פסקי דין על אברהם אטיאס | פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא

12051-12/16 בבנ     23/02/2017




בבנ 12051-12/16 אברהם אטיאס נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא








בית משפט לעניינים מקומיים בקריית ביאליק



בב"נ 12051-12-16 אטיאס נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא


תיק חיצוני:


בפני

כבוד השופט
ד''ר שלמה מיכאל ארדמן


מבקשים

אברהם אטיאס


נגד


משיבים

ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא




פסק דין


בפני
בקשה לביטול צו הריסה מנהלי שניתן להריסת תוספת בניה ללא היתר בבית כנסת בדרך העצמאות 100 קרית אתא והודבק על המבנה ביום 1.12.16 (מב/1). הצו החתום על ידי יו"ר הועדה המקומית וראש עירית קרית אתא אינו נושא תאריך. עם זאת, מעיון בחומר המסמכים בתיק, שהומצא לבית המשפט על ידי המשיבה בעקבות החלטה מיום 29.12.16, עולה כי קיים עותק נוסף של הצו, עליו מופיע התאריך 29.11.16.
הצו מתייחס, בין היתר, לסגירת קומת מרתף, והקמת מבנה מבניה קלה בחצר האחורית. בצו מצויין כי ניתן לאחר עריכת התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות המקומית. לצו קדם תצהיר מיום 29.11.16 שהוגש לראש העיר, עליו חתום המהנדס ולדימיר איגנטיוק (להלן: "המהנדס") שהצהיר על מהות הבניה (מב/2). בתצהיר מצויינת מהות הבניה ומצויין בו כי ביום מתן התצהיר הבניה לא הסתיימה והבנין מאוכלס תקופה שאינה עולה על 30 יום. לתצהיר קדם דו"ח פיקוח בניה שערך המהנדס ביום 21.11.16 (מב/3) המתאר את הבניה. לבית המשפט הוגשו גם תמונות בהן תיעד המהנדס את הבניה.
בתצהיר שצורף לבקשת ביטול צו ההריסה, לא נטענו טענות קונקרטיות, למעט הטענה להפרת חובת ההיוועצות.
בתגובה שהגישה המשיבה, היא הפנתה את בית המשפט לכך, שכבר בעבר בוצעה בניה בלא היתר באותה קומת עמודים של בית הכנסת ואשר בגינה הוצא גם בעבר צו הריסה מנהלי ביום 6.3.11. בעקבות אותו צו התבקש בית המשפט לבטלו במסגרת תיק בב"נ 20034-03-11 . בסופו של דבר, בדיון שהתקיים בבית משפט זה (כב' השופטת לובנה שלאעטה חלאילה) ביום 11.4.11 חזרה בה המבקשת שם (אגודת בית הכנסת ע"ש פיאסצנה) מהבקשה והסכימה להריסת התוספת שנבנתה אז.
בדיון שהתקיים בפני
ביום 17.1.16, בחרה המשיבה שלא לחקור את המבקש, והעידה רק את המהנדס תוך שהיא מצהירה כי אין בדעתה להביא עדים נוספים. המהנדס העיד כי לאחר שחתם על התצהיר מיום 29.11.16 מסר אותו לפקידה במזכירות ראש העיר. אין למהנדס ידיעה מתי המזכירה מסרה את הצו לראש העיר ומתי הוא חתם עליו. העד העיד כי מעבר לביקור ב- 21.11.16 בו ראה בניה במקום וצילם אותה, היה במקום גם לאחר אותו מועד וראה שממשיכה הבניה. עוד העיד כי ביום 16.11.16 היה במקום, אך לא צילם וראה שעובדים בבית הכנסת, אך לא נכנס לתוך בית הכנסת, ולא ראה מה יש בפני
ם.
בסיכומיו בעל פה, טען המבקש ל- 3 עילות לביטול הצו. ראשית, לטענתו, מאחר ועסקינן בבית כנסת, שאינו מבנה רגיל, ומאחר ולטענתו נפלו פגמים בהוצאת הצו, ההיוועצות שנעשתה בכתב עם היועץ המשפטי אינה מספקת, והיה צורך בקיום דיון עם היועץ המשפטי לרבות דיון פרונטאלי. שנית, נוכח העובדה כי בצו שהוצא לא נרשם תאריך, לא מתקיים המועד הקבוע בסעיף 238א(ט) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), היינו כי לא חלפו 30 יום מיום הגשת תצהיר המהנדס ליו"ר הועדה המקומית. שלישית, לא הוכח כנדרש בסעיף 238א(א)(3) לחוק שביום הגשת התצהיר, הבנין שלגביו מבוקש הצו אינו מאוכלס או שהינו מאוכלס תקופה שאינה עולה על 30 יום.

