פסקי דין על רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כמנהל מיוחד לחברת פויכטונגר תעשיות בע"מ | פסקי דין על בנק הפועלים | פסקי דין על יוניברסל מוטורס ישראל | פסקי דין על עו"ד גיורא בן טל בתפקידו כנאמן לחברת מיאב חברה קבלנית לבניין | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי |

1739/02 פשר     25/02/2003




פשר 1739/02 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כמנהל מיוחד לחברת פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ, עו"ד גיורא בן טל בתפקידו כנאמן לחברת מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ, כונס הנכסים הרשמי




114
בתי המשפט
פשר 001739/02
בשא 16920/02
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
25/02/03

כב' השופטת אלשיך ורדה

בפני
:

רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כמנהל מיוחד
לחברת פויכטונגר תעשיות בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד חיים צדוק ושות'
המבקש:

-- נ ג ד --
1. בנק הפועלים בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ליפא מאיר
ושות'

2. יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ש. אוסלנדר ו
אח'

3. עו"ד גיורא בן טל בתפקידו
כנאמן לחברת מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ
4. כונס הנכסים הרשמי

ע"י ב"כ עוה"ד ק. פלפל
המשיבים:
החלטה

מונחת בפני
בקשתו של המנהל המיוחד של חברת פויכטוונגר תעשיות בע"מ (להלן: "המנהל המיוחד" ו"החברה", בהתאמה), המצויה בהקפאת הליכים, כי אורה על ביטולה של ערבות בנקאית אוטונומית על סך 10 מיליון ש"ח, אשר הוצאה ביום 19.3.02 על-ידי בנק הפועלים בע"מ
(להלן: "הבנק"), לבקשת החברה, לטובת חברת יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ
(להלן: "המשיבה"). זאת להבטחת ביצוע עבודות בינוי ומערכות על-ידי חברת מיאב בע"מ (להלן: "מיאב"). המשיבה מתנגדת בכל-תוקף לבקשה. הונחו בפני
עמדות הצדדים נערך דיון והוגשו סיכומים על ידי הצדדים.
עובדות המקרה;

1. החברה ומיאב היו חלק מתשלובת פויכטוונגר. מיאב היתה בעלת שליטה בחברה אשר היתה בעלת שליטה בחברת פויכטוונגר תעשיות. בעלי המניות של מיאב, מר אריה גבעוני ומר אפריים בדיאן, שימשו באותה עת גם כדירקטורים בחברה.

2. ביום 17.3.02, נחתם הסכם בין מיאב למשיבה, לפיה תבצע מיאב עבודות בפרוייקט השייך למשיבה. במסגרת זו, נתבקשה מיאב ליתן ערבויות, אשר נידונו בסעיפים 81-83 להסכם בין הצדדים.
לשיטת המנהל המיוחד, עסקינן בשתי ערבויות, כאשר אחת מהן הוגדרה כערבות מקדמה, להבטחת מקדמה כספית על חשבון העבודות שתקבל מיאב, והשניה ערבות להבטחת טיב העבודות, קרי, ערבות ביצוע.

3. אי לכך, הוצאו ביום 19.3.02 שתי ערבויות נפרדות, שתיהן מחשבונה של החברה ועל חשבון האובליגו שלה, בכדי להבטיח את חיוביה של מיאב.

4. לטענת המנהל המיוחד, הרי מיד בתכוף לכך, נחתם הסכם נוסף בין מיאב למשיבה, לפיו תשלם המשיבה למיאב מקדמה נוספת בסך 10 מיליון ש"ח. אי לכך, הסכימו הצדדים להסכם נוסף זה ביניהם, כי למרות האמור בהסכם היסוד ובערבות המקדמה, תשמש אף הערבות הנוספת כערבות מקדמה.

טענות המנהל המיוחד;

5. חתימת ההסכם הנוסף, ימים בודדים לאחר הסכם היסוד, מעורר תהיות באשר לתום-ליבם של מיאב והמשיבה, ומעורר חשד כי נעשתה קנוניה כנגד החברה; הוצאת הערבות הבנקאית כערבות ביצוע, והסבת יעודה בדיעבד לערבות מקדמה, ללא ידיעת הבנקאי וללא ידיעת החברה - למרות שמדובר בשינוי מהותי של הסיכונים עבור הצדדים המעורבים. האמת התבררה לחברה רק ביום 6.8.02, בסמוך למן צו הקפאת ההליכים, עת דרשה המשיבה את פרעון הערבויות.

6. הנסיבות המיוחדות הכרוכות בהליכים השונים במכלול החברות הקשורות בקבוצת פויכטוונגר, שונות מהמקרה הרגיל בו נידון עניינה של ערבות אוטונומית. בנסיבות המקרה, ועקב התנהגות בעלי השליטה של מיאב, עולה חשש כי עסקינן בקנוניה להוצאת כספים מהחברה, תוך הונאת הבנק, הכל בשיתוף פעולה אקטיבי מצד המשיבה.

7. החברה אינה חברת בניה, ואין היא נוהגת להוציא ערבויות בנקאיות בגין עבודות בניה של צדדי ג'. זאת אף באשר לא היתה לה כל שליטה במיאב או יכולת להבטיח את עמידתה בחיוביה. עסקינן בעסקה חריגה הקשורה קשר הדוק לניהול הלקוי של קבוצת פויכטוונגר כולה ערב קריסתה.

8. הסיבה להוצאת שתי ערבויות כפי שהוצאו היא עלומה וחסרת נימוק כלכלי, בלא שהתקבלו כל האישורים הדרושים להוצאתה. אי לכך, מן הדין לבטל את ערבות הביצוע שהוסבה לערבות מקדמה, וזאת משום שהוצאה במרמה, תוך קנוניה ושיתוף פעולה פסול מצד המשיבה.

9. שני טופסי הבקשה להוצאת הערבות דנן נערכו בכתב ידו של מר טל ייגרמן, ונחתמו על-ידי מר גבעוני, ושניהם מצויים עתה בחקירה פלילית מטעם הרשות לניירות ערך. אף עניין זה מחזק את החשדות.

10. מכל הסיבות דנן, מתקיים החריג לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית, והוא חריג המרמה. עסקינן בערבות שהוגדרה כערבות ביצוע בלבד, ואי לכך התנאי הנקוב לפרעונה לא התקיים. דרישתה של המשיבה לעשות בערבות הביצוע שימוש כבערבות מקדמה הינה חסרת תום-לב, וניצול לרעה של הערבות.

הרקע העובדתי לגרסת המשיבה;

11. המשיבה התקשרה עם מיאב בהסכם, בו התחייבה מיאב לבצע עבודות בניה בפרוייקט של המשיבה. כדברי המנהל המיוחד, התחייבה מיאב בהסכם היסוד דנן לספק ערבויות. ביום 20.3.02, שילמה המשיבה למיאב מקדמה בסך 2.5 מיליון ש"ח, להבטחתה ניתנה ערבות המקדמה הראשונה (אותה אין מבוקש לבטל במסגרת בקשה זו - ו.א).

12. באותם ימים, הוסכם בין המשיבה למיאב, כי תשולם למיאב מקדמה נוספת, על חשבון מחיר העבודות, בסך 10 מיליון ₪ נוספים. זאת, כנגד ערבות בנקאית נוספת של הבנק, בסכום זהה.
בבירור שערכה המשיבה בבנק, הובהר לה בידי מנהלת מחלקת האשראי בסניף הראשי, כי עסקינן בערבויות בנקאיות טובות, אשר ישולמו על-ידי הבנק בלא כל תנאי, לפי דרישתה הראשונה של המשיבה. כמו כן, נאמר למשיבה לשיטתה כי ערבויות אלו יכולות לשמש כבטוחה במסגרת יחסי המשיבה והבנק.
לאור זאת, נחתם ביום 25.3.02 הסכם בין מיאב למשיבה, בו הוסדר תשלום מקדמה תמורת הפחתת מחיר העבודות בשיעור הריבית על כספי המקדמה הנוספת.

