פסקי דין על מדיטון - אדם בע"מ | פסקי דין על משרד הבריאות- אגף רכש ולוגיסטיקה ע"י עו"ד רחל ווזנר | פסקי דין על פרקליטות מחוז ירושלים אזרחי | פסקי דין על מכון קינן שפי |

58303-11/16 עתמ     14/02/2017




עתמ 58303-11/16 מדיטון - אדם בע"מ נ' משרד הבריאות- אגף רכש ולוגיסטיקה ע"י עו"ד רחל ווזנר, פרקליטות מחוז ירושלים אזרחי, מכון קינן שפי בע"מ








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

בפני
כב' השופט
ארנון דראל
14 פברואר 2017
עת"מ 58303-11-16
מדיטון - אדם בע"מ
נ' משרד הבריאות- אגף רכש ולוגיסטיקה ואח'







בעניין:
מדיטון - אדם בע"מ


ע"י עוה"ד צבי חוברס
ורוני אלפסי
העותרת



נגד




1.משרד הבריאות- אגף רכש ולוגיסטיקה

ע"י עו"ד רחל ווזנר
, פרקליטות מחוז ירושלים – אזרחי

2.מכון קינן שפי בע"מ


ע"י עו"ד ד"ר גאי כרמי
ה
משיבים



פסק דין



מבוא ורקע עובדתי

1.
המשיב מס' 1 (להלן: משרד הבריאות) פרסם מכרז לקבלת שירותי בדיקות רפואיות ופסיכולוגיות עבור המרכז הרפואי לבטיחות בדרכים, מכרז 08/2014 (להלן: המכרז).

2.
העותרת (להלן: מדיטון), המשיבה 2 (להלן: קינן שפי), ומציעה נוספת הגישו הצעות למכרז. הצעת העותרת וההצעה הנוספת נפסלו. עתירה שהגישה מדיטון כנגד פסילת הצעתה
(עת"מ 55714-07-15) נמחקה לבקשתה.

3.
משכך, נותר משרד הבריאות עם הצעה אחת להספקת השירות הנדרש במכרז. המחיר שהוצע בגדרה של הצעה זו, כפי שאפרט להלן, עומד על פי שלושה מהמחיר שבו מסופק השירות כעת על ידי מדיטון. בנוסף הוברר בדיעבד כי בשל טעות שנפלה במכרז הוא עוסק ב-200 בדיקות לחודש בלבד, בעוד שהיקף הבדיקות החודשי הדרוש בפועל למשרד הבריאות נע בין 600 ל- 800 בדיקות, אך ניתנה למשרד הבריאות אופציה להרחיב את היקף ההתקשרות.

4.
ועדת המכרזים של אגף הרכש, נכסים ולוגיסטיקה במשרד הבריאות (להלן: ועדת המכרזים), שמצאה כי נותרה עם הצעה יחידה למכרז וכי נפלה טעות באשר להיקף הבדיקות המשוער, התלבטה כיצד לנהוג. היא קיימה לקינן שפי שימוע (נספח 18 לעתירה), ובהמשך לו החליטה להמשיך עם הליך המכרז תוך שביקשה מקינן שפי הבהרות שונות לגבי שירותים המסופקים באמצעות קבלן משנה, חברת פמי פרימיום, וניגוד העניינים שיכול להיות כרוך בכך.

החלטת ועדת המכרזים מיום 10.11.15

5.
לאחר השימוע שהתקיים וקבלת התייחסותה של קינן שפי לטענות לעניין ניגוד העניינים, התכנסה ועדת המכרזים ביום 10.11.15 (נספח 2 לעתירה). במסגרת ההחלטה, עמדה ועדת המכרזים על הקושי הנובע מכך שהצעתה של קינן שפי נותרה הצעה יחידה, וכן על הקושי הנובע מהטעות שנפלה בהיקף הבדיקות במכרז. בהמשך להבהרות שניתנו לעניין ניגוד העניינים, מצאה ועדת המכרזים כי אין הצדקה עניינית לפסול את הצעתה של קינן שפי, משום שאין לחברת פמי פרימיום, קבלן המשנה של קינן שפי, שיקול דעת רפואי בהפניית הנבדקים לבדיקות ובשל עיסוקה בבדיקות למבקשי רישיון לרכב ציבורי.

