פסקי דין על אורי שלו ואח' | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה | פסקי דין על עיריית הרצליה |

2953/04 עתמ     05/05/2005




עתמ 2953/04 אורי שלו ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, עיריית הרצליה




1
בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים עת"מ 2953/04

בפני
כב' השופט אברהם טל
1. אורי שלו
2. אברהם שלו
3. צבי שלו
בעניין:
העותרים
נ ג ד
1. הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה

2. עיריית הרצליה


המשיבות
פסק - דין

העותרים, שלושה אחים ובעלים במשותף בחלקה 780 בגוש 6535 (להלן: החלקה), מבקשים להורות למשיבות 1 ו-2 להשיב להם רצועת קרקע שייעודה חקלאי (להלן- "רצועת הקרקע החקלאית"), אשר נלקחה מהם לפני 20 שנה לצורך צבורי.

העובדות
1. ביום 8.6.61 נכנסה לתוקפה תכנית מתאר 253א' לעיר הרצליה לפיה חולקה חלקת העותרים לשלושה יעדים: ייעוד חקלאי, ייעוד לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ) וייעוד למגורים א'.

2. העותרים ביקשו לקבל היתרי בניה לבניית יחידות דיור והיתרי הבניה הוענקו להם בשלבים. חלק מהיתרי הבניה שהוענקו לעותרים הותנו בקבלת הסכמתם לכך שחלק מחלקתם תופקע, ללא קבלת פיצויים, לצורך בניית בית ספר.

3. ביום 6.12.82 גובשה תכנית מתאר הר/1274א' (להלן: התכנית או תוכנית 1274 א'), שפורסמה למתן תוקף ביום 20.5.83 (ראה ההודעה שצורפה כנספח א' לכתב התגובה).
סעיף 9 (ה) לתקנון התכנית קבע כי אחת ממטרותיה היא לרשום שטח חקלאי על שם המשיבה 2 גם ללא הסכמת העותרים (ראה התקנון שצורף כנספח ו' לעתירה).
על פי סעיף 14 לתקנון התכנית, אחת ממטרותיה היא לרשום את השטחים החקלאיים המסומנים באותיות ב' ו-ג' (שטח ג' הוא השטח אשר מצויה בו הרצועה החקלאית נשוא העתירה - א.ט), על שם משיבה 2.

4. העותרים חתמו על התחייבות לפיה תחולק החלקה בהתאם לתשריט שהכין מודד מטעמם ל-7 מגרשים, כאשר לגבי מגרש מס' 7, אשר נועד לייעוד חקלאי, הם חתמו על התחייבות בלתי חוזרת, לפיה אין להם התנגדות שיופקע (ראה נספח ד' לכתב התגובה).

5. ביום 9.1.83, עובר לאישור התכנית, חתמו העותרים על שטר חכירה, לפיו הם מחכירים את מגרשים 6 ו-7 לטובת המשיבה 2 לתקופה של 999 שנה. החכירה נרשמה על ידי ב"כ העותרים בלשכת רישום מקרקעין, ולפי תנאי החכירה, הוסכם בין הצדדים כי משיבה 2 רשאית לנהוג בהם מנהג בעלים, וליהנות מכל זכויות קניין הנתונות לבעלים (ראה נספח ה' לכתב התגובה).

6. ביום 9.1.83 נטלה משיבה 2 את רצועת הקרקע החקלאית מידי העותרים ומאז היא מצויה בבעלותה במשך למעלה מ-21 שנה מבלי שהעותרים קיבלו פיצויים ומבלי שהמשיבה 2, שניתקה את אספקת המים, איפשרה להם לעבד אותה.
7. ביום 20.7.00 פורסם ברשומות דבר הפקדתה של תכנית מתאר מפורטת הר/1960 (להלן: "תכנית המתאר החדשה"), שמשנה את יעוד חלק מהמקרקעין שנלקחו מהעותרים מאזור חקלאי א' לאזור מגורים מיוחד, למבני ציבור, לשצ"פ ולדרכים (ראה התשריט שצורף כנספח י"ב וסעיף 9 לתקנון שצורף כנספח י"א לעתירה).

8. העותרים עיינו בתשריט תוכנית המתאר החדשה, אשר טרם נכנסה לתוקפה, וראו כי רצועת הקרקע החקלאית שנלקחה מהם, אינה נכללת בגבולות התכנית החדשה אלא מסומנת כייעוד לשצ"פ, בעוד שלפי התכנית היא היתה מיועדת לייעוד חקלאי.

9. ב"כ העותרים ביקש מהאחראית על התוכניות ברמת השרון והרצליה מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז תל אביב, לתקן את התכנית החדשה כך שהקרקע תסומן כשטח חקלאי והיא השיבה כי המסמכים יתוקנו בהתאם טרם מתן תוקף לתכנית מאחר ונפלה טעות טכנית בתוכנית (ראה נספחים ט'-י' לעתירה).

10. ביום 5.1.04 פורסם ברשומות כי תוכנית המתאר החדשה נכנסה לתוקפה ולפיה רצועת הקרקע החקלאית (המהווה- 900 מ"ר מהמקרקעין שנלקחו מהעותרים - א.ט), לא נכללת בתחומיה, אלא מצויה בתווך שבין השטח הציבורי מצפון לתוכנית לבין שטח למגורים שנמצא מדרום לה ונשארה שטח לייעוד חקלאי.
11. ביום 3.6.04 דרשו העותרים מהמשיבות להחזיר להם את רצועת הקרקע החקלאית שכן לאור מיקומה לא יכולה לשמש ליעוד חקלאי.
דרישתם נדחתה במכתב ששלחה היועמ"ש לעיריית הרצליה
לבא כוחם ביום 13.9.04 שבו כתבה כי רצועת הקרקע, שלא נכללה בתחומי תכנית המתאר החדשה, משמשת "כחיץ ירוק ולצרכים ציבוריים", והוועדה המקומית שוקדת על תכנונה (ראה נספח המכתבים שצורפו כנספחים י"ג-י"ד לעתירה).

נימוקי העתירה
1. רשות מקומית מוסמכת להפקיע קרקע רק לצרכים ציבוריים ומאחר וס' 188 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 אינו רואה בייעוד חקלאי צורך ציבורי ההפקעה מלכתחילה הייתה שלא כדין.

2. אין, ולא היה, צורך ציבורי ממשי ברצועת הקרקע החקלאית שהוצאה אל מחוץ לתחומי "הקו הכחול" של תכנית הר/1960, כשהיא מסומנת כרצועת קרקע חקלאית. לו אכן היה צורך ציבורי ממשי ברצועת קרקע זו חזקה על המשיבות שהיו כוללות אותה בתחומי הקו הכחול של התכנית, אך הן לא עשו זאת.

3. לנוכח שטחה המצומצם של הרצועה (900 מ"ר בלבד), ונוכח מיקומה בין מבני ציבור ובתי מגורים, תרומתה לציבור אפסית ממש, והיא גם אינה יכולה למלא אחר הייעוד החקלאי שלה.
4. המשיבות הוכיחו בהתנהגותן כי אין להן כל צורך ברצועה החקלאית, מפני שבתחילה הוגדרה כשטח ציבורי פתוח ולא כקרקע חקלאית. רק לאחר שהעותרים הפנו את תשומת ליבה של האחראית על התכניות ברמת השרון ובהרצליה מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה במחוז תל אביב, תוקנה הטעות, אך רצועת הקרקע הושארה מחוץ לקו הכחול של התכנית, כשייעודה חקלאי. חזקה על המשיבות כי בחנו את הצורך הציבורי ברצועת הקרקע ואם בחרו להשאירה כמות שהיא, מחוץ לקו הכחול של התכנית, אין להן כל צורך בה.
משאין כל צורך ציבורי ברצועת הקרקע הרי שיש להשיב את הבעלות בה לעותרים.

5. סירוב המשיבות להשיב את רצועת הקרקע לעותרים שרירותי ונועד רק להעצים את הפגיעה בזכות הקניין שלהם.

טענות מקדמיות של המשיבות
1. אי מיצוי הליכים - מאחר והמקרקעין הופקעו מכוח חוק התכנון והבניה, להבדיל מהפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור). היה על העותרים לפנות למוסדות התכנון, אשר יעדו את המקרקעין להפקעה, בבקשה לשנות ו/או לבטל ההוראה בתוכנית במסגרת התוכנית החדשה, בטרם פנייתם לביהמ"ש (ראה סעיפים 61-62 לחוק התכנון והבניה).
בעתירתם מעלים העותרים טענות כנגד השיקולים התכנוניים שנלקחו בחשבון במסגרת אישור התכנית ומנסים לשכנע כי אין בצורך ציבורי ברצועת הקרקע שהופקעה מהם. בכך מבקשים העותרים להפוך את ביהמ"ש ל"ערכאה תכנונית", תפקיד שאינו מוטל של ביהמ"ש אלא על מוסדות התכנון. מאחר והעותרים לא פנו לרשות התכנון המוסמכת והיא לא קיבלה החלטה, אין החלטה תכנונית סופית אותה ניתן לבחון בבית המשפט.

2. שיהוי - העתירה לוקה בשיהוי סוביקטיבי שכן העותרים תוקפים את חוקיותה של תכנית 1274א', הקובעת כי המקרקעין נשוא העתירה יופקעו, כ-21 שנה לאחר ההפקעה.
העתירה לוקה בשהוי אוביקטיבי שכן העותרים ידעו על הליכי ההפקעה וסיומם לכל המאוחר ביום פרסום ההודעה על כך 5.8.84, כלומר לפני למעלה מ-20 שנה ובמשך כל אותן שנים הם לא פנו בדרישה נשוא העתירה.
הסכמת העותרים להפקעת רצועת הקרקע החקלאית שבאה לבטוי בחתימתם על כתב התחייבותם ושטר חכירה, ואי התנגדות להפקעה משך 21 שעה, מעידה שויתרו על זכותם להשיב להם את רצועת הקרקע החקלאית.
תכנית הר/1960 אינה רלוונטית שכן רצועת הקרקע נמצאת מחוץ לתחומה. גם אם יש רלוונטיות לתוכנית, העותרים היו צריכים להגיש עתירתם לא יאוחר מ- 45 יום מהיום בו נודע להם כי אין צורך ציבורי במקרקעין, שהוא יום אישור התכנית, 5.1.04. אך חלפה שנה מאז ועד להגשת העתירה.
העתירה לוקה בשהוי אוביקטיבי שכן כיום קבלתה תגרור התערבות בשיקולי מוסדות התכנון שאישרו את התוכנית וכן תגרום נזק למשיבות הפועלות מזה שנים על פי התכנית לאחר שמשיבה רשמה את המקרקעין על שמה לפני יותר מעשר שנים, והסתמכה על כך שהם בבעלותה.

3. חוסר תום לב ואי גילוי נאות- העותרים לא מציינים פרטים מהותיים בדבר חתימתם על כתב התחייבות ושטר חכירה, וכי הם אלה שהתחייבו לרשום החכירה על שם המשיבה 2 לתקופה של 999 שנה כשאחד מתנאיה מאפשר לה להשתמש בקרקע ללא כל הגבלה.
4. אי צרוף הועדה המחוזית לתכנון ובניה כמשיבה
העותרים לא צרפו כמשיבה בעתירה את הוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז ת"א (להלן: הוועדה המחוזית) למרות שהלכה למעשה לבטל הוראה בתוכנית איחוד וחלוקה שאושרה על ידה ולמרות שהיא היחידה המוסמכת לשנות או לבטל הוראה בתקנון תב"ע.

