פסקי דין על מרקט ברידג'ס בע"מ | פסקי דין על hercules technology growth capital inc

15021-11/09 א     08/06/2017




א 15021-11/09 מרקט ברידג'ס בע"מ נ' hercules technology growth capital inc








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

לפני כבוד השופטת ענת ברון


תאריך: 8.6.2017
ת"א 15021-11-09




התובעת:

מרקט ברידג'ס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גד שושני


נגד

הנתבעת:


hercules technology growth capital inc
.
ע"י ב"כ עו"ד עופר שפירא




פסק-דין

פתח דבר
1.
עסקינן בתביעה כספית על סך של 3,100,000 ש"ח ובדרישה למתן חשבונות, שהגישה התובעת – חברה ישראלית בשם מרקט ברידג'ס בע"מ
(להלן: "מרקט") נגד הנתבעת – חברה אמריקאית בשם
hercules technology growth capital, inc.
(להלן: "הרקולס"). בתמצית, לגרסת מרקט נקשר בין הצדדים הסכם, שלפיו מרקט תפעל בשוק הישראלי לאיתור לקוחות עבור הרקולס, העוסקת במתן הלוואות ובהשקעות הון סיכון. עוד טוענת מרקט כי הרקולס הפרה את התחייבויותיה לשלם למרקט עמלות שונות, וכן הודיעה באופן חד-צדדי על סיום ההתקשרות ביניהן, באופן המזכה את מרקט בסעדים המבוקשים על ידה.

העובדות הצריכות לעניין
2.
מרקט היא חברת ייעוץ פיננסית שהוקמה בשנת 2002, ומתמחה לדבריה ביצירת קשרים בין חברות ישראליות בצמיחה, הזקוקות להשקעות הון או לשותפים אסטרטגיים, לבין הון ושותפים.

הרקולס, שמקום מושבה במדינת קליפורניה שבארצות-הברית, היא חברה ציבורית הנסחרת בנאסד"ק, שעיקר עיסוקה במתן הלוואות לחברות בצמיחה מתחום תעשיות טכנולוגיה ומדעי החיים. המדובר על פי רוב בהלוואות הון סיכון (
venture lending
), שבמסגרתן פרט לריבית על סכום ההלוואה, זכאית החברה המלווה גם לעמלות מסוגים שונים, ולכתבי התחייבות להקצאת מניות בחברה הלווה (אופציות). אחת העמלות שמקובל לגבות מן הלווה בעסקאות מסוג זה קרויה "
facility fee
", והיא נקבעת בשיעור מסוים מסכום ההלוואה (להלן: "עמלת חתימה"); עמלה רווחת אחרת קרויה
"back end fee"
, באשר היא נגבית בתום תקופת ההלוואה – בדרך כלל בשיעור המושפע מביצועי החברה הלווה במהלך התקופה (להלן: "עמלת קצה").

3.
הקשר בין מרקט להרקולס נוצר בשנת 2006 ביוזמת מר גיל סודאי, מנכ"ל מרקט (להלן: "סודאי"; ראו עדותו בעמ' 117 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 11-4, ובעמ' 118 ש' 15-9). סודאי פגש במר מנואל הנריקז, מייסד ומנכ"ל הרקולס (להלן: "הנריקז"), לראשונה בסן פרנסיסקו שבקליפורניה בחודש אוקטובר 2006, אז העלה סודאי בפני
הנריקז את האפשרות לשיתוף פעולה בין הצדדים. הכוונה היתה שמרקט תשמש כנציגה של הרקולס בישראל, ותאתר עבורה חברות הזקוקות להשקעות או הלוואות הון סיכון. יצוין בנקודה זו כי קודם למגעים עם מרקט, הרקולס ביצעה עסקה אחת בישראל של הלוואת הון סיכון - עם חברה בשם פרופישנסי בע"מ, חברת הזנק (סטארט אפ) טכנולוגית (להלן: "פרופישנסי"); עסקה זו לא עלתה יפה והסבה להרקולס הפסדים.

בהמשך לפגישה בין סודאי להנריקז, בחודש דצמבר 2006 העביר סודאי להרקולס מצגת שכללה תכנית עבודה ותחזית בנוגע להיקף העסקאות הצפוי להרקולס בישראל בשנים 2008-2006 (נספח 2 לתצהיר סודאי); וביום 14.1.2007 שלח סודאי להנריקז הודעת דואר אלקטרוני (דוא"ל) ובו ציין עקרונות מוצעים לקביעת התמורה שתשולם למרקט על ידי הרקולס:

"…the terms that we suggested for the framework on stage 1, until we move to work together closely, is that market bridges will get compensated per deal basis, no retainer, on 1% of the loan size and 15% of the warrants. please let me know if this is acceptable…"

(ראו נספח 1 לתצהיר סודאי).

הצעת מרקט היתה אפוא כי שכרה ישולם על יסוד הצלחתה להביא ל"סגירת" עסקה; והשכר יעמוד על 1% מגובה כל הלוואה שתעמיד הרקולס ללקוח שהופנה אליה על ידי מרקט, בתוספת 15% מהאופציות שתקבל הרקולס לרכישת מניות הלקוח (ראו עדות סודאי בעמ' 118 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 8-2). לדברי סודאי, בשיחה טלפונית אמר לו הנריקז כי הצעה זו נראית לו "בסיס טוב" להתקשרות בין הצדדים; והוחלט על ביקור מטעם הנהלת הרקולס בישראל – שבו יסוכמו התנאים להתקשרות, וכן ייערכו פגישות עם משקיעים, חברות ישראליות ועיתונאים (סעיף 13 לתצהיר סודאי).

4.
בחודש יוני 2007 ביקרה הנהלת הרקולס בישראל. במהלך הביקור הפגישה מרקט את מנהלי הרקולס עם נציגי כ-40 חברות ישראליות (סעיף 16 לתצהיר סודאי), וכן עם כתבים של שני העיתונים הכלכליים בישראל: גלובס ודה-מרקר. ביום 6.6.2007 פרסמו העיתונים הצהרה מפי הנריקז בדבר שיתוף פעולה בין הרקולס לבין מרקט להגדלת השקעותיה של הרקולס בחברות הייטק ישראליות, וכן את התחייבותו של הנריקז להשקיע 100 מיליון דולר בשנה בישראל (העתקי הפרסומים צורפו כנספח 4 לתצהיר סודאי). יצוין כי מטעם מרקט הוגש תצהיר עדות ראשית מאת גב' בתיה פלדמן, כתבת מטעם גלובס שראיינה את מנכ"ל הרקולס, הנריקז (להלן: "העיתונאית פלדמן"; ראו עדותה בעמ' 94 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 7-1, 25-18).

ביום 5.6.2007 העבירה הרקולס למרקט הודעה שפורסמה בעיתון הכלכלי
business wire
, שלפיה הרקולס ומרקט מודיעות על ברית ביניהן במטרה להתקשר עם יזמים בישראל בהלוואות הון סיכון ומימון ציוד (נספח 6 לתצהיר סודאי). אף במסגרת דיווחיה לרשות ניירות הערך האמריקאית (
sec
), הצהירה הרקולס על ברית עם מרקט (העתק טופס הקרוי
k8
, המשמש לדיווח לרשויות, סומן ת/2).

5.
לאחר ביקור הנהלת הרקולס בארץ, בחודשים יולי אוגוסט וספטמבר 2007 הוחלפו בין הצדדים הודעות דוא"ל בנושא התנאים המסחריים שיחולו על יחסיהם (ראו סעיפים 34-30 לתצהיר סודאי; נספחים 16-15 לתצהיר). ביום 14.10.2007 שלח סודאי להרקולס טיוטת הסכם שנוסחה על ידי עורך-דין ד"ר אייל שנהב (להלן: "טיוטת אוקטובר 2007"); סעיף 4 לטיוטה הוקדש לתמורה המגיעה למרקט מאת הרקולס:

"4. in consideration for the services set forth in section 3 above, market bridges shall be entitled to a us dollar amount equal to:

4.1.
loan commissions: market bridges will receive a percentage of the loan facility fee (עמלת חתימה-ע.ב.
) of each investment as follows:
4.1.1
if the loan facility fee is lower than 0.5% of the loan facility, market bridges will receive 50% of the loan facility fee paid to hercules.
4.1.2. if the loan facility fee is greater than 1% of the loan facility fee, market bridges will receive 50% of the loan facility fee paid to hercules.
4.1.3.
if the loan facility fee is between 0.5% and 1.0% of the loan facility, market bridges will receive a portion of the loan facility fee that equals to 0.5% of the loan facility. for example: if the loan facility fee is 0.9% of the loan facility, market bridges will receive 0.5%, which equals to 55% of the loan facility fee.
4.1.4.
any other fee payable in connection with the origination of a loan (for example cancellation fee) will be allocated equally between hercules and you.

4.2.
warrants commission: 10% of the warrants ("warrants") received by hercules of any israeli companies, that may be allocated to hercules in respect of investments pursuant to loan agreements executed after the date hereof, if any (the "warrant commission"). warrants will include any other upside granted to hercules, for example consideration payable upon an exit, an m&a transaction or an ipo. warrants and/or any other upside granted will be assigned directly to market bridges and/or its employees on the day of the closing with each israeli company.

4.3.
market bridges shall be entitled to loan commission and warrant commission with respect to any follow-up loans or investments by hercules in israeli companies that are subject to 4.1 and 4.2 above, including investments in shares, increase of credit lines and so forth."

(טיוטת אוקטובר 2007 צורפה כנספח 17 לתצהיר סודאי).


בתמצית, בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 הוצע כי מרקט תהא זכאית לכמחצית (55-50%) מעמלת החתימה שתשולם להרקולס מאת החברה הלווה, וכן למחצית מכל עמלה אחרת שתשולם להרקולס, לרבות במסגרת עסקאות המשך. על פי הטיוטה מרקט תהא זכאית אף ל-10% מן האופציות שיוענקו להרקולס במסגרת עסקאות ההלוואה ועסקאות ההמשך, לרבות כל זכות הצמודה לאופציות וכל הטבה אחרת שתוענק להרקולס.


בסעיף 13 לטיוטת אוקטובר 2007 נקבעה תניית שיפוט זרה, כדלקמן:


"…this letter agreement will be construed and governed by the laws of the state of california and any and all disputes concerning this letter agreement shall be settled by final the state and federal courts situated in san francisco, california. each party shall be responsible for its own costs."

6.
ביום 23.10.2007 כתב סודאי להנריקז דוא"ל נוסף, בו ביקש מהנריקז להודיע על הערותיו לטיוטת אוקטובר, ככל שישנן:

"hi manuel, following our discussion, enclosed is the agreement that reflects the terms we agreed. please
review and let me know if there are comments."






(צורף כנספח 18 לתצהיר סודאי).


ביום 10.12.2007 כתב הנריקז לסודאי את הערותיו לטיוטת אוקטובר 2007, ובכלל זה ביקש להבהיר כי מרקט תהא זכאית אמנם למחצית מכל עמלת חתימה ועמלת קצה שישולמו להרקולס בעסקה – ואולם חלקה של מרקט בעמלות יהיה מוגבל עד לתקרה של 1% משווי העסקה (ראו סעיף 40 לתצהיר סודאי, וכן דוא"ל שצורף כנספח 20 לתצהיר).

7.
בעוד תנאי ההסכם בין הצדדים עדיין נדונים בין סודאי להנריקז, מרקט כבר החלה לפעול לאיתור לקוחות עבור הרקולס בשוק הישראלי. לדברי סודאי, במהלך השנים 2007 ו-2008 הפנתה מרקט להרקולס כ-100 הזדמנויות להשקעה בחברות טכנולוגיה ומדעי החיים; עם כ-30 חברות מתוכן ניהלה הרקולס משא ומתן (במישרין או באמצעות מרקט); ועם מספר בודד של חברות אף סוכמו תנאי ההלוואה (ראו מסמכי תנאים שצורפו כנספחים 11-10 לתצהיר סודאי). ואולם בסופו של דבר, הרקולס ביצעה באמצעות מרקט עסקת הלוואה אחת עם חברה ישראלית – חברה בשם קמהדע, מבית קמה שבנגב, הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב ועוסקת בביו פרמצבטיקה (להלן: "קמהדע" ו"עסקת קמהדע" בהתאמה).


ביום 24.1.2008 חתמו הרקולס וקמהדע על הסכם הלוואה, שלפיו העמידה הרקולס מימון לקמהדע בסך 20 מיליון דולר (ראו עדותו של מר אייל לייבוביץ', מי ששימש כמנהל הכספים של קמהדע בעת הרלוונטית (להלן: "לייבוביץ'"), בעמ' 98 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 22-18; עדות הנריקז בעמ' 240 לפרוטוקול 14.3.13, ובעמ' 288 ש' 18-6; וכן דיווח מאת קמהדע לרשות לניירות ערך שצורף כנספח 43 לתצהיר סודאי). על פי תנאי העסקה, הרקולס היתה זכאית לעמלת חתימה בשיעור 3% מסכום ההלוואה (סך של 600,000$); תשלומי ריבית בגובה 10.6% או פריים+2.9% (לפי הגבוה מבין השניים); דמי שרות בסך של 10,000$ לחודש; וכן 265,000 אופציות לרכישת מניות קמהדע בתוך 5 שנים – 155,378 מניות במחיר של 32.13 ש"ח למניה, 47,809 מניות במחיר של 22.04 ש"ח למניה, והיתרה במחיר של כ-11 ש"ח למניה. מדובר היה בעסקה מוצלחת מאוד מבחינתה של הרקולס, שלימים הניבה לה רווחים המוערכים על ידה בסכום כולל של כ-5 עד 7 מיליון דולר (ראו עדות הנריקז בעמ' 280 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 10-1).


בעת ההתקשרות בעסקת קמהדע אמנם טרם נחתם הסכם בכתב בין מרקט לבין הרקולס, ואף על פי כן קיבלה מרקט תשלום מאת הרקולס בגין "סגירת" עסקה זו: עמלה בשיעור 1% מסכום ההלוואה (סך של 200,000 דולר), וכן 10% מהאופציות שקיבלה הרקולס לרכישת מניות קמהדע (26,560 מניות רגילות) (ראו: עדות הנריקז בעמ' 262 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 2-1; עמ' 289, ש' 29-24; ראו סעיפים 77-75 לתצהיר סודאי, וכן עדותו בעמ' 184 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 10-5).

8.
במהלך ביצועה של עסקת קמהדע, ועם פרוץ המשבר הכלכלי העולמי בשנת 2008, צנח שווי השוק של קמהדע באופן דרמטי – מכ-120 מיליון דולר ל-40 מיליון דולר בלבד. כתוצאה מכך, בחודש נובמבר 2008 החליטו הצדדים (הרקולס וקמהדע) על עריכת מספר שינויים בתנאי ההלוואה (ראו סעיפים 6-5 לתצהירו של מר פאראג שה, מנהל קבוצת מדעי החיים בהרקולס
(להלן: "שה")
), ועל חתימתו של הסכם מתקן. בין היתר, בהסכם המתקן שונו סדרי פירעון ההלוואה, וקמהדע העמידה להרקולס בטוחה נוספת לפירעון; ניתנה לקמהדע הנחה בעמלת הפירעון המוקדם (עמ' 101 לפרוטוקול 18.2.13); והוזל מחיר מימוש האופציות שניתנו להרקולס לרכישת מניות קמהדע, והועמד על 10.83 ש"ח למניה (עדות שה בעמ' 331 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 6-1; ראו גם: דיווח שמסרה קמדהדע לרשות לניירות ערך בנוגע לתיקון ההסכם עם הרקולס, נספח 45 לתצהיר סודאי). יובהר כי מרקט לא היתה צד לתיקון עסקת קמהדע, והדבר נעשה במישרין בין הרקולס לקמהדע; כמו כן, לא ניתנה למרקט הטבה דומה להטבה שניתנה להרקולס, במחיר מימוש האופציות לרכישת מניות קמהדע.


בחודש מרץ 2009 הציעה קמהדע להרקולס להשקיע סכום של כחצי מיליון דולר כחלק מהנפקה פרטית של חברת קמהדע; ובמסגרת זו, בחודש מאי 2009 הסכימו הרקולס וקמהדע על המרת 500,000 דולר מקרן ההלוואה, מחוב להון (
equity
). מחיר ההמרה נקבע על 11 ש"ח למניה, ובנוסף ניתנו להרקולס אופציות בהיקף של 40% מן המניות שהוקצו לה (ראו: סעיפים 19-17 לתצהיר לייבוביץ'; דוח מיידי של קמהדע לרשות לניירות ערך מיום 21.5.2009, צורף כנספח 5 לתצהיר לייבוביץ'; עמ' 102 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 20; עמ' 331 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 9-8).


בחודש אוקטובר 2009 פרעה קמהדע את כל חובותיה להרקולס, תוך תשלום עמלת פירעון מוקדם בסך של 390,000 דולר (להלן: "עמלת פירעון מוקדם") (ראו סעיף 20 לתצהיר לייבוביץ').

9.
עתה נחזור מעט לאחור בהשתלשלות האירועים. סמוך לאחר ההתקשרות בעסקת קמהדע, ביום 10.3.2008 פנה סודאי להנריקז, וביקש לקדם את חתימתו של הסכם בין הצדדים (ראו תכתובת דוא"ל בין הצדדים שבנספח 21 לתצהיר סודאי); ואמנם, ביום 30.4.2008 נשלחה לסודאי טיוטה להסכם על ידי יועצה המשפטי של הרקולס, מר סקוט הרווי (להלן: "
הרווי
")
. אלא שהמסמך שנשלח היה שונה במבנה ובנוסח שלו מטיוטת אוקטובר 2007, ומשכך ביום 1.5.2008 השיב סודאי להרווי כדלקמן:



i appreciate your help on the agreement. please note that we have already a draft that was sent to you in october. the terms of the draft are the terms that i agreed with manuel (הנריקז-ע.ב.
) during our phone conversations, and that was changed in january after we both agreed to limit the commission by 1% and add the back end fees (עמלות הקצה-ע.ב.
). also, the agreement should reflect our working relationship during the last two years."

(הדוא"ל צורף כנספח 26 לתצהיר סודאי).


בשלב זה החלו הרווי וסודאי לערוך תיקונים על גבי טיוטת אוקטובר 2007. חילופי דואר אלקטרוני בין השניים, מחודשים יוני, יולי ואוגוסט 2008, מלמדים כי למרקט היה חשוב להבטיח שתקבל מחצית מכל עמלה שתגיע להרקולס בעסקה ש"נסגרה" על ידי מרקט – ולא רק מעמלת החתימה. כן ביקש סודאי להבטיח, כי מרקט תהא זכאית לנתח הן מהאופציות שתקבל הרקולס בעסקה והן מכל הטבה אחרת שתינתן להרקולס בקשר עם מניות החברה הלווה. הרקולס מצידה ביקשה להבהיר כי חלקה של מרקט בעמלות לא יעלה על 1% מגובה ההלוואה. פרט לסעיף התמורה, הצדדים העירו הערות וערכו שינויים גם בסעיפים נוספים של טיוטת אוקטובר 2007 (ראו: תכתובת דוא"ל שצורפה כנספח 28 לתצהיר סודאי).



בחודש יולי 2008, לאחר שהעקרונות המרכזיים להתקשרות סוכמו בחילופי הדוא"ל, נראה היה כי הצדדים עומדים בפני
חתימתו של הסכם; ואף על פי כן, הסכם כאמור מעולם לא נחתם. בחודש אוגוסט 2008 עוד הוחלפו מספר טיוטות, בהן בעיקר תיקוני הגהה ושינויים קטנים אחרים, תוך שסודאי חזר וביקש מהרווי ומהנריקז כי יישלח לו עותק סופי של ההסכם לחתימה (ראו תכתובת דוא"ל שצורפה כנספחים 35-29 לתצהיר סודאי). בספטמבר 2008 פרץ המשבר הכלכלי הגדול בארצות הברית, ובתגובה לו החליטה הרקולס לשנות את מדיניות ההשקעות שלה – ובין היתר שלא להשקיע בחברות מחוץ לארצות הברית עד לסוף השנה (ראו דוא"ל מאת הנריקז בנדון מיום 4.9.2008, צורפה כנספח 38 לתצהיר סודאי). עם זאת, בהודעת דוא"ל מיום 12.11.2008 עוד הבטיח הרווי לסודאי כי יקבל טיוטה מתוקנת באותו יום (ראו: נספח 36 לתצהיר סודאי) – אך זו לא נשלחה.


יצוין כי בין לבין, בחודש ספטמבר 2008 חתמה הרקולס על הסכם הלוואה בהיקף של 7 מיליון דולר עם חברה בשם
clickfox
(להלן: "קליקפוקס" ו-"עסקת קליקפוקס" בהתאמה). קליקפוקס היא חברה אמריקאית מדלאוור, שמשרדיה באטלנטה ג'ורג'יה ודנוור קולורדו (עדותו של מר רוי ליו, מנהל העסקאות בקבוצת הטכנולוגיה של הרקולס
(להלן: "ליו")
, בעמ' 205 לפרוטוקול 14.3.13 ש' 19-11; עמ' 297 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 24-22). אחת מבעלות המניות של קליקפוקס היא חברה ישראלית (עמ' 207 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 17-11). כפי שיפורט בהמשך, בין הצדדים נטושה כיום מחלוקת בשאלה אם מרקט זכאית לתשלום מאת הרקולס בגין עסקת קליקפוקס.

10.
בחודש יולי 2009, לאחר שהרקולס וקמהדע החליטו זה מכבר על עריכת שינויים בעסקה שביניהן, פנה סודאי להרקולס וביקש כי ישולמו למרקט תשלומים המגיעים לה לשיטתה בעקבות אותם שינויים ובעקבות המרת חלק מן החוב בגין ההלוואה להשקעת הון (ראו סעיף 72 לתצהיר סודאי). הרקולס דחתה את דרישת התשלום, וסמוך לאחר מכן אף הודיעה למרקט ביום 3.8.2009 על ניתוק היחסים בין הצדדים:

"gil (סודאי-ע.ב.
), wanted to respond to your last email to let you know we discussed the situation internally with the senior management team and unanimously agreed that no adjustment to compensation is due you with respect to kamada transaction and any argument to the contrary is completely without merit. the fact that you have continued to pursue this position has given us pause relating to any relationship with you such that you should consider this email as a notice of termination of any relationship (certainly one which was never documented) we have had with you and your firm in the past."

(הדוא"ל צורף כנספח 42 לתצהיר סודאי).



התובענה דנן נולדה כתוצאה מניתוק היחסים בין הרקולס למרקט, כאשר לגרסתה של מרקט היא זכאית לתשלומים שונים מאת הרקולס בגין עסקת קמהדע ועסקת קליקפוקס, וכן לפיצוי בגין האופן שבו ביטלה את ההסכמות בין הצדדים, הכל כפי שיפורט להלן.

טענותיה של מרקט
11.

לגרסתה של מרקט, בינה לבין הרקולס נכרת הסכם מחייב שמכוחו שימשה מרקט כנציגתה של הרקולס בישראל. יצוין כי בשלב סיכומי הטיעונים טענה מרקט לראשונה כי היא שימשה אף כ"סוכנת" של הרקולס בישראל, כמשמעותו של מושג זה בחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשע"ב-2012; ואולם ייאמר בהקשר זה כבר כעת, כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, שדינה לכן להידחות על הסף. עוד לדברי מרקט, ההסכם בין הצדדים נכרת בעל פה, וגובש על יסוד חילופי הודעות דוא"ל ושיחות טלפון בין סודאי לבין הנהלת הרקולס. על פי הנטען, תנאיו של ההסכם בין הצדדים אף קיבלו ביטוי בכתב בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007, וכן בנוהג בין הצדדים, ועל כן הם מחייבים את הרקולס.

מרקט סבורה כי היא עמדה בחלקה בהסכם עם הרקולס. לדבריה, מרקט ערכה להרקולס היכרות וחשפה אותה בפני
חברות שונות בתעשיית ההייטק ומדעי החיים בישראל. בהתאם להסכם בין הצדדים, ותוך שהרקולס רואה בה "שותפה אסטרטגית", עסקה מרקט באיתור חברות יעד טכנולוגיות המתאימות להשקעה, פגשה משקיעי הון סיכון, סייעה בהליכי בדיקת נאותות (
due diligence
) של החברות ובמשא ומתן עמן, וחשפה את הרקולס לעיתונות כלכלית שבה זכתה הרקולס לסיקור חיובי, תוך שמרקט מונעת פרסום שלילי.

עוד לדברי מרקט, באמצעות קשריה, ניסיונה, יכולותיה ומאמציה, נוצרו להרקולס הזדמנויות עסקיות מצוינות, בישראל ומחוצה לה, שחלקן אף התגבשו לעסקאות שהניבו להרקולס רווחים נאים. מנהלי מרקט נהגו לנהל שיחות עדכון טלפוניות עם מנהלי הרקולס לעתים קרובות, והקדישו את מיטב זמנם לשם בניית
המותג "הרקולס" בישראל – לאחר שספג פגיעה תדמיתית קשה בעקבות מערכת יחסים עכורה עם חברת פרופישנסי הישראלית. לטענת מרקט, אנשיה "שכבו על הגדר" למען הרקולס (ראו: סעיפים 28-27 לתדצהיר סודאי; עדות סודאי בפני
הרשמת א' נחליאלי-חיאט עמ' 9 לפרוטוקול 27.4.11; עדותו של מר דניאל צוקרמן, ששימש כבנקאי השקעות במרקט בעת הרלוונטית (להלן: "צוקרמן"), בעמ' 112 לפרוטוקול 18.2.13 ש' 28-6, ובעמ' 114 ש' 13-11; תצהירו של מר דניאל כהן, גם הוא שימש כבנקאי השקעות במרקט בעת הרלוונטית (להלן: "כהן")). עוד טוענת מרקט כי הנריקז היה מוטרד מאוד מנושא מיסוי רווחיה של הרקולס בישראל, וכנציגתה סייעה מרקט להרקולס בפעילותה להפחתת גובה המס שיחול עליה בארץ.

12.

לטענת מרקט, לאחר ביקור הנהלת הרקולס בארץ, בחודשים יולי ואוגוסט שנת 2007 החלה להתגבש בין הצדדים הסכמה בנוגע לתנאים המסחריים שיחולו על יחסיהם. לדברי מרקט, בעוד שסודאי דרש מהרקולס עמלה בשיעור 1% מהיקף ההלוואה (ו-15% מהאופציות שתקבל הרקולס) – הנריקז הציע כי עמלתה של מרקט בעסקה תעמוד על 50% מעמלת החתימה המגיעה להרקולס (בתוספת האופציות); כך, מתוך רצון לתמרץ את מרקט להשיג מן הלווה עמלת חתימה גבוהה ככל שניתן. בהקשר זה טוענת מרקט, כי הנריקז אמנם ביקש תחילה להגביל את חלקה של מרקט בעמלת החתימה לתקרה של 1% מהיקף ההלוואה, ואולם בשיחת טלפון מיום 6.8.2007 הבהיר לו סודאי כי מרקט לא תסכים לכך. לגרסת מרקט, ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בנדון באו לידי ביטוי בטיוטת אוקטובר 2007 (העתק מחילופי הודעות הדוא"ל בעניין בנספחים 17-16 לתצהיר סודאי; סעיף 35 לתצהיר סודאי).

וזאת יש להבהיר: לגישתה של מרקט, סעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 משקף את התנאים המסחריים שהיו מוסכמים על הצדדים ערב חתימתה של עסקת קמהדע, ועל כן לתנאים אלה תוקף מחייב כשל הסכם, והם חלים על הרקולס בכל הנוגע לעסקת קמהדע. לעומת זאת, יתר הסעיפים של טיוטת אוקטובר 2007, ובהם תניית השיפוט הזר, לא נדונו ולא הוסכמו על ידי הצדדים – ועל כן לשיטתה של מרקט האמור בהם אינו מחייב אותה ואת הרקולס.

13.
כפי שכבר צוין בפרק העובדתי, בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007 הועמד שכרה של מרקט על 50% מן העמלות שישולמו להרקולס בגין כל הלוואה, לרבות עסקאות המשך – ללא תקרה ביחס לגובה העמלות; וכן על 10% מהאופציות שיוענקו להרקולס בגין עסקאות כאלה והמשכן, לרבות כל זכות הצמודה להן וכל הטבה אחרת הקשורה במניות החברה הלווה. אין חולק כי במסגרת עסקת קמהדע, היתה הרקולס זכאית לעמלת חתימה בשיעור 3% מן ההלוואה (שעמדה על 20 מיליון דולר) – ובסך הכל 600,000 דולר. ואולם במקום לשלם למרקט מחצית מסכום זה, לדברי מרקט הודיע לה הנריקז באופן חד-צדדי על הקטנת החלק המגיע לה מ-300,000 דולר ל-200,000 דולר בלבד. סודאי אמנם הסכים לקבלת התשלום המופחת מאת הרקולס – ואולם לטענתה של מרקט, הדבר נכפה עליו על ידי הנריקז שלא כדין. היה זה רק בלית ברירה שהעדיף סודאי לקבל את התשלום; ועוד נטען כי התנאי להסכמה היה כי יחסיהן של מרקט והרקולס יוותרו במסלולם, כך שמרקט תוכל להוציא את שכרה בעסקאות אחרות בעתיד. אלא שתנאי זה לא התקיים, ועם ביטול היחסים בין הצדדים על ידי הרקולס זכאית מרקט לגישתה לתמורה עבור עסקת קמהדע – בהתאם למפורט בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007, כדלקמן:

א.
סך של 100,000 דולר, שהופחת מחלקה של מרקט בעמלת החתימה.

ב.
סך של 195,000 דולר, המהווה מחצית מעמלת פירעון מוקדם ששילמה קמהדע להרקולס (ראו סעיף 92 לתצהיר סודאי).

ג.
סך של 429,183 ש"ח, המהווה פיצוי בגין הפרת התחייבותה של הרקולס לחלוק עם מרקט כל הטבה במניות החברה הלווה – והדברים אמורים ביחס להוזלה לה זכתה הרקולס במחירי המימוש של האופציות לרכישת מניות קמהדע. סכום הפיצוי נקבע לדברי סודאי על יסוד ההפרש בין מחירי המימוש של המניות (ראו טבלה שבסעיף 90 לתצהיר סודאי).

ד.
עמלה בסך 300,000 דולר, בגין העסקה שבמסגרתה המירו הרקולס וקמהדע סכום של חצי מיליון דולר מחוב להון. לגישת מרקט מדובר בהשקעה שמהווה עסקת המשך לעסקת קמהדע – ולכן זכאית מרקט לגמול בגינה. מאחר ששיעורו של הגמול לא נקבע בטיוטת אוקטובר 2007 או בכלל, מבקשת מרקט להעמידו על 20% מהרווח שהפיקה הרקולס בעסקת ההמשך – כאשר לדבריה כך מקובל בתחום ההשקעות. את רווחיה של הרקולס מהמרת חלק מהחוב להון מעריכה מרקט בסכום של 1,500,000 דולר – ומכאן הפיצוי המבוקש בסך 300,000 דולר (המהווה 20% מהרווח הנטען); לחלופין עותרת מרקט להורות על מתן חשבונות, לצורך שומת רווחיה של הרקולס.

14.
מרקט מוסיפה וטוענת כי הייתה זו היא שערכה את ההיכרות הראשונית בין הרקולס לבין קליקפוקס, בחודש נובמבר שנת 2007 (ראו הודעת דוא"ל מיום 23.9.2008, צורפה כנספח 49 לתצהיר סודאי) – ומשכך היא זכאית לשכר אף בגין עסקה זו, בהתאם לאמור בסעיף 4 לטיוטת אוקטובר 2007. השכר המבוקש הוא בשיעור 50% מעמלת החתימה ששילמה קליקפוקס למרקט; 10% מהאופציות שקיבלה הרקולס לרכישת מניות קליקפוקס; וכן חלק יחסי מכל תשלום נוסף שקיבלה הרקולס ביחסיה עם קליקפוקס. מרקט מעריכה את זכאותה ברכיב זה, בכפוף למתן חשבונות מאת הרקולס, בסכום כולל של 70,000 דולר בתוספת האופציות (ראו סעיף 93 לתצהיר סודאי).

15.
לגרסתה של מרקט, במהלך השנים שבהן שימשה כנציגתה של הרקולס בישראל היא השקיעה עבודה מאומצת, שהניבה להרקולס רווחים ניכרים; ובמצב דברים זה היתה מרקט רשאית לצפות כי תמשיך לשרת את הרקולס ולשווק את שירותיה לחברות ישראליות גם בעתיד. ואולם הרקולס ניתקה את יחסיה עם מרקט באופן חד-צדדי וללא מתן הודעה מוקדמת, ובעשותה כן מנעה ממרקט את האפשרות למצות את מאמציה הניכרים ולקצור את פירות עבודתה. משכך, מרקט זכאית לטענתה לפיצוי בגין אובדן הכנסות, בשיעור ההכנסות שהיה צפוי לה לגישתה בשנת פעילות משותפת אחת עם הרקולס, המוערך על ידה בסך של 200,000 דולר ועוד 600,000 ש"ח. לדברי מרקט, סכום הפיצוי חושב על ידה על יסוד ההנחה שלפיה הרקולס היתה משקיעה סכום מזערי של 25,000,000 מיליון דולר במתן הלוואות בשוק הישראלי, שאז מרקט היתה נהנית מעמלות בשיעור 1% מסכום זה בתוספת אופציות (ראו סעיף 95 לתצהיר סודאי). ייאמר כבר עתה, כי לא ברור מטיעוניה של מרקט כיצד הנחה זו מיתרגמת לסכומים המבוקשים על ידה.

טענותיה של הרקולס

16.

ראשית טוענת הרקולס כי בית משפט זה נעדר סמכות שיפוט בינלאומית לדון בתביעה. לטענתה מעולם לא הוסכם בין הצדדים על מתן סמכות שיפוט לבתי המשפט בישראל, או על דיון לפי החוק הישראלי; ואף אין כל בסיס במשפט הבינלאומי הפרטי לגרירתה של הרקולס – חברה שמושבה במדינת קליפורניה – לדיון בישראל או לפי החוק הישראלי. יתרה מזאת, בטיוטת אוקטובר 2007 הוצע כי ההתקשרות בין הצדדים תהיה לפי דיני מדינת קליפורניה, ותינתן סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט בעיר סן פרנסיסקו; ותניה זו חזרה והופיעה בכל הטיוטות שהועברו בין הצדדים, כאשר מרקט מצדה מעולם לא ביקשה לקבוע מקום דיון או דין אחרים וממילא לא קיבלה הסכמה לכך. בנוסף, אי הוכחת הדין הזר שומט, לדעת הרקולס, את הבסיס לתביעה.

לגופו של עניין טוענת הרקולס, כי לא הוכח שנכרת הסכם בין הצדדים – לא בכתב ולא בעל-פה. מרקט לא הוכיחה מיהו האדם שלטענתה כרת עימה הסכם בשם הרקולס, מתי והיכן נכרת ההסכם ומהם תנאיו; אף לא הוכח איזה תנאי של ההסכם הנטען הופר. לדברי הרקולס, נוהגים אצלה נוהלי עבודה ברורים – ולפיהם היא אינה מתקשרת ואינה רשאית להתקשר בהסכמים בעל-פה. התקשרויות מסוג זה נעשות תמיד בכתב, ורק לאחר קבלת אישור מתאים מאת הדירקטוריון. עוד לגישת הרקולס, העדרה של חתימה על ההסכם מהווה ראיה כבדת משקל להיעדר גמירת דעת מצידה; ומכל מקום נטען שהובהר למרקט שוב ושוב במהלך יחסיהן כי כל עוד לא נחתם הסכם בכתב ביניהן, אזי לא נכרת הסכם מחייב.

בתוך כך טוענת הרקולס, כי הסכומים ששולמו למרקט בגין עסקת קמהדע, שולמו לה לפנים משורת הדין – מתוך הוגנות מצידה של הרקולס וכמחווה של רצון טוב, חרף העובדה שלא נשתכלל הסכם, ועל בסיס ההנחה שהייתה קיימת אז שלפיה בעתיד יעלה בידי הצדדים להגיע לכדי הסכם מחייב. הרקולס מפנה לכך שכאשר הודיעה ביום 3.8.2009 למרקט על סיום הקשרים ביניהן, באותה הודעה לא הוזכר כל הסכם או ביטולו (נספח 42 לתצהיר סודאי).

17.
הרקולס מוסיפה וטוענת כי תמוהות טענות מרקט בנוגע לסכומים נוספים המגיעים לה לכאורה בגין עסקת קמהדע – שכן לכל אורך המשא ומתן וטיוטות ההסכם שהוחלפו בין הצדדים, הייתה זו מרקט שהציעה כי העמלה המגיעה לה לא תעלה על 1% מסכום העסקה, בתוספת אחוז מסוים מהאופציות. לדברי הרקולס, מרקט קיבלה את כל המגיע לה בשני רכיבים אלה בגין עסקת קמהדע – ובזמן אמת אף לא נשמעה מפיו של סודאי כל טרוניה או השגה בנדון. אשר לטיוטת אוקטובר 2007, שעליה מבקשת מרקט להסתמך, הרקולס סבורה כי מסמך זה אינו אלא טיוטה ראשונית של הסכם שנשלח על ידי סודאי לשם קבלת התייחסותו של הנריקז – ועל כן האמור במסמך אינו מחייב את מי מהצדדים.

הרקולס מוסיפה ומבהירה כי אפילו היתה טיוטת אוקטובר 2007 בעלת תוקף מחייב, ולא היא, אזי בכל מקרה לא היתה מרקט זכאית לסכומים שלהם היא טוענת בתביעה. למן ראשית המגעים בין הצדדים, מרקט עצמה היא שהציעה כי שכרה בגין "סגירת" עסקאות הלוואה בישראל יעמוד על 1% מהיקף ההלוואה (בתוספת אופציות); ובהתאם, ולכל אורך הדרך, ההבנה בין הצדדים היתה שבכל מקרה מרקט לא תקבל תשלום בגין עמלות העולה על 1% מהיקף כל הלוואה. מאחר שבעסקת קמהדע מדובר היה בהלוואה בהיקף של 20 מיליון דולר, ומרקט קיבלה מהרקולס תשלום בסך 200,000 דולר, עמדת הרקולס היא שמרקט אינה זכאית לכל תשלום נוסף בגין עמלת החתימה.

לעניין עמלת הפירעון המוקדם ששולמה על ידי קמהדע – הרקולס מבהירה כי לכל אורך המשא ומתן בינה ובין מרקט, מעולם לא ביקשה האחרונה,
והרקולס אף לא הסכימה, לחלוק את עמלת הפירעון המוקדם (ככל שתגיע להרקולס). הא ראיה, שאין כל זכר לעמלת הפירעון המוקדם באיזו מן הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים. אף מבחינה מהותית לא היה מקום שמרקט תקבל אחוז כלשהו מעמלה זו – שכן עמלת הפירעון המוקדם מהווה פיצוי של המלווה על נזק בגין אבדן הכנסות מריבית. על פי הנטען, מרקט – בניגוד להרקולס – לא נשאה בנזק מסוג זה, ועל כן גם אינה זכאית לפיצוי בדמות עמלת הפירעון המוקדם.

הרקולס סבורה כי מרקט אף אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין השינוי שחל במחירי המימוש של האופציות לרכישת מניות קמהדע שניתנו להרקולס. לטענתה, מעולם לא נתבקש וממילא לא הוסכם כי שינוי כלשהו בתנאי האופציות שקיבלה הרקולס, יחייב או ישפיע על אופציות שקיבלה מרקט; ואין זה תפקידה של הרקולס לספק אחריות או ביטוח לשווי האופציות שניתנו למרקט. מעבר לזאת, לגרסת הרקולס ההוזלה במחירי המימוש של האופציות ניתנה לה בתמורה לדחיית מועדי פירעון ההלוואה על ידי קמהדע, ולהוזלת עמלת הפירעון המוקדם בעסקה. קרי: מדובר בתמורה בגין סיכון נוסף שהרקולס נטלה על עצמה ביחסיה עם קמהדע – סיכון שאינו חל על מרקט, ועל כן גם להטבה במחירי מימוש האופציות, לא קמה זכותה של מרקט.

בהתייחס להמרת חלק מהחוב של קמהדע להון, הרקולס מבהירה כי לא מדובר בהשקעה חדשה בקמהדע או בעסקת המשך עימה; אלא בהמרה של סכום מסוים מההלוואה המקורית להון – סכום שבגינו כבר קיבלה מרקט עמלה בשיעור של 1%. שינוי הסיווג לא שינה אפוא את היקף העסקה, ואינו מזכה את מרקט בכל תשלום נוסף.

18.
לטענת הרקולס אין ממש גם בטענה שלפיה מרקט זכאית לתמורה בגין עסקת קליקפוקס. הרקולס לדבריה היא גוף גדול ומבוסס ביותר בשוק האמריקאי, ובעלת קשרים נרחבים וטובים ברחבי העולם – ולכן לא היה לה כל צורך, והיא מעולם לא ביקשה ממרקט, ייצוג לצורך סגירת עסקאות מחוץ לישראל. קליקפוