פסקי דין על אבנר נתנאל | פסקי דין על רישן בנין והשקעות | פסקי דין על אריה נתנאל | פסקי דין על אחים נ.נתנאל חברה לבנין ועבודות ציבוריות |

5195-04/15 א     26/01/2017




א 5195-04/15 אבנר נתנאל נ' רישן בנין והשקעות בע"מ, אריה נתנאל, אחים נ.נתנאל חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 5195-04-15 נתנאל נ' רישן בנין והשקעות בע"מ
ואח'
26.1.17



לפני
כבוד השופט
עודד מאור

תובע
אבנר נתנאל
ע"י ב"כ עוה"ד
נדב ויסמן
וע"ד איתי גרוס


נגד

נתבעים
1.רישן בנין והשקעות בע"מ
2.אריה נתנאל
3.אחים נ.נתנאל חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ
שלושתם ע"י ב"כ עוה"ד
איתמר פורת
וקובי בר-און




פסק דין


כללי
1.
עניינה של תובענה זו היא עתירתו של התובע להורות לנתבעים לקיים את התחייבותם הקבועה בסעיף 7 להסכם הפשרה שנחתם ביום 2.1.14 בינו מצד אחד, לבין התובעים ואחרים (שני אחים נוספים של הצדדים ומספר חברות נוספות בקבוצת נתנאל גרופ) מהצד השני.

2.
הרקע לחתימת הסכם הפשרה היא מחלוקת עמוקה והליכים משפטיים שככל הנראה משפטית אינם כה סבוכים, אולם רווי רגשות גם בשל העובדה שהתובע, אבנר נתנאל
, והנתבע 2, אריה נתנאל
, אחים הם.
3.
על אף ניסיונות לא מעטים של בית המשפט לגשר על הפער בין הצדדים, לפחות בכל הקשור לתובענה זו, וניסיון לתעל את המשכו של הסכסוך לדרך של סיומו, הדבר לא צלח, ומשכך אין מנוס להכריע בתובענה.
4.
אמרנו שהסכם הפשרה הוא תולדה של הליכים משפטיים, ולעניין זה ראו את ה"הואיל" הרביעי והחמישי להסכם שם נאמר ש"הואיל ואבנר נקט בשלושה הליכים משפטיים שונים כנגד חברות מקבוצת נתנאל ו/או כנגד אריה... והואיל וקבוצת נתנאל הודיעה במסגרת ההליכים המשפטיים וכן מחוץ להם כי היא מתעתדת להגיש כנגד אבנר תביעה לתשלום של מיליוני שקלים...", אולם מאז שנחתם,
תובענה זו אינה הראשונה שנבעה מהצורך לאכיפתו.
5.
יוער שבית משפט השלום אליו הוגש הסכם הפשרה בחר שלא ליתן לו תוקף של

פסק דין
, כפי שציין בהחלטתו מיום 19.5.14, בין היתר בשל מורכבותו, ומשאלו פני הדברים, הרי לתובע אין מנוס אלא להגיש תובענות לבית המשפט על מנת לתבוע זכויותיו על פי ההסכם הפשרה.
6.
כאמור – גם לאחר הסכם הפשרה מתנהלים הליכים בין הצדדים, כאשר הראשון שבהם הוא תובענה שהוגשה לבית משפט זה בה"פ 20027-03-15, כאשר

פסק דין
יצא זה מכבר מלפני כבוד השופטת לבהר-שרון, והשני – הוא ההליך שלפניי.
דיון
7.
כאמור – העתירה שלפני במסגרת תובענה זו היא להורות לנתבעים לקיים את התחייבותם כאמור בסעיף 7 להסכם הפשרה, שעקב מרכזיותו בדיון זה יובא כלשונו במלואה:
"7. לאבנר ניתנת אופציה לרכוש מקבוצת נתנאל את הפנטהאוז שנבנה על ידה יחד עם חברת מזרחי במגרש 113 בחולון, או כל פנטהאוז אחר שהקבוצה תבנה במתחם ח- 501 בחולון (להלן – "הפנטהאוז") בתנאים כדלקמן ( להלן – "האופציה").