המשיבה, לעומת זאת, טענה כי לא נדרשה בענייננו היוועצות מיוחדת, ואין דרישה כזו בדין, ובכל מקרה היוועצות בוצעה. בנוסף, לגבי תאריך הוצאת הצו אין דרישה לרישום תאריך הצו, ובכל מקרה לכל היותר עסקינן בפגם מינורי, שלאור כללי הבטלות היחסית אינו גורם לבטלות הצו, שכן ניתן לראות מהתאריכים במסמכים שהמשיבה עומדת במועדים הקבועים בחוק. לעניין האיכלוס טענה המשיבה כי עומדת לזכותה חזקת התקינות המנהלית, וכי המבקש לא הביא ראיות שבשליטתו להוכחת טענתו לאיכלוס, כגון את הקבלן שביצע את העבודות, או את המתפללים, או באמצעות תמונות. עוד טענה המשיבה כי יכולה היא להשתמש בצו ההריסה הישן שניתן בשנת 2011, וכי צו ההריסה הנוכחי הוצא מחמת הזהירות.

דיון ומסקנות:
א. כללי:
צו הריסה מנהלי הוא אקט מינהלי ולא עונשי. ככזה עומדת לו חזקת התקינות המנהלית. לצו חשיבות מרובה, מאחר ומטרתו הינה לוחמה יעילה בבניה הבלתי חוקית בדרך של עצירתה באיבה, כאשר הכלל הינו הריסה, והימנעות ממנה הינה החריג (ראה: רע"פ 2956/13 דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב – יפו [ניתן ביום 31.7.2013]; רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' חג' יחיא [ניתן ביום 14.6.2015]). צו מניעה ניתן לתקוף הן בעילות על פי סעיף 238א(ח) לחוק, היינו שהבניה בוצעה כדין או שהצו לא דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, והן בעילות תקיפה מינהליות, הן פרוצדוראליות בגין פגמים שנפלו בהוצאת הצו, לרבות במועדים הנדרשים, והן בעילות מהותיות במשפט המינהלי. עם זאת, הכלל השווה לאותן עילות הוא, שלאור חשיבותו הרבה של הצו, לא יבוטל הצו בשל פגמים טכניים גרידא אלא יופעלו כללי הבטלות היחסית, והצו יבוטל רק בהתקיים פגמים חמורים היורדים לשורשו של הצו (ראה: עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז (1) 196 (2002)).