תגובת העותרים לטענות המקדמיות של המשיבות
1. טענת אי מיצוי הליכים מצד העותרים אינה נכונה מכיוון שיש לפנות למוסדות התכנון רק בבקשה לבטל ו/או לשנות מתוכנית ההפקעה. הקרקע נשוא העתירה יועדה לצורך חקלאי מכוח תכנית בת תוקף, והופקעה מתוך כוונה שבעתיד ישונה ייעודה לייעוד ציבורי. למרות שחלפו למעלה מ- 20 שנה ממועד ההפקעה, טרם שונה ייעודה והיא נותרה בייעוד חקלאי, כך שאין כל מניעה להשיבה לעותרים על מנת שיוסיפו לעשות בה שימוש בהתאם לתכנית שבתוקף, ללא כל צורך בשינוי ייעוד.
במקרה דנן, הואיל וצורך חקלאי אינו משום צורך ציבורי כמובנו בסעיף 188 לחוק לתכנון ובניה, הרי שנטילת הקרקע נעשתה באופן לא חוקי. מאחר ורצועת הקרקע לא יועדה גם לאחר נטילתה לצורך ציבורי, לא היה שינוי ו/או ביטול בייעודה המקורי של רצועת הקרקע, שהינו ייעוד חקלאי, ועל כן על המשיבות להחזיר אותה לעותרים. יש לגזור את המסקנות המשפטיות מההחלטה של הוועדה המחוזית, קרי, היות ולא הכלילה את רצועת הקרקע בתכנית, יש להשיבה לעותרים.

2. באשר לטענת הסף בדבר שיהוי בהגשת העתירה, הרי שדווקא חלוף הזמן הרב ממועד ההפקעה, בלא שנעשה שינוי בייעוד הקרקע, הוא שמצמיח את עילת העתירה ולכן לא מתקיים כל שיהוי סובייקטיבי מצד העותרים.

טענת המשיבות באשר לשיהוי אובייקטיבי מצד העותרים אינה נכונה. הסתמכות המשיבה 2 על כך שהמקרקעין נמצאים בבעלותה להתקנת קווי ביוב ותיעול אינה רלוונטית שכן הנחת קוי ביוב מתבצעת מכוח חוק הרשויות המקומיות (ביוב) מתוך הנחה כי משיבה 2 אינה רשאית להפקיע את מקרקעי הפרט לצורך הנחת קווי ביוב.
על אף שסעיף 188 לחוק התכנון והבניה מאפשר הפקעה לצורך ציבורי, הכולל גם הנחת קווי ביוב, הרי ההפקעה במקרה זה נעשתה מלכתחילה לצרכים חקלאיים, ולא לשם הנחת קווי ביוב.
צנרת הביוב מונחת מתחת לפני הקרקע, בעוד הבעלות של העותרים במקרקעין היא בשכבות העליונות יותר של הקרקע, כך שגם אם משיבה 2 רוצה לשמור לעצמה את הבעלות בשכבת הקרקע שבעומק הקרקע היא לא רשאית להפקיע לצורך כך את כל שכבות המקרקעין.
גם אם תתקבל טענת השיהוי, אין לדחות את העתירה על הסף לנוכח הפגיעה הקשה של ההפקעה בשלטון החוק.

3. אין משום חוסר תום לב ו/או אי גילוי נאות בעתירה - שכן העותרים לא הסתירו מבית המשפט את העובדה כי נאלצו "להסכים" להפקעת חלק מהקרקע מכוח תכנית 1274א'. כפי שצויין בעתירה הרי בהתאם לתכנית 253א', אשר חלה טרם אישורה של תכנית 1274א', נאלצו העותרים להסכים כי חלק מהיתרי הבניה שיוענקו להם יותנו בכך שחלק מחלקתם יופקע בעתיד בלא קבלת פיצויים לצורך ציבורי של בניית בית ספר.
הסכמתם של העותרים להפקעת רצועת הקרקע עוד טרם תכנית 1274א', ניתנה מכוח אילוץ ומכוח ניצול תמימותם. הסכמתם ניתנה רק במידה וההפקעה תהיה הפקעה כדין, כלומר, לצורך ציבורי חשוב שכן רק הפקעה שכזו מותרת.
המשיבות נהגו בחוסר תום לב כאשר העלימו את העובדה שבהתחייבות העותרים נכתב כי הם אינם מתנגדים לכך שהשטח יופקע כדין וישרת מטרות ציבור וכי מטרת החכירה הוגדרה כמטרה ציבורית
טענת המשיבות כי ברצועה החקלאית הונחו קווי תיעול וביוב אינה רלוונטית לדרישת העותרים להשבת הבעלות הקניינית ברצועת הקרקע. יש חוסר תום לב וטעם לפגם בכך שטענה זאת הועלתה לראשונה בבית המשפט ואינה נתמכת בתצהיר.
טענת המשיבות כי תכנית 1274א' מיטיבה עם העותרים אינה נכונה, שכן גם לפי התכנית הקודמת הוענקו להם זכויות בנייה והחלקה יועדה לייעוד חקלאי ולמגורים א'.

