינם נגועים בעניין אישי. אם לאחר בירור זה אכן מצא בית המשפט כי התקיים תהליך אפקטיבי של מו"מ, עליו להימנע מהתערבות אלא במקרים חריגים ביותר שעליהם נעמוד בהמשך "
.

במאמר הוצגו המרכיבים של הגישה המוצעת: בכתב התביעה שהגיש התובע עליו להצביע על עובדות קונקרטיות המקימות עילת תביעה ביחס לעסקה הספציפית; על התובע להצביע, בהתבסס על המידע הגלוי לציבור או מידע שקיבל עקב פנייה לחברה במסגרת זכות העיון של בעלי המניות, על פגמים קונקרטיים שנפלו בהליך, כגון שימוש ביועץ התלוי בבעל השליטה או גילוי חסר לבעלי המניות.
כמו כן, על התובע לצרף חוות דעת כלכלית אשר תתמוך בטענותיו כי המחיר שנקבע בעסקה לא שיקף את השווי ההוגן של מניות המיעוט.
בהנחה כי התביעה עומדת בתנאיי סף אלה - עולה שאלת גילוי המסמכים לתובע ולאחר מכן שאלת העיון בהם.
לדברי חמדני וחנס, יש לקבוע מתווה סטנדרטי של גילוי ביחס לאפקטיביות התהליך, כאשר גילוי זה צריך לכלול פרוטוקולים של ישיבות הוועדה המיוחדת וכל מידע רלוונטי נוסף הנוגע לעבודת הוועדה.
היקף הגילוי ייקבע גם בסופו של דבר בהתאמה לטענות הקונקרטיות שמעלה התובע.

מתווה זה, המקביל למעשה לתנאיי סעיף 198א' לחוק החברות כפי שפורטו לעיל, קיבל ביטוי בהחלטת בית המשפט העליון. נקבע, כאמור, כי טענות המבקשים בבקשת האישור אינן קלוטות מן האוויר וכי קיימת תשתית ראייתית ראשונית מספקת אשר תצדיק את גילוי הפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת.

במסגרת הפרוטוקולים אשר על החברה לגלות נותרה לדיון שאלת החיסיון על חלקים מסוימים בהם, המתייחסים לייעוץ משפטי שניתן לחברי הוועדה המיוחדת.
חמדני וחנס מציינים, בשולי הדברים, כי לגישתם, הוועדה המיוחדת אינה יכולה לצמצם את היקף הגילוי - בהתבסס על קיומו של חיסיון עורך דין לקוח בכל הנוגע לייעוץ משפטי אותו קיבלה הוועדה.
קיימים לדבריהם טעמים עקרוניים השוללים הכרה בתחולת החיסיון במסגרת תביעות של בעלי מניות, על ייעוץ משפטי שמוענק לדירקטוריון או לוועדה מוועדותיו.

אינני רואה צורך להידרש בהחלטה הנוכחית לדיון באותם טעמים עקרוניים השוללים, לעמדת חמדני וחנס, הכרה בתחולת החיסיון במסגרת תביעות נגזרות באופן כללי.
אולם, מקובלת עלי לחלוטין עמדתם כי גם במנותק מטעמים אלה, התעקשותה של הוועדה המיוחדת לא לחשוף פרוטוקולים של דיונים שקיימה עם יועציה המשפטיים, שאמורים להיות בלתי תלויים -
אינה יכולה לעמוד בכפיפה אחת עם בקשת החברה כי בית המשפט יכיר באפקטיביות של עבודת הוועדה.
בהקשר זה היפנו המחברים להלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בדלוואר

wal-mart v. ibew
,
95 a.3d 1264 (del. 2014)

(להלן: "עניין וול-מרט"), אליו התייחסו הצדדים ארוכות בטיעוניהם בעניין החיסיון.

לפני שאבחן את התנאים שנקבעו בעניין וול-מרט, יש להבהיר כי אינני רואה מקום לטענת החברה לפיה "ביקשו המבקשים להפליג למחוזות רחוקים מעבר לים על מנת למצוא מזור לטענותיהם המיומרות", ולטענה בדבר העדר הצדקה להחלת דוקטרינה זרה הקובעת חריג לחיסיון המוחלט של עורך דין-לקוח בדין הישראלי.
החברה וכך גם המשיבים 1-4 הפנו בהרחבה לפסיקה של דלוואר באשר להחלת כלל שיקול הדעת העסקי על עסקה המגובשת על ידי וועדת דירקטורים עצמאית ובלתי תלויה.
בחינת החלת כלל שיקול הדעת העסקי כוללת באופן מפורש את בחינת האפקטיביות ודרך עבודתה של הוועדה הבלתי תלויה. לכן, נראה כי אפשרי ואף ראוי להיעזר בפסיקה של דלוואר – אף לעניין שאלת הגילוי והחיסיון החלים על מסמכים המתעדים את עבודתה של הוועדה המיוחדת.