6.
החלטת הוועדה הייתה אפוא, לקבל את הצעת קינן שפי כזוכה במכרז תוך פירוט המחירים שהוצעו, כאשר הובהר כי הזכייה במכרז היא "עבור 200 בדיקות". עוד ציינה הוועדה כי היא מביאה לידיעת המציע החלטה של הנהלת משרד הבריאות לבחון ולהיערך לקליטת השירותים נשוא המכרז לידי משרד הבריאות, ועל כן "קיימת סבירות גבוהה שהמשרד לא יממש את זכותו החד צדדית להאריך את ההתקשרות מעבר לשנת ההתקשרות הראשונה ואף קיימת אפשרות, אם כי נמוכה, שהמשרד יבקש להביא את ההתקשרות לסיומה טרם סיום מועד ההתקשרות". ועדת המכרזים אפשרה לקינן שפי ל"משוך" את הצעתה מבלי שתראה בכך הפרה של התחייבות מצדה.


שינוי ההחלטה וקבלת החלטה חדשה ביום 25.1.16

7.
לאחר ההחלטה על זכיית קינן שפי במכרז פנתה מדיטון (שכאמור עתירתה נגד פסילת הצעתה שלה נמחקה) והעלתה טענות שונות כלפי תקינות הצעתה של קינן שפי וחוקיות ההחלטה לבחור בהצעתה של קינן שפי כהצעה הזוכה. ביום 6.1.16 הודיע משרד הבריאות לקינן שפי כי ועדת המכרזים מבקשת לשקול בשנית את הצעת המחיר שהוגשה, ומבקשת לנהל משא ומתן להפחתת המחיר (נספח 5 לעתירה).

8.
ביום 25.1.16 התכנסה ועדת המכרזים ודנה שוב במכרז ובזכייתה של קינן שפי בו. בהחלטתה (נספח 7 לעתירה) כתבה ועדת המכרזים את הדברים הבאים:

"לאחר בחינת ושקילת הענין בשנית מהנימוקים שיפורטו להלן ובכפוף למתן זכות טיעון בכתב לחברת קינן שפי, מחליטה הוועדה לשנות את החלטה מיום 10.11.15, כך שתבוטל זכייתה של קינן שפי כהצעה הזוכה במכרז.

הוועדה מציינת כי הצעת המחיר של חברת קינן שפי, יקרה פי שלוש מהתמורה שמשלם המשרד כיום לבדיקות מסוג אלו. הוועדה, לאחר ששקלה בשנית את הנושא, לא רואה הצדקה לסיים את ההליך המכרזי ביישום הזכייה ולשלם מחיר שהוא יקר בהרבה ממחיר שוק ופי שלוש מהתמורה שלמשלם המשרד היום, וזאת בין היתר בשים לב לכך כי עקב שגגה המכרז פורסם עבור 200 בדיקות בעוד שההיקף הנדרש בפועל הינו 700 בדיקות.

אם כן, מאחר והצעתה של חברת קינן שפי נותרה הצעה יחידה במכרז, הרי שבסמכות הוועדה מכוח תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים להחליט שלא לבחור בה, בפרט כאשר היא יקרה במאות אחוזים מהמחיר שנדרש המשרד לשלם לשירות זה היום. כמו כן תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים מקימה לוועדה סמכות להחליט שלא לבחור בהצעה כלשהי מקום בו סבורה הוועדה כי אף הצעה לא מבטיחה את מירב היתרונות לעורך המכרז...

הוועדה מוסיפה ומציינת כי אומנם בהחלטת הוועדה מיום 10.11.15 נבחרה הצעתה של חברת קינן שפי כהצעה הזוכה, עם זאת כידוע רשות מנהלית רשאית לעיין מחדש בהחלטותיה, וכי מכל מקום, החלטה זו טרם יושמה וטרם נחתם הסכם בין הצדדים...

לאור האמור לעיל, מחליטה הוועדה לבטל את המכרז שבנדון ולבטל את זכייתה של חברת קינן שפי...

כאמור לעיל טרם תיישם הוועדה את החלטתה זו, מחליטה הוועדה לאפשר למציע קינן זכות טיעון בכתב
וזאת לא יאוחר מיום 28.1.16..."
(ההדגשה שלי – א.ד.)


9.
ביני לביני, שיגרה קינן שפי, באמצעות באי כוחה, מכתב תשובה לפניית משרד הבריאות מיום 6.1.16 מבלי שהיא מודעת להחלטה שהתקבלה בינתיים ביום 25.1.16 (נספח 6 לעתירה). במקביל המשיך משרד הבריאות בהתקשרות עם מדיטון בפטור ממכרז להספקת מלוא השירותים מיום 1.2.16 ועד ליום 31.1.17.