4. הואיל ומהות העתירה היא השבת הקרקע שייעודה פרטי באופן שאיננו מצריך כל שינוי ייעוד שלה, אין מקום לשקילת שיקולים תכנוניים על ידי מוסדות התכנון. משכך אין לוועדה המחוזית כל ענין בעתירה ולא היה צריך לצרפה כמשיבה בעתירה.

תגובת המשיבות לתגובת העותרים
1. תכנית 1274א' היטיבה עם העותרים שכן הפכה את הקרקע מייעוד לשצ"פ לייעוד למגורים ועל כן הטענה בדבר אילוצם לחתום על ההתחייבות אינה נכונה. אמנם גם לפני התכנית היו לעותרים זכויות בנייה, אלא שהתוכנית היטיבה עימם בכך שהגדילה את זכויות הבניה שלהם.
2. במסגרת התגובה לעתירה, הוא כתב הטענות הראשון שהוגש מטעם המשיבות, טענו המשיבות כי רצועת הקרקע החקלאית משמשת כחיץ ירוק בין שטחי המגורים מדרום לבין השטחים הציבוריים מצפון, בו מותקנים קווי ביוב וניקוז ראשיים. העובדה כי הותקנו במקרקעין קווי ביוב לא הייתה מוסתרת, אלא היתה ידועה לציבור ולתושבי הסביבה. לפיכך, יש לדחות את טענת העותרים כאילו מדובר בטעם חדש שעלה רק לצורך העתירה.

3. אי גילוי העובדות בדבר חתימת העותרים על התחייבות בלתי חוזרת ועל שטר חכירה, לפיהם יופקעו המקרקעין נשוא העתירה, מהווה אי גילוי מידע חיוני והכרחי לצורך ההכרעה בעתירה, בפרט נוכח טענות העותרים כאילו המשיבות כפו עליהם את ההפקעה במסגרת תכנית 1274א'.
המשיבות לא נהגו בחוסר תום לה שכן הן צרפו לתגובתן את ההתחייבות ואת שטר החכירה עליהם חתמו העותרים.

4. באשר לאי צירוף הועדה המחוזית כמשיבה העותרים טוענים דבר והיפוכו. מחד הם טוענים כי לצורך השבת הקרקע אין מקום לשקילת שיקולים תכנוניים, אך מאידך הם טוענים כי הועדה המחוזית הביעה עמדתה התכנונית באשר לצורך בקרקע. מכאן עולה כי גם העותרים מודעים לכך שיש צורך בשקילת שיקולים תכנוניים לצורך הכרעה בעתירה. על כן, כל אימת שביהמ"ש נדרש לעתירה שעניינה שינוי, ביטול או תיקון בהוראות תוכנית באשר לייעוד הקרקע המשיבה הראשונה הנחוצה היא הרשות המוסמכת לעשות כן, שהיא הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, אשר אישרה את התכנית נשוא העתירה.
5. אין בטענת אי החוקיות שבהפקעה כדי להועיל לעותרים, שכן ההפקעה בוצעה בהתאם להסכמת העותרים וכמימוש התחייבויותיהם. אין המדובר בהפקעת הקרקע לשם התקנת קווי ביוב, אלא כחלק מרצועה פתוחה ירוקה המפרידה בין בנייני המגורים לשטחים הציבוריים.

6. ייעודם התכנוני של מקרקעין אינו האינדיקציה היחידה לשימוש בהם ומקום בו מבוקש לבטל את ההפקעה השימוש הקובע הוא השימוש שנעשה במקרקעין בפועל.