13. לשיטת המשיבה, שני השיקים שהועברו למיאב היו בלתי-סחירים, לטובת המוטב בלבד. המשיבה הסכימה לשלם את המקדמה הנוספת משיקולים כלכליים טהורים של הוזלת מחיר העבודה כנגד הקדמת התשלום.

14. ממאי 2002 ואילך, לא עמדה מיאב בהתחייבותה לפי ההסכם, קצב העבודה הואט, נוצרו פיגורים ונתגלו פגמים מהותיים באיכות ביצוע העבודות. בראשית אוגוסט, נכנסה מיאב להקפאת הליכים.

15. חרף העובדה כי הסכם הערבות התיר למשיבה להעמיד את הערבות לפרעון בלא לפנות תחילה לחייב העיקרי, הרי שהמשיבה פנתה בכל-זאת למיאב בדרישה להחזרת המקדמות. אלא, שעקב הקריסה והקפאת ההליכים, נבצר ממיאב להשיבן.
כמו כן, עקב הקפאת ההליכים, הקפיאה מיאב את העבודה בפרוייקט של המשיבה. בעקבות זאת, פנתה המשיבה אל הבנק בדרישה לממש את הערבות. בשיחה שנערכה מיד לאחר מכן בין סמנכ"ל הכספים של המשיבה למצהיר מטעם החברה, הובהר לו במפורש כי למשיבה לא היתה כל ידיעה על מעורבתה של חברת פויכטוונגר תעשיות במתן הערבות, וכי ניהלה את מגעיה מול הבנק בלבד.

16. המשיבה לא היתה מעולם בעלת יכולת לקבוע מי מנהל את עסקיה של מיאב ומי משתתף בפגישות מטעמה; אי לכך, אין כל עילה להסיק על קשר אישי ומיוחד בינה לבין מר בדיאן בשל נוכחותו בפגישות שנערכו בין הצדדים לעניינה של הערבות. זאת במיוחד לאור העובדה כי בפגישה שנערכה לאחר הקפאת ההליכים השתתף מר בדיאן לבקשת הנאמן של מיאב.

17. המשיבה קובלת על הדרך בה נהג הבנק, כאשר סרב לפרוע את הערבות חרף החלטה שיפוטית, וזאת בהמתנה להגשת הבקשה נשוא הדיון דנן. לשיטת המשיבה, גילה הבנק בכך חוסר-תום לב, בצוותא-חדא עם המנהל המיוחד. זאת, שלא כדין: גם אם שגה הבנק והעמיד ערבויות בנקאיות בלא בטוחות מספיקות, אל לו לגולל את הנזק לפתחה של המשיבה.

18. אין כל יסוד לטענת ה"קנוניה" שמעלה המנהל המיוחד כנגד המשיבה. הקנוניה היחידה, אם היתה, נערכה בין המבקש עצמו לבין הבנק, במטרה לסכל את מימוש הערבות:

א. אין בבקשה כל בסיס עובדתי לטענות החמורות המועלות כנגד המשיבה, ואין עסקינן אלא בטענות בעלמא, בלא ראיה כלשהי התומכת בהן.

ב. למשיבה לא היה כל קשר עם חברת פויכטוונגר תעשיות, והיא לא ידעה על מעורבתה בקשר עם הערבות נשוא הסכסוך דנן.

ג. המשיבה לא התקשרה אלא בעסקה מסחרית רגילה לביצוע עבודות קבלניות עם מיאב בלד, ובמסגרת התקשרות זו שילמה בפועל מקדמה בת 12.5 מיליון ש"ח, כנגד ערבות בנקאית. בערבויות דנן נזכר שמה של מיאב בלבד, ולא נזכר שם החברה.

ד. המשיבה לא ידעה, ולא היתה צריכה לדעת, מה עשתה מיאב בכספים שקיבלה ממנה, ואין כל הצדקה לקשור אותה לגורלם של כספים אלו. אין כל סיבה להטיל עליה אחריות למעשיהם של המנהלים ובעלי השליטה בקבוצת פויכטוונגר, בינה לבין המשיבה לא היה כל קשר.

ה. מכל האמור לעיל, לא עולה אלא נסיון שלא כדין להכפיש את המשיבה בטענות חמורות, אשר מצאו דרכן אף לעיתונות, בלא שתהיה בידיו ולו עובדה אחת המאוששת את טענותיו. בכך, הפר המנהל המיוחד את חובתו כידו הארוכה של בית המשפט.

ו. מעבר לכל זאת, טענת הקנוניה מופרכת וחסרת הגיון מעצם כך כי המשיבה שילמה בפועל את סכום המקדמה נשוא הערבות. יוצא, כי המשיבה לא הפיקה תועלת כלשהי מאותה "קנוניה" נטענת, ולא פעלה אלא באופן סביר ורגיל.

טענותיה המשפטיות של המשיבה;

19. עסקינן בערבות בנקאית אוטונומית, ואין על כך חולק. בכתב הערבות צויין במפורש כי הערבות תשולם לפי דרישה ראשונה, בלא להטיל על המשיבה חובה לנמק או להוכיח את דרישתה, ובלא שתחוייב לדרוש את התשלום מעם החייב תחילה.
עסקינן בהתחייבות עצמאית של בנק לשיפוי, המנותקת מעסקת היסוד; היא מקיימת את התנאים, אשר קבע הנשיא שמגר בע"א 300/89 פרדו נ' מדינת ישראל, לאבחנה בין ערבות אוטונומית לערבות רגילה - וזאת במיוחד לאור העדר הצורך בנימוק, והחובה בתשלום עם דרישה ראשונה.

20. אין חולק כי המשיבה אכן שילמה למיאב את המקדמה נשוא הערבות. לגיבוי טענה זו, מצרפת המשיבה את העתק השיק הרלוונטי. יוצא, כי אף במסגרת עסקת היסוד קמה למשיבה זכות לדרוש את הערבות.

21. בפסק הדין בנושא יורופיאן אליאנס, קבעתי כי למפרק אין מעמד לבקש את ביטול הערבות או למנוע את מימושה. אם כך לעניין מפרק, קל וחומר שכך הדבר לעניין נאמן של חברה המהווה צד ג', אשר מעולם לא התקשרה עם המשיבה בהסכם כלשהו. עסקינן בצד זר לחלוטין לסכסוך נשוא הבקשה. העתרות לבקשה משמעותה כרסום מסוכן בעצם מעמדו של מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית.

22. גם אם ההחלטה של מנהלי פויכטוונגר תעשיות להעמיד ערבות עבור מיאב (דבר עליו לא היתה למשיבה כל ידיעה), הרי לכל היותר קמה למנהל המיוחד עילת תביעה כנגד אותו בעל שליטה. אין בכך סיבה לפגוע בתוקפה של הערבות הבנקאית.

23. אין גם ממש בטענה כי עסקינן בערבות ביצוע ולא בערבות מקדמה. לעניין זה, מסתמכת המשיבה על רע"א 4256/93, שיכון עובדים נ' ארז תעשיות, בו מצטט כב' השופט ש' לוין פסיקה קודמת, כולל ע"א 298/63, בנק דיסקונט נ' גרבשטיין, בו נקבע על-ידי השופט זילברג כי המילים "בלא שיהיה עליכם לנמק את דרישתכם" הופכות את סעיף המטרות בכתב הערבות למיותר, או בלשון השופט זילברג "פיטומי מילי בעלמא".
מכאן, לשיטת המבקשת, עולה כי אין כל חשיבות לסעיף המטרות המופיע בכתב הערבות.

