פסקי דין על איתיאל שורץ | פסקי דין על בבילון | פסקי דין על אלון כרמלי | פסקי דין על נועם לניר ואח' |

33491-06/13 תצ     01/03/2017




תצ 33491-06/13 איתיאל שורץ נ' בבילון בע"מ, אלון כרמלי, נועם לניר ואח'






לפני
כבוד השופטת דניה קרת-מאיר
המבקש

איתיאל שורץ

ע"י ב"כ עוה"ד עמית מנור ו/או יוקי שמש
נגד

המשיבים

1. בבילון בע"מ

2. אלון כרמלי

3. נועם לניר
ע"י ב"כ עוה"ד ברקמן וקסלר בלום ושות'
4. רמי אנטין
5. אפרת טולקובסקי
6. גיל נחום רוזן
ע"י ב"כ עוה"ד פירט וילנסקי מזרחי כנעני
החלטה

מונחת לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור" או "הבקשה"), אשר הוגשה בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

להלן יפורטו עיקרי העובדות והנתונים הרלוונטיים לבקשה, כפי שהם עולים מכתבי הטענות והנספחים המצורפים להם.
המשיבה 1, בבילון בע"מ
(להלן: "החברה" או "בבילון") התאגדה בישראל ביום 27 ביולי 1997 כחברה פרטית.
ביום 6 בפברואר 2007 פרסמה החברה לראשונה תשקיף ומניותיה נרשמו למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "הבורסה").
ביום 9 בדצמבר 2007 הפכה שותפות מוגבלת בשליטת המשיב 3, נעם לניר (להלן: "לניר"), לבעלת השליטה בחברה.
החברה עוסקת בפיתוח, שיווק ומכירה של פתרונות תוכנה בתחום החיפוש והתרגום. לחברה שני תחומי פעילות עיקריים:
א) שיווק ופרסום באינטרנט - בעיקר שירותי חיפוש במסגרת שיתופי פעולה עם חברות כגון גוגל (google) ואחרות.
בינואר 2011 חתמה החברה על הסכם adsense for search (להלן: "הסכם afs") עם גוגל, במסגרתו הציבה החברה מנוע חיפוש באתרה. אולם, תוצאות החיפוש - תוצאות אורגאניות ותוצאות הממומנות על ידי מפרסמים - סופקו על ידי גוגל.
המודל העסקי של גוגל עם החברה ושותפים עסקיים נוספים איתם חתמה על הסכם afs, הסתמך על בחירת גולשים בתוצאה ממומנת (להלן: "הקלקה") המוצעת להם בתוצאות החיפוש.
אם גולש "הקליק" על תוצאה ממומנת, אזי המפרסם משלם לגוגל וחברת גוגל מתחלקת בתמורה עם החברה או עם שותף עסקי אחר.
בשנת 2012 הניבו לחברה הכנסות מפרסום 95% מכלל הכנסותיה, מתוכם 84% מפעולות חיפוש באמצעות גוגל.
ב) תחום פעילות נוסף הוא מכירות תוכנה ושירותים – פיתוח ושיווק מספר קווי מוצר הכוללים את תוכנת התרגום, הידועה כ-"בבילון 10" ואפליקציות למכשירים ניידים וחכמים. הכנסות אלה היוו בשנת 2010 כ-50% מהכנסות החברה וקטנו בשנת 2012 לכ-5% בלבד.

המודל העסקי של החברה בנוי על שלוש קבוצות משתמשים:
הקבוצה העיקרית מבוססת על שיתופי פעולה של החברה עם שותפי הפצה, אשר מפיצים את מוצרי החברה למשתמשים יחד עם יישומים ותוכנות משלהם בעסקת חבילה להלן: "bundle" או "בנדל" או "בנדלינג") .
קבוצת משתמשים נוספת נחשפת לשירותי החברה תוך חיפוש במנועי חיפוש: גוגל, יאהו ואחרים ("תוצאות אורגניות").
בנוסף, ישנם משתמשים המגיעים באופן ישיר דרך כניסה לאתר החברה, www.babilon.com.
בחודש יוני 2012 נכללה החברה בהרכב מדד ת"א- 100 הכולל 100 המניות בעלות שווי השוק הגבוה ביותר בבורסה, ויצאה ממנו בסוף שנת 2013.

ביום 14.9.12 פרסמה גוגל עדכונים באשר למדיניות הפרסום שלה, adwords.
העדכונים קבעו איסור על חוויות משתמש בלתי חוקיות; מטעות; מוליכות שולל; פוגעניות או מטרידות בזירה של הורדת תוכנה.
העדכונים (להלן: "עדכוני המדיניות") התייחסו לשלושה נושאים:
א) תחילת תהליך לעדכון הנחיות תוכנה בהסכמי afs.
ב) הגברת אכיפת עקרונות/הנחיות תוכנה בשתי החזיתות adwords ו-afs.
ג) עדכון מדיניות adwords לגבי עקרונות תוכנה. עדכון זה נקבע כי ייכנס לתוקף ביום 15.10.2012. בין היתר, נקבע בנושא זה כי יש לתת למשתמשים גילוי מראש בדבר הפונקציות של התוכנה אותה הם מורידים; ההתקנה חייבת להיות שקופה; ההסרה חייבת להיות פשוטה, ועוד.