7. טענת העותרים לפיה אין מניעה להפקיע רק את זכות הבעלות ברצועת הקרקע המצויה בעומק האדמה לשם התקנת קווי ביוב, כאשר זכות הבעלות שלהם תישאר בשכבות העליונות יותר אינה נכונה שכן ההפקעה היא של הבעלות בכל השטח, המסתכם ב-900 מ"ר. כמו כן, שימוש שייעשה בקרקע ע"י העותרים עלול להפריע ולמנוע שימוש בקווי ביוב ואף יקטע את רצועת החיץ הירוק.

8. טענת העותרים כי התקנת קווי הביוב נטענה בעלמא, ללא תצהיר תומך, דינה להדחות על הסף שכן על פי תקנות סדרי הדין בעניינים מנהליים אין חובה כי כתב התגובה שהוגש ע"י המשיבות, להבדיל מכתב תשובה, ייתמך בתצהיר.

דיון
1. המשיבות מעלות טענות מקדמיות של אי מצוי הליכים מקדמיים, אי גילוי נאות וחוסר תום לב, שיהוי ואי צירוף הוועדה המחוזית כמשיבה, אשר אם תתקבלנה כולן או אף מקצתן, תגרומנה למחיקת העתירה על הסף.
אדון בכל אחת מהטענות על פי סדרן.

(א) אי מצוי הליכים
2. מההודעה על הפקעת רצועת הקרקע שצורפה כנספח ב' לתגובת המשיבות עולה שהיא נעשתה עפ"י סעיפים 188 ו-190 לחוק התכנון והבניה ובהתאם לסעיף 14 לתקנון תכנית 1274 א', אשר ייעד את רצועת הקרקע הנ"ל להפקעה (ראה נספח ו' לעתירה).
על מנת לבטל את ההפקעה, במיוחד כאשר הנימוק לבטול המבוקש הוא העדר צורך צבורי, היה על העותרים לפעול תחילה לפי סעיף 62 (א) לחוק התכנון והבניה, דהיינו, לבקש מהמשיבה 1 לשנות את התוכנית ולבטל את ייעוד רצועת הקרקע להפקעה. באם היתה בקשתם של העותרים מסורבת היה עליהם לפנות לוועדה המחוזית בהתאם לסעיף 62 (ב) לחוק הנ"ל או לפנות במישרין לוועדה המחוזית בבקשה שתפעיל את הסמכות המוקנית לה בסעיף 133 לחוק לשנות את תוכנית 1274 א' שאושרה על ידה.
משלא נקטו העותרים באף אחד מהצעדים הנ"ל הם מבקשים מביהמ"ש לשקול שקולים תכנוניים שעל מוסדות התכנון היה לשקול לו העותרים פעלו כדין, כאשר לא נתקבלה החלטה סופית של אותם מוסדות אשר ביהמ"ש מוסמך לבחון אותה על פי כללי המשפט המנהלי.

3. התנהגות העותרים בפני
דומה להתנהגות העותרות בבג"צ 1135/04 אדם טבע ודין ואח'
נ' הצוות המלווה לענין תמא 18/א/צ ואח'
(טרם פורסם) שבקשו להורות לצוות המלווה שיימנע מלאשר ביצוע עבודה בקטע 18 של כביש "חוצה ישראל" עד לבדיקת אופציה של מינהור חלקי של קטע זה.
כב' השופטת פורקצ'יה קבלה טענת המשיבים לאי מצוי ההליכים ע"י העותרות (כמו גם טענת שהוי - א.ט) מאחר והעותרות פנו לביהמ"ש לאחר שפנייתם לצוות המלווה נדחתה מבלי שמיצו את הליכי התכנון הנדרשים לפי דיני התכנון והבניה לצורך בחינת הצעתם באמצעות פניה למועצה הארצית לתכנון ובניה בבקשה לשנוי תוכנית מאושרת.
לאור האמור לעיל אני מקבל הטענה לפיה העותרים לא מיצו את ההליכים אלא נקטו במהלך חיצוני להליך התכנוני, שאינו משתלב בו כנדרש עפ"י הדין.