24. בנסיבות המקרה, הערבות אכן ניתנה אף עבור ביצוע עבודות הבינוי, אלא שלמיאב שולמה מקדמה על חשבון ביצוע עבודות אלו. גם לפי כתב הערבות, משלא ביצעה מיאב את העבודות, קמה למשיבה עילה למימוש הערבות. תמוה הוא, מדוע סבור המנהל המיוחד כי עצם העובדה שלמיאב שולמה מקדמה מבטלת את יכולת המשיבה לממש את הערבות בשל אי ביצוע העבודות.

25. הבנק ופויכטוונגר תעשיות לא היו צד להסכם הנוסף בין מיאב למשיבה, ולא חלה על המשיבה כל חובה לידע אותם על תשלום המקדמה הנוספת. זאת ועוד; ההסכם הנוסף דווקא שיפר את מצבה של מיאב, באשר הוא הקנה בידה סכום נוסף, בסך 10 מיליון ₪.
"הסיכון הנערב" על-ידי הערבות דנן היה ונשאר חובתו של הבנק לשלם את הערבות לפי דרישה ראשונה, חיוב בו לא חל כל שינוי. איש לא שינה תנאים אלו. כמו כן, המשיבה זכאית היתה לפרוע את הערבות, בין אם שילמה מקדמה ובין אם לאו, ולא הוטלה עליה חובה לנמק או להסביר את דרישתה.

26. החריג היחיד לתוקפה של ערבות הוא חריג הזיוף והמרמה. בנסיבות המקרה, כאשר המשיבה לא ידעה כלל ועיקר על מעורבות פויכטוונגר תעשיות, ועשתה עסקה מסחרית רגילה, אין שמץ הוכחה כי מתקיים חריג זה.
ברע"א 5387/98, חברת המזרח נ' רונה, קבעה כב' השופטת דורנר כי אין די בעצם השימוש במילה "תרמית" בכדי למנוע את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. זאת במיוחד, כאשר נראה לבית המשפט כי אין מדובר אלא על טענות בעלמא. כך גם בנסיבות המקרה דנן.

27. מן הדין לישם אף במקרה דנן את המדיניות השיפוטית ליתן תוקף מלא ומחייב לערבויות בנקאיות אוטונומיות, למעט במקרים מיוחדים של זיוף או מרמה. זאת, למען יציבות חיי המסחר, וחיוב הבנקים לכבד את התחייבויותיהם.
תגובת המנהל המיוחד לתגובת המשיבה;

28. המשיבה מתעלמת בתגובתה מהחלטתו המפורשת של בית המשפט של פירוק מיום 9.9.02אשר ניתנה לאור הנסיבות המיוחדות הכרוכות בפרשת קבוצת פויכטוונגר, ובה הסמיך את המנהל המיוחד במפורש לבדוק את תוקפן של ערבויות בנקאיות. בכך שונות נסיבות המקרה דנן באופן מהותי מנסיבות ההחלטה בפש"ר 1147/98 יורופיאן אליאנס בע"מ נ' בנק הפועלים, מה גם שאותה החלטה לא היתה אלא בגדר תקדים מנחה, ולא בגדר תקדים מחייב. יוצא, כי המנהל המיוחד הינו בעל מעמד מובהק בעניין זה.

29. עמדתה של המשיבה בנושא התרמית הינה מיתממת; כתבי התיקון שהוציא הבנק למשיבה בעניין הערבות הבנקאית הוצאו עם העתק לפויכטוונגר תעשיות. האם לא נראה הדבר למשיבה תמוה, כי תיקון הערבות מובא לידיעתה של פויכטונגר תעשיות? מכאן, שהמשיבה ידעה, או היה עליה לדעת, כי הערבויות הוצאו לפי הוראתה ומחשבונה של החברה. תמוהה מאד היא עמדת המשיבה, כאילו נודע לה על מעורבות החברה אך ורק בעת הבקשה לחילוט הערבויות. זאת, כאשר תיקונים אלו הוצאו טרם חתימת ההסכם הנוסף.
כמו כן, בשיחה שניהל גזבר החברה עם סמנכ"ל הכספים של המשיבה, והציג עצמו כנציג החברה, לא נשמע נציג המשיבה כמופתע כלל ועיקר, וידע היטב באלו ערבויות מדובר.

30. בעת חתימת ההסכם הנוסף, ידעה המשיבה היטב מחשבון מי הוצאו הערבויות, ולמרות זאת לא ביררה שמא ישנה מניעה להמרת הערבות בערבות מקדמה. ככל הנראה, הונעה המשיבה מחשש כי פויכטוונגר תעשיות לא תאות לפנות לבנק ולהמיר את הערבות. חתימת ההסכם הנוסף, בלא לידע את את הבנק או את החברה על קיומו, מעיד על חוסר תום-ליבה של המשיבה, ומעלה חשש חמור לקנוניה.
31. טועה המשיבה בטענתה כי אין הבדל בין ערבות ביצוע לערבות מקדמה; אם אכן כך הוא, מדוע היה צורך לחתום על הסכם נוסף בכדי להבטיח כי ערבות הביצוע תבטיח את המקדמה הנוספת? זאת, שכן לאור גישת המשיבה חתימת ההסכם הנוסף היתה מיותרת לחלוטין.

32. הבנק מכחיש בתצהיר שהוגש מטעמו את עריכת השיחה עמו בעניין הערבויות, שיחה עליה מתבססת המשיבה.

33. המסקנה מכל האמור לעיל: החתימה על הסכם נוסף תוך 8 ימים לאחר חתימת הסכם היסוד, בזמן שהמשיבה ידעה כי הערבויות הוצאו מחשבונה של פויכטוונגר תעשיות, הכל תוך נטילת סיכון תמוה בהעמדת מקדמה נוספת בלא ערבויות, מראה על פעולה בחוסר תום-לב, תוך נטילה רצונית של סיכון שהתממש.
מכאן עולה כי עסקינן בקנוניה לייעד מראש את הערבות דנן לטובת מקדמה, סמוך לאחר הוצאתה וכך להוציא כספים מפויכטוונגר תעשיות.

עיקר הטענות העולות בסיכומי המנהל המיוחד

34. לא היתה, מלכתחילה, כל הצדקה עסקית או הגיון כלכלי בהעמדת הערבות על-ידי החברה, באשר עסקינן בפרוייקט שביצעה מיאב, ולחברה לא היה קשר למרבית העבודות בו. הערבות לא הוצאה במהלך העסקים הרגיל, ולמשיבה אין כל זכות לדרוש את פרעונה: עסקינן בערבות להבטחת ביצוע, בעוד הדרישה למימוש היתה בעילה של השבת מקדמות, קרי, המשיבה פעלה בידיעה כי הערבות לא נועדה למטרה לשמה היא נדרשת. עסקינן בחוסר תום-לב חמור במיוחד, המהווה חריג לעצמאות הערבות האוטונומית.
בין היתר, עסקינן בחריג "הנסיבות המיוחדות", אשר אותו הגדיר השופט גרוניס ברע"א 2078/02 מוניטין עיתונות נ' מטרי, כ"התנהגות חמורה במיוחד של הנערב, אף שאינה מגיעה לכדי מרמה". לאור לשון הערבות ומטרתה, והתנהגות המשיבה עולה, כי התקיים החריג דנן.