עוד יש להתייחס לטענת החברה כי אף אם היה מקום לאמץ כללים פרוצדוראליים מהדין האמריקאי - הרי שצריך לבחון את מערכת הדינים הזרה כמכלול שלם ולא ייתכן ליטול כלל יחיד ולאמץ אותו במנותק מההקשר הדיוני הכולל.
החברה טענה, בין היתר, כי דיני החיסיון בארה"ב ובישראל שונים. בישראל הוכר חיסיון עורך דין-לקוח כאחד החסיונות הבודדים שהם חסיונות מוחלטים שאין לבית משפט שיקול דעת להורות על הסרתן.
לכן, לטענת החברה, ייבוא אפשרות להסיר חיסיון זה בהתאם לשיקול דעת בית משפט, ללא ויתור בעל החיסיון, מוקשה וסותר את מאפייני היסוד של החיסיון במתכונתו הישראלית.

מעיון בעניין וול-מרט עולה במפורש כי גם בית המשפט העליון של דלוואר מתייחס לחיסיון עורך-דין-לקוח כאל ערך היסטורי, בסיסי וקריטי.
"the attorney-client privilege can be traced back to roman times and is the oldest privilege recognized by anglo-american jurisprudence. delaware courts have agreed with the united states supreme court's characterization of the attorney-client privilege as "critical" to "encourage[ing] full and frank communication between attorneys and their clients and thereby promot[ing] broader public interests in the observance of law and administration of justice" including where the client is a


corporation."





לאור זאת, נראה, כי שתי שיטות המשפט מכירות בערכו ובחשיבותו המהותית של חיסיון עורך דין-לקוח.

יש לבחון עתה מה היא ההלכה שנקבעה בעניין וול-מרט .
בית המשפט העליון של דלוואר דן בערעור על החלטה להורות על גילוי מסמכים שונים במסגרת הוראות סעיף 220 לחוק החברות הכללי של דלוואר.
סעיף זה קובע את זכותו של בעל מניות לפנות לחברה בבקשה בכתב כדי לקבל העתקים של מסמכים שונים וזאת תוך ציון מטרת העיון.
בעניין וול-מרט ציטט בית המשפט העליון

פסק דין
בו הובהר כי בקשה לגילוי מסמכים בהתאם לסעיף 220 לחוק החברות הכללי של דלוואר צופה את העתיד.
לכן, גם אם טרם הוגשה תביעה הרי בקשת גילוי, בה נטענות טענות באשר להחלטות אשר התקבלו על ידי וועדה מיוחדת של הדירקטוריון, כוללת בחובה את האפשרות של הגשת תביעה נגזרת בשלב כשלהו בעתיד.
הבקשה לגילוי הוגשה על ידי בעלת מניות של חברת וול-מרט.
וול-מרט הינה חברה המפעילה חנויות ברחבי העולם ומניותיה רשומות למסחר בבורסה של ניו-יורק.
וול-מרט מקסיקו
(להלן: "וול-מקס") הינה חברת בת הנשלטת על ידי וול-מרט.
באפריל 2012 פרסם הניו-יורק טיימס מאמר בו תוארה שיטה של תשלומי שוחד בלתי חוקיים לבעלי תפקיד במקסיקו, על ידי מי שהיה בתקופה הרלוונטית אחד מנושאי המשרה של וול-מקס.
תיאור מפורט של ההתנהלות ניתן על ידי בעלת המניות במסגרת כתבי הטענות.
נטען, כי בתמורה לשוחד קיבלה וול-מקס הטבות שונות בנושאים של היתרי בנייה ורישיונות לחנויות חדשות.
עוד נטען, כי וול-מרט הייתה ערה להתנהלות בלתי חוקית זו, כאשר הדבר נמסר ליועצה המשפטי על ידי נושא משרה בכיר אחר בוול-מקס.
אותו יועץ משפטי התקשר עם משרד עורכי –דין מארה"ב כדי לתכנן חקירה עצמאית.
ראשי וול-מרט לא קיבלו את תכנית החקירה העצמאית. במקום זאת ניהלו חקירה פנימית במשך שבועיים אשר נעשתה על ידי מחלקת חקירה ובקרה פנימית.
בחקירה נמצאו ממצאים לפיהם אותם תשלומי שוחד עדיין מתבצעים וכי קיים חשד סביר כי הופרו חוקי ארה"ב ומקסיקו.
נטען, כי במקום להרחיב את החקירה, קבעו נושאי המשרה של וול-מרט כי החקירה שהתבצעה נעשתה באגרסיביות יתר. החקירה הועברה לאחד ממבצעי השוחד החשודים של וול-מקס.
נושא המשרה של וול-מקס ניקה את עצמו ואת חבריו מכל חשד אפשרי בדבר מתן שוחד והפרת חוקים שונים.
בעלת המניות הגישה בקשה לגילוי מסמכים שונים בקשר לאותה התנהלות, ובית משפט של צ'נסרי נתן צו גילוי לגבי מסמכים שונים שהתבקשו.
בין היתר, הורה בית המשפט כי בעלת המניות זכאית למסמכים המוגנים על ידי חיסיון עורך דין-לקוח, תוך הפעלת חריג שנקבע ב