ביום 15.10.12 צנחה מניית בבילון ב-6%.
דיווח של אתר האינטרנט הישראלי ביזפורטל קבע כי צניחת המניה היא תוצאה של עדכוני המדיניות של גוגל.
ביום 16.10.12 צנחה המנייה ב-5% נוספים.
במענה לפניית רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") הוציאה החברה דוח מיידי ביום 17.10.12.
בדיווח צוין כי לא חל כל שינוי בהסכם שיתוף הפעולה בין גוגל לבבילון, המייצר את רוב הכנסות החברה.
עוד נאמר כי אין לחברה סיבה להאמין כי השינויים שפורסמו בעיתונות, בהקשר למדיניות הפרסום של גוגל, ישפיעו באופן מהותי על ביצועי החברה.
ביום 23.10.12 דן דירקטוריון החברה ב-compliance letter (להלן: "מכתב ציות") שהגיע מגוגל.
בישיבה נמסר כי בשלב זה אין החברה יכולה להעריך את השפעתו על החברה.
ביום 23.10.12 בשעה 08:00 בבוקר פרסמה החברה דיווח מיידי על הצטרפות להסכם עם גוגל
mobile ad –.
כשלוש שעות לאחר מכן פרסמה החברה את הדוח הרבעוני לשנת 2012 אשר לא כלל התייחסות לעדכוני המדיניות או להשפעתם האפשרית על החברה.
ביום 5.11.12 הגישה החברה לרשות ניירות ערך בארה"ב (u.s. securities and exchange commission, להלן: "ה-sec") באופן פומבי, טיוטת מסמך לרישום מניותיה למסחר בנסד"ק, הכולל טיוטת תשקיף ראשוני (registration statement).
בטיוטת התשקיף צוין כי 96% מהמשתמשים החדשים גויסו באמצעות שותפי הפצה, שכרכו את התוכנה של בבילון עם תוכנה שלהם בבנדל וכי לגוגל זכות לעדכן את הנחיותיה באופן חד צדדי ולאכוף אותן.
ביום 16.11.12 התקבל בחברה מכתב מגוגל בדבר שינוי המדיניות בהסכם ה- )afsלהלן: "מכתב שינוי המדיניות")
במסגרת המכתב נדרשה החברה לעבור מממשק התקנה של opt-out (בו מותקנות במחשב המשתמש תוכנות ללא ידיעתו, בשעה שהוא מוריד יישום אחר) - לממשק של opt-in(בו נדרש המשתמש לבחירה אקטיבית בהורדת תוכנות נוספות).
טרם שינוי המדיניות, משתמש שהתקין יישום/תוכנה של שותף הפצה של בבילון, התקין במחשבו, מבלי לשים לב שלושה יישומים נוספים של בבילון: מנוע חיפוש, דף הבית וסרגל הכלים, כיון שאלו היו ברירות המחדל המסומנות מראש אצל שותף ההפצה, כחלק מהבנדל.
שינוי המדיניות קבע כי ברירות המחדל לא יהיו מסומנות מראש. משמעות הדבר הייתה כי המשתמש יצטרך לסמנן באופן אקטיבי, אם ברצונו להתקין גם אותן, נוסף על היישום אותו החל להתקין.
נקבע כי שינוי המדיניות ייכנס לתוקף ביום 16.12.12 ויחל להיאכף ביום 1.2.13.

ביום 21.11.12 קיבל אלון כרמלי
, המשיב 2, (להלן: "כרמלי")"הודעה על הפרה" (notice of breach) בדואר אלקטרוני מגוגל (להלן: "מכתב ההתראה") המפרט רשימת הפרות מהותיות של הסכם afs על ידי בבילון.
ביום 25.11.12 פרסמה החברה דיווח מיידי בו נאמר כי טרם נקבע היקף ההנפקה בארה"ב ועיתויה ואין כל וודאות כי תצא אל הפועל.
ביום 2.12.12 פרסמה החברה דיווח מיידי בדבר מכתב ההתראה שהתקבל מגוגל.
בימים 4.12.12-2.12.12 ירד שער מניית החברה ב-16%.
ביום 16.12.12 פורסמה כתבה בכלכליסט אשר דנה במדיניות החדשה של גוגל לתכנית ה-afs, כולל מעבר משימוש בממשק התקנה של opt-out לממשק של opt-in.
מניית החברה נסחרה בבורסה בהיקף חריג וצנחה ב-9.19% .

ביום 18.2.2013 פרסמה החברה דוח תקופתי לשנת 2012.
שני דברים עיקריים צוינו בדוח: כי במסגרת ביקורת של גוגל קיבלה בבילון הוראה לחדול מגיוס משתמשים באמצעות שותפי הפצה מסוימים, וכי מרבית המשתמשים החדשים מגויסים באמצעות שותפי הפצה.
שער מניית החברה ירד ב-7.19% ולמחרת בעוד 3.29%.
ביום 29.7.2013 התקיימה שיחת ועידה לשוק ההון בין בכירים בחברה לבין אנליסטים, בה נדונו ההתראה על ליקויים וכן שינויים שדרשה גוגל מהחברה.
ביום 19.9.13 הגישה החברה לרשות לניירות ערך בארה"ב מכתב המבקש למשוך את טיוטת התשקיף של החברה.
ביום 20.10.13 פרסמה החברה דוח מיידי ובו צויין כי התקבל מכתב מיאהו המציין ליקויים של החברה ביחס להסכם ביניהם. צוין כי יאהו רואה בליקויים אלו הפרת הסכם וכי היא דורשת תיקון מיידי.
ביום 28.10.13 פרסמה החברה דיווח מיידי ובו נאמר כי גוגל הודיעה לחברה כי לא תחדש את ההתקשרות עם החברה האמורה לפקוע ביום 30.11.13.

1. בקשת האישור – עיקר הטענות
ביום 17.6.13 הגיש איתיאל שוורץ (להלן: "המבקש") את בקשת האישור וביקש להגדיר את הקבוצה: "כל מי שרכש מניות של בבילון בע"מ
בין התאריכים 8.5.2012 ועד וכולל 17.2.2013" (להלן: "התקופה הקובעת"), למעט המשיבים ו/או מי מטעמם ו/או גופים הקשורים עימם".
בבקשת האישור נאמר כי עניינה של התובענה הוא באחריותם של המשיבים - החברה ונושאי משרה בה: כרמלי המנכ"ל, לניר, בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון והדירקטורים רמי אנטין (להלן: "אנטין"), אפרת טולקובסקי וגיל נחום רוזן - לדיווחים ולמצגים מטעים הקשורים לגורמי הסיכון של החברה ולהתפתחויות שליליות משמעותיות שאירעו בעסקיה במהלך התקופה הקובעת.
נטען, כי כפועל יוצא ממצגים אלו ומאי גילוי מידע מהותי נסחרה מניית החברה בשווי מנופח במהלך התקופה הקובעת.
לטענת המבקש, הוסתר מהמשקיעים כי לגוגל זכות לעדכן את ההנחיות באופן חד צדדי ולאכוף את יישומן.
עוד נטען, כי המשיבים הסתירו את העובדה המהותית כי 85% מההתקנות החדשות בשנת 2011 בוצעו באמצעות בנדל. עוד הוסתרה מהמשקיעים העובדה כי יכולתה של החברה לגייס משתמשים חדשים נובעת מממשק ההתקנה opt-out.
המבקש טען כי החברה לא דיווחה לציבור המשקיעים על עדכון המדיניות שפרסמה גוגל ביום 14.9.12. לטענתו, היה על החברה לדווח בזמן אמת שכן עדכון המדיניות היה צפוי להשפיע השפעה מהותית על הכנסותיה.
עוד נטען, כי הדיווח המיידי שפרסמה החברה ביום 2.12.12 בדבר ליקויים שמצאה גוגל בהתנהלות החברה היה דיווח לקוני וחסר. לא צוין בו כי תיקון הליקויים יפגע משמעותית בהכנסות החברה מהקלקות משתמשים על פרסומות גוגל.
המבקש הוסיף וטען כי רק במסגרת הדוח לשנת 2012, שפורסם ביום 18.2.13, חשפה החברה את התממשות גורם הסיכון הטמון בהנחיות גוגל וגם זאת באופן חלקי, למרות שהמידע היה בידיה עוד קודם לכן.
המבקש טען כי המשיבים הסתירו מציבור המשקיעים גורמי סיכון.
בין היתר, התייחס המבקש לגורמי הסיכון הבאים: התלות בין הכנסות החברה לבין ממשקי ההתקנה וההסרה של התכנה; ההנחיות החדשות שגוגל דרשו הוגנות כלפי משתמשים, מודעות בהתקנה וקלות בהסרת התוכנה; פרשנות מחמירה של ההנחיות תשפיע השפעה כספית שלילית על החברה: פחות התקנות תוכנה בגין המעבר לopt-in; פישוט הסרה יאפשר למשתמשים להסירה ובכך יקטנו ההקלקות על פרסומות; הגבלת עבודה עם שותפי הפצה שאינם מקיימים את כללי גוגל יקטינו את ההכנסות שכן 93% מן ההכנסות בשנת 2012 נבעו משותפי הפצה.
עוד נטען, כי המשיבים הסתירו את התלות של החברה בגיוס משתמשים באמצעות בנדלינג.
המבקש טען, כאמור, כי החל מחודש ספטמבר 2012 היה בידי החברה מידע מהותי אודות אכיפת פרשנות מחמירה להנחיות גוגל. אולם, מידע זה לא גולה לא בדוחות מיידיים ולא בדוחות התקופתיים עד לדוח לשנת 2012.
עוד נטען, כי המידע המהותי הינו בגדר אירוע החורג מעסקי התאגיד הרגילים, כאמור, בתקנה 36 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים), תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות הדוחות") וכי המידע המהותי עומד במבחני "מהותיות המידע בעיני משקיע סביר".
לדברי המבקש, עולה כי המשיבים הפרו הוראות שונות בחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") ובתקנות אשר הותקנו על פיו.

נטען כי למבקש עילת תביעה אישית: המבקש רכש במועדים שונים כמות של 4,233 מניות של החברה בערך כולל של 98,755 ₪. הנזק הנומינלי שנגרם למבקש עומד על 18,205 ₪. הערכת הנזק לקבוצה כולה עולה כדי עשרות או מיליוני ₪ עקב מחזורי מסחר ערים בתקופה הקובעת.
עוד טען המבקש טען כי מתקיימים כל התנאים על פי סעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות.

הבקשה נתמכה בחוות דעתו של ד"ר אורי רונן (להלן: "ד"ר רונן"), רואה חשבון בעל תואר שלישי
במנהל עסקים מאוניברסיטת סטנפורד, קליפורניה.

2. תשובת המשיבים לבקשת האישור
בתגובת החברה והמשיבים 2-3 נאמר כי יש לחברה שני סוגים של שותפים עסקיים: שותפי מוניטיזציה ושותפי הפצה.
בין שותפי המוניטיזציה קשורה החברה במערכת הסכמים עם גוגל:
הסוג הראשון, המהווה את הרוב המוחלט של ההסכמים בהם נקשרת גוגל, הם הסכמים פומביים ואחידים אשר תנאיהם קבועים מראש.
הסוג השני, הם הסכמים אשר במסגרתם נקשרת גוגל עם מספר מועט של גופים. מדובר בהסכמים סודיים הכוללים התחייבויות הדדיות של גוגל עם הגוף עמו היא נקשרת ותנאי ההתקשרות אינם אחידים.
לטענתם, גוגל מנהלת מעקב צמוד, ביקורות ובדיקות על החברות עמן היא קשורה עסקית.
בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור הייתה החברה קשורה עם גוגל בשני סוגי הסכמים, כמפורט לעיל.
נטען, כי בתקופה הרלוונטית ערכה גוגל עדכונים ושינויים ביחס לכל אחד מסוגי ההסכמים.
בקשת האישור אינה מבחינה בין סוגי ההתקשרויות השונים ומביאה את השתלשלות האירועים בערבוביה וחוסר סדר.
נטען, כי המעבר למנגנוןopt-in בהליך ההתקנה לא השפיע על החברה או על עסקיה. מדובר בהתקשרות עם גוגל במסגרת תוכנית ה- adwords, על פיה ניתן לקנות מגוגל מודעות שיופיעו בראש אתר האינטרנט הנושאות את נושאי החיפוש או לצדו.
בסוג זה של הסכמים תנאי ההסכם קבועים מראש, הם זהים ביחס לכל המתקשרים עם גוגל והם מפורסמים בפומבי.
עוד נטען, כי עדכוני המדיניות מתייחסים לעדכונים לתוכנית adwords כאשר השקעתה של החברה בהסכם מסוג זה היא, כאמור, מינורית, פחות מ-5% מהכנסותיה.
החברה טענה עוד כי לא צוין בדוח הרבעון השלישי לשנת 2012 כי בנדלינג הוא שיטת ההפצה העיקרית. זאת, משום שמדובר במידע חסר חשיבות, שכן ערך חיי המשתמש ודרך גיוס המשתמש אינם תלויים זה בזה.
צוין על ידי החברה, כי הסיבה לפירוט שיטת ההפצה בטיוטת התשקיף נעוצה בחובות הגילוי הנהוגות בארה"ב, וכי לא מדובר בפרט מהותי.
עוד טענה החברה, כי לא נתנה גילוי למדיניות החדשה של גוגל כיון שלא היו לחברה כלים להעריך את השפעתה.
נטען כי נושא הגילוי נדון בחברה אך הוחלט לא לפרסמו כיון שדיווח חסר עלול היה להטעות את המשקיעים. לכן, גם בדוח לשנת 2012 ניתן גילוי קצר בהתאם.
בנוסף טענה החברה כי גוגל שינתה מספר פעמים במהלך השנים את כללי המדיניות שלה ואף אחד מהם לא היה מהותי ולא חייב גילוי.
3. דיון והחלטה
א. המסגרת הנורמטיבית
בית המשפט העליון עמד על חובת הגילוי בפסקי דין רבים: "דיני ניירות ערך מטילים על חברות ציבוריות חובות גילוי רחבות היקף. כך קובע סעיף 36 לחוק ניירות ערך כי: 36. (א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על פי תשקיף חייב להגיש לרשות [ניירות ערך] דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות הערך שלו נמצאים בידי הציבור... ופרק ד' לתקנות ניירות ערך מחייב חברה ציבורית בהגשת דו"חות רבעוניים הכוללים דו"חות כספיים, דו"ח דירקטוריון וכל מידע אחר הנדרש כמפורט באותו הפרק (תקנה 38א) ובכלל זה: מידע בנוגע לשינויים במצבו הכספי והונו של התאגיד (תקנה 40(א)); אירועים שיש להם השפעה מהותית על עסקי התאגיד ומצבו הכספי, וביניהם, שינויים מהותיים בחשיפה לסיכונים ודרכי ניהולם (תקנות 48(א) ו- 48(ג)(7))... נוסף על כך תקנה 36(א) קובעת כי חברה ציבורית חייבת במתן דיווח מיידי על "כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית...
(רע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאב זאבי (פורסם בנבו, 08.02.2017, עמ' 16-15, להלן: טי.אר.די אינטרום בע"מ).
עוד נאמר:"ביסודה של חובת הגילוי הנאות עומדות כמה מטרות שנועדו להבטיח את שקיפותה של החברה הבורסאית: בראש ובראשונה נועד הגילוי הנאות לספק לציבור המשקיעים בסיס מידע נאות, שיאפשר להם לקבל החלטות מושכלות בנוגע להשקעותיהם....
זאת ועוד, לחובת הגלוי מטרה הרתעתית. היא נועדה להרתיע בעלי כוח בחברה מפני התנהגות חריגה או מניפולטיבית...המטרה השלישית המונחת ביסוד חובת הגילוי היא חיזוק אמון הציבור בארץ ובחוץ לארץ בשוק ניירות הערך הישראלי. הגילוי הוא תנאי לביסוסו של שוק יעיל ומשוכלל: "...שבו מגיבים מחירי ניירות הערך הנסחרים באופן מיידי לכל מידע בעל חשיבות..." ((ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, ס(1) 294, 346-345 (2005))