35. כאמור בהחלטת בש"א 15587/92 אחוזת סביון נ' מיאב, כתב הערבות הוא חוזה לכל דבר ועניין; בערבות דנן צוין במפורש, כי היא נועדה להבטחת ביצוע של עבודות; בהסכם בין מיאב למשיבה מיום 17.3.02 נעשתה אבחנה ברורה בין ערבות המקדמה לערבות הביצוע; יוצא, כי כתב הערבות ציין אך ורק מטרה ספציפית אחת, בעוד דרישת החילוט הינה, במפורש, בשל עניין המקדמה, דבר אשר איננו מכוסה על-ידי הערבות. לא לשווא, ערך ההסכם בין הצדדים הפרדה ברורה בין ערבות הביצוע לערבות המקדמה, שכן הסיכון הכרוך בערבות המקדמה גבוה יותר. החברה התכוונה מלכתחילה להגביל את הסיכון אותו לקחה על עצמה.

36. ההסכם הנוסף בין הצדדים, מיום 25.3.02, איננו אלא נסיון של המשיבה להכשיר את כוונתה הבלתי-ראויה, התנהגות שהיא חמורה ביותר בנסיבות המקרה. כמו כן, מאחר והחברה אינה חתומה ואף לא יודעה על ההסכם הנוסף, אין בו כדי לחייב אותה. על המשיבה, אם רצתה בשינוי חוזה הערבות, היה להתכבד ולפנות אל הבנק לשם כך, אולם זאת לא נעשה. לכן, אין היא זכאית אלא להגשת תביעת חוב כנגד מיאב עצמה, אשר התחייבה לנסות ולשנות את תנאי הערבות.

עיקר הטענות העולות בסיכומי המשיבה;

37. הבקשה המקורית נועדה לבטל את הערבות האוטונומית, על בסיס טענת קנוניה, אשר נטענה בעלמא. בסיכומיו, משנה המבקש חזית, באשר טענת הקנוניה לא הוכחה, וטוען לחוסר תום-לב, ואף זאת בלא יסוד.
ההתקשרות בין הצדדים היתה לביצוע פרוייקט אחד בלבד, ובמסגרתו שילמה המשיבה שתי מקדמות למיאב, וקיבלה שתי ערבויות בנקאיות בתמורה. אין חולק כי מיאב הפסיקה את ביצוע העבודות. לאחר הפסקת הביצוע והקפאת ההליכים, הגישה המשיבה את הערבויות לפרעון.

38. אין חולק כי הערבות שבמחלוקת הוצאה כערבות ביצוע. הביצוע אכן הופסק. דרישת המשיבה לפרעון הערבות היתה לקונית, בלא נימוקים והסברים, וזאת כזכותה לפי כתב הערבות. אלא שלשיטת המבקש, עולה לכאורה כי דווקא משום ששילמה מקדמה נוספת למיאב, אשר לא הוחזרה, אין המשיבה רשאית לדרוש את הערבות.

39. פסיקה של בית המשפט העליון קובעת כי ציון העילה למתן ערבות בנקאית אינו גורע מתוקפה האוטונומי. ברע"א 4256/93 שיכון עובדים נ' ארז, מצטט בית המשפט את ההלכה שנקבעה בע"א 298/63 בנק דיסקונט נ' גרבשטיין, וע"א 340/78 אילייט נ' אלקו, לפיה גובר הביטוי "בלא שיהיה עליכם לנמק את דרישתכם" על ציון העילה, והופך אותה, כלשון אותה פסיקה, למיותרת. לכן, אין ערך לסעיף העילה אף בערבות דנן.

40. זאת ועוד; העילה המופיעה בכתב הערבות הינה "בקשר לביצוע עבודות", קרי, דרישה כללית אשר אינה מסוייגת להבטחת הביצוע בלבד, אלא מכילה כל דרישה כספית הקשורה אל העבודות. במקרה דנן, הופסק ביצוע העבודות, ואי לכך, הדרישה היא בלא ספק "בקשר" לכך, כפי שטענה המשיבה בכתבי טענותיה.

41. ההחלטה בעניין אחוזת סביון אינה תומכת בעמדת המנהל המיוחד, נהפוך הוא; שם דובר על ערבות שנועדה להבטחת מקדמה, ואין חולק כי העבודות בוצעו הרבה מעבר לסכום המקדמה. כל שהיה לדורשת הערבות הוא מכתב מעם מיאב ובו הובטח לה כי הערבות תהפוך לערבות ביצוע. קרי, פסק הדין לא מנע אלא הפיכת ערבות בנקאית ל"ערבות מתגלגלת", המוסבת לעבודות אחרות מאלו שלשמן ניתנה. לא כך דרישת המשיבה, שאיננה אלא בקשר לתחום המוסכם והמכוסה על ידה.

42. טענותיו של המנהל המיוחד לנפקות היחסים בין החברה למיאב נשללו במפורש אף בהחלטה בנושא אחוזת סביון, שם נקבע במפורש כי מוטב הערבות אינו צריך לפשפש במערכת הקשרים בין שתי חברות קשורות, אשר מטעמן הוצאה הערבות, באשר מוסד הערבות נועד להגן על מוטבו דווקא מאותן טענות שהעלה הנאמן. כך אף במקרה דנן. המשיבה לא ידעה על היחסים בין החברה למיאב, ואלו לא היו מעניינה.

סיכומי תגובה של המבקש;

43. טענות המשיבה כי אין משמעות לנוסח הערבות הבנקאית וכי היא נועדה אף להחזר המקדמות, הינה בניגוד להתנהגותה בפועל, אשר פורטה לעיל. אי לכך, המשיבה פועלת בחוסר תום-לב; בטענותיה הראשונות, טרם עיינה בהחלטה בעניין אחוזת סביון, נאמר במפורש כי חילוט הערבות הינו בשל המקדמות, ולא בשל עניין הביצוע. כאשר שינתה המשיבה את ההסכמה עם מיאב, נטלה על עצמה סיכון כי הערבות אינה מבטיחה את כספי המקדמה הנוספת ששילמה. כעת, מהתממש הסיכון, מנסה המשיבה לגלגל אותו על החברה.

44. עצמאות הערבות האוטונומית אינה מוחלטת; את הלכות בית המשפט העליון יש לפרש באופן המתיישב עם מדיניות שיפוטית וציבורית ראויה; כאשר מוטב הערבות דורש את חילוטה שלא למטרה לשמה הוצאה, הרי שהוא חסר תום-לב, ולא על מוטב כזה ביקש בית המשפט העליון להגן. אי לכך, חל הרציונל של ההחלטה בעניין אחוזת סביון.
עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי;