פסק דין
קודם הידוע בשם "דוקטרינת גרנר".
החברה הגישה ערעור וכמו כן הוגש ערעור שכנגד על ידי בעלת המניות באשר להיקף הגילוי שנקבע.
בית המשפט העליון הבהיר כי הסטנדרט אותו יש להחיל בעניין הגילוי לפי הוראת סעיף 220 לחוק החברות הוא היותם של המסמכים חיוניים והכרחיים
"necessary and essential"
.
נקבע, כי אין למעשה מחלוקת כי בעלת המניות ציינה לפחות עניין רלוונטי אחד הדרוש בירור.
בין היתר, התייחס בית המשפט העליון של דלוואר לצו הגילוי שניתן בקשר למסמכים המצויים במשרדו של היועץ המשפטי הכללי של וול-מרט אשר ניהל, כאמור, את חלקה הראשון של החקירה.
בית המשפט העליון דן בטענה לפיה החיל בית משפט של צ'נסרי בדרך מוטעה את דוקטרינת גרנר הקובעת, כאמור, חריג לחיסיון עורך דין- לקוח.
נקבע כי יש מקום להחיל את החריג שנקבע בדוקטרינת גרנר על הליכים לפי סעיף 220 לחוק החברות.
הובהר כי בחינת השאלה האם המסמכים חיוניים והכרחיים, אמורה להתקיים לפני בחינת טענת החיסיון.
לאחר מכן, קבע בית המשפט את דרך ההחלה הנכונה של דוקטרינת גרנר.
נאמר, כי פרוטוקול הדיון מעיד על כך שמטרת בעלת המניות הייתה לקבל מידע הנוגע לדרך התנהלותה של וול-מרט בביצוע החקירה; לברר האם נערך טיוח של החקירה ואלו ממצאים הועברו לידיעת דירקטוריון וול-מרט.
לטיעונים אלה מצא בית המשפט של צ'נסרי בסיס ראייתי ראשוני, בעובדה שמדיניות הבקרה הפנימית והמשפטית של וול-מרט - נוגדת ביצוע חקירה על ידי אותה יחידה שהיא למעשה היחידה הנחקרת; וגם באינדיקציות מהן עולה כי וול-מרט קיבלה דוח גרוע שלא נעשה לגביו דבר.

מכאן הגיע בית המשפט של צ'נסרי למסקנה כי מדובר במסמכים
שהם חיוניים והכרחיים למטרת הגילוי.
בית המשפט העליון הבהיר כי לאחר מכן נבחנה השאלה האם התקיים
good cause
להורות על גילוי אותם מסמכים שחל עליהם חיסיון עורך דין-לקוח.




בית המשפט העליון קבע כי בחינת הגילוי נעשתה בדרך נכונה:
קודם כל בחן בית משפט של צ'נסרי האם המידע שגילויו מתבקש הינו הכרחי וחיוני ורק לאחר מכן הגיע למסקנה כי קיימת "סיבה טובה" לגילוי המסמכים שחל עליהם החיסיון.