"בקצירת האומר, ניתן לסכם את מטרותיו של הגילוי הנאות כחיזוק אמון המשקיעים בשוק ניירות הערך; הגברת יעילותו ושכלולו של השוק; מתן מידע מקיף, אמין ונקי מעיוותים למשקיע לשם תמיכה בקבלת החלטות" (ע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.01.2016), עמ' 215, להלן: "עניין הבי").
היקף הגילוי הנאות נקבע על ידי "עקרון המהותיות": "אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או עניין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד" (סעיף 36(א) לתקנות הדוחות).
בעניין ברנוביץ' נקבעה ההלכה לפיה נבחנת מהותיות המידע דרך עיניו של המשקיע הסביר, הזקוק למידע זה כדי לקבל החלטה מושכלת: "ככלל ניתן לומר, כי חובה זו תחול לגבי כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (materiality) הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (material facts) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון – ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין..."
(ע"א 5320/90 א. צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, מו(2) 818, 837 (1992), להלן: "עניין ברנוביץ'").

ב. הטענה בדבר אי גילוי תוכנית שינוי המדיניות מיום 16.11.12.
המבקש טען, כאמור, כי המידע בדבר שינוי המדיניות להסכם afs לא דווח לציבור המשקיעים בזמן אמת.
במסגרת שינוי המדיניות, נדרשה החברה לעבור מממשק התקנה של opt-out לממשק התקנה של
opt-in.
לטענת המבקש, מדובר במידע מהותי שהיה צריך לדווח עליו. המעבר למסכי opt-in צפוי היה להקטין משמעותית את כמות ההתקנות של יישומי החיפוש של בבילון וכתוצאה מכך להקטין את הכנסותיה.
גם כאשר כלכליסט דיווח לראשונה על מדיניותה החדשה של גוגל, ביום 16.12.12, וטען כי מדובר ב"טלטלה" לתעשיית סרגלי הכלים הישראלית וכי "המשמעות המיידית היא חיתוך של 20% בהכנסות החברות הישראליות בתחום", וגם כשמניית החברה צנחה בשיעור של 9.19% בעקבות הפרסום – לא פרסמה החברה דיווח.
מידע זה גולה על ידה, בהיקף מוגבל, רק בדוח לשנת 2012.
יתרה מזאת, לטענתו, המשיבים הסתירו מציבור המשקיעים את התלות בין הכנסות החברה לבין ממשקי ההתקנה וההסרה של התוכנה. תלות זו מהווה גורם סיכון שהיה צריך לגלותו.
מנגד, טענו המשיבים כי המעבר לממשק חדש לא היה משמעותי עבור החברה. החברה קיבלה את מבוקשה משגוגל אישרה לה להשתמש במנגנון של "כפתור אפור", המונע ממשתמש להמשיך ולהתקין תוכנה – אלא אם כן הוא מאשר באופן אקטיבי את התקנת חיפוש בבילון ואת דף הבית שלה כדף הבית שלו.

כדי לבחון את טענותיו של המבקש בדבר מהותיות המידע שלא גולה לטענתו, יש לבחון, בשלב ראשון, את התנהלותה של החברה והתייחסותה לתוכנית שינוי המדיניות.
בהמשך תבחן השאלה האם יש בשינוי המדיניות "כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל [משקיע סביר – ד.ק] החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין" (עניין ברנוביץ', עמ' 837).
כאמור, החברה לא פרסמה דיווח מיידי בדבר מכתב שינוי המדיניות שקיבלה וההשפעות הצפויות על החברה כתוצאה משינוי המדיניות של גוגל. עם זאת, התייחסה החברה לשינוי המדיניות זו במספר אופנים:
א) בטיוטת התשקיף שהגישה ל-sec לצורך הנפקה בארה"ב ביום 5.11.12.
החברה צרפה לראשונה לטיוטת התשקיף את ההסכם שלה עם גוגל. מההסכם ניתן אכן להבין, כפי שטען המבקש, כי לגוגל הייתה סמכות לפסול את ממשקי opt-out.
כך גם עולה מעדותו של כרמלי בחקירתו הנגדית:
"מנור (בא כוח המבקש – ד.ק) :"תאשר לי שבמסגרת התשקיף, החברה התייחסה לראשונה שלגוגל יש אישור ופסילה של מסכי ההתקנה. גם לגבי opt in , גם לגבי גודל הפונט, גם לגבי מודעות של המשתמש לשינויים הצפויים במחשבו"
ת: "אני מאשר, זה נחשף בתשקיף, אני לא מאשר שזה נחשף בתשקיף לראשונה. כל הדברים האלה ידועים בשוק בישראל, מזה ימים ימימה." ....
ש: "אני אומר, תאשר לי שבמסגרת התשקיף פורסם לראשונה, שלגוגל יש זכות לדרוש שינויים במנגנוני ההסרה של התוכנה, ולדרוש שההסרה תהיה פשוטה וקלה למשתמש"
ת: "אני מאשר שזה נחשף בתשקיף, אני לא מאשר שזה נחשף שם לראשונה." (פרוטוקול עמ' 211).

ב) בטיוטת התשקיף מעודכנת שהוגשה ל-sec ביום 19.11.12.
בטיוטת התשקיף ציינה החברה מפורשות - לאחר שהסבירה על ממשק opt-out המבוסס על פסיביות המשתמש- כי "כל שינוי למדיניות נוכחית והנחיות, במיוחד צמצום/הגבלה של יישום opt-out, יוביל כנראה לירידה במספר המשתמשים שיתקינו את שירות החיפוש בזמן שהם מורידים את תוכנת התרגום, דבר אשר יכול להשפיע לרעה על התוצאות התפעוליות" (תרגום חופשי - ד.ק).
ג) כמו כן, מעיון בעדכון לטיוטת התשקיף מיום 28.12.12 (העדכון לא הוגש בסופו של דבר
ל-sec) עולה כי החברה התייחסה לשינוי המדיניות של גוגל וציינה כי מנגנון ההתקנה החדש מהווה גורם סיכון להכנסותיה של החברה.
ד) גם בדוח לשנת 2012 ניתן לראות גילוי חלקי (על כך, בהמשך) : "החברה מעריכה כי יישום המדיניות יגרום להורדה זמנית בהשקעה ברכישת משתמשים חדשים בשל הצורך לממש את השינויים...". בעצם ההתייחסות יש להצביע על מהותיות המידע.