45. עניין לנו בערבות בנקאית אוטונומית, אשר אין חולק כי נתקיימו בה התנאים לאוטונומיות, במובנו של מושג זה בדין. לשון אחר: עניין לנו בהתחייבות עצמאית לכאורה של בנק כלפי צד ג' אשר התקשר עם חברה, כי בקרות הארוע המצויין בכתב הערבות, יפרע את החיוב הנקוב בכתב הערבות, וזאת בלא להטיל על מוטב הערבות לבסס או לנמק את דרישתו. זאת, אלא אם התקיים אחד משני החריגים המוכרים בדין, והם חריג המרמה או חריג "הנסיבות המיוחדות".
במקרה הנוכחי, החברה מוציאת הערבות אינה עוד חברה סולבנטית, אף שטרם הגיעה לכדי פירוק; עסקינן בחברה המצויה במעמד המיוחד של 'הקפאת הליכים', והינה חלק בלתי-נפרד מקבוצת חברות שלמה אשר קרסה, וכעת נאבקים 'אבריה' השונים על השרדות והבראה.
אין זאת אף לא הפעם הראשונה בה מובא בפני
עניינה של ערבות בנקאית אשר הוציאה אחת מחברות הקבוצה לטובת צד ג'; פעם אחר פעם, נדונו בפני
מקרים דומים, הנוגעים כולם לאותה קבוצה, ואף טענות בעל התפקיד המבקש לבטל את הערבות דומות; בכל המקרים מדובר בגרסאות שונות של הטענה לפיה הוצאה ערבות בנקאית בסכומי עתק לטובת חברה אחרת בקבוצה, שלא במהלך עסקים רגיל ובאופן תמוה מאד מבחינת ההגיון הכלכלי. אף בנסיבות המקרה הנוכחי, כבמקרים קודמים, חוזרות ועולות טענות כי מדובר במהלך אשר הינו, מבחינת דיני החברות החלים על היחסים הפנימיים בין חברות הקבוצה, מנוגד לחוק ואף בטל, הכל תוך מעורבות לכאורית של גורמים אשר תרמו במעשיהם ומחדליהם לקריסת הקבוצה, שכנגד חלקם מתנהלות כעת חקירות פליליות. גורמים אלו, כך טוען המנהל המיוחד אף במקרה הנוכחי, הוציאו ערבויות מחברות ציבוריות, לטובת חברות פרטיות שבשליטתם או לטובת עניינים אישיים אחרים שלהם, הכל על חשבון קופת החברה שרוקנה, ועל חשבון נושיה אשר עשויים לצאת כשידיהם על ראשיהם.
מנגד, עומד עקרון האוטונומיות של הערבות הבנקאית, ועמו צד ג' הטוען כי התקשר בתום לב עם אחת מחברות הקבוצה, אשר באותו מועד נודעה כלפי חוץ כחברה אמינה, מבוססת ומכובדת, לא ידע ואף לא היה עליו לדעת על אי הסדרים והמעשים החמורים אשר נעשו בתוך קבוצת החברות אשר זכתה לכינוי "קבוצת פלד-גבעוני". אי לכך, עומד המתקשר על כך כי הערבות תכובד.

בשל נסיבותיה המיוחדות של התמונה הכללית הקשורה בקבוצת החברות דנן, ובשל החששות הכבדים כי נעשו עסקאות חריגות ובלתי כשרות אשר יש 'למרקן' כדי לסייע להבראת החברות (אשר אין חולק כי חלקן נחשבו בעבר לחברות מבוססות ומצליחות,
ואף העסיקו עובדים רבים אשר עומדים בסיכון איבוד מטה לחמם), ניתנה על ידי ביום 9.9.02 החלטה כללית, אשר עניינה סמכויות בעלי התפקיד אשר מונו להקפאת ההליכים של החברות דנן:

"יחד עם זאת, אני סבורה כי שלבית המשפט יש שיקול דעת, החורג לעיתים מלשון התקנות או החוק במובן זה שעליו להסתכל על המכלול כולו.
אשר על כן, אני סבורה כי נכון יהיה להעניק לכל אחד מהנאמנים סמכות לפנות לבית המשפט כאשר יתעורר קושי כזה או אחר, וכאשר יהיה לו בסיס סביר להניח שערבות בנקאית זו הוצאה בין במרמה ובין בכל דרך אחרת שאיננה מהלך העסקים הרגיל. במובן זה ובכפוף לך אני מסירה את הצו לעיכוב מימוש הערבויות הבנקאיות. ממילא כל ערבות בנקאית כזו צריכה להיות מוגשת לנאמן, והוא שיוכל לפנות לבית המשפט כאמור" (ההדגשות הוספו - ו.א).

46. החלטה זו, עליה לא הוגש ערעור כלשהו והפכה חלוטה, הקנתה מעמד מפורש לנאמני החברות לפנות את בית המשפט בבקשות להצהיר על בטלותן של ערבויות בנקאיות שהוציאו החברות. אמנם, אין חולק כי בדרך-כלל, הערבות הבנקאית הנה עניין שבין הבנק למוטב הערבות בלבד, ולמוציא הערבות (וצדדים אחרים בעסקת היסוד) אין מעמד מוקנה לעניינה, אלא שנסיבות המקרה דנן שונות בתכלית מן המקרים ה"שגרתיים", אשר נידונו בפסיקה בדרך-כלל, ואף מן המקרים ה"שגרתיים" של מוציא ערבות שנקלע להליכי חדלות פרעון. מדובר בקבוצת חברות שלמה אשר ענייניה נוהלו באופן תמוה ביותר, אם להתבטא בעדינות, וככל שנוקף הזמן ונחשפות עובדות נוספות כך הולך ומתברר כי כמעט וננקטה בה "שיטה" של הוצאת ערבויות בנקאיות 'צולבות' (קרי, חברת קבוצה א' הוציאה ערבות לטובת חברת קבוצה ב', בעניינים אשר לכאורה כמעט ולא נגעו לניהול עסקיה שלה) בסכומים גבוהים ביותר, באופנים אשר ספק גדול אם נעשו כדין;

זאת ועוד. סמכות זו ניתנה, ולא בכדי, לנאמנים בהקפאת הליכים. בעלי תפקיד אלו אינם 'חליפים' גרידא של הנהלת החברות ובעלי העניין בהם, אלא נציגי הנושים ו'ידו הארוכה' של בית המשפט המגלמים בתפקידם את האינטרס הציבורי ובמיוחד את טובת ציבור הנושים והעובדים. לעניין מהות תפקידו של הנאמן זה ויכולתו להתערב בהתקשרויות שביצעה החברה בעבר, הזדמן לי להעיר, בהחלטתי בעניין בזק נ' תבל, פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02, כדלקמן:

"מכאן נובע, בין היתר, כי מפרק או נאמן בהקפאת הליכים אינו "חליף" רגיל של האורגנים הקודמים של החברה, אשר אין הוא יכול לערער בשום מקרה על אומד-דעתם החוזי של האורגנים שאת מקומם ירש. מפרק או נאמן אינם רוכש גרידא, אשר רכש את השליטה בחברה בעסקה של קניה מרצון. מפרק ונאמן הינם בראש ובראשונה בעלי תפקיד מטעם בית המשפט, אשר אמונים על הגנת עניינים של כלל נושי החברה והאינטרס הציבורי גם יחד. ככאלו, זכותם וחובתם בנסיבות המתאימות "להרהר" אחר אומד-דעתם של האורגנים של החברה (קל וחומר אחר טענה המושמעת בדיעבד לעניין אומד דעתם), ככל שאמור הדבר בפרשנותם של חוזים שנחתמו. כלום יעלה על הדעת כי מפרק חברה, למשל, יהיה כבול לאומד-דעתו של מנהל החברה, אשר חתם על חוזה עם צד ג', כאשר אומד-דעתם של שני הצדדים לחוזה התכוון לגרום, או אף גרם בדיעבד, להעדפת נושים אסורה?" (ההדגשות אינן במקור - ו.א).