10.
בהניחה כי משרד הבריאות מתמהמה בחתימת ההסכם עמה ואינו מממש את ההחלטה על זכייתה במכרז, הגישה קינן שפי עתירה מנהלית שמטרתה מתן הוראה למשרד הבריאות לחתום עמה על הסכם ולהתחיל ליישם את הזכייה במכרז (עת"מ 7998-03-16, נספח 11 לעתירה).

11.
רק לאחר הגשת העתירה, התברר לקינן שפי ולמשרד הבריאות כי ההחלטה על ביטול הזכייה וביטול המכרז בכפוף לזכות הטיעון של קינן שפי, לא הומצאה לאחרונה. נוכח הבירור שנערך, החליטה ועדת המכרזים לקיים שימוע לקינן שפי ולקבל החלטה חדשה (נספחים 13 א ו- ב לעתירה).


הדיון שקיימה ועדת המכרזים בשאלת ביטול הזכיה והמכרז
12.
בדיון שקיימה ועדת המכרזים ביום 26.7.16 נדונו השיקולים השונים לביטול הזכייה ולביטול המכרז, ובין היתר ברקע לדיון עמד מטבע הדברים גם החשש המובן מתביעה אפשרית של קינן שפי. חשש זה נבע מכך שההחלטה שהתקבלה בעבר לא נמסרה לקינן שפי אלא באיחור של מספר חודשים, ולאחר הגשת עתירה אכיפתית מצדה, וכן בהינתן כי המדובר בהחלטתה
המבטלת החלטה קודמת, שבה נקבע כי הצעתה של קינן שפי היא ההצעה הזוכה.

13.
במסגרת השימוע שנערך לקינן שפי (נספח 19 לעתירה) העיר עו"ד רמי אבישר, היועץ המשפטי לוועדת המכרזים, על הקושי לאשר את זכייתה של קינן שפי במכרז בהינתן כי המחיר שאותו הציעה הוא יקר ב- 200% מהמחיר המשולם היום. לדבריו:

"...הצעת המחיר שהגשתם לפנים משורת הדין לדבריכם, מתייחסת עדיין למחירים שהם ב- 200 אחוז יותר ממה שאני משלם היום על ההיקפים האלה. זאת אומרת שאתה אומר שאתה מציע לי מחירים והיתרון לגודל וההבדל בין 200 בדיקות ל- 800 בדיקות, עדיין אנחנו מדברים פה על פערי מחיר שבסופו של יום זה משמעותי, זה כספי ציבור. בדיעבד, אני אומר בדיעבד, אני חוזר ואומר בדיעבד, לדעתי טעתה ועדת המכרזים שבחרה בכם כהצעה יחידה. אתם הייתם הצעה יחידה. נכון שהוועדה קיבלה החלטה, וזה גם מה שטענו בבית משפט, לא הייתם צריכים לזכות... (עמ' 4).

...צריך להבין שתי נקודות, אחת זה הבקשה או הטיעון שלכם לתקוף את החלטת הוועדה
as is
ולהשאיר את הזכייה. היה ותזכו, היה וועדת מכרזים תחליט לשנות את ההחלטה שלה ולבחור בהצעה שבדיעבד הצעה שהיא יקרה בהרבה ממה שמשלם משרד הבריאות היום, הצעה יחידה במכרז שאני לא חייב לבחור בה גם אם היא הייתה טובה, וקל וחמור כשהיא לא טובה. אי אפשר לכפות על מדינת ישראל התקשרות ארוכת טווח כשהיא על חשבון הציבור ... (עמ' 8-9)

היה וועדת מכרזים תחליט לשנות את ההחלטה היא תעשה זאת במינימום של המינימום שמתאפשר לוועדת המכרזים במסגרת המכרז. הווה אומר אנחנו לא נממש אופציות, אני לא הולך לממש אופציות, אם המכרז נקבע ל- 200 אני אבלע את הכובע אני אספוג את העלויות של ה-200, אני לא אספוג עלויות של 800, אני לא יאריך אופציות לעוד שנים... איך אני אקח את ה- 600 הבאים, ככל הנראה, ככל הנראה אני אצא למכרז חדש היה ואני אראה... (עמ' 9).

