פסקי דין על מגלקום בע"מ | פסקי דין על מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית רמת גן | פסקי דין על ראש העיר רמת גן מר ישראל זינגר | פסקי דין על ועד המכרזים של עיריית רמת גן ואח' |

29823-01/17 עתמ     02/02/2017




עתמ 29823-01/17 מגלקום בע"מ נ' מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית רמת גן, ראש העיר רמת גן מר ישראל זינגר, ועד המכרזים של עיריית רמת גן ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 29823-01-17 מגלקום בע"מ
נ' והתקשרויות של אגף הרכש בע ואח'




לפני
כבוד השופט, סגן נשיא
ד''ר קובי ורדי


העותרת

מגלקום בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד

אסף שובינסקי
, אביאל פלינט ורחלי זילברברג


נגד


המשיבים

1.מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית


רמת גן
2.ראש העיר רמת גן מר ישראל זינגר
3.ועד המכרזים של עיריית רמת גן
ע"י ב"כ עוה"ד

אוסנת הורנשטיין
וריקי לב ברין

4.מוטורולה סולושנס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון בירן




פסק דין


הרקע, העובדות והמחלוקות

1.
עתירה בה מבוקש לקבוע כי החלטת המשיבה 1 לבחור בהצעת המשיבה 4 (להלן גם: "מוטורולה") כזוכה במכרז מס' 4/2016 לאספקה והתקנת מערכות טמ"ס ומערכות שליטה ובקרה, פריסת תשתיות וסיבים אופטיים עבור עיריית רמת גן
(להלן: "המכרז") בטלה ומבוטלת וזאת נוכח פגמים חמורים שנפלו בהליך בחינת ההצעות וכן לקבוע כי הצעת מוטורולה פסולה מיסודה שכן אינה עומדת בתנאי המכרז וממילא הינה הצעה תכסיסנית וגרעונית שדינה פסלות ולקבוע שהצעת העותרת שדורגה כהצעה השניה בטיבה במכרז היא ההצעה הזוכה במכרז.
2.
אין מחלוקת שמדובר במכרז דו שלבי שבשלב הראשון נבחנת עמידת המשתתפים בתנאי הסף ותנאי המכרז ונבחנים מדדי האיכות שנקבעו (40% מהשקלול) ובשלב השני נבחנות הצעות המחיר (60% מהשקלול).
בהצעת המחיר נדרשו המציעים למלא מחירים בכתב הכמויות במכרז שכלל 176 פריטים שכלל מחירים מירביים (מחירי מקסימום) לכל יחידה וכן כ-10 פריטים (מתוכם 4 בפרק 8) שנקבע מראש כי הם אינם לסיכום ולשקלול במסגרת בחינת ההצעות במכרז.
3.
בסופו של יום מתוך 6 הצעות שהוגשו למכרז נפסלו 3 הצעות וביום 14/11/16 נפתחו המעטפות של 3 ההצעות הכשרות שעברו את שלב א' של האיכות (כאשר התבקשו גם הבהרות מהמציעים כפי שיפורט בהמשך) הצעת העותרת היתה כ-9.7 מיליון ₪ (ללא מע"מ) והצעת מוטורולה הייתה כ-5.9 מיליון ₪ (ללא מע"מ). ההצעה הנוספת של חברת
מר הייתה כ-9.7 מיליון ₪ (הדומה להצעת העותרת).
יש לציין כי האומדן של המכרז נערך לפי הנחה של כ-10% ממחירי המקסימום והיה בסך 15.75 מיליון ₪, דהיינו הצעת העותרת היתה כ-62% מהאומדן והצעת מוטורולה היתה כ-37% מהאומדן.
4.
מסמכי המכרז (בכתב הכמויות נספח ו') הורו כי "מחיר היחידה לא יעלה על המחיר המקסימאלי הנקוב ליחידה" וכך גם נאמר בהבהרות שפורסמו למכרז.
5.
כך גם כי בכתב הכמויות נאמר בסעיף 5 כך:

"5.
המזמינה רשאית לתקן טעויות חישוב וקולמוס בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, והתיקון אותו תקבע המזמינה הוא אשר יהווה כקריטריון בשיקולי הועדה לקביעת הזוכה".
6.
ביום 7/8/16 פורסמה ההבהרה האחרונה למכרז (מספר 6) כשמועד הגשת ההצעות היה אז 9/8/16.
בהבהרה זו נאמר כי עודכנו מחירי המקסימום לפרק 7 לכתב הכמויות ונאמר כי "לא ניתן להציע מחירים מעל מחירי המקסימום לסעיפים". המחירים עודכנו כנראה ב-10/8/16.
7.
כן נאמר בהבהרה זו:

"בסעיפים בהם ציינה המזמינה "לא לסיכום", הסעיף אינו נכלל בשקלול המזמינה לבחינת הצעת המחיר. בסעיף בו מצוין "לא נדרש" מדובר ברכיב הכלול בסעיף אחר בכתב הכמויות, ראה הערות לסעיף".
8.
יש לציין ולהדגיש כי המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז היה 9/8/16 וביום 8/8/16 (יום לפני הגשת ההצעות) נדחה מועד זה ליום 22/8/16 כאשר הבהרה 6 התקבלה כאמור ב-10/8/16.
9.
מתברר כי בהצעת מוטורולה שהוגשה ב- 22/8/16 לגבי 4 פריטים (עורקים אלחוטיים סימטריים) בפרק 8 (מתוך 176 פריטים בכתב הכמויות) מילאה אותם מוטורולה (בקובץ אקסל) בסכומים הגבוהים ממחירי המקסימום שהיו נכונים באותו מועד לאחר שעודכנו בעקבות ההבהרה ביום 10/8/16.
10.
להלן טבלה הממחישה את השינוי שנעשה:

הסעיף
הפריט
כמות
המחיר המירבי ליחידה לפני 10.8.16
המחיר המירבי ליחידה לאחר 10.8.16
הצעת מוטורולה
הצעת העותרת
סה"כ בש"ח
(הצעת מחיר כמות)
8.1
עורק אלחוטי סימרי 20
1
12,500
9,500
12,490.00
9,500
לא לסיכום
8.2
עורק אלחוטי סימטרי 50
1
20,000
15,000
19,900.00
15,000
לא לסיכום
8.3
עורק אלחוטי סימטרי 100
1
32,000
18,000
31,900.00
18,000
לא לסיכום
8.4
עורק אלחוטי סימטרי 200
1
52,000
22,000
51,900.00
22,000
לא לסיכום

11.
דהיינו ב-4 הפריטים הללו 8.1 – 8.4 (שאינם לסיכום) הוגשה ע"י מוטורולה הצעה כספית הגבוהה ממחירי המקסימום המעודכנים – 12,490 ₪, (כשמחיר המקסימום 9,500 ₪) 19,900 ₪, (כשמחיר המקסימום 15,000 ש"ח) 31,900 ש"ח (כשמחיר המקסימום 18,000 ש"ח) ו-51,900 ש"ח (כשמחיר המקסימום 22,000 ש"ח).
12.
בעקבות זאת ובעקבות המלצות היועצים המקצועיים של המכרז (חברת טריפל טי בע"מ) פנתה ביום 28/11/16 מנהלת מחלקת מכרזים והתקשרויות עו"ד ברין למוטורולה בהבהרה לעניין הצעת המחיר (להלן" "מכתב ההבהרה") תוך צירוף הנתונים הנ"ל וכן צירוף הטבלה כפי שהוגשה ע"י משתתפי המכרז שעברו את שלב האיכות ופרק 8, דהיינו הצעת המחירים של העותרת ומר לגבי פריטים 8.1 – 8.6.
13.
וכך ציין במכתב ההבהרה:

"1.
בתאריך ה 10.08.16 עדכנה המזמינה את הצעת המחיר לחלק מן הסעיפים, כך עודכנו מחירי המקסימום לסעיף 8.
2.
הצעתכם לסעיפים אלו לכאורה מעלה כי המחירים עולים על מחירי המקסימום, כפי שעודכנו בהליך ההבהרות (למרות כי פרק זה אינו לשקלול).
3.
בהתאם לסעיף 4.4 למכרז
"כל שינוי או תוספת שיעשו במסמכי המכרז או כל הסתייגות לגביהם, בין אם בדרך של תוספת בגוף המסמכים ובין באמצעות מכתב לוואי או בכל דרך אחרת עלולים להביא לפסילת ההצעה ובכל מקרה יחייב את הצדדים הנוסח שהוכן ע"י העירייה, ללא כל שינוי, תוספת או הסתייגות".
כמו כן בהתאם לסעיף 6.3.3.6 נקבע,
"בנוסף לסמכויות וועדת המכרזים על פי כל דין, במקרה של אי מילוי מחיר באיזה מהפריטים באופן שלדעת הוועדה נבע מטעות בהיסח הדעת או בתום לב, תהא הוועדה רשאית להורות על השלמות מחירים באופן הבא: לצורך בחינת ההצעה במסגרת המכרז יושלם בפריט החסר המחיר הגבוה ביותר שהוצע לאותו פריט על ידי המתמודדים במכרז שהצעת המחיר שלהם נפתחה, ככל שלאחר השלמת המחירים יוכרז המשתתף כזוכה במכרז, יחייבו אותו, לעניין אותו פריט/ים המחיר/ים הנמוך/ים ביותר שהוצעו על ידי מי מהמתמודדים במכרז שהצעתם הכספית נפתחה".

4.
כאמור, סעיפים אלו אינם לשקלול לצורך קביעת ההצעה הזוכה. המנגנון אשר במכרז קובע כי לצורך ההתקשרות לביצוע העבודות, יוזמנו הרכיבים בהתאם למחיר הנמוך שהוצע ע"י משתתפי המכרז כאמור בסעיף 6.3.3.6".