ב. שאלת חובת ההיוועצות:
סעיף 238א(ב) לחוק מחייב כי בטרם יוצא צו הריסה, יקיים יו"ר הועדה המקומית התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות. מטרת אותה התייעצות הינה שהחותם על הצו לא יטעה ביישום הדין בעת הפעלת סמכותו (ראה: רע"פ 1782/03 הועדה המקומית לתכנון ולבניה משגב נ' סועאד, פ"ד נט (3) 652 (2004)). ככלל, על חובה זו לא רובצים כללים פרוצדוראליים נוקשים. היא יכולה להעשות בכל צורה, בכתב או בעל פה, ובלבד שבאופן מהותי יודעים הצדדים כי עסקינן בהיוועצות והמידע הרלבנטי הועבר במסגרתה (ראה: ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (2) 592 (1989)). עם זאת, ובניגוד לנטען על ידי המשיבה, קיימים מקרים בעייתיים בהם מחוייבת היוועצות מורכבת יותר מהעברת הנתונים בכתב (ראה: רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נד (1) 438 (2000)). עוד יש לציין כי הרשות המינהלית אינה צריכה להוכיח כי קויימה חובת ההיוועצות לגבי צו הריסה מנהלי. גם בעניין זה עומדת לה חזקת התקינות המינהלית (ראה: רע"פ 1086/86 מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ"ד מד (2) 417 (1990)).
האם הופרה חובת ההיוועצות בענייננו? לאחר שבחנתי את העניין הגעתי למסקנה שהתשובה שלילית. ראשית, כאמור עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, ומהצו שהוצא עולה כי קוימה חובת ההיוועצות. לא מהצו ולא מהעדויות שבפני
אין ידיעה כיצד בוצעה היוועצות זו, ולפיכך לא נסתרה חזקת התקינות המינהלית בעניין זה. יכול היה המבקש לבקש לזמן לעדות את ראש העיר ואת היועץ המשפטי, שהיו צד להיוועצות הנטענת. משלא עשה כן אין לו אלא להלין על עצמו.
שנית, גם אילו היה מוכח בפני
, כי היוועצות נעשתה בכתב בלבד ולא בעל פה, אינני מקבל את הטענה כי העובדה שעסקינן בבית כנסת, מחייבת היתה היוועצות מיוחדת בענייננו. אמנם, בית כנסת יש לו חשיבות מיוחדת. יחד עם זאת, על פי ההלכה הפסוקה, דיני התכנון והבניה לא העניקו לבתי כנסת חסינות מיוחדת מפני צווי הריסה (ראה: בג"צ 4475/09 סלמאן נ' שר הביטחון [ניתן ביום 8.8.2010]; רע"פ 3076/07 חכמון נ' יו"ר הועדה המרחבית לתכנון ובניה שרונים [ניתן ביום 22.4.2007]). לפיכך, על פי הרציונאל לקיום חובת ההיוועצות, אין העובדה כי עסקינן בבית כנסת, כדי לחייב באופן אוטומטי קיום דיון מיוחד לגבי כל צו הריסה המוצא בגין בניה בלתי חוקית. אציין כי בענייננו הדברים נכונים מקל וחומר. אין עסקינן בהריסת בית הכנסת עצמו אלא בהריסת תוספת בניה, כאשר תוספת בניה שנבנתה בעבר ללא היתר, כבר הוצא לגביה צו הריסה, ועמותת בית הכנסת הסכימה במסגרת הליך משפטי להורסה. כזכור מטרתו של צו הריסה הינה סעד מיידי שנועד לסכל בניה בלתי חוקית, ואין הצדקה שלא להחיל רציונאל זה על בתי כנסת, ואולי דווקא להיפך, שכן עסקינן במקום אליו מגיעים אנשים רבים, להבדיל ממקום מגורים, ועל כן יש להבטיח את בטיחותו ההנדסית כלפי קהל המתפללים, עובדה הנבדקת באמצעות הצורך להוציא היתרי בניה. אדגיש, כי לא נטען שעסקינן במקום בו לא קיימים בתי כנסת כלל, כך שנמנעת זכות התפילה לחלוטין אלא בהרחבת בית כנסת קיים בעיר בה קיימים בתי כנסת. אינני רוצה לקבוע מסמרות בשאלה האם בנסיבות אחרות קיצוניות מעין אלה, בהן ההריסה תשלול את אפשרות התפילה לחלוטין, תידרש חובת היוועצות מיוחדת, אך זהו לא המקרה שבפני
.
בשולי סעיף זה אציין, כי אין בדעתי לדון בשאלה האם הבניה שהתבצעה כעת זהה לבניה שנעשתה בשנת 2011 כטענת המשיבה. העניין לא הוכח בפני
עובדתית, והשאלה האם ניתן להשתמש בצו ההריסה שהוצא בשנת 2011, כיום, כלל אינה עומדת בפני
בהליך זה. משכך, אין מקום שאדרש לשאלה זו.
אשר לטענות בדבר הפגמים בצו, שאף הם מחייבים היוועצות מיוחדת, אני דוחה טענה זו. כפי שיבואר להלן, הפגמים שהוכחו בפני
אינם ברמה המצריכה היוועצות מיוחדת בעבר לרגיל, והטענה כי נפלו פגמים בהוצאת הצו, הינה טענה המועלית תדיר בהליכים מעין אלה. קביעה כי כל פגם מנהלי שיתברר בדיעבד, והרשות כלל אינה מודעת לו בזמן אמיתי, יפסול את הצו באופן רטרואקטיבי בשל העדר היוועצות מיוחדת, הינה טענה שלטעמי תסכל את מטרתו של סעיף 238א לחוק. לטעמי, רק כאשר מתקיימת מודעות מיוחדת בעת הוצאת הצו לפגמים מהותיים שנפלו בהוצאתו, יש הצדקה להיוועצות מיוחדת מעבר לזו המתבצעת באופן רגיל. לא הוכחה בפני
מודעות כזו של הרשות לפגמים בעת הוצאת הצו.