7.1 מתוך מחיר הפנטהאוז הכולל, אשר לא יעלה על סכום של 4 מיליון ₪ כולל מע"מ, אבנר ישלם באמצעות הלוואה מקבוצת נתנאל סכום שלא יעלה על 2.9 מיליון ₪ כולל מע"מ (להלן: "ההלוואה"), ואת היתרה תשלם קבוצת נתנאל כדיבידנד, מבלי שאבנר יחויב להשיב את גובה היתרה.
7.2 ההלוואה שתועמד לאבנר על ידי קבוצת נתנאל תהיה בתנאים זהים לשאר ההלוואות אשר אינן נחשבות להלוואות החודשיות כהגדרתן לעיל ואשר ניתנות על ידי קבוצת נתנאל לבעלי המניות האחרים מפעם לפעם.

7.3 קבוצת נתנאל תאפשר לאבנר לבחור את העיצוב של הפנטהאוז והוא יימסר לאבנר ברמת גימור מלאה ומוכן למגורים.

7.4 קבוצת נתנאל תעשה כל שביכולתה כדי לבנות בעצמה את הפרויקט. הפנטהאוז יהיה הדירה היחידה בקומה העליונה של הבניין ושטחו יהיה 200 מ"ר (פלדלת) + בריכה. אבנר יערוך תכנית אדריכלית לפנטהאוז בתוך 30 יום ממועד החתימה על הסכם זה, ובלבד שהתכנית לא תפגע בתכניות הכלליות של הבניין. לצורך כך ייפגש אבנר עם אדריכל הפרויקט.

7.5 הסכם המכר של הפנטהאוז ייחתם לאחר הודעתו של אבנר על מימוש האופציה ולאחר כניסתו לתוקף של הסכם הליווי הבנקאי של הפרויקט, וזאת בכפוף לקיום שני תנאים אלה. תנאי הסכם המכר אשר ייחתם בהתאם לסעיף זה לא יהיו נחותים יותר מתנאי הסכם המכר אשר ייחתם עם רוכשים אחרים לגבי יחידות דיור באותו מגרש.

7.6 קבוצת נתנאל תישא בכל ההוצאות הנדרשות בגין רישום הפנטהאוז על שמו של אבנר (כולל הוצאות מס רכישה, מס מכירה ושכ"ט עו"ד).

7.7 הצדדים מצהירים כי נכון למועד החתימה על הסכם זה, מחירו של פנטהאוז כמפורט לעיל אינו עולה על סכום של 4 מיליון ₪ כולל מע"מ".

8.
הנה כי כן, מהות סעיף 7 להסכם הפשרה הנ"ל היא האופציה שניתנה לאבנר לרכוש מקבוצת נתנאל את הפנטהאוז שנבנה על ידה יחד עם חברת מזרחי במגרש 113 חולון.
זה לב הסעיף; זו מהות האופציה.
יתר חלקי הוראות הסעיף אינם אלא פרטים שנועדו לקדם את מהותו, וליצוק לו תוכן מעשי, לרבות דרך הקצאת הסכומים בספרי החשבונות של החברות.
9.
משברורה לכל מהי מהות הזכות הגלומה בסעיף 7 להסכם הפשרה, הרי יש לפעול לקיומה, כל אפשרות זו קיימת, ולאכיפתה, וכאמור – זו מהות התביעה.

10.
נקודת המוצא לדיון היא שביום החתימה על הסכם הפשרה (2.1.14) ביקשו הצדדים לקיימו, שאחרת היו נחשדים בחוסר תום לב בכריתתו, אלא מאי – אותו פנטהאוז, שעל פי הוראות הסכם הפשרה אמור להיות יחיד בקומה, נבנה על ידי צד שלישי, שהוא שותפות בין קבוצת נתנאל ורוני מזרחי (להלן: "מזרחי"), ולכן, לכאורה – נדרשת הסכמת מזרחי לאמור.
11.
מהראיות שהוצגו לפני, עולה שהנתבע 2, אריה נתנאל
(להלן: "אריה"), שהוא הרוח החיה והפעילה מאחורי הנתבעים וקבוצת נתנאל, ביקש לקיים את הסכם הפשרה, בשלב הראשון ובצעדים הראשונים לקראת היעד, ומימוש הסכם הפשרה, כאשר אין חולק שהוא פנה בעניין רכישת הפנטהאוז עבור התובע לאבנר, כאשר פנה למזרחי, וביקש להקצות לו את הפנטהאוז (ראו למשל, מוצג 7 מטעם התובע, תכתובת בין באי כוח הצדדים, וכן את מוצג 8 מטעם התובע שהוא מכתב מאריה לב"כ מזרחי בו נאמר כי על גבי מגרש 113 ייבנה בקומה העליונה פנטהאוז אחד).
12.
אלא מאי, שעל אף רצונו של אריה כאמור, נתקל הוא בעמדה אחרת של שותפו, הוא מזרחי, שלשיטתו האפשרויות העומדות לפני אריה הן אלה:
"1. כל אחד מהצדדים ייקח פנטהאוז בקומה העליונה.
2. תוכל לרכוש את 2 הפנטהאוזים במחיר של 12 מ' ₪.
3. לרכוש את 2 הפנטהאוזים ב- 12 מ' ש"ח ולעשות פנטהאוז אחד גדול ואחד קטן ואת הקטן תמכור.
4. תשלם סך של 10 מ' בגין הפנטהאוז למעלה וממנו יועברו לקומה השנייה שטח של דירת 5 חדרים אשר שוויה יהיה 2 מ' ₪"