(ב) שיהוי
4. על מנת לדחות עתירה על הסף מחמת שהוי בהגשתה יש להוכיח שהוי אובייקטיבי ושהוי הסובייקטיבי, שעליהם לא גוברת הפגיעה בשלטון החוק.
על משמעותם של יסודות אלה עמדה כב' השופטת פרוקצ'יה בבג"צ 1135/04 הנ"ל: "השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותרים, השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי מצב לרעה ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים. היסוד השלישי- עניינו בבחינת מידת ההשפעה של טענת השיהוי על עקרונות הצדק ושלטון החוק, שאם הפגיעה חמורה במיוחד, כי אז היא עשויה להדוף את טענת השיהוי כדי למנוע את התוצאה הפוגעת" (ראה בג"ץ 940/04 עבד אלרחמן אברהים אבו טיר ו-10 אח' נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם), כמו כן ראה עע"מ 1981/02 קיסר נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(1) 610, ועע"מ 7142/01 ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673).
5. העתירה שבפני
לוקה בשיהוי סובייקטיבי שכן תכנית 1274 א', היא התוכנית עליה מלינים למעשה העותרים, שכן בגינה בוצעה הפקעת הקרקע נשוא העתירה, פורסמה למתן תוקף ביום 20.5.83, כלומר לפני למעלה מ-21 שנה.
גם חתימתם של העותרים על שטר החכירה, המקנה למשיבה 2 זכות בעלות בקרקע נשוא העתירה, הייתה לפני למעלה מ-20 שנה. תהליך ההפקעה כבר בוצע ביום 5.8.84 ובמשך כל השנים הללו לא הלינו העותרים כנגד ההפקעה.

6. גם אם אקבל טענת העותרים כי תכנית הר/1960, אשר אושרה ביום 5.1.04, היא התוכנית עליה הם משיגים, הרי שלפי סעיף 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, יש להגיש את העתירה לא יאוחר מ-45 יום מיום שההחלטה פורסמה כדין, ואילו במקרה זה חל שיהוי של כמעט שנה מאז אושרה התוכנית ועד הגשת העתירה.

7. לאור האמור לעיל, יש לראות בהתנהגות העותרים משום ויתור זכויותיהם לפנות לערכאות (ראה גם ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית, תק-על 2003(2) 2853).

8. גם השיהוי האובייקטיבי מתקיים במקרה זה שכן קבלת העתירה כיום תהווה התערבות בשיקולי תכנון שנשקלו ע"י הועדה המקומית והועדה המחוזית באשרן את הוראות התוכניות שחלות על הקרקע נשוא העתירה ואשר המשיבה 2 פעלה ופועלת לפיהן מזה למעלה מ-20 שנה.
9. במקרה זה לא קיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק המצדיקה הדיפתה של טענת השיהוי שכן תוכניות המתאר אושרו כדין על ידי מוסדות התכנון, והעותרים חתמו על התחייבות ושטר חכירה המעניקים למשיבה 2 בעלות בקרקע נשוא העתירה.
לאור כל האמור לעיל לוקה העתירה גם בשיהוי ניכר המצדיק סילוקה על הסף.

(ג) אי גילוי נאות וחוסר תום לב
10. תום לב וניקיון כפיו של עותר, משמשים בין היסודות החשובים ביותר עליהם מושתתת כל עתירה מנהלית. יפים בענין זה דבריה של כב' השופטת חיות בבג"צ 5498/03 מקמל נ' שר הבטחון פ"ד נז(6) 97:
"בית משפט זה "חי" מפי העותר ונותן אמון בדבריו בלא לקיים חקירה ודרישה של העובדות המובאות בפני
ו...אכן הלכה מושרשת היטב היא כי אי גילוין של עובדות הרלוונטיות לעתירה הוא חוסר ניקיון כפיים, והתנהלות כזו מצד העותר יש בה כדי לשלול, לעיתים כנימוק יחיד, את זכותו לסעד מן הצדק".

11. אי גילוי העובדות המהותיות, בדבר חתימת העותרים על כתב התחייבות ושטר חכירה המקנה למשיבה 2 זכות בעלים על הקרקע נשוא העתירה, עלול ליצור את הרושם המוטעה כי ההפקעה נשוא העתירה בוצעה באופן לא חוקי ומתוך כפייה ואילוץ.