ג. שאלת תאריך הוצאת הצו:



סעיף 238א(ד) לחוק, אינו כולל את תאריך הוצאת הצו כחלק מהפרטים שיש למלא על גבי הצו. זאת להבדיל מתאריך הדבקת הצו, שקיימת חובה לרושמו על פי סעיף 238א(ה) לחוק. הגם שקיים טעם לפגם באי ציון תאריך הצו, יש לזכור, כי לא זה המועד הקובע לתקפותו של הצו. המועד הקובע הינו על פי סעיף 238א(א) ו- 238א(ט), "יום הגשת התצהיר" של המהנדס ליו"ר הועדה המקומית, הא ותו לא (השווה: רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נד (1) 438 (2000)). לפיכך, גם בהתעלם מהעובדה שהסתבר לי שקיים גם עותק עם תאריך הצו בתיק, אילו לא היה תאריך כלל, אין בכך משום פגם מהותי הפוסל את הצו, ככל שמחומר הראיות ניתן להסיק מהו יום הגשת התצהיר, כאמור. על כן משעלתה טענה דומה להעדר תאריך הצו בפני
הערכאות הדיוניות, נדחתה הטענה (ראה: צ"ה (קרית גת) 34872-05-16 שושן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית מלאכי [ניתן ביום 25.12.2016]; בב"נ (חדרה) 7106-02-10 דהוד נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה עירון [ניתן ביום 5.9.2011]). לגישה זו אני מסכים. בענייננו, משאין חולק כי תצהירו של המהנדס נחתם ביום 29.11.16 והצו הודבק ביום 1.12.16 ברור הוא כי הצו הוגש בין תאריכים אלה ולפיכך לא חרגה המשיבה מהמועד הקבוע בסעיף 238א(ט) לחוק.