כרגע השירות ניתן בתל אביב בלבד, אנחנו רוצים לנסות להצדיק את ההחלטה הזאתי בזה שאנחנו פותחים ומנגישים את השירות בדרום..."
(עמ' 14).


החלטת ועדת המכרזים מיום 8.8.16

14.
בהחלטה שניתנה ביום 8.8.16 (נספח 20 לעתירה) החליטה ועדת המכרזים לחזור בה מההחלטה על ביטול זכייתה של קינן שפי, באופן שבו תאושר הזכייה בהיקף של 200 בדיקות חודשיות, ותוך הפעלת מכון הבדיקה בבאר שבע. במסגרת ההחלטה כתבה ועדת המכרזים את הדברים הבאים:

"במסגרת השימוע הבהירו חברי הוועדה למציע קינן שפי כי אין חולק שחלו טעויות ופגמים מהותיים הן במכרז עצמו והן באופן הליך קבלת ההחלטות, ואולם אין בכך, לדעת חברי הוועדה, בכדי לשנות את העובדה כי מדובר בהצעה יקרה והצעה יחידה שנותרה במכרז וכי דינה להידחות. הוועדה חזרה על העובדה כי היקף הבדיקות האמיתי שהמדינה נדרשת לרכוש נע בין 700 ל- 800 בדיקות בחודש וזאת להבדיל מהיקף הבדיקות שנכתב בטעות במכרז (200). משמעות הדברים הם שקבלת ההצעה, במתכונתה הנוכחית, הינה פתיחת מכון בדיקות נוסף (על זה שמפעילה חברת מדיטון אדם בפטור ממכרז), בת"א במחיר גבוה פי קמה מזה שמשלם המשרד כיום. עובדה זו אינה מטיבה עם המזמין.

על אף זאת, ועדת המכרזים מכירה בקושי שקיים בהחלטה על ביטול הזכיה, ומתוך ניסיון אמיתי להפיק, בנסיבות המיוחדות שנוצרו, התקשרות שתטיב עם עורך המכרז, מחליטה הוועדה לשנות את החלטתה מיום 25.1.16 ולאשר זכייתו של המציע קינן שפי באופן של הפעלת מכון הבדיקה בבאר שבע בהיקף של 200 בדיקות חודשיות כפי שציין המכרז.

לדעת כל חברי הוועדה, על אף המחיר הגבוה שהגיש המציע קינן שפי, יש בפתיחת הסניף בבאר שבע שדרוג עצום ביחס למצב הקיים באופן של שיפור הזמינות למבקשי הרישיונות מדרום הארץ...

יתרה מכך, הוועדה רואה יתרון גדול נוסף בעצם הוספת ספק נוסף לשוק על כל המשתמע מכך, לרבות לשם הגדלת התחרות, ולשם ביטול התלות בספק אחד לביצוע בדיקות חשובות אלו..."


15.
בהמשך ההחלטה מוסיפה ועדת המכרזים כי לצורך פתיחת הסניף בבאר שבע דרשה קינן שפי התקשרות למשך שנתיים ולא למשך שנה אחת, והוועדה החליטה להסכים לכך, בכפוף להחלטה אפשרית של שר הבריאות על קליטת השירותים לתוך שירות המדינה.

16.
לאחר קבלת ההחלטה נמסרה הודעה מתאימה לקינן שפי ולמדיטון. מדיטון פנתה למשרד הבריאות בפני
ות שונות לקבלת מסמכים ולאחר מכן לשינוי ההחלטה. משבקשתה לא נענתה, הוגשה העתירה שלפני.

עיקר טענותיה של מדיטון
17.
מדיטון תוקפת את החלטת משרד הבריאות לחזור בו מההחלטה הקודמת לבטל את זכיית קינן שפי במכרז ולצאת למכרז חדש. לטענתה של מדיטון מדובר בהחלטה שנתקבלה בחוסר סבירות מוחלט, כאשר המניע העיקרי העומד בבסיס ההחלטה הוא רצונה של ועדת המכרזים שלא לחשוף את עצמה לתביעה פוטנציאלית של קינן שפי, בשל האופי הכושל שבו נוהל המכרז. מכאן עמדתה של מדיטון כי שיקולים זרים הם שהביאו לקבלת ההחלטה.