על מהותיות המידע בעיני החברה ניתן ללמוד גם מדבריהם ומהתנהלותם של בכירים בחברה: פניותיהם של בכירים בחברה לגוגל לאפשר להם שימוש ב"כפתור אפור" מצביע על חששם הכבד כי המעבר לממשק opt-in יגרום להקטנת הכנסות החברה, באופן משמעותי.
בישיבת דירקטוריון החברה מיום 17.2.13 דיווח כרמלי כי החברה התאימה את עצמה להנחיות גוגל וכי כתוצאה מכך הפסיקו שותפי הפצה מסוימים לעבוד עימה, כיון שלא עמדו בהנחיות של גוגל.
לטענתו, נכון ליום 17.2.13, 70% מההתקנות נעשו על ידי משתמשי יאהו, 20% מהן נעשו על ידי משתמשי אינפוספייס (חברה שלה מנוע חיפוש) ורק 10% מהן על ידי משתמשי גוגל.
העובדה כי למידע זה לא ניתן גילוי, אף לא בדוח לשנת 2012, מצביעה על כך שהמשיבים חששו מתגובת השוק לפרסום כזה וכי מדובר במידע מהותי.

בנוסף, ניתן לראות כי החברה נקטה במספר פעולות כדי להקטין את הפגיעה הצפויה משינוי המדיניות. גם עובדה זו מצביעה על כך כי מדובר במידע מהותי שהיה בו כדי להשפיע על פעילות החברה ולכן על ציבור המשקיעים.
בשיחת ועידה לשוק ההון, ביום 18.2.13, לא גילה כרמלי את המידע אותו ציין בישיבת הדירקטוריון, ואף ציין כי שינוי המדיניות של גוגל יגרום רק לירידה זמנית ברכישת לקוחות חדשים.
בשיחת ועידה נוספת עם אנליסטים שנערכה ביום 29.7.13, מועד פרסום הדוח הרבעוני השני לשנת 2013, אמר כרמלי כי "כיום, כשאירועי גוגל מאחורינו...כשמקורות ההכנסה שלנו מגוונים יותר...".
כרמלי התייחס לעובדה שהחברה פעלה במרץ לגוון את מקורות ההכנסה שלה. כך, חתמה החברה על חוזה לארבע שנים עם יאהו, למרות שהיקפי הפעולה שלה קטנים משמעותית משל גוגל.
גם אנטין העיד כי 70% מההתקנות החדשות נובעות מההסכם עם יאהו (פרוטוקול, עמ' 257).
מכלול פעולות אלו מצביע על ניסיונותיהם של בכירי החברה למצוא תחליף לגוגל, שההכנסות ממנה צנחו משיעור של 84% בשנת 2012 - לשיעור של 43% נכון למועד הדוח הרבעוני השני לשנת 2013 ושיעור ההתקנות החדשות דרכה - צנח ל-10% בלבד נכון ליום 17.2.2013.

המסקנה העולה מהראיות בדבר התנהלותה של החברה היא כי המידע בדבר שינוי המדיניות היה מידע מהותי אף בעיניה – למרות טענתה כי אין בסיס לטענת המבקש בעניין זה.
בכל מקרה, ברור, כי מדובר במידע מהותי לציבור המשקיעים.
זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מהתנהגותו של השוק לאחר פרסום הכתבה בכלכליסט שהתייחסה לשינוי המדיניות - צניחת מניית החברה בשיעור של 9.19%.

כבר בשלב זה, ניתן לומר, כי המבקש הניח תשתית ראייתית לכאורה לטענתו לפיה הפרה החברה את חובתה לפרסם דוח מיידי ביום 16.11.12 ולתת גילוי לשינוי המדיניות ולהשפעה אפשרית של שינוי זה על החברה.
אין כל מקום לקבל את טענתה של החברה, עליה חזר כרמלי בעדותו, לפיה לא ניתן היה לאמוד את השפעת שינוי המדיניות על החברה, ולכן לא פורסם דיווח מיידי.
חלק גדול מן המידע הנדרש על פי דין לפרסום הוא "מידע צופן פני עתיד".
חוק ניירות ערך דורש כי "יובאו פרטים בדבר כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית... ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד." (ההדגשות אינן במקור – ד.ק.).

מהתנהלות החברה והמשיבים, כמפורט לעיל, עולה בברור כי הם היו מודעים להשפעה הצפויה של שינוי המדיניות על החברה ועל מחיר ניירות הערך שלה. גם אם מדובר בהערכה בלבד ולא בתחזית מדויקת, חובתם כלפי ציבור המשקיעים הייתה לדווח דיווח מיידי מפורט.

ג. הטענה בדבר הטעיית ציבור המשקיעים בדיווח מיידי מיום 02.12.12
"בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה – דיווח), לא יהיה פרט מטעה" (סעיף 44 א1.(א) לחוק ניירות ערך).
סעיף 1 לחוק ניירות ערך המגדיר "פרט מטעה" קובע "דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר.
"המונח "פרט מטעה" מוגדר בחוק ניירות ערך, ויוצר זהות בין הטעייה במעשה ובין הטעייה שבמחדל: "פרט מטעה" – לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר; ביסוד זהות זו עומדת ההבנה הברורה כי הטעייה עשויה להיות הן על-ידי מסירת מידע שגוי, הן על-ידי השמטת מידע מהותי (עניין פולק, בעמ' 107). מבחינת תכליות החוק שנסקרו לעיל, המבקשות להגן על המשקיע הסביר ועל האמון והיעילות שבשוק ניירות הערך – אין הצדקה להבחין בין אופן ההטעייה במעשה ובמחדל" (עניין הבי, עמ' 216).
(להרחבה בנושא, ראו: תצ (ת"א) 38842-10-13 יוגב חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פורסם בנבו 26.10.16, עמ' 20-19).
המבקש טען, כאמור, כי החברה לא נתנה גילוי בדוח המיידי מיום 02.12.12 להפרות הרבות שגוגל ציינה במכתב ההתראה ולחומרתן וכי הגילוי שניתן היה חלקי וחסר.
נטען, כי החברה "הטעתה את ציבור המשקיעים, ניסתה לשוות למכתב ההפרות אופי של התכתבות שגרתית בין צדדים להסכם" כשציינה בדיווח המיידי, כי גוגל איתרה מספר ליקויים במקום לציין שמדובר בטענת גוגל בדבר הפרת חוזה.
עיון במכתב ההתראה מעלה כי הוא מכיל רשימת הפרות חמורות: הפרות בתחום מתן גילוי למשתמש והשגת הסכמתו המודעת להתקנת תוכנות ולביצוע שינויים במחשבו; הפרות בתחום שותפי הפצה: החברה נדרשה להודיע לגוגל לפני כל הפצת תוכנת בבילון בבנדל; הכללת תוכנת בבילון בבנדל עם תוכנות אסורות לרבות תוכנות הכוללות חומרים פורנוגרפיים ונוזקות; הפרות בתחום פשטות הסרת התוכנה והסבת מנוע החיפוש. איסור להקשות על משתמשים הרוצים לבטל שינויים שעשתה תוכנת ההתקנה של החברה.
יתרה מכך, כרמלי בעצמו הדגיש בחקירתו כמה המכתב היה חמור בעיני החברה: "צריך להבין, שמכתב ההפרות שאתה מדבר עליו, הוא מכתב מאד, מאד חמור, שהוא מכתב שבבילון מעולם לא קיבלה מגוגל, לא רק זה, מה שחמור בו אגב, יותר מתוכנו זה האופן שבו הוא נשלח. הוא נשלח כמכתב מ-compliant, קבוצה של גוגל שבכלל יושבת בהודו, מעולם לא עבדנו מולם" (פרוטוקול, עמ' 220).
חומרתו של המכתב בולטת עוד יותר לנוכח הפעולות בהן ניסתה החברה לנקוט כדי להסיר את רוע הגזירה: כרמלי ציין כי במהלך השבוע מאז קבלת הדואר האלקטרוני מגוגל ועד לקבלת המכתב הרשמי - השקיעו אנשים בחברה מאמצים ובשיחות, בניסיון להשפיע על תוכנו ובניסיון להבין האם יש במכתב זה איום על הפסקת חוזה עם גוגל או לא.
לטענתו, הם לא הצליחו להשפיע בדבר ולכן קבלו את "המכתב הרשמי" בדואר ביום 29.10.12 באותו נוסח כמו בדואר האלקטרוני, "לצערי הרב" (עמ' 221 לפרוטוקול).
כרמלי ציין כי כאשר התקבל המכתב בדואר, דיווחה החברה עליו בדוח מיידי.
עיון בדיווח המיידי מעלה כי ניסוחו אינו תואם כלל את תוכנו של מכתב ההתראה: "החברה מתכבדת להודיע כי במסגרת ביקורת נהלים של google inc., ("גוגל"), התקבל מכתב פניה מגוגל, אשר במסגרתו הודיעה לחברה על מספר ליקויים בקשר עם קיום הוראות ההסכם ביניהן מיום 1 בינואר 2011 ("הסכם גוגל"). גוגל ציינה במכתבה כי מטרת פנייתה הינה לעודד את החברה לתקן את הליקויים האמורים בהקדם. החברה עומדת בקשר עם אנשי גוגל והחלה בתהליך של הסדרת הליקויים שצוינו בפני
יתה..." (נספח 17 לתשובת המשיבים 3-1).
החברה לא ציינה כי מדובר במכתב התראה על הפרת חוזה ולא ציינה כי זו הפעם הראשונה שקבלה מכתב "חמור מאד, מאד". להיפך, החברה ציינה כי מדובר בביקורת נהלים, כלומר אירוע רגיל . הניסיון להתייחס למכתב ההתראה כאל אירוע רגיל עומד בסתירה לפעילות הקדחתנית שתיאר כרמלי בחקירתו, שהתנהלה בחברה בשבוע לאחר קבלתו.
גם בתגובת המשיבים 3-1 הצביעו המשיבים על קבלת המכתב כעניין שבשגרה: " כאמור, גוגל עורכת מעת לעת בדיקות וביקורות שונות על החברות עימן היא קשורה בהסכמים. במסגרת אחת הביקורות שערכה גוגל, נתקבל בחברה בתאריך 21.11.12 באמצעות דואר אלקטרוני, מכתב מגוגל...".
בפרטים אלו שהוחסרו מהדיווח המיידי יש לראות פרט מטעה בדוח על דרך מחדל.
גם הפיסקה האחרונה של הדוח המיידי מצביעה על ניסיונה של החברה להמעיט בערך מכתב ההתראה ולהבליעו במידע פוזיטיבי, לכאורה: " בד בבד הגיעה החברה לסיכום עם גוגל בדבר תוספת להסכם גוגל, אשר נותן בידי החברה כלים נוספים לצורך שיפור שירותה ללקוח והעמקת השימוש במוצריה" (נספח 17, לעיל). זאת, שעה שברור היה כבר למשיבים שההכנסות מגוגל עומדות לרדת באופן משמעותי.

יש לכן לקבוע כי בדיווח המיידי מיום 02.12.12 היה כדי להטעות את ציבור המשקיעים כי מדובר בליקויים טכניים יומיומיים. זאת, כאשר בפועל ניתן לראות במכתב זה המשך ישיר להודעת גוגל מיום 14.9.12 בדבר הגברת אכיפת הנחיות והמשך למכתב הציות, שנדון בדירקטוריון החברה.
יוער, כי לאחר פרסום הדיווח המיידי, בנוסחו זה, צנח מחיר המניה בשיעור של כ-15% לאורך שלושה ימים.

לא למותר לציין, כי המבקש לא טען בסיכומיו לגבי מועד פרסום הדוח המיידי, ביום 2.12.12, למרות שבא כוחו ביסס בחקירתו ובאמצעות גילוי מסמכים, כי מכתב ההתראה התקבל ביום 21.11.12.
עולה כי מכתב ההתראה הנושא תאריך 21.11.12 שהגיע בדואר אלקטרוני לכרמלי באותו יום, ומכתב ההתראה שהגיע ביום 29.11.12 בדואר, הם מכתבים זהים, וכי בדואר האלקטרוני נכתב מפורשות כי המכתב נשלח הן בדואר אלקטרוני והן בדואר.
ניסיונו של כרמלי לטעון בחקירה כי הדואר האלקטרוני שקיבל הוא טיוטה בלבד ואילו המכתב שהגיע בדואר הוא מכתב רשמי - אינו סביר שכן אין הוא תואם בדרך כלשהי התנהלות של מנכ"ל חברת טכנולוגיה בינלאומית, שכל פעילותה נעשית באמצעות האינטרנט.
ד. הטענה בדבר הכללת פרטים מטעים בדוח התקופתי לשנת 2012 והחסרת פרטים מהותיים.
המבקש טען כי החברה דיווחה על התממשות גורמי הסיכון ועל שינוי המדיניות באופן מטעה ומאוחר בדוח התקופתי לשנת 2012.
עיון בדוח התקופתי לשנת 2012 מעלה כי אכן הוכללו בו פרטים מטעים ואף הוחסרו ממנו פרטים מהותיים.