ובסוף המכתב הנ"ל נאמר:
"5. נודה להבהרתכם את הסיבה להצעתכם מעל מחירי המקסימום וכן
לאישורכם את מחירי העבודה עד ליום 29.11.2016 בשעה 14:00".
14.
בעקבות זאת השיבה מוטורולה במכתב מיום 28/11/16 כך:

"להלן תשובתנו לשאלת ההבהרה מתאריך 28.11.2016.
1.
הסיבה כי הצעתנו מעל מחירי המקסימום נובעת מטעות בהיסח דעת. מאחר ומחירי ההצעה התייחסו בטעות לכתב הכמויות המקורי.
2.
מוטורולה סולושנס ישראל מקבלת על עצמה את המחירים בהתאם למחיר הנמוך שהוצע ע"י משתתפי המכרז ולפי הטבלה המופיע במכתב ההבהרה לעניין הצעת המחיר (מתאריך 28.11.2016).
להלן הטבלה עם מחירי העבודה בפועל בהתאם למחיר הנמוך שהוצע ע"י משתתפי המכרז כפי שהופיע במכתבכם".
15.
דהיינו מוטרולה שינתה את המחיר לפריטים הנ"ל באופן שהמחירים יעמדו על 9,500 ₪ לפריט 8.1, 15,000 ₪ לפריט 8.2, 18,000 ₪ לפריט 18.3 ו- 22,000 ₪ לפריט 8.4 שהינם מחירי המקסימום המעודכנים שלאחר הבהרה 6 שעודכנו ביום 10/8/16 (אותם מחירים שהציעה העותרת).
16.
כך גם, המליצו היועצים המקצועיים להזמין את חברת מוטורולה לשימוע עקב ההנחות האגרסיביות שניתנו על ידה יחסית לאומדן (כמו גם ע"י העותרת וחברת מר) לצורך וידוא עמידתה מאחורי הצעתה והבנת ההתקשרות מהותה והיקפה, תוך המלצה שאם ועדת המכרזים תשתכנע בהתאם לתשובות מוטורולה כי יש באפשרותה לעמוד בתנאי חוזה ההתקשרות ולהעמיד את הפרויקטים בהתאם לצרכי העיריה במחירים הנקובים ולשביעות רצונה המלא של העיריה הם ממליצים על קבלת הצעת מוטורולה.
17.
כן ציינו היועצים שלאחר פרסום המכרז נצפתה בשוק אגרסיביות תמחירית במספר מכרזים המתנהלים כיום אשר מהווה שינוי יסודי ומהותי בחישוב והערכת המחירים הכלולים במכרז (מחירי אומדן) וכך למשל ביחס לתוצאות המכרז המדובר התגלו תוצאות החורגות כביכול מהאומדן בהיקף של 67% ו-45%.
18.
בעקבות זאת ביום 1/12/16 התכנסה ועדת המכרזים וערכה שימוע לנציגי מוטורולה, בנוכחות היועצים החיצונים למכרז שנשאלו שאלות ע"י חברי ועדת המכרזים לגבי אופן עריכת האומדן והתברר שהם לא עשו אישית מכרזים בעיריות ושהמחירים שלקחו כאומדן נלקחו ממרכזים והליכים מלפני שנה וחצי שנתיים ושקיימת בחודשים האחרונים תופעה של "התאבדות" (במחירים) כשלא ניתן לדעת מדוע זה קורה.
19.
נציגי מוטורולה הסבירו בשימוע את הפער ממחירי המקסימום והאומדן והצהירו שהם מבצעים הרבה פרויקטים בפריסה גדולה ולכן הם יכולים לתת מחירים נמוכים, כשהם עשו עבודה מדוקדקת לפני המכרז לגבי בדיקת ואישור המחירים עם הגורמים הבכירים ביותר ושאינם עושים פרויקטים ללא רווח, כשהשוק השתנה בזמן האחרון והמחירים ירדו, וכן סיפקו הסברים לגבי כוח האדם, חברות שהם עובדים איתם בהיקפים משמעותיים ונותנים להם מחיר נמוך וכו'.
20.
לאחר השימוע למוטורולה והדיון עם היועצים של המכרז קיימה ועדת המכרזים דיון והחליטה שלא לקחת את היועצים למכרז כיועצים למכרזים נוספים ולהמליץ על מוטורולה כזוכה ולהלן החלטתה:

"לאחר שהועדה בחנה ושמה לפניה את הסברי חברת מוטורולה והיועצים במסגרת השימוע הגיעה הועדה למסקנות הבאות:
הוועדה מצאה כי היועץ לא מגלה בקיאות במצב השוק הנוכחי ואף במחירי השוק הרלוונטיים ולפחות במהלך המכרז היה נדרש לזהות את השינויים, מה שהביא לכשל במחירי המקסימום ליחידה ובאומדן הניתן ע"י היועץ. מחירי המקסימום לסעיפים נלקחו מלפני שנה וחצי, שנתיים והם אינם רלוונטיים לתק' פרסום המכרז, כך גם האומדן הנגזר ממחירים אלו, עשרה אחוז פחות מהמחיר המשוקלל לסה"כ מחירי המקסימום לכתב הכמויות, לא שקף כלל את שוק כפי שהתבקש להיות ולא קלע למטרתו, לעניין בחינת ההצעות. נוכחנו בבחינת ההצעות כי כל החברות שעברו את ניקוד האיכות חרגו משמעותית מהמחיר המקסימאלי. עולה מדברי היועץ ומדברי חברת מוטורולה כי חל שינוי משמעותי בשוק ביחס למחירי המקסימום כפי שפורסמו במכרז, לא די בכך גם מבלי שינוי זה הציגה החברה את יכולותיה, מבחינת היקפי העבודה, יכולות הרכש והסכמים העומדים לרשותה המאפשרים את מתן המחירים בפער היחסי.
מאחר ושמענו את כל הנימוקים, ההסבר לפער ואת התחייבותה של מוטורולה לביצוע הפרויקטים ומעורבותכם בפרויקטים רבים, הצליחו נציגי חברת מוטורולה לנמק ולשכנע את הוועדה שהצעתם מיטבית והחברה עומדת ללא סייג מאחורי ההצעה.
כלל החברות ראו את מחירי התקרה וכולם התרחקו ממחירי התקרה באופן מהותי ביותר. נראה כי קיימת הסכמה כי התמחירים כפי שהוצגו במכרז כמחירי המקסימום אינם רלוונטיים וכך גם האומדן המתייחס למחירים אלו.
הועדה מחליטה פה אחד להמליץ על הצעת מוטורולה כזוכה".
21.
בעקבות זאת הוגשה העתירה בה נטענו למעשה שתי טענות עיקריות (שאחת מהן נזנחה למעשה בעיקרי הטיעון אך משעמדה עליה העותרת בדיון בעתירה אתייחס גם אליה).
22.
הטענה הראשונה והעיקרית של העותרת הינה שהצעתה של מוטורולה הינה הצעה פגומה שאינה תואמת את תנאי המכרז ולכן היה על ועדת המכרזים לפסלה על הסף וזאת היות שהצעתה כללה מחירים שחרגו באופן ניכר ממחירי המקסימום שנכתבו בכתב הכמויות ולאחר שתנאי המכרז אסרו מפורשות הצעת מחיר הגבוהה ממחירי המקסימום ותוך פגיעה בשוויון.
כן נטען כי ועדת המכרזים לא הייתה יכולה לפנות למוטורולה בבקשה לתקן את הצעתה.
23.
הטענה השניה הינה שועדת המכרזים לא בחנה את הצעת מוטורולה כפי שנדרש ממנה ושמדובר בהצעה שיש בה פער עצום ובלתי מתקבל על הדעת מהאומדן ומיתר ההצעות למכרז והדבר מחייב בדיקה רבתית של ההצעה שעשתה העמסת מחירים והיא הצעה גרעונית ותכסיסנית שדינה פסלות.