18.
מדיטון מפנה לכך שבחינת השימוע שהתקיים עובר להחלטה מושא העתירה, מלמדת כי לא הובא כל נימוק חדש המצדיק את שינוי ההחלטה שהתקבלה מלכתחילה זולת האיומים, הישירים והמרומזים, כהגדרתה של מדיטון, מצד בא כוחה של קינן שפי כי זו תבוא חשבון עם ועדת המכרזים על מחדליה בניהול המכרז. היעדרם של נימוקים חדשים, והישענות על אותו מסד נתונים, מחייבים את המסקנה כי אין בסיס לשינוי ההחלטה ומכאן מסקנתה של מדיטון כי "איומי קינן שפי על חברי ועדת המכרזים כי הם חשופים לתביעה בגין מחדלי הוועדה בניהול המכרז, הביאו את חברי הוועדה לקבל החלטה שכל כולה "הגנה על עצמם" על חשבון השכל הישר, הקופה הציבורית, מנהל ציבורי תקין ועקרונות יסוד של דיני מכרזים".

19.
לדידה של מדיטון התוצאה שנוצרה היא אבסורדית, שכן היא מעמיסה על הקופה הציבורית הוצאה של מיליוני שקלים מיותרים, ומאפשרת לקינן שפי לגבות תשלום היקר פי שלושה מהתשלום אותו משלם משרד הבריאות היום עבור אותם שירותים. עוד מציינת מדיטון, כי דירוג האיכות שניתן להצעתה של קינן שפי גבולי.

20.
מדיטון מתייחסת לנימוקים שעלו בהחלטת ועדת המכרזים, ובהן פתיחת הסניף בבאר שבע. היא מפנה לכך שהדרישה הזו הייתה חלק מדרישות המכרז, ואין בכך כל יתרון או חידוש אלא מימוש של הוראות המכרז. הוספת ספק נוסף לשוק, נימוק אחר שהביאה ועדת המכרזים, אינו נימוק מותר להעדפת הצעה במכרז, ומכל מקום מדובר בנימוק אבסורדי מקום בו מדיטון יכולה לספק את השירותים באותו מחיר נמוך משמעותית בסניף בבאר שבע.

21.
לצד הטענות לעניין שינוי ההחלטה טוענת מדיטון כי קבלן המשנה שאליו חברה קינן שפי, חברת פמי פרימיום, נגוע בניגוד עניינים, אך למרות זאת, ועל אף אף שזהותו של קבלן המשנה הוסתרה, נמנעה ועדת המכרזים מלפסול את הצעת קינן שפי.

22.
כמו כן טוענת מדיטון כי קיים חשש ממשי לכך שהתקיימו שינויים מהותיים בהתקשרות בין קינן שפי למשרד הבריאות, ובעיקר בזהותם של נותני השירותים. לדידה של מדיטון, נוכח הציון הגבולי שניתן לאיכות נותני השירותים אין לאפשר שינוי כזה.

23.
במהלך הדיון טענה מדיטון גם לפגיעה בתחרות ככל שיהיה מכרז חדש. פגיעה זו נובעת מכך שקינן שפי תמשיך ותספק את השירות באזור הדרום במחיר יקר, ותוכל בדרך זו ל"סבסד" את העלות שתבקש לשירות הנותר במסגרת מכרז חדש.

עיקר טענות משרד הבריאות וקינן שפי
24.
משרד הבריאות עומד על ההלכות הידועות לפיהן מתערב בית המשפט בהליכי מכרז, רק כאשר נפלו במכרז פגמים היורדים לשורשו של עניין, ושיש בהם כדי להפר את עקרון השוויון או לפגוע בעקרון ההגינות. עוד מפנה משרד הבריאות לכך שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ולא שם את עצמו בנעליה.

25.
אשר למחיר הגבוה שנקוב בהצעתה של קינן שפי, הרי שמשרד הבריאות אינו חולק על כך שזו תמונת המצב העובדתית, אך סבור כי ניתן להצדיק תשלום זה בכך שהשירות מסופק באזור הדרום, וכי ההחלטה מאפשרת הוספת ספק נוסף לשוק על כל המשתמע מכך. כן מצדיק משרד הבריאות את ההחלטה בכך שמדובר בהתקשרות בדרך של מכרז ולא בדרך של פטור ממכרז, דרך ההתקשרות של משרד הבריאות עם מדיטון, כהמשך לזכייתה במכרז קודם.