- גילוי חלקי בעניין שינוי המדיניות
עיון בפרק "לקוחות" בעמ' א-14 לדוח, מעלה כי גם כשהחליטה החברה לתת גילוי לשינוי המדיניות של גוגל מיום 16.11.12 היא עשתה זאת באופן חלקי מעורפל ומטעה: " גוגל פרסמה לקראת סוף שנת 2012 עדכון למדיניותה בהקשר לשיתוף הפעולה שלה עם חברות תוכנה. מהות העדכון הינה מתן שקיפות רבה יותר למשתמש בקשר לשירותים המוצעים לו כחלק מתהליך ההתקנה. להערכת החברה, המדיניות החדשה תגרום לשיפור חוויית המשתמש וכפועל יוצא למערכת עסקית יציבה יותר בטווח הארוך. השפעת השינוי בטווח הקצר אינה ניתנת להערכה מכיוון שמדובר במערכת רחבה של השפעות צולבות. יחד עם זאת, החברה מעריכה כי יישום המדיניות יגרום להורדה זמנית בהשקעה ברכישת משתמשים חדשים בשל הצורך לממש את השינויים ולמדוד את השפעתם. ביום 1 בפברואר, 2013 עדכנה החברה את גוגל כי דרישות המדיניות החדשה מולאו".
ניתן לראות כי החברה לא ציינה כי מכתב שינוי המדיניות התקבל ביום 16.11.12, אלא בחרה ליצור מצג כאילו המידע התקבל בסוף השנה. החברה לא פירטה את האמור במכתב ובפרט לא ציינה את דרישת גוגל לעבור מממשק התקנה של opt-out לממשק של opt-in.
כמו כן לא צוין, אף לא בפרק "דיון בגורמי סיכון", כי המעבר לממשק החדש מגדיל את הסיכון לחברה, כפי שנכתב בטיוטות התשקיף, לעיל.
יתרה מכך, בפרק "דיון בגורמי סיכון", פסקה 6, עמ' א-19 צוין כי: "כחלק מתהליך התקנת
התוכנה, מוצעת למשתמש כברירת מחדל אפשרות לשינוי הגדרות ברירת המחדל של דפדפן
וכן שינוי הגדרות ברירת המחדל של ספק החיפוש. (homepage) המשתמש כגון שינוי דף הבית משתמש אשר איננו מעוניין בשינויים אלו צריך לבטל את סימון ברירת המחדל".
ניסוח זה אינו אמת, כיון שהוא מתאר את ממשק opt-out אולם בחברה ידעו שממשק זה כבר לא היה בתוקף ביום 16.12.12 וצפוי היה להיאכף מיום 1.2.13. הנה כי כן, הסתרתו של תוכן מכתב המדיניות בפרק לקוחות, באה לידי ביטוי בהסתרת הסיכון הנובע משינוי המדיניות, פגיעה מיידית בהכנסות החברה. לפיכך, ניתן לראות בדיווחים אלו פרט מטעה במעשה ומחדל.
- אי גילוי היקף הירידה בהתקנות מגוגל
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה יום לפני פרסום הדוח לשנת 2012 ציין כרמלי כי: " 70% מההתקנות (החדשות – ד.ק.) הן מיאהו, 20% מאינפוספייס ורק 10% מגוגל" (סעיף 4 לפרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 17.2.13 ( ההדגשה אינה במקור- ד.ק.)
אנטין נשאל בחקירתו: "מדוע מידע דרמטי כזה" לא פורסם, למחרת, בדוח לשנת 2012.
תשובתו הייתה:"...אז סליחה, 70 אחוז מההתקנות החדשות מיאהו, מה לא בסדר בזה?....
אבל המיקס של הלקוחות, בדיווחים שאתה נותן, אתה לא נותן את המיקס של הלקוחות. יש לך עוד, על התקנות חדשות, בוא נבין, ההכנסות של בבילון, חלקן הגדול זה נושא של אמבטיה, זה נושא של משהו שהיה בעבר. עכשיו מה קרה? אתה מדבר רק על הכנסות חדשות, אתה מדבר על כל האמבטיה, שזה החלק הארי, ופה לא קרה שום דבר, אתה מדבר על התקנות חדשות ששבעים אחוז הם מיאהו, והיתר, אז אני אומר, בסך הכל אם אתה מסתכל על זה, סליחה מה קרה? לא קרה פה שום דבר" (פרוטוקול עמ' 256-255. ההדגשות אינן במקור – ד.ק.).
אין מקום לאמירתו של אנטין, המשמש הן כדירקטור והן כיו"ר ועדת המאזן של החברה, כאילו לא קרה דבר.
גם אם רוב ההכנסות החברה אכן נבעו אז ממשתמשים קודמים ולא ממשתמשים חדשים, ודבר זה לא הוכח, הרי שמידע על צניחה בשיעור ההתקנות ממשתמשים החדשים מגוגל, הלקוח העיקרי של החברה, הוא מידע מהותי.
בצניחה בשיעור ההתקנות יש כדי להשפיע על ההכנסות, כפי שניתן היה לראות כבר בדוחות הרבעוניים של שנת 2013.
כבר בדוחות אלה ניתן גילוי חלקי בעניין ירידת שיעור ההכנסות של גוגל מסך הכנסות החברה.
על פי הדוח הרבעוני הראשון, ההכנסות מגוגל מכלל הכנסות החברה ירדו לשיעור של 66% לעומת 82% ברבעון מקביל בשנת 2011.
ברבעון השני המשיכו ההכנסות מגוגל לרדת לשיעור של 43% לעומת 84% ברבעון מקביל בשנת 2011.
ברבעון זה צוין כי שיעור ההכנסות מיאהו עמד על 32% מסך ההכנסות של החברה לעומת 0% ברבעון מקביל בשנה קודמת.
בדוח לשנת 2012 ניתן גילוי זה באופן מטעה וחלקי: בפרק "מוצרים ושירותים" בעמ' א-11 צוין כי "בשנת 2012 הכנסות מגוגל היוו כ-83% - מסך הכנסות החברה לעומת כ-66% בשנת 2011".
אולם ביום פרסום הדוח, ההכנסות מגוגל כבר ירדו ולא ניתן לכך גילוי בסעיף זה. לכן, נוצר רושם כי קיימת מגמת עליה בהכנסות מגוגל – בניגוד למצב בפועל.

גם בפרק "הלקוחות" בעמ' א13 ניתן גילוי לירידה בשיעור ההכנסות מגוגל אלא צוין "במחצית הראשונה של פברואר 2013, הכנסות מלקוחות שאינם גוגל היוו יותר מ-30% הכנסות החברה".
מדובר בגילוי עקיף המחייב הסקת מסקנה, במקום גילוי ברור. יש לראות בגילוי בדרך זו כפרט העלול להטעות משקיע סביר. אי לכך, יש לראות בדיווח זה, דיווח מטעה.