12. אין בכך שהעותרים ציינו בעתירה כי בתוכנית 253א', אשר קדמה לתוכנית ההפקעה 1274א', הם הסכימו להפקעה ללא פיצויים כדי לפטור אותם מחובת גילוי העובדות הנ"ל, שכן הם מציינים במפורש כי תוכנית 1274 א' היא תוכנית שונה מקודמתה (ראה עמ' 3 לעתירה) ועל כן היה עליהם לגלות חתימתם על כתב ההתחייבות ושטר החכירה שמתייחסים לתוכנית 1274 א' ולא לקודמתה.
כך הדבר גם אם בסעיף 2 לכתב ההתחייבות ובתנאי החכירה הסכימו העותרת להפקעה בתנאי שהשטח המופקע ישמש למטרה צבורית שכן הסכמתם, ולו המסויגת, מלמדת שההפקעה נעשתה כדין.
מאחר והעותרים נהגו בחוסר תום לב חלים עליהם דברי כב' השופט גרוניס בסיפא פסק דינו בבג"צ 1156/03 אלסעדי ואח'
נ' שר הפנים תק-על 2003 (2) 3639.
"עותר או עותרת שאינם חושפים בעתירה את כל הנתונים הרלוונטיים יידעו כי הם צפויים לדחיה על הסף של עתירתם, בלא שתידון לגופם של דברים" (ראה גם דברי כב' השופט גרוניס בבג"צ 1163/03 נסרין מסראוה ואח'
נ' שר הפנים, תק-על 2004(1) 982).

(ד) אי צירוף הועדה המחוזית כמשיבה
13. העותרים משיגים על נחיצות הפקעת רצועת הקרקע החקלאית שבוצעה על פי תוכנית מתאר 1274 א' ונמצאת מחוץ לגבולותיה של תכנית הר/ 1960.
סעיף 62 לחוק התכנון והבניה מעניק את הסמכות לשנות, לבטל או לתקן הוראת תב"ע, שעניינה הפקעת מקרקעין, רק לוועדה המחוזית. משכך אין די בצרוף הועדה המקומית כמשיבה שכן לא מוענקות לה הסמכויות הרלוונטיות ושיקול הדעת המתבקשים מהעתירה והיה על העותרים לצרף גם את הוועדה המחוזית כמשיבה בעתירה.

14. אני דוחה טענת העותרים לפיה אין מקום לשמוע את עמדת הוועדה המחוזית, אלא יש רק לגזור את המסקנות המשפטיות מהחלטתה שלא לכלול את רצועת הקרקע בתחום התוכנית שכן חוק התכנון והבניה מקנה לוועדה המחוזית סמכות שבשיקול דעת באם לבטל את התוכנית שאושרה על ידה.
יתרה מזאת, לפי ס' 62 לחוק, הסמכות המוענקת לוועדה המחוזית הינה סמכות חובה לשקול ביטולן של תוכניות מתאר אשר אושרו על ידה, כמו התוכניות נשוא העתירה (ראה ספרו של פרופ' זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', עמוד 700).

15. עם זאת, לו זה היה הפגם המקדמי היחיד בעתירה היא לא היתה נמחקת על הסף אלא ניתן היה לתקן הפגם ע"י צרוף הועדה המחוזית כמשיבה.

סיכום
16. מכל האמור לעיל עולה כי העתירה לוקה במספר ליקויים מהותיים: אי מיצוי הליכים, שהוי ניכר, אי גילוי נאות וחוסר תום לב, ואי צירופה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה כמשיבה, שהם "אבני נגף" שיש בהם כדי לגרום למחיקת העתירה על הסף.
אני מוחק את העתירה על הסף.
העותרים ישלמו למשיבות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ + מע"מ בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתנה היום, כ"ו בניסן, תשס"ה (5 במאי 2005).

אברהם טל
, שופט








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 2953/04 אורי שלו ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, עיריית הרצליה (פורסם ב-ֽ 05/05/2005)