26.
אשר לטענות מדיטון בדבר ניגוד העניינים של קבלן המשנה של קינן שפי, טוען משרד הבריאות כי מדובר בעניין שנדון והוחלט לגביו עוד ביום 10.11.15, כאשר מדיטון הגישה עתירה מצדה בקשר לאותה החלטה, וזו נמחקה. לגישת משרד הבריאות, מדיטון אינה יכולה כיום, שנה לאחר מתן ההחלטה, לשוב אליה ולבקש לדון בהשגתה. מכל מקום, נטען כי ועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה בבחינת אותו ניגוד עניינים, ומצאה כי ניתן לטענה מענה הולם. לצד טענות אלה מפנה משרד הבריאות לכך שמקרה דומה עלה בעניינה של מדיטון במכרז הקודם (נספח ג' לכתב התשובה).

27.
משרד הבריאות חולק גם על הטענות לעניין שינוי בזהות כוח האדם המוצע בהצעת קינן שפי. בעניין זה טוען משרד הבריאות כי נוכח התארכות הליכי המכרז מדובר בשינוי סביר, שאין בו להביא לפסילת ההצעה, ומתן אפשרות להעמיד כוח אדם חלופי תוך בחינה ואישור של משרד הבריאות תואם את הוראות המכרז.

28.
קינן שפי מצטרפת לטענות משרד הבריאות ומוסיפה עליהן. היא מפנה לכך שנעשה מעין "משפט שלמה" באופן שבו מדיטון ממשיכה לספק את מרבית השירות – 400-600 בדיקות מתוך 600-800 בדיקות שנערכות, בעוד היא מספקת שירות ל- 200 בדיקות ובאזור הדרום בלבד. היא מתארת את התנהלותה של מדיטון כ"חמדנות" שלא יודעת גבול, שעה שהיא מעניקה שירותים בפטור ממכרז שהושג בחטא, כהגדרתה של קינן שפי, נוכח פסילת הצעתה במסגרת המכרז, ומלינה על כך ששליש מהיקף הפעילות נלקח ממנה לטובת הזוכה במכרז.

29.
בין הטענות שמעלה קינן שפי טענות סף כשיהוי, חוסר ניקיון כפיים, ולצדן טענות בדבר התנהלות תקינה של ועדת המכרזים. אשר לטענות לעניין הימצאות קבלן המשנה בניגוד עניינים משיבה קינן שפי כי מדובר בטענה ממוחזרת שהועלתה על ידי מדיטון לפני למעלה משנה, וכי הדבר עלה ונבחן על ידי ועדת המכרזים. קינן שפי מבהירה כי אין ולא היה שום ניגוד עניינים בקשר עם קבלן המשנה, שכן לקבלן המשנה אין כל השפעה על הפניית מבקשי הרישיון לבדיקה.

30.
אשר לביטול החלטת ועדת המכרזים שהורתה על ביטול זכייתה במכרז, סבורה קינן שפי כי מדובר בהפעלת שיקול דעת בהגינות ובסבירות, ומכל מקום כי לא קמה עילה להתערב בה. קינן שפי מפנה, בין היתר, לכך שנקודת ההשוואה אינה בין הצעתה למחיר המשולם כיום, אלא לכל היותר למחיר שהציעה מדיטון לשירות, מחיר שאינו ידוע. בנוסף, היא מפנה לשוני שאמור לנבוע מכך שהשירות מצומצם ל- 200 בדיקות, ולא לכל מכסת הבדיקות האפשרית.

31.
כמו כן, קינן שפי חולקת על הטענות לשינויים מהותיים בהצעתה או בתנאי ההתקשרות הצפויה בינה לבין משרד הבריאות. לשיטתה מדובר בתנאי ביצוע שהינם חלק מהשלב החוזי, ולכן אין מקום להעלאתם כעת. שינויים כאלה, ככל שיבוצעו, הם כורח המציאות עקב שינוי הנסיבות וחלוף הזמן ממועד הגשת ההצעות במכרז לפני שנה וחצי. השינויים, כך קינן שפי, ייעשו בכפוף לדרישות המכרז ובתיאום מלא מול ועדת המכרזים.


דיון והכרעה
32.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. להלן אפרט את הנימוקים שהביאו אותי למסקנה זו.

33.
כפי שנקבע לא אחת, לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב בהחלטותיה, והתערבותו של בית המשפט מוגבלת:


"אין בית המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול- דעתו בשיקול-דעתה. תפקידו לבחון את החלטותיה על פי מידת עמידתן בעקרונות
דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטות הוועדה... בית המשפט מבחין בהקשר זה בין פגמים מהותיים במכרז, הפוגעים בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים, לבין פגמים טכניים שנעשו בתום לב, ואשר אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים..." (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590, 598 (2004); ר' גם עע"מ 3499/08
רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עיריית עפולה, ) פסקה 11 (18.1.2009).