- גילוי חלקי בעניין גיוס משמשים באמצעות בנדלינג
בהתייחס לגילוי בעניין גיוס משמשים באמצעות בנדלינג צוין בדוח 2012 כי "מרבית משתמשיה החדשים של החברה מגיעים באמצעות שיתופי פעולה עם שותפי הפצה אשר מפיצים את מוצרי החברה לצד יישומים ותוכנות שפיתחו (bundle )" (סעיף 7.1, עמ' א-9).
החברה לא ציינה מה הוא השיעור המדויק של "מרבית משתמשיה החדשים", למרות שמידע זה, שיעור של 96%, היה בידיה. למידע אף ניתן גילוי בטיוטות התשקיף, כפי שציין ד"ר רונן בפסקה 152 לחוות הדעת שלו. מידע זה המעיד כי כמעט כל משתמשיה החדשים של החברה מגיעים משותפי הפצה - הוא מידע מהותי למשקיע הסביר כיון שהוא מעיד על תלותה הרבה של החברה בשותפי ההפצה ובאופן הגיוס באמצעות בנדלינג.
נתון זה מעיד גם כי החברה עצמה מגייסת מעט מאוד משתמשים חדשים. כלומר, יש לה תלות מוחלטת בשותפי ההפצה שלה עובדה המהווה סיכון משמעותי לחברה.
יוער, כי גילוי נתון זה בטיוטות התשקיף ל-sec אינו פוטר את החברה מדיווח מלא בדוחות הכספיים.

ה. הטענה בדבר ההגנה העומדת לדירקטורים מכוח סעיף 52יג לחוק ניירות ערך.
המשיבים 6-2 טענו כי נקטו בכל האמצעים כדי למנוע את ההפרות.
בשלב זה של בקשת האישור אין צורך לדון בטענות ההגנה העומדות למשיבים מכוח חוק ניירות ערך. דיון בטענות אלו יתקיים בתיק העיקרי.

ו. הטענה בדבר רכישות שביצע המבקש בתקופה המוגדרת
המשיבים 3-1 טענו כי המבקש הוסיף לרכוש את מניות החברה גם לאחר שנודע לו על ההפרות לכאורה. עובדה זו, לטענתם, מנתקת את הקשר הסיבתי ומאיינת את עילת התביעה האישית של המבקש.
לעומתם, טען המבקש כי לא רכש מניות על סמך מידע מלא וגלוי כנדרש על פי דין, בשלב כלשהו.
מאחר ונקבע לעיל כי המשיבים הפרו, לכאורה, את חובות הגילוי המוטלות עליהם וכי כתוצאה מכך קיבלו המשקיעים מידע חלקי ומטעה – הרי שמידע זה לא איפשר להם לקבל החלטת השקעה מושכלת. לכן, אין לראות בשלב זה ברכישות שבוצעו על בסיס המידע שפורסם - כמאיינות את זכות התביעה האישית הקיימת, לכאורה, למבקש.

ז. הליך האכיפה המנהלית ברשות לניירות ערך.
יש לציין כי ביום 22.9.16 אושר הסדר אכיפה מנהלית בין הרשות לניירות ערך לחברת בבילון בהליך ת"מ 1/16 יו"ר רשות ניירות ערך נ' בבילון בע"מ
ואח'
.

8. התנאים לאישור תובענה כייצוגית
- קיומה של עילת תביעה לכאורה בגין העילות אשר צוינו בבקשת האישור
לאור כל האמור לעיל קמה למבקש עילת תביעה לכאורה.
מלבד הטענות שנדונו לעיל, הועלו על ידי המבקש טענות נוספות, אשר לא מצאתי צורך להתייחס אליהן בשלב זה של הדיון.

- קיומו של נזק וקשר סיבתי
סעיף 4 (ב)(1) לחוק קובע: "בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק".
המבקש עמד בנטל הלכאורי להוכיח כי נגרם לו נזק. כך עולה מעצם ירידת השווי של מניית בבילון באירועים שנדונו לעיל.
לעניין הקשר הסיבתי נקבע לאחרונה בבית המשפט העליון מפי כב' השופטת אסתר חיות כי אמת המידה לבחינת קשר סיבתי היא להראות כי קיימת אפשרות סבירה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח לנזק שנגרם: "קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שאילו הייתה אינסטרום מדווחת בדיווח מיידי על השינוי במדיניות ההשקעות שלה במהלך הרבעון השני כפי שהייתה מחויבת לעשות, הייתה הנאמנת נוקטת בצעדים על מנת להפסיק מבעוד מועד את פעילות ההשקעה הספקולטיבית...זאת ועוד – קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שאילו ניתן על ידי אינסטרום דיווח מיידי על השינוי במדיניות ההשקעות במהלך הרבעון השני, היו רוב מחזיקי האג"ח באותה עת פועלים למכירת האג"ח שהחזיקו בו על מנת להימנע מנזקים ולמצער על מנת לצמצם...די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה לקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובות הגילוי על ידי אינסטרום ובין הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח" (טי.אר.די אינסטרום בע"מ, עמ' 28-27).
בדיקה מפורטת של הנזק והקשר הסיבתי בין הפעולות המיוחסות למשיבים לבין ירידת השווי תערך בשלב הדיון בתביעה עצמה.

- העילות המצוינות בבקשה ובתביעה נמנות על העילות הנכללות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות) – לפנינו תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה כאמור בסעיף 5 לתוספת השנייה לחוק.

- קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק) - למבקש עילת תביעה אישית היות שהוא נמנה על קבוצת בעלי המניות שרכשו מניות בתקופה הקובעת ובעקבות התנודות בשוק ההון הנזק הנומינלי שנגרם לו עומד על 18,205 ₪.

- התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק).

- הגדרת הקבוצה המיוצגת: כל מי שרכש מניות של בבילון בע"מ
בין התאריכים 8.5.2012 ועד וכולל 7.2.2013 , למעט המשיבים ו/או מי מטעמם ו/או גופים הקשורים עימם.

- תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). לאור העלויות הגבוהות הכרוכות בניהול תובענה עבור כל חבר בקבוצה המיוצגת, הרי שהאינטרס הציבורי מצביע כי תובענה ייצוגית תהיה הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות העניין.

- בא כוחו של המבקש, עו"ד עמית מנור
, ייצג את עניינם של כלל חברי הקבוצה וינהל את ההליך בדרך הולמת ובתום לב.

9. סיכום

דין הבקשה לאישור להתקבל, כפוף לאמור לעיל.
המשיבים יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המבקשים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 150,000 ₪, בגין קבלת הבקשה. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

קדם משפט נקבע ליום 7.5.2017 בשעה 09:00.

ניתנה היום, ג' אדר תשע"ז, 01 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.


המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"צ 33491-06-13 שורץ נ' בבילון בע"מ
ואח'
1 מתוך 20








תצ בית משפט מחוזי 33491-06/13 איתיאל שורץ נ' בבילון בע"מ, אלון כרמלי, נועם לניר ואח' (פורסם ב-ֽ 01/03/2017)