הלכה דומה עשויה לחול, במקרים המתאימים, על נאמן בהקפאת הליכים המבקש לתקוף ערבות בנקאית אוטונומית; אף כי לכאורה הערבות הינה עניין שבין הבנק הערב לבין מוטב הערבות, הרי נקל לשער כי חילוטה יגדיל את נשיית הבנק בחברה. אם בפירוק (או פשיטת רגל כנגד יחיד), תהיה משמעותו של הליך זה 'אך ורק' השפעה על אופן חלוקת כספי הדיבידנד בין הנושים השונים, הרי שכאשר בהקפאת הליכים עסקינן, הרי שהתמונה שונה לחלוטין, באשר להיקף החובות כלפי הבנקים ישנה השפעה ישירה על סיכויה של החברה להשיג הסדר שיעמוד במבחן אספת הנושים ועשוי להביא להבראתה. אין צורך להכביר מילים על השפעת הצלחתו או כשלונו של מהלך זה על צדדים שלישיים, כולל עובדים העשויים לאבד את מקום עבודתם ולהפלט אל מעגל האבטלה (קל וחומר בימים אלו), ספקים התלויים בפעילות החברה ועשויים לקרוס בעקבותיה, וכך הלאה. אם בפירוק הרי בדרך כלל 'הנזק כבר נעשה', וכעת אין עוסקים אלא בחלוקה של 'מה שנותר', הרי בהקפאת הליכים, האינטרס העליון הינו למנוע או לצמצם ככל הניתן את הנזק. לדבר זה השפעה יחודית, אשר עשוי להשפיע אף על מעמד הנאמן אל מול ערבות אוטונומית; זאת מכח קל וחומר, כאשר לעניין זה מצטרפים חשדות כי הערבות הוצאה בדרך תמוהה אשר אינה מתיישבת עם מהלך עסקים רגיל. יובהר; אין בכך כדי לקבוע מאומה, בשלב זה, לעניין גורל הערבות וזכויות מוטבה. כל שיש בכך הינו ליתן מעמד לנאמן לתקוף את הערבות, כאילו היה צד לחוזה הערבות, ובמקרים המתאימים אף לעכב את חילוטה עד למתן הכרעה שיפוטית בעניין.

47. אין חולק, כי כתב הערבות עצמו, אף כי הוא מנותק מעסקת היסוד, איננו אלא חוזה, אשר נעשה בין שני צדדים בעולם העסקי-מסחרי, וחלים עליו, בשינויים המחויבים, כל הכללים הרלוונטיים לפרשנות חוזה. על רקע זה, עלתה בפני
, הן במקרה דנן והן בפרשת אחוזת סביון, לעניינה ולעניין פרשנותה הראויה נחלקו הצדדים, השאלה בדבר הדין הראוי, כאשר מתנגשת עילה מפורשת, המאוזכרת בכתב הערבות כסיבה האחת והיחידה להוצאתה, עם הכיתוב השגרתי המופיע לא פעם בערבות בנקאית באשר היא, כי זכות המוטב לדרשה "בלא לבסס או לנמק את דרישתו".
לעניין זה, ציטטה המשיבה פסיקה, אשר מפנה להלכה אשר נקבעה בפסיקה "ישנה" של בית המשפט העליון, ובעיקר בע"א 340/78 אילייט נ' אלקו וכן בע"א 298/63 בנק דיסקונט נ' גרבשטיין, שם קבע כב' השופט זילברג כי הביטוי 'בלא שיהיה עליכם לבסס או לנמק את דרישתכם' הופכת את ציון עילת הערבות למיותרת.

כבודן של הלכות אלו במקומן מונח, אך זאת יש לזכור; מאז נפסקו, נשתנו הזמנים והדינים, ועמם אף הגישה השיפוטית לחוזים ופרשנותם. ראשית, נקבע בינתיים, הן בדין החרוט והן בפסיקה ארוכה ומפורשת של בית המשפט העליון, מעמדו העקרוני של עקרון תום-הלב, אשר עלה למעמד של "עקרון מלכותי", אשר לא ניתן להפקיעו, והוא עשוי למנוע במקרים מתאימים מימוש של זכויות מפורשות המוקנות בחוזה, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). לא זאת אלא אף זאת; פסיקת בית המשפט העליון קבעה במפורש, כי לעיתים עשוי עקרון תום-הלב להפקיע מצד לחוזה אף את הזכות להסתמך על הוראת חוק חרוט הפועלת לטובתו, כגון הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין (לעניין זה, ראה פסיקת כב' הנשיא ברק בעניין ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פד"י נ(1), 185.
אך ברור הוא להסיק, כי עקרון תום הלב, אשר עשוי לגבור אף על דרישות מפורשות כגון דרישת הכתב במקרקעין, איננו פוסח אף על תחום הערבות הבנקאית האוטונומית; כמו דרישת הכתב דנן, כך אף עקרון האוטונומיות של הערבות נועד כדי להגביר את הודאות בחיי הכלכלה והמסחר, וכמוהו, נהנה מהגנה רבת-שנים על-ידי הפסיקה. אלא, שככל זכות, אף עקרון חשוב זה איננו מקודש, ועשוי להתהפך בנסיבות קיצוניות, בשל הפרת חובת תום הלב.
לעניין זה עלה בידי להתייחס בעבר, בהחלטתי בעניין בשא 10863/01, בעניין פרינטלייף קום בע"מ, וכן בפרשת אחוזת סביון, שם קבעתי כי באותן נסיבות קיצוניות, בהן אליבא דכולי עלמא לא התקיימה כלל ועיקר העילה נשוא כתב הערבות עצמו (להבדיל מהתייחסות לערבות בעסקת היסוד), הרי אין ליתן יד לנסיונו של מוטב הערבות להופכה ל"ערבות מתגלגלת", אשר אותה יוכל לממש כאוות נפשו, בשל עניינים לגביהם ברור לכל כי לא נועדה לחול עליהם כלל ועיקר, וכך לפגוע בסיכויים להבריא חברה פעילה ולהזיק לעובדיה ולנושיה.
באותו מקרה, מדובר היה בערבות אשר כתב הערבות יעד אותה במפורש, אך ורק להבטחת מקדמה, ואילו מוטבה ביקש לחלטה, על חשבון חברה בהקפאת הליכים, כאשר לא היתה מחלוקת כי המקדמה סולקה זה מכבר.

יובהר; אין עסקינן בהמצאה של "חריג חדש" לעקרון האוטונומיות של הערבות הבנקאית; עסקינן, למעשה, אך ורק בישום מושכל של חריג "הנסיבות המיוחדות", אשר הוכר זה מכבר בפסיקה מחייבת של בית המשפט העליון. והיכן ניתן למצוא 'נסיבות מיוחדות' יותר מאשר מקרה בו מנסה צד לחוזה ערבות, בחוסר תום-לב, להשתמש בה למטרה אחרת מזו לשמה יועדה במפורש בכתב הערבות עצמה, כאשר אין מחלוקת כי עילת הערבות לא נתקיימה הכל תוך פגיעה בסיכויים להבריא את החברה ולהבטיח את פרנסתן של משפחות קשות-יום התלויות בה למחייתן?

48. זאת ועוד; בית המשפט העליון קבע הוראות גורפות ומחייבות, לכל האמור בפרשנות טקסטים משפטיים בכלל וחוזים מסחריים בפרט, וזאת בהחלטתו הארוכה והמנומקת של כב' הנשיא א' ברק בעניין ע"א 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים, פד"י מט(2), 265; שם, נקבעה במפורש הדרך בה על בית המשפט לפרש חוזה המובא בפני
ו, וקבע כלל בסיסי ומחייב, אשר דורש פרשנות הרמונית, הלוקחת את כל חלקי החוזה ותניותיו ומתייחסת אליהם כגוף אחד, אשר לכל אחד מאבריו ישנו תפקיד משל עצמו ביצוג אומד הדעת של הצדדים; כל אחת מהן נועדה להבטיח דבר-מה במסכת חלוקת הסיכויים והסיכונים המהווה את המכלול החוזי, ולווסתה בין הצדדים לפי רצונם החופשי, המוגן בידי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ביחוד, אמורים הדברים בתניות אשר נועדו להגן על אחד הצדדים, ולמעשה לתחום את הסיכון אותו הוא מוכן לקבל על עצמו. התעלמות מתניה זו, כך קובעת הלכת אפרופים למעשה, עולה לכדי הטלה או הפקעה של חובות מאותו צד, בניגוד לרצונו החופשי, ובכך שקולה היא למעשה להפקעת חופש ההתקשרות ואף קניינו של המתקשר בניגוד לרצונו ואומד-דעתו. לשון אחר; פרשנות כזו, אינה אלא פגיעה בזכויות אשר זכו למעמד חוקתי על-חוקי בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עם פגיעה זו אין להשלים.