(ראו מוצג 9 למוצגי התובע מכתב מזרחי לאריה מיום 28.10.14).
13.
דרישת מזרחי היא דרישה עסקית טהורה; מזרחי מבקש למקסם את רווחיו, מזרחי נוהג כפי שנוהגת חברה מסחרית המבקשת להרוויח ודורש תשלום, כשהוא אדיש אם יהיו בקומה פנטהאוז אחד, פנטהאוז ובריכה – כפי שרוצה אבנר (כאמור בהסכם הפשרה) , או "מנחת מסוקים" כלשונו של מר מזרחי בדיון לפני בעת חקירתו, אולם – כפי שניתן יהיה לראות להלן, מחלוקת זו, ביחס למחיר עלות הפנטהאוז הבודד – היא תחילת הסוף בפעילות אריה בקידום הסכם הפשרה ומימושו.
14.
אין לומר כי אריה לא עשה ניסיונות לקדם את הסכם הפשרה, אולם אלו כללו בעיקר התכתבות בינו לבין מזרחי, לשנות את ההחלטה לעניין עלות רכישת החלק של מזרחי בקומת הפנטהאוז, אולם בהם לא די.

הרי במסגרת היחסים שבין קבוצת נתנאל לבין מזרחי קיים מנגנון של בוררות בכל הנוגע למחלוקות שמתעוררות ביניהם, ואריה יכול היה לממש את אפשרות הבוררות.
כך, לפחות בכתובים, ביקש אריה לנהוג. בפועל – לא פעל אריה להביא את הסוגייה לפתרון במסגרת של בוררות.
משנשאל על כך במסגרת חקירתו הנגדית, ענה שלא פנה להליך הבוררות לעניין זה מסיבותיו שלו, ומטעמים שנדמה שלא היה בהם כדי לקדם את מימוש הסכם הפשרה, אלא במטרה לחסוך כספים; אריה העיד שלא פנה להליך של בוררות מול מזרחי (בשאלה זו) מאחר וסבר שלאור הקשיים הכלכליים שהיה נתון בהם מזרחי הוא "יזכה" בקרקע לבסוף (ראו עמוד 26 לפרוטוקול שורות 23-28).
הנחת המוצא של אריה היתה כי אין להידרש לעמדת מזרחי לגבי העלות, שייתכן והיא מופרזת, אולם לא פעל להפחיתה, אלא סבר שבסוף יזכה בחלק זה ללא כל תשלום, אולם בפועל אנו למדים, שהתנהלות זו של אריה הכשילה את האפשרות לקדם את הסכם הפשרה.
15.
בסופו של דבר, נראה כי משגילה אריה כי עבור הפנטהאוז יהיה לשלם לשותפות סכום שמבחינתו מהווה "פנטזיה", ולמעשה העלות הכוללת בגין הפנטאהוז תהיה
בשיעור שהוא " טירוף לחלוטין" כלשונו (ראו עמוד 26 לפרוטוקול שורות 11-12), אולם לא נקט בכל פעולה לקדם את המחלוקת הזו מול מזרחי, או אז גמלה בלבו ההחלטה שלא לקיים את ההסכם בשל עלותו הכלכלית, ולאו דווקא בשל אי האפשרות לקיימו, שזו טענתו לפניי.
16.
חיזוק לכך ניתן ללמוד ממכתבו של ב"כ הנתבעים לב"כ התובע מיום 20.1.15 (נספח 5 לכתב התביעה) בו הוא מאשר, בין היתר כך:
"... מרשיי ניהלו משא ומתן עם מזרחי מו"מ ארוך בניסיון לשנות את תוכניות הבניין, ולאפשר למרשך לבנות את הפנטהאוז. אלא שההדברות עם מזרחי לא הובילה בסופו של דבר לתוצאה המקווה. מזרחי טענה כי ביטול התוכנית לבנות שני פנטהאוזים בקומה העליונה יגרום לפרוייקט נזק של מיליוני שקלים, והציבה בפני
קבוצת נתנאל דרישה מוגזמת לתשלום פיצויים של מיליוני שקלים. בעקבות העמדה של מזרחי, שלא הותירה אפשרות מעשית לבנות את הפנטהאוז, מרשיי הציעו למרשך מספר חלופות שתואמות את הוראות ההסכם...
"