34.
בית המשפט המנהלי שבוחן את החלטות ועדת המכרזים אינו נכנס בנעלי הרשות, אלא בוחן אם ההחלטה שקיבלה הוועדה תוך הפעלת שיקול דעתה נמצאת בגדרי מתחם הסבירות. ועדת המכרזים רשאית לאשר הצעה גם אם נפל בה פגם, והשאלה אותה יש לבחון היא האם אישור ההצעה "עלול לפגוע בעקרונות ובכללי היסוד של דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, עקרון ההגינות ועקרון הסודיות" (ע"א 4964/92 פטר גד נשיץ נ' צביקה עשת, פ"ד נ (3) 762 (1996)), ואם ועדת המכרזים כגוף המנהל את המכרז בנאמנות עבור הציבור כולה פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון בסבירות וללא שיקולים זרים (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה, פסקה יט' (8.2.2010)).

35.
כפי שציין בא כוחה של מדיטון, בצדק, מדובר במכרז רווי תקלות וקשיים שבסופו של דבר הניב תוצאה שרחוקה מלהניח את הדעת. המצב שנוצר, שבו מצד אחד ניתן שירות עבור כשני שלישים מהבדיקות הדרושות על ידי מדיטון בפטור ממכרז, ומן הצד האחר קינן שפי נותנת שירות עבור כשליש מהבדיקות מכוח המכרז אך במחיר המגיע כדי פי שלושה מהמחיר המשולם למדיטון, הוא מצב מוקשה. אין ספק כי ועדת המכרזים הייתה מודעת לקושי האמור. ניתן ללמוד על כך מהליך קבלת ההחלטה המקורית, רצון הועדה לשנות את ההחלטה ולבטל את הזכייה ואת המכרז, ובהמשך החלטתה לאפשר התקשרות ל- 200 בדיקות בלבד ואך באזור הדרום.

36.
היותו של הפתרון שנבחר מוקשה, ויותר מכך, היותו בעייתי בכל הנוגע לעלות בה נושאת הקופה הציבורית, אינם מצדיקים, כשלעצמם, התערבות מצד בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. שיקול הדעת כיצד לנהוג מקום בו ניצבת לעיני ועדת המכרזים הצעה יחידה במחיר גבוה, מסור לוועדת המכרזים ובית המשפט אינו שם עצמו במקומה בעת קבלת החלטה מסוג זה.

37.
את עיקר יהבה תלתה מדיטון בכך שלמעשה לא היה כל שינוי בטיעונים ששמעה ובשיקולים ששקלה ועדת המכרזים לאורך כל הדרך ולכן, כך מדיטון, לא היה כל מקום לשנות את ההחלטה שהתקבלה ביום 25.1.16. איני סבור כי זו נקודת המבט הנכונה. ועדת המכרזים קיבלה ביום 25.1.16 החלטה בעייתית לכשעצמה, שבגדרה החליטה לבטל החלטה קודמת (זו מיום 10.11.15), שבה הכריזה על הצעת קינן שפי כהצעה הזוכה במכרז. ההחלטה מיום 25.1.16 ניתנה מבלי שהתאפשר לקינן שפי לטעון כלפי אותה החלטה, כאשר בעניין זה מדובר בשני ליקויים: האחד – עניינו מתן החלטה על ביטול זכייה במכרז "בכפוף לזכות טיעון", מבלי לאפשר את מימוש זכות הטיעון תחילה ומתן החלטה לאחר מכן; השני – אי מסירת הודעה לקינן שפי על הכוונה לבטל את זכייתה, ושלילת זכות הטיעון, הנחותה, שניתנה לה.