ד. שאלת האיכלוס:
מהו איכלוס של בית כנסת? איכלוס עניינו התאמת מרכיב הבניה לשימוש על פי מטרתו (ראה למשל: ע"פ 89/89 ישראלי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו, פ"ד מח (2) 617 (1991)). אין דומה בית מגורים למבנים אחרים ובכללם גם בית כנסת. השאלה מהו איכלוס לגבי בתי תפילה נבחנה על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע בע"פ (ב"ש) 7413/03 קואעין מוסא נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 23.2.2005], ונקבע שם כי אכלוס בהקשר זה עניינו בקביעות בקיום מעשי הפולחן במקום. גישה זו מקובלת עלי. בענייננו, המהנדס העיד כי ראה מבחוץ שמתבצעות פעולות בניה במקום, אך לא נכנס למבנה ואינו יודע, מה היה קיים במקום. בעניין זה אני קובע כי נסתרה חזקת התקינות המינהלית מאחר והמשיבה לא ביצעה בדיקה יסודית לוידוא העדר איכלוס. למרות זאת אני קובע כי אין מקום לביטול הצו על בסיס טענה זו. טעמי לעניין זה הם אלה: ראשית, אמנם, כאשר האזרח מראה סדק בחזקת התקינות המינהלית עובר הנטל לרשות להראות כי פעלה כדין (ראה: עע"מ 4072/11 עירית בת ים נ' ירדנה לוי ניתן ביום 15.11.12]). עם זאת, בכך לא סגי. כעותר, נטל השכנוע נשאר אצל המבקש ורק נטל הבאת הראיות עובר לרשות, ויכול גם לחזור למבקש, כאשר אם בסופו של דבר כפות המאזניים מעוינות, יכול בית המשפט, לאחר ששיקלל את האינטרסים השונים ובהם חשיבות הזכות הנפגעת, עוצמת הפגיעה בזכות, יעילות המינהל ואינטרסים ציבוריים אחרים, להגיע למסקנה כי אין לבטל את המעשה המינהלי (ראה: יצחק זמיר "חזקת החוקיות במשפט המינהלי" ספר אור 741 (2013), בעמ' 766-768). בענייננו יש לקחת בחשבון את העובדות הבאות: ראשית, כאמור העיד המהנדס כי ראה מבחוץ בניה במקום, לפיכך קיים סיכוי ניכר שבמהלך הבניה לא הותקן המקום (המבנה הנוסף) על מנת לשמש דרך קבע לשימוש כבית כנסת. שנית, בניגוד למקרה הרגיל בו עוסקת חזקת התקינות המינהלית, אין עסקינן בעובדות בידיעת הרשות, אלא בעובדות שהן בידיעתו הבלעדית של המבקש ושאר מתפללי בית הכנסת. כידוע, צד שלא מביא ראיות שבשליטתו מוחזק כמי שאילו הביאן היו פועלות נגדו (ראה למשל:

ע"א 465/88
‎

‎
הבנק למימון ולסחר בע"מ
‎

‎
נ' סלימה מתתיהו
, פ''ד מה(4) 651;

עע"מ 10065/08 חברת עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 28.4.2013]). המבקש לא זו בלבד שלא הביא תמונות, עדויות הקבלן או עדויות מתפללים בעניין זה, אלא שאפילו לא טען טענה זו בבקשתו לביטול צו ההריסה המנהלי. עניין זה אומר דרשני. ויודגש, מעבר לעובדה שמשלא נטענה הטענה היא אינה בגדר השאלות שהועמדו במחלוקת, עסקינן כאמור בעובדה בידיעתו המיוחדת של המבקש, והיא אינה תלויה במידע או במסמכים מהרשות. על כן, אם אכן היה כבר אכלוס במקום, זו היתה הטענה הראשונה שהיה מקום לצפות מהמבקש להעלותה בצירוף הראיות המתאימות. זאת לא עשה. מנגד, אין חולק כי עסקינן בתוספת בניה ללא היתר בניה, אשר כאמור האינטרס הציבורי מחייב להרוס בהעדר טעמים מיוחדים לא לעשות כן. שקלול כל השיקולים מחייב את המסקנה שאין מקום לבטל את הצו בגין טענת האיכלוס.

נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת המבקש לביטול צו ההריסה המינהלי. המבקש ישלם למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 5,000 ₪.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום,
כ"ז שבט תשע"ז, 23 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.













בבנ בית משפט לעניינים מקומיים 12051-12/16 אברהם אטיאס נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה קרית אתא (פורסם ב-ֽ 23/02/2017)