אמנם במכתב זה מנסות הנתבעות לתלות את האשם בכישלון המשא ומתן עם מזרחי עקב התוכניות האדריכליות של התובע, ברם לכך לא נמצא עיגון בכתב, כאשר כל שנלמד הוא שמזרחי דרשה תשלום בגין השינוי המבוקש;
17.
מכלל הראיות שעמדו לפניי עולה שמזרחי מבקש למצות את זכויות הבניה הניתנות בבניין. הנתבעים – התחייבו כלפי התובע כמפורר בהסכם הפשרה כי הוא זה שירכוש את הפנטהאוז – שיהיה היחיד בקומה – ולצדו בריכה.
שינוי כאמור – משמעו, עלות כספית.
כך אמר מזרחי הן בעבר בכתובים והן בעת הדיון, ולכך – לא הסכימו הנתבעים. ראו גם סעיף 96.7 לכתב ההגנה בו ציינו מפורשות: "מה שנתנאל אינה מוכנה לעשות, הוא להשלים מכיסה את ההפרש בין המימון שהובטח לאבנר בין מחיר הפנטהאוז שהוא מבקש לרכשו, או לספוג את הנזקים שייגרמו לה כתוצאה מהפגיעה בתוכניות הפרוייקט".
18.
משהתברר לנתבעים שרכישת הפנטהאוז – על פי הוראות הסכם הפשרה – משמעו עלות כספית, והם החליטו – מטעמים שלהם, שלא לקיימו, ולטעון כי ההסכם אינו אכיף, ולטעון כי על פי הוראות ההסכם, אבנר זכאי לפנטהאוז במחיר של 4,000,000 ₪, וככל ויש הפרש מסכום זה – אזי על אבנר לשאת בו.
אין בידי לקבל פרשנות זו.
19.
הרי על פי הראיות עולה שהסכום של 4,000,000 ₪ עליו דובר בהסכם נקבע לאחר משא ומתן מורכב בין הצדדים כאשר הוסכם כי את הסכום האמור ישלם אבנר "באמצעות הלוואה בסכום של 2.9 מליון ₪ והיתרה כדיווידינד". דווקא טיוטות קודמות של ההסכם בהם עמד אבנר על מחיר של 5,000,000 ₪ מדבר על מענק מעבר לסכום ההלוואה של 2.9 מליון ₪ - עניין שלא הוסכם לגביו.
20.
שאלת המחיר – רלוונטית להבנת ההסכם, ביחס לסעיף 8 בו, המדבר על מצב בו אבנר מבקש שלא לממש את האופציה כי אז יקבל את המימון החלופי כמוסכם, ולכן הוראות סעיף 7 מתייחסות לאופציה של מימוש פנטהאוז ולא לשאלת המחיר.
21.
כך אמרנו. השאלה כעת היא האם ההסכם – לעת הזו – אינו אכיף.
עדיין ניתן לרכוש את הפנטהאוז ממזרחי.
כך גם ניתן ללמוד מהודעה אותה הוא טרח לשלוח לבית המשפט מיוזמתו שלו, ערב ישיבת הסיכומים.
22.
נותרה בסופו של דבר שאלת המחיר, אותה שאלה שעמדה בבסיס הדרישה מאריה, דרישה ראשונה שלשיטת אריה היתה מופרזת, דרישה שבעטיה בחר שלא לקיים את ההסכם.
23.
אין לומר שההסכם אינו בר ביצוע.
למדנו שהוא ישים. אפשרי לקיימו.
לוחות הזמנים לקיומו מתקצרים , וייתכן וזו כוונת הנתבעים, אולם לעת הזו, ההסכם בר ישום הוא, וכל שנותר הוא התשלום למזרחי.
24.
הלכה היא שאין די בקושי לביצוע הסכם כדי לבא בגדר אי יכולת לביצועו (לעניין זה ראו ע"א 189/85 יהודה קוגלר נ' צילה שוסהיים פ"ד מג(1) 241 (1989), ו- ע"א 16/80 אליהו לולו נ' סלומון סלומון פ"ד לז(4) 70, 73 (1983).
25.
כל עוד השאלה היא שאלה של מחיר, וניתן אף לרכוש נכס מצד שלישי בשוק החופשי על מנת לקיים את ההסכם, כך יש לנהוג, ולכן אין לומר שההסכם אינו בר ביצוע ואינו אכיף.