38.
על רקע זה, כפי שהוסכם בין משרד הבריאות וקינן שפי, בוטלה למעשה ההחלטה מיום 25.1.16, והוחלט כי ועדת המכרזים
תקבל החלטה חדשה בשאלת ביטול הזכייה וביטול המכרז לאחר השימוע שיערך לקינן שפי. ועדת המכרזים עשתה כן, והשיקולים שמנתה לטובת הותרת הזכייה על כנה, תוך הגבלת מתן השירות לבאר שבע בלבד, אינם חורגים ממתחם הסבירות. איני מוציא מכלל אפשרות כי בין השיקולים נשקלו גם שיקולים אחרים, ובהם החשש מתביעה או התחושה הלא נוחה מדרך ההתנהלות, ואולם איני סבור כי היה זה השיקול הבלעדי או המכריע, וכן איני סבור כי מדובר בשיקול זר. נוכח מכלול הנסיבות והשתלשלות הדברים הלא פשוטה, כפי שתוארה לעיל, לא היה מנוס מקבלת החלטה לא מיטבית. בין מנעד ההחלטות האפשרי שנע בין ביטול הזכייה וביטול המכרז לבין זכייה מלאה של קינן שפי, שהצעתה נותרה כאמור כהצעה יחידה, נבחרה דרך ביניים של זכייה חלקית לעריכת 200 בדיקות במחיר ההצעה אך הגבלת מתן השירות
לאזור הדרום. לצד הרצון בהנגשת השירות לדרום, מדובר בשיקול חשוב נוסף, והוא הרצון לבכר את קיומו של המכרז על פני ביטולו לאחר שהושלמה פתיחת ההצעות ונבחר זוכה.

39.
אף שספק אם היה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים גם אם הייתה נבחרת דרך שונה, לא מצאתי כי מדובר בסטייה כה מהותית ממתחם הסבירות המצדיקה התערבות בהחלטה הנוכחית, על אף שכאמור ההחלטה מביאה להוצאה גדולה יותר מתוך הקופה הציבורית.

40.
כאן המקום להזכיר כי הדברים אינם חד ממדיים, שכן נקודת הייחוס אינה בהכרח המחיר המשולם כיום למדיטון במסגרת הליך הפטור ממכרז, אלא המחיר שהיה נקבע במכרז עצמו, שסביר להניח כי היה גבוה יותר. הצעת מדיטון, שממשיכה לספק את השירות ברצף, נפסלה ועל כן לא ניתן לדעת מה המחיר שהציעה. מכל מקום, ועדת המכרזים אינה חייבת להורות על פסילת הצעה יחידה וביטול מכרז גם במצב דברים זה, ושיקול הדעת אם לעשות כן מסור לה. שינוי עמדה כתוצאה מהליך השימוע הוא אפשרי, אף אם לא נשמעו במסגרת השימוע נימוקים חדשים, שכן מלכתחילה החלטת הועדה מיום 25.1.16 בטלה, וועדת המכרזים הייתה רשאית וחייבת לקבל החלטה חדשה.

41.
לא מצאתי כי באפשרות שבמכרז עתידי תעמוד קינן שפי במצב טוב יותר, טענה שספק אם הועלתה בצורה זו טרם הדיון, יש כדי לשנות את המסקנה. המדובר בחלק קטן מהבדיקות 200 לעומת 400 או 600, המבוצע בבאר שבע תוך הקמת מערך חדש, ולא הונחו נתונים מספיקים המצביעים על קיומו של סבסוד אפשרי בין מתן השירותים מצד קינן שפי והיקפו.

42.
עןד לא מצאתי ממש בטענות האחרות לעניין זכיית קינן שפי במכרז – טענת ניגוד העניינים של קבלן המשנה והחשש הנטען לשינוי ההצעה. אשר לניגוד העניינים, החלטת ועדת המכרזים בעניין זה ניתנה עוד ביום 10.11.15, ואין מקום לאפשר את תקיפת ההחלטה רק כעת. בנוסף, ניתן מענה הולם לטענה בכתבי התשובה של משרד הבריאות וקינן שפי. הטענה השנייה אינה מבוססת על עובדות, אלא על הנחות שלא הוברר האם הן נכונות. מכל מקום, מדובר בעניין ששייך לשלב החוזי, ואינו מקרין בהכרח על פסילת ההצעה אלא על אופן מתן השירות.


סיכום
43.
על יסוד כל האמור – העתירה נדחית. נוכח מכלול הנסיבות לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות לחובת מדיטון וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום,
י"ח שבט תשע"ז, 14 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.


ארנון דראל
, שופט








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 58303-11/16 מדיטון - אדם בע"מ נ' משרד הבריאות- אגף רכש ולוגיסטיקה ע"י עו"ד רחל ווזנר, פרקליטות מחוז ירושלים אזרחי, מכון קינן שפי בע"מ (פורסם ב-ֽ 14/02/2017)