הובהר, כי דוקטרינת גרנר קובעת כי על השופט לבחון האם הייעוץ המשפטי שגילויו מתבקש מתייחס להליך עצמו והאם מדובר במידע מזוהה - בניגוד ל"מסע דיג" של בעל המניות.
בית המשפט של צ'נסרי קבע כי מדובר במסמכים ספציפיים וכי הייעוץ המשפטי לא התייחס להליך נשוא הדיון, אלא התייחס לייעוץ שניתן בזמן אמת בקשר להתנהלות החקירה על ידי וול-מרט.
כמו כן, נשאלה השאלה האם הגילוי יסכן סודות מסחריים; האם מדובר באימפליקציות של התנהגות פלילית.
לאור בחינת כל הקריטריונים הרלוונטיים הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי בצדק קבע בית המשפט של צ'נסרי כי יש מקום לקיומו של החריג לחסיון עורך דין – לקוח באותו עניין.

יש להדגיש כי בית המשפט העליון הבהיר באופן חד משמעי כי
"accordingly, the garner
doctrine fiduciary exception to the attorney-client privilege is narrow, exacting, and intended to be very difficult to satisfy."



נראה כי קביעה זו צריכה לחול גם על הפעלת שיקול דעתו של בית משפט זה, בבקשה לגילוי המתייחסת למסמכים שהם בגדר ייעוץ משפט שניתן לוועדה בלתי תלויה.
כלומר, בכל מקרה מדובר בחריג צר שקשה לעבור דרכו.
נראה כי מבין המבחנים השונים אשר צוינו בעניין וול-מרט רלוונטיים במיוחד המבחנים של חיוניות והכרחיות; האם מתבקש גילוי מסמך ספציפי והאם יחשפו סודות מסחריים.
אינני רואה מקום לסייג את החריג בבחינת השאלה האם המעשים המיוחסים הם פליליים ובלתי חוקיים.
ראוי לאפשר את בחינת החריג גם כאשר הטענות המועלות במסגרת בקשת האישור מתייחסות להפרת חובת אמון או הפרת חובת זהירות.

בהקשר למבחן החיוניות – נקבע בעניין נשר כי כאשר בוחן בית המשפט את טענות בעל הדין שכנגד התומכות באי חשיפת מסמך, כגון טענת חיסיון או סוד מסחרי, מול האינטרסים לגילויו - נשקלת גם חיוניות המסמך להליך זאת במובחן מעניין הרלוונטיות שהוא רלוונטי להליך הגילוי ולא להליך העיון.
אם נחיל מבחנים אלה על נסיבות העניין שלפניי, נראה כי המבקשים אינם מצביעים על


good

cause
אשר יצדיק את גילוי המסמכים תוך הסרת חיסיון עורך דין–לקוח.
שאלת החיוניות וההכרחיות נבחנת, בין היתר, תוך בחינת העילות עליהן הצביעו המבקשים במסגרת בקשת האישור.
אין בבקשת האישור התייחסות או טענה בדבר פגם בהתנהלותה של הוועדה בקשר לייעוץ המשפטי.
לא נטען כי היועצים המשפטיים שנבחנו היו בלתי תלויים ואף לא נטען כי היה פגם הנעוץ בתקשורת שבין חברי הוועדה לבין היועצים המשפטיים החיצוניים שמונו על ידי הוועדה.
מעיון באותם חלקים של הפרוטוקול הכוללים ייעוץ משפטי עולה במפורש כי אין לראות בהם כמסמכים חיוניים או הכרחיים לצורך בירור השאלות שבמחלוקת.

בנסיבות אלה, עמידת המבקשים על גילוי המידע החוסה תחת חיסיון עורך דין–לקוח אינו אלא "מסע דיג" לא חיוני לחלוטין, ואין מקום להסיר את החיסיון.

התוצאה היא כי החברה תעביר את הפרוטוקולים אשר הועברו לעיונו של בית המשפט לעיונם של המבקשים, תוך השחרת החלקים שנצבעו הן בירוק והן בצהוב, תוך שבעה ימים.

דיון לשם קביעת המשך ניהול התיק יתקיים ביום 23.2.17 בשעה 11:30.

ניתנה היום, י"ט טבת תשע"ז, 17 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.











תנג בית משפט מחוזי 67844-12/14 שמואל בוקסר, גיא אלוני נ' גדעון משה לנגהולץ, זהבית שוחט כהן, עודד דגני ואח' (פורסם ב-ֽ 17/01/2017)