ראו לענין זה גם דבריה של המלומדת גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים 527 (מהדורה ראשונה, תש"ן), המצוטטים בהסכמה ב-ע"א 256/89 אליאס פרץ נ' יצחק כובס, מו (3) 557, 568 (1992):
"בהתייחסה לחוזה שאינו שאינו בא ביצוע, כסייג לזכות האכיפה הקבוע בסעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות), אומרת פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 531:
כדי שבית המשפט יסרב ליתן צו אכיפה במסגרת סייג זה, נדרש שלא יהיה ניתן לקיים את החוזה כלל. אין די בקושי גרידא לקיים את החוזה
; אין די גם באי אפשרות לבצע את החוזה במועד, כאשר נראה שיהיה ניתן לבצעו באיחור מסוים. במקרים כאלה יכול בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו, לפי סעיף 4 לחוק, ולהתנות את האיפה בתנאים.'
דברים אלה מקובלים עלי, שכן אך הגיוני הוא, כי חוסר האפשרות לצוות על קיום החיוב במועדו (מצב שיכול להיות שכיח עקב פרק הזמן שחולף עד למתן פסק הדין) לא יכול למנוע כליל את השימוש בסעד האכיפה או במכשיר הקבוע בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות)."
26.
בענייננו נמצאנו למדים שמזרחי, השותפה בבניית הבניין, לא התנגדה בזמן אמת לאכיפת ההסכם, אלא אך נקבה במחיר הנדרש מצידה לשם מימושו, במספר
חלופות.
הנתבעים לא התכחשו כאמור בזמן אמת לחובתם לרכוש את הפנטהאוז ממזרחי על מנת להעניק אותו לתובע, אולם כאשר החליטו כי המחיר יקר מידי, הודיעו לו מטעמי חסכון גרידא כי, אין הם מאפשרים לו לממש את האופציה שהקנו לו.
27.
לא יהיה זה למעלה מהדרוש להפנות לדבריו של המלומד דוד קציר בספרו תרופות בשל הפרת חוזה חלק א' (1991)
בעמוד 427:
"הגבול בין חוסר יכולת לביצוע
לבין חוסר כדאיות עסקית בביצוע, נראה ברור, אם כי לא תמיד ניתן לתיחום, אך ניתן לומר, שעליה בלתי צפויה בהוצאות, או ירידה במחירו של הממכר, או שינוי בנסיבות האופפות את השימוש המיועד בו על ידי הקונה, אין בהם שלעצמם, כדי להוות חוסר יכולת לבצע."
28.
גם במקרה שלפניי, מדובר אך ורק בשאלה של כדאיות העסקה מבחינת הנתבעים המסרבים מטעמים שלהם לשלם את הנדרש מהם למזרחי, כדי לקיים את הסכם הפשרה, ואין לומר שהמדובר בהסכם שאינו בר ביצוע.
סיכום
29.
מכל האמור לעיל, התביעה למתן צו עשה מתקבלת ואני מורה לנתבעים לקיים את התחייבותם לפי סעיף 7 להסכם הפשרה ולהימנע מכל פעולה שיש בה כדי לסתור התחייבות זו.
30.
אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובע הוצאות ושכר טרחה בסכום כולל של 75,000 ₪. סכום זה יישא ריבית והצמדה כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.


ניתן היום,
כ"ח טבת תשע"ז, 26 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.














א בית משפט מחוזי 5195-04/15 אבנר נתנאל נ' רישן בנין והשקעות בע"מ, אריה נתנאל, אחים נ.נתנאל חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ (פורסם ב-ֽ 26/01/2017)