דיון

24.
לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה, בתגובות ובעיקרי הטיעון של העותרת החלטתי לדחות את העתירה.
25.
אני סבור כי ועדת המכרזים של עיריית ר"ג קיבלה החלטה סבירה וראויה בנסיבות העניין בכך שהפעילה את הכלים המכרזיים ואת השכל הישר (שהוא כלי ראשון בחשיבותו) ולא פסלה בנסיבות העניין את הצעת מוטורולה הזולה בכ-4 מיליון ש"ח מהצעת העותרת, כאשר החלטתה עולה בקנה אחד הן עם תנאי המכרז, הן עם הדין, והן עם ההלכה הפסוקה.
26.
בניגוד לטענות העותרת ולניסיון להציג את מוטורולה כתכסיסנית שהגישה הצעה מעל מחירי המקסימום בתכסיסנות ותוך פגיעה בשוויון מדובר לטעמי בטעות קולמוס, לגבי פריטים שאינם לסיכום ולא מובאים בחשבון בשקלול ההצעה, שנעשתה בתום לב ובהיסח הדעת שניתן היה לתקנה ולבקש הבהרה לגביה והתיקון לא פגע בשוויון.
יש להדגיש כי הפריטים שנפלה בהם טעות הינם פריטים שוליים בודדים שעורך המכרז קבע מראש שהם "לא לסיכום" כך שהם לא נלקחים כלל בחשבון במסגרת שקלול ההצעה ולכן אין למוטורולה מרחב תמרון לגבי המחיר המתוקן שייתנו (שידוע שיהיה גם המחיר המקסימלי) ואין פגיעה בשוויון, בניגוד למקרים אליהם מצביעה העותרת בפסיקה של מחירים מעל המקסימום שהינם בניגוד לתנאי המכרז ותיקונם יפגע בשוויון, מה גם שבתנאי המכרז נאמר מפורשות שניתן לתקן טעויות קולמוס שכאלה.
27.
כפי שהשיבה מוטורולה להבהרה שנשלחה אליה הטעות נעשתה בהיסח הדעת מאחר ומחירי ההצעה שלה לגבי 4 הפריטים בפרק 8 לכתב הכמויות (8.1 – 8.4) שאינם לסיכום התייחסו בטעות לכתב הכמויות המקורי.
לפני עדכון מחירי פריטים אלו היו המחירים שלהם (לפי סדר רץ של הפריטים) 12,500 ₪, 20,000 ₪, 32,000 ₪ ו-52,000 ₪.
28.
והנה, מוטורולה תמחרה אותם (לפני העדכון) במחירים הנמוכים מהמחיר המקסימלי לפריטים אלו בסדר רץ: 12,490, 19,900 ₪, 31,900 ₪, 51,900 ₪ (להלן: "המחירים הקודמים").
29.
לאחר שעודכנו הפריטים הנ"ל בהבהרה 6 ועמדו (בסדר רץ) על 9,500 ₪, 15,000 ₪, 18,000 ₪, 22,000 ₪ העתיקה בטעות מוטורולה מקובץ האקסל ("גזור – הדבק") את המחירים הקודמים שרשמה בהצעתה לפני העדכון כך שנשארו המחירים הקודמים ולכן הם היו גבוהים ממחירי המקסימום המעודכנים.
30.
מדובר בטעות שנעשתה בהיסח הדעת שהינה למעשה טעות סופר – פליטת קולמוס טעות הנלמדת מהמסמכים עצמם כשניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה ואף בזמן אמת, שמקורה בתום לב ונובעת מהיסח הדעת גרידא וללא כוונת מכוון, כשאין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים (ראו בהשאלה ואף מקל וחומר מדיני הערבות הבנקאית שלגביה יש החמרה והקפדה ממשית לגבי התנאים החריגים המקובלים בפסיקה (בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31/1/10)).
31.
לא זו אף זו, בניגוד לטענת העותרת שמדובר בתכסיסנות ובפגיעה בשוויון מי שנהגה בצורה לא ראויה זו העותרת שלא ציינה בעתירתה כי מדובר בפריטים שהינם "לא לסיכום".
32.
מתוך 176 פריטים בכתב הכמויות היו במכרז כ-10 פריטים מתוכם 4 בפרק 8 שהינם "לא לסיכום", דהיינו פריטים שוליים וזניחים שהינם אופציונאלים ואינם קשורים באופן ישיר למערכות נשוא המכרז, שלא נכללו מראש בסיכום לפי החלטת עורך המכרז שלא רצה שייכללו עקב שוליותם ושאין להם כמויות, כך שהם לא נלקחים בחשבון כלל במסגרת ההצעה ושקלולה ובמחיר המשוקלל רק לפי הפרטים שהינם כן לסיכום (כ-166 פריטים מתוך 176) במכפלה של מחיר וכמויות.
33.
לכן, אין כל פגיעה בעקרון השוויון, שכן המחיר לא היה משתנה בכל מקרה. לא זו אף זו ברי גם כי בפריטים אלו ימלא המציע את המחיר המקסימלי, שכן המחיר שלהם לא נלקח בחשבון בחישוב הצעת המחיר, כך שכדאי למציע לרשום את המחיר המקסימלי בפריטים שאינם לסיכום כפי שעשו גם העותרת ויתרת המציעים, אך בכל מקרה אין זה משנה.
34.
ניתן גם לראות כי בשני הפריטים הנוספים בפרק 8 שלגביהם המחיר לא עודכן (פריטים 8.5 ו-8.6) המחיר המקסימלי לגביהם היה ונשאר 2,500 ₪ לפריט 8.5 ו-4,000 לפריט 8.6 ומוטורולה תמחרה אותם במחיר של 2,450 ₪ לפריט 8.5 ו-3,900 ₪ לפריט 8.6 והדבר מצביע על כך שאכן מדובר בטעות בהיסח הדעת לגבי פריטים 8.1 – 8.4 שעודכנו ב-10/8/16 ומוטורולה בהיסח הדעת רשמה לגביהם את המחירים
הקודמים טרם העדכון ושהיתה רושמת מחיר מקסימלי גם בפריטים 8.1 – 8.4 כפי שרשמה לפריטים 8.5 – 8.6 ושבכל מקרה פריטים אלו לא נחשבים ב"סיכום" ולא נלקחים בחשבון במסגרת מחיר ההצעה.
35.
כפי שניתן להיווכח מועד ההגשה של ההצעות למכרז היה קבוע תחילה ליום 9/8/16 ונדחה ב- 8/8/16 (יום לפני ההגשה) ל- 22/8/16 כך שהצעת מוטורולה הייתה כבר מוכנה בטיוטת אקסל לפני קבלת הבהרה מספר 6 ב- 10/8/16 משנדחה המועד להגשת ההצעות ל- 22/8/16 הועתקו ע"י מוטורולה המחירים הקודמים שהיו מוכנים בהצעה הקודמת להצעה החדשה שהוגשה ב- 22/8/16, בלא ששמו לב בטעות בהיסח הדעת לכך שעודכנו 4 הפריטים הנ"ל 8.1-8.4 בעדכון שנעשה בהברה 6 ב- 10.8.16 ובלא ששונו מחירי המקסימום בהתאם לפריטים שעודכנו בהבהרה 6.
36.
ברי כי אם היה מדובר במחירים מעל המקסימום שהיו נרשמים בטעות ע"י מוטורולה כפריטים שנלקחים בשכלול ההצעה שלא ניתן היה לדעת גם מה היה המחיר שהיה ממולא בהם אלמלא הטעות, לא הייתה קמה ישועה למוטורולה במקרה כזה ואז אכן היה מדובר במקרה של אי קיום תנאי המכרז שאין מקום לאפשר לתקן טעות זו שכן הדבר יהווה שינוי מהותי הפוגע בשוויון, ברם לא זה המצב בעניינינו שכן הטעות הייתה לגבי פריטים זניחים שאינם נלקחים כלל בשקלול ההצעה וכשברור גם מה היה נרשם לולא הטעות ושבכל מקרה אין לכך השפעה על ההצעה ולכן אין גם פגיעה בשוויון.
לכן ישנה חשיבות לנסיבות הספציפיות של התיק והפעלת שיקול דעת בהתחשב בהן, כפי שנעשה במקרה דנן ע"י הוועדה.
37.
לא ניתן גם להתעלם מכך כי בכתב הכמויות במכרז באותו עמוד שבו נאמר שמחיר היחידה לא יעלה על המחיר המקסימלי הנקוב ליחידה נאמר גם כי:

"המזמינה רשאית לתקן טעויות חישוב וקולמוס בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, והתיקון אותו תקבע תקבע המזמינה הוא אשר יהווה כקריטריון בשיקולי הועדה הזוכה"
38.
העותרת ציינה לגבי סעיף זה בדיון כי לא ניתן להסתמך על סעיפים במכרז אם הם בניגוד לדין ויש לדחות טענתה זו.
39.
קשה להבין את עמדת העותרת שמחד טוענת שהצעת המחיר של מוטורולה לא עומדת בתנאי המכרז שכן נאמר בכתב הכמויות במפורש שמחיר היחידה לא יעלה על המחיר המקסימלי הנקוב כיחידה ולכן יש לפסול את ההצעה וועדת המכרזים לא מוסמכים לתקן פגם זה לקבלת ההצעה שאינה תואמת את תנאי המכרז ומאידך מתעלמת מהסעיף הסמוך הנוסף באותו כתב כמויות שבו נאמר שהמזמינה רשאית לתקן טעויות חישוב וקולמוס בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי.
לכן, יש לקרוא את תנאי המכרז כולם וללמוד גם מכך על כוונת עורך המכרז לגבי האפשרות לתקן טעויות שכאלו, כפי שהפעיל את שיקול דעתו במקרה דנן, בהתחשב בכך שבניגוד גם לפסיקה אליה מפנה העותרת מדובר במחירים שלא היו חלק משקלול ההצעה אלא מחירים אופציונליים שוליים וזניחים לא לסיכום שאינם משוקללים במסגרת המחיר ואינם מהווים חלק מהצעת המחיר
40.
כך גם, העותרת ידעה על סעיף זה בכתב הכמויות ולא מחתה כנגדו ולא ציינה שהוא בניגוד לדין.
41.
לא ניתן להתעלם גם מהאמור בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח–1987 (להלן: "תקנות העיריות"):

"19. (א)
מבלי לפגוע בהוראות תקנה 18א, הועדה רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה בהתאם לתקנות אלה.

(ב)
הבירור יעשה בידי הועדה או מי שהיא קבעה.

(ג)
פרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול.
20. (א)
היה לועדה, אחרי עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו.

(ב)
נראה היה לועדה אחרי עיון במסמכי המכרז ולאחר שניתנה לבעל מסמכי מכרז הזדמנות להביא טענותיו, כי המוצע במסמכי המכרז מבוסס על הבנה מוטעית של נושא המכרז או על הנחות בלתי נכונות או שהמחירים שצויינו בהם אינם סבירים, רשאית היא להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו."
42.
כך גם לפי תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993:
"(ג) נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע."
תקנה דומה מצויה בתקנה 17(ג) לתקנות העיריות.
43.
הרציונאל של התקנות הללו הינו שועדת המכרזים יכולה להזמין מציע לברר פרטים הדרושים לה לצורך וכן יכולה לפסול הצעה תכסיסנית או מחירים בלתי סבירים. כן יכולה הועדה לתקן טעות חשבונאית או טעות סופר, כפי שהדבר נאמר גם מפורשות בתנאי המכרז בלא הגבלה בזמן על תיקון הטעות.
44.
והנה, כאמור, במקרה שלנו הוראות המכרז עצמן ציינו מפורשות כי הוועדה רשאית לתקן טעויות חישוב וקלומוס בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, כפי שאכן נעשה, משתוקנה טעות קולמוס שנעשתה בתום לב בהיסח הדעת וללא כל תכסיסנות במחירים שאינם לסיכום ואינם נלקחים כלל בחשבון ההצעה ובשקלולה ושידוע שהיו ממולאים מחירי המקסימום לגביהם שאין להם כל השלכה על המחיר כך שאין כל פגיעה בעקרון השוויון או בעקרונות דיני המכרזים.
45.
ועדת המכרזים פעלה כראוי גם בגדר סמכותה לפי תנאי המכרז. כך סעיף שהוועדה עשתה בו שימוש הינו סעיף 6.3.3.6 (שצויין גם במכתב ההבהרה) שלשונו הינה:

"6.3.3.6 בנוסף לסמכויות וועדת המכרזים על פי כל דין, במקרה של אי מילוי מחיר באיזה מהפריטים באופן שלדעת הוועדה נבע מטעות בהיסח הדעת או בתום לב, תהא הוועדה רשאית להורות על השלמות מחירים באופן הבא: לצורך בחינת ההצעה במסגרת המכרז יושלם בפריט החסר המחיר הגבוה ביותר שהוצע לאותו פריט על ידי המתמודדים במכרז שהצעת המחיר שלהם נפתחה, ככל שלאחר השלמת המחירים יוכרז המשתתף כזוכה במכרז, יחייבו אותו, לעניין אותו פריט/ים המחיר/ים הנמוך/ים ביותר שהוצעו על ידי מי מהמתמודדים במכרז שהצעתם הכספית נפתחה.
"
46.
סעיף 6.3.3.6 אמנם מתייחס למצב של "אי מילוי מחיר" באיזה מהפריטים באופן שנקבע שנבע מטעות בהיסח הדעת או בתום לב, שאז רשאית הוועדה להורות על השלמת המחירים לפי מחירי המקסימום שהציעו המתמודדים האחרים לפריט זה (כפי שנעשה במקרה דנן ולכן הוצגו למוטורולה מחירי העותרת וההצעות האחרות לגבי פריטים 8.1-8.4), ברם ניתן ליישם סעיף זה גם בעניינינו הן לאור הרציונאל שעולה ממנו, הן מקל וחומר והן מכך שניתן לראות במקרה שלנו שמולא מחיר בטעות עקב "העתק וגזור" ממחיר קודם כך "שכאילו" לא מולא מחיר כלל בהצעה ויחול אותו דין של סעיף 6.3.3.6 שהסמיך את הוועדה להשלים את המחירים לפי מחירי המקסימום, כפי שנעשה גם כאן.
47.
להלן נוסח סעיפים רלוונטיים נוספים במכרז:

"4.4 כל שינוי או תוספת שיעשו במסמכי המכרז או כל הסתייגות לגביהם, בין אם בדרך של תוספת בגוף המסמכים ובין באמצעות מכתב לוואי או בכל דרך אחרת עלולים להביא לפסילת ההצעה ובכל מקרה יחייב את הצדדים הנוסח שהוכן ע"י העירייה, ללא כל שינוי, תוספת או הסתייגות."
כן ראו סעיף 5.11 לתנאי המכרז:
"וועדת המכרזים שומרת לעצמה את הזכות לפסול על הסף הצעה אשר יהיה בה חסר כל שהוא במסמכים הדרושים ו/או הצעה אשר אינה ערוכה עפ"י הנדרש ו/או לדרוש מהמציע תיקונים ו/או השלמת מסמכים, הכל על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של העירייה ומבלי שתצטרך לתת על כך כל דיווח ו/או הסבר למי מן המציעים ובכפוף לכל דין.
לחלופין; רשאית העירייה לבקש כי יוסיף ו/או ישלים ו/או יתקן ו/או יבהיר איזה מהמסמכים שבהצעתו ו/או הנתונים המפורטים בה וכן רשאית העירייה להתעלם מפגמים שאינם מהותיים, לפי שיקול דעתה הבלעדי."
וסעיפים 10.4:
"10.4.1 אי השלמת מקום הטעון מילוי ו/או כל שינוי או תוספת שייעשו במסמכי המכרז או כל הסתייגות ביחס אליהם, בין על ידי שינוי או תוספת בגוף המסמכים ובין בכתב לוואי או בכל דרך אחרת, עלול לגרום לפסילת ההצעה ו/או להשלמתה ע"י ועדת המכרזים ו/או לכל תוצאה או פעולה אחרת, כפי שייקבע ע"י ועדת המכרזים.
10.4.4 מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, תהא ועדת המכרזים רשאית שלא לדון בהצעת משתתף או לפסלה אם יש לה יסוד סביר לחשוש שפעל בחוסר תום לב ו/או שלא בדרך המקובלת בהליכי מכרז, או שכוונתו הייתה להוליך שולל את הוועדה על ידי שגיאות שנעשו במתכוון או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, או שהצעתו מבוססת על הבנה מוטעית של נושא המכרז או על הנחות בלתי נכונות או אם המחירים שצוינו בהצעה אינם סבירים.
10.4.5 ועדת המכרזים (או מי מטעמה) רשאית, על פי שיקול דעתה, לדון עם המשתתפים בפרטי הצעתם, לדרוש מהמשתתפים פרטים נוספים ו/או הבהרות נוספות לשביעות רצונה המלא גם לאחר פתיחת ההצעות על מנת לבחון את המשתתף והצעתו במסגרת שיקוליה כאמור, לרבות מאזנים, דו"חות, מע"מ ודו"חות ניכויים."
48.
דהיינו, את הצדדים מחייב הנוסח שהוכן ע"י העירייה, כולל האמור בכתב הכמויות לגבי הרשות של עורך המכרז לתקן טעויות חישוב וקולמוס לפי שיקול דעתה הבלעדי וכן אפשרות להשלמות ולהבהרות ולהתעלמות מפגמים לא מהותיים.
49.
לא ניתן להתעלם גם מכך שועדת המכרזים נהגה באופן מקל וליבראלי גם עם העותרת ואיפשרה לה להשלים מסמכים רבים, כולל לגבי תנאים מקדמיים לאישור המערכות המוצעות שנמצאו חסרים כך שלכאורה המערכות שהוצגו על ידה אינם עומדות בתנאים וזאת לאחר שהעותרת נדרשה להגיש מענה טכני ומבחינת הצעתה עלה כי לא ניתן לבחון את עמידת המענה הטכני בהתאם לדרישות העירייה ו/ או לנקד את הצעתה במסגרת מדדי האיכות.
הנה כי כן ניתן היה לכאורה לפסול את הצעת העותרת ולא לבחור להעביר את הצעתה לצורך מתן ניקוד האיכות, ברם איפשרו לה להשלים את הנ"ל תוך פרשנות וגישה מקלה באופן המקיים את המכרז.
50.
יש לציין גם שבניגוד לטענת העותרת לא איפשרו למוטורולה לחזור בה מהצעתה או שיכלה למשוך את הצעתה בעקבות הפניה להבהרה, כשכל שנאמר בפני
ה להבהרה זה שמוטורולה מתבקשת להבהיר את הסיבה להצעתם מעל מחירי המקסימום ולאשר את מחירי העבודה (וזאת בהתאם לסעיף 6.3.3.6 לתנאי המכרז). כך גם לא הותנתה ההסכמה של מוטורולה ועדכון המחירים בקבלת ההצעה ולכאורה היה ניתן לאשר את זכיית מוטורולה גם בלא פריטים אלו שלא נלקחו כלל בסיכום.
51.
מעבר לנדרש וגם אם נפל פגם, לכל היותר מדובר בפגם טכני הניתן לתיקון, כפי שנאמר ע"י כבוד השופטת חיות בעניין עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו, 06.01.2010) (להלן: "עניין אסום"):

"לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה".
52.
וכדברי כבוד השופט מזוז עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פורסם בנבו, 24.08.2015):

"מטבע הדברים ההבחנה המושגית בין פגם טכני לפגם מהותי קשורה "במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי" (ענין סן טרופז, שם). על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"מ 5159/08 מיצויוסי בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., [פורסם בנבו] פסקאות י"ח-כ"א (4.3.2008), להלן: ענין מיצויוסי) -
"... אמרנו וחזרנו ואמרנו פעמים הרבה, שלא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה" (בג"ץ 203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 (1975)).
וראו גם בענין סן טרופז, שם וכן: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656-655, 661 (1983))."
53.
בעניינינו, מדובר כאמור בהתנהגות תמת לב של מוטורולה שאינה פוגעת בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת, פגם שניתן להבליג עליו ולהכשירו, כפי שנעשה במקרה דנן ע"י ועדת המכרזים, שהפעילה את השכל הישר והשתמשה בכלים המרכזיים העומדים לרשותה, וגם אם מדובר בפגם אזי מדובר בפגם טכני ולא מהותי שניתן היה לתקן ו/ או להתעלם ממנו, כנאמר גם בסעיף 5.11 לתנאי המכרז שהוועדה רשאית גם להתעלם מפגמים שאינם מהותיים לפי שיקול דעתה הבלעדי.
54.
לגבי הטענה השניה של העותרת אודות היות ההצעה גרעונית ותכסיסנית עקב היותה נמוכה בהרבה מהאומדן, מעבר לכך שכפי שציינתי מדובר בטענה שנזנחה למעשה בעיקרי הטיעון (ולא בכדי), אין לטענה זו כל ביסוס.
55.
היועצים למכרז עצמם ציינו את ירידת המחירים הדרסטית לאחרונה ושהם לא היו מודעים לה, כאשר נערך שימוע ענייני ומקצועי לנציגי מוטורולה שסיפקו הסברים מפורטים לכך שהצעתם לא גרעונית ולא תכסיסנית והיא אף מעניקה להם רווח, ומתבססת בין היתר על העסקת קבלן המשנה נקסטרום בפרוייקט של מיליוני ₪ דבר המאשר להם להשיג את המחירים הנמוכים בהם נקבו.
56.
כידוע, גם הצעה גרעונית אינה בהכרח תכסיסנית [בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 22.11.2010)].
57.
במקרה שלנו לא הוכח כלל שההצעה גרעונית ובוודאי שלא הוכחה תכסיסנות מצד מוטורלה.
58.
לא ניתן להתעלם מכך שגם הצעת העותרת וחברת מר היו נמוכות מהאומדן בכ- 40% (ולכאורה לשיטת העותרת היה ניתן לפסול גם את הצעתה) ולכן ברי כי האומדן, כפי שנוכחו גם חברי ועדת המכרזים לא שיקף את מחירי השוק שהינם נמוכים בהרבה ממנו והיועצים במכרז טעו בהכנת האומדן.




לסיום
59.
בסופו של יום, לטעמי, לבית המשפט, כמו לוועדת המכרזים, שיקול דעת לבחון את העובדות והדין ולהגיע לתוצאה המשפטית הנראית צודקת ותואמת לדין שהיא גם תוצאה של היגיון ושכל ישר.
60.
במקרה דנן משמדובר באומדן של כ- 15.7 מיליון ₪ ובהצעה של 9.4 מיליון ₪ של מוטורולה לגבי 176 מהפריטים שלגבי 4 פריטים מהם המהווים כ-1% מהאומדן (שאין להם כלל משקל בתמחור ההצעה שכן "אינם לסיכום") נעשתה טעות בתום לב ובהיסח הדעת, אין מקום לפסול את ההצעה (החוסכת גם כ-4 מיליון ₪ מכספי ציבור יחסית להצעת העותרת).
61.
ועדת המכרזים בחנה את הפריטים שתומחרו בטעות והשפעתם (במקרה זה אי השפעתם) על ההצעה בשלמותה, קיבלה הסברים מהמציע לגבי אופן התמחור ותום ליבו, והגיעה למסקנה לפי תנאי המכרז והדין שלא מדובר בתכסיסנות או בפגם מהותי שיש בו כדי לפסול את ההצעה ולא נפל פגם בשיקול דעתה ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט.
התוצאה
62.
התוצאה הינה שאני דוחה את העתירה.
אני מחייב את העותרת לשלם למשיבים 1-3 (ביחד) שכ"ט עו"ד בסך של 60,000 ₪ ולמשיבה 4 שכ"ט עו"ד בסך של 60,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום,
ו' שבט תשע"ז, 02 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 29823-01/17 מגלקום בע"מ נ' מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית רמת גן, ראש העיר רמת גן מר ישראל זינגר, ועד המכרזים של עיריית רמת גן ואח' (פורסם ב-ֽ 02/02/2017)