יוצא, כי בית המשפט העליון אמר את דברו בהלכת אפרופים: החוזה הוא מכלול, וכל אחת מתניותיו הינה איבר חיוני במכלול, ואותה יש לכבד. מאז הלכת אפרופים וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אין עוד "פיטומי מילי בעלמא", בלשונו של כב' הש' זילברג אלא שכל תניות החוזה, כולל התניה המופיעה בדמות עילת הערבות שבכתב הערבות הבנקאית גופא (ושוב, להבדיל מחוזה היסוד עצמו, אשר מנותק מכתב הערבות), נבדקות לפי כללי הפרשנות ההרמונית ההולכת בעקבות אומד דעת הצדדים, המוסק מלשון החוזה והנסיבות האופפות את חתימתו.
הלכה זו, שאין להרהר אחריה, משתלבת היטב עם מטרות הקפאת ההליכים ועם חריג הנסיבות המיוחדות אשר עשוי להפקיע, במקרים מתאימים, את האוטונומיות של הערבות הבנקאית, היא שהנחתה אותי בפרשת אחוזת סביון בפרט, ובהנחיה הכללית לנאמני החברות בקבוצת 'פלד-גבעוני' בכלל.

49. אלא שמכאן ועד להפקעת האוטונומיות של הערבות הבנקאית, ואף לפגיעה בעוצמתה, רב הדרך; דבר זה הובהר הבהר-היטב אף בפרשת אחוזת סביון עצמה.
יוצא, כי הפיסקה "בלא שיהיה עליכם לנמק או לבסס את דרישתכם" שבכתב הערבות איננה נחלשת או מתייתרת, נהפוך הוא; היא חלה, ובמלואה, כל אימת שאין עסקינן במצב הקיצוני והחריג, בו מנסה מוטב הערבות לחלטה למרות שברור וגלוי הוא, ואין חולק כי העילה שבכתב הערבות עצמו לא התקיימה, תוך שהוא הופך את הסתמכות הצד השני על ציון העילה לכלי ריק מתוכן.
יוסף ויודגש: כל אימת שקיימת מחלוקת בתום-לב, האם חלה העילה או לא, תחול זכותו של מוטב הערבות לחלטה "בלא לבסס או לנמק את דרישתו". רק במקום בו ברור, כי עסקינן בנסיון לחלט ערבות בשל עילה אחרת בתכלית, יחול החריג המצומצם. הא ותו לא. אלו הדברים אשר נקבעו בפרשת אחוזת סביון, ומפאת חשיבותם הרבה, מצאתי מקום לחזור עליהם אף במקרה דנן.

זאת ועוד; בעניין אחוזת סביון נקבע במפורש, כי אין כל עילה לפגוע במוטב הערבות בפגמים אשר נפלו בתוך תחום היחסים 'הפנימי' שבין מוציא הערבות לחברה אחרת הקשורה עמו, אף אם היא ולא מוציא הערבות משמש כמתקשר אל מול המוטב בעסקת היסוד. עקרון בסיסי וברור הוא, כי חלק בלתי נפרד מעקרון האוטונומיות של הערבות הבנקאית בא לשחרר את המוטב מכל בדיקה של ההליכים הפנימיים אשר התנהלו בחברה מוציאת הערבות, קל וחומר בין החברה דנן לחברות קשורות. יתר על כן; אף אם יתברר, כי בשל עילה מדיני החברות, הרי שהחלטת החברה להוציא את הערבות הינה בטלה מעיקרה, הרי בדרך-כלל לא יהיה כוחה של עילה זו יפה אלא ביחסים שבין החברה לבין הבנק הערב, ולא יהיה בכך כדי לפטור את הבנק מתשלום הערבות האוטונומית למוטבה. חריג לכלל זה יתקיים אך ורק כאשר מוטב הערבות ידע בפועל על הפסול המהותי בערבות טרם הוצאתה, או כאשר מוטב הערבות הינו למעשה צד הקשור בקשר פנימי בל-ינתק לאותם יחסים פנימיים פסולים. כך למשל, יתכן מאד ולא יהיה מקום לפסוק לטובת מוטב אשר איננו אלא חברה קשורה אחרת לאותה קבוצה במסגרתה התגלו הליקויים והפסול, ואין היא נשלטת אלא בידי אותם בעלי עניין. זאת, באשר במקרים כאלו עשוי בית המשפט להגיע למסקנה כי אין עסקינן אלא בסוג של "עסקה סיבובית", אשר נועדה להעביר נכסים שלא כדין בתוך הקבוצה, תוך הפרת דיני החברות, דיני ניירות ערך או כל דין אחר. כאן נכנסים אנו למעשה לתחומו של המוכר בחריגים לאוטונומיות של הערבות, והוא חריג המרמה.

50. ההחלטה בעניין אחוזת סביון לא באה, בשום פנים ואופן, כדי לנסות ולהקים 'מכשול פורמלי' בדרכו של מוטב אשר טוען בתום-לב כי עילת חילוט הערבות התקיימה, כולה או חלקה. יובהר; מרגע בו טוען המוטב בתום-לב, כי קמה העילה (למשל: לא הוחזרה המקדמה נשוא ערבות מקדמה, או לא הושלם הביצוע נשוא ערבות ביצוע), אזי אין מדקדקים אחריו בשום פנים ואופן בעניין הדרך בה ניסח טענותיו. לשון אחר; אם עסקינן בערבות אוטונומית אשר בית המשפט משתכנע כי קיימת מחלוקת עובדתית כנה בשאלה האם התקיימה עילתה (קל וחומר כאשר הדבר מוכח בפני
ו), אזי אין בעובדה כי מוטב הערבות טען בראשית הדרך לעילה אחרת, אשר איננה מובטחת בערבות. די אם יאזכר את העילה האמיתית במהלך כתבי בית הדין, ויטען בתום-לב כי לדעתו זו התמלאה והקימה את זכותו לפי כתב הערבות, הרי לא יוכלו הבנק ומוציא הערבות לחסות מאחורי הפגם אשר נפל תחילה באופן בו ניסח המוטב את טענותיו, ואחת דינה של הערבות להיות מחולטת.

דומה, כי כאלו הן נסיבות המקרה דנן; עסקינן בערבות אשר נועדה ונוסחה כערבות ביצוע, ואילו לאחר מכן טוענת המשיבה כי הורחבה גם לכדי ערבות מקדמה, בשל מקדמה בת 10 מיליון ₪ אשר העניקה המשיבה למיאב. עילה זו היתה העילה הראשונית בגינה ביקשה המשיבה את חילוט הערבות, דבר אותו אין היא מכחישה. על כך, יצא קצפו של הנאמן, אשר טען (בין היתר, בהתבסס על פסק הדין בעניין אחוזת סביון), כי עניין המקדמה לא כוסה כלל ועיקר בכתב הערבות. לעומת זאת, טענה המשיבה כי נוסחה של העילה עשוי לסבול אף שימוש הנופל בגדר הבטחת המקדמה, וכי אין כלל נפקות לציון העילה (טענה אשר דנתי בה ודחיתיה קודם לכן).
אלא, שאף אם אכריע בעניין זה לטובת הנאמן, אין בכך כדי לסייע לו. זאת מדוע? משום שהמשיבה טענה, ואף אין כל מחלוקת על כך כי ביצוע העבודות עצמן על-ידי מיאב נפגם, אם לא נעצר כליל לתקופה ארוכה בשל קריסת הקבוצה; משכך, הרי זכאית היתה המשיבה לחלט את הערבות לאלתר, אף אם כל עניין המקדמה לא היה בא לעולם כלל ועיקר, באשר די בכך כי תטען בתום-לב כי לשיטתה נפגם הביצוע, כדי שתוכל לחלט את ערבות הביצוע.
לעניין זה, אין נפקא מינא, אם ה'מניע' הדומיננטי בעיני המשיבה היה רצונה (הלגיטימי לכשעצמו) להשיב לעצמה את המקדמה שנתנה. אין בכך כדי לשלול ממנה את זכותה שבדין, לחלט את ערבות הביצוע בגין טענה מצידה לאי-עמידה בהסכם הביצוע, וזאת בלא שיהיה עליה לנמק או לבסס את דרישתה. זאת ואף זאת; יתכן אמנם, והצעדים החוזיים המאוחרים שנקטה המשיבה מול מיאב לאחר חתימת כתב הערבות היו חסרי נפקות לעניין הערבות ועילתה (ואין לקבוע כל ממצא מחייב לעניין זה). יתכן אמנם, כי המשיבה חשדה בדבר-מה תמוה או מדאיג בעניין התנהלות הקבוצה, ואי לכך ביקשה ליתן לעצמה בטחונות חוזיים נוספים, ואולי אף באופן מסורבל ותמוה. אלא שאין בכל זאת כדי לשלול מהמשיבה את זכותה שבדין, לחלט את הערבות האוטונומית, מרגע שטענה טענה מבוססת לכאורה (ובנסיבות המקרה הנוכחי, אף יותר מכך), כי העילה שבכתב הערבות עצמה התקיימה. מכאן, שאין אף כל נפקות למחלוקת העובדתית בין הצדדים לעניין אותם צעדים חוזיים מאוחרים, ולשאלה האם יודע הבנק בעניינם, אם לאו.

51. יתרת הפגמים שנפלו בהליך הפנימי של הוצאת הערבות, לרבות הטענות בדבר היותה בלתי תואמת הגיון כלכלי, ומחוץ למסגרת עסקי החברה, והטענות בדבר מעורבתו התמוהה של מר טל ייגרמן בהוצאתה, אין בהן, כפי שהוסבר אף קודם לכן, כדי לשלול את זכויות המשיבה, אשר אין חולק כי איננה, ולא היתה, חלק מקבוצת 'פלד-גבעוני', ולא הוכח בפני
כי לבעלי השליטה שלה היה חלק כלשהו בפסול הלכאורי אשר נפל ביחסים הפנימיים שבין חברות הקבוצה.
לעניין זה, אם רצה הנאמן להפוך את הפסול שביחסים הפנימיים בתוך הקבוצה לעילה לבטלות ערבות אוטונומית, היה עליו להתכבד ולהוכיח מעורבות פסולה של המשיבה עצמה, בין אם במסגרת "קנוניה" או "תרמית", וזאת להבדיל מטענות גרידא בעניין זה.
יוסף ויוער, כי טענות הקנוניה שהעלה הנאמן היו הסיבה היחידה בגללה קבעתי את הבקשה לדיון בפני
, תחת להכריע בה ביתר-מהירות לפי כתבי הטענות, וזאת על בסיס סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי. מטרת הדיון, בעיני, לא נועדה אלא כדי ליתן אפשרות לנאמן לחקור את אנשי המשיבה, ולנסות להוכיח קנוניה או קשרים פסולים בינם לבין קבוצת 'פלד-גבעוני' או בעלי שליטה בתוכה. אלא שהנאמן בחר לותר מרצונו על חקירות בעניין זה, ואי לכך, שמט את הקרקע תחת טענת הקנוניה שהעלה, ללא הוכחה. מכל האמור לעיל עולה מסקנה אחת ויחידה: בדין דרשה המשיבה את חילוט הערבות, ולא היתה סיבה למנעה ממימוש זכותה זו. וכך אני פוסקת.

52. לא ניתן לסיים בקשה זו בלא להעיר, כי לא רק שניתן אלא אי אפשר שלא להבין ללב הנאמן ולמניעיו; כאן, שבים אנו למקום ממנו החלה החלטה זו: עסקינן בקבוצת חברות אשר ככל שחולף הזמן, כך רבים ומתרחבים החשדות לצורה בה נוהלה. ככל שמתקדמות החקירות ונחשפים פרטים ופלוגתאות נוספות, עולה כי יוכרעו אלו כאשר יוכרעו, לא ניתן להשתחרר מן המסקנה, כי בניהול הקבוצה דנן לא נפלו ליקויים פה ושם, אלא עסקינן ב"ליקוי מאורות" כללי, אשר קיצו מי ישורנו. כבר עתה, עומדים אנו מול סכנה מוחשית לקריסה מוחלטת של חלק מחברות הקבוצה, אשר היו בזמנן חברות מבוססות ומכובדות, אשר יש אשר החשיבו אותן לנמנות עם הטובות שבחברות המשק הישראליות. במסגרת זו, הוצאו ערבויות בנקאיות בסכומי עתק, בנסיבות אשר אין אלא לתמוה עליהן; אין חולק, כי מחירן עשוי להיות כבד מנשוא עבור החברות ונושיהן. אולם, אין בכך כדי לנשל צד ג' מזכויותיו המוקנות לו בדין. מסיבה זו, עם כל הצער שבכך, דין בקשת הנאמן להדחות.
שקלתי בדעתי לעניין הוצאות המשפט, ולא היתה זו החלטה קלה כלל ועיקר; כפי שציינתי, מניעי הנאמן מובנים ומוצדקים הם, מבחינתו, ודרך פעולתו נגזרה מן ההוראות המפורשות אשר קיבל מבית-משפט זה. אולם בנסיבותיו של מקרה זה, לא ניתן להתעלם מנזקה של המשיבה, המחכה מזה חודשים לחילוט ערבות לה היתה זכאית כדין. טענתו המרכזית של הנאמן בעניין זה, היתה טענת קנוניה, הדורשת הוכחה עובדתית מדוקדקת. דומה, כי מרגע שוויתר על חקירת אנשי המשיבה בדיון, היה עליו לדעת היטב, כי 'המערכה אבודה' מבחינתו, ואין כל טעם לגרור את המשיבה הלאה ולהוסיף למנוע ממנה את זכותה. בנסיבות אלו, ישא המבקש בהוצאות המשיבה ובשכר-טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ, בצרוף ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

המזכירות תודיע לצדדים על המצא ההחלטה לרשותם החל מהיום, שעה 13:00

בלשכתי, היום י"ח ב אדר א, תשס"ג (20 בפברואר 2003) בהעדר הצדדים.
אלשיך ורדה
, שופטת








פשר בית משפט מחוזי 1739/02 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כמנהל מיוחד לחברת פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ, עו"ד גיורא בן טל בתפקידו כנאמן לחברת מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ, כונס הנכסים הרשמי (פורסם ב-ֽ 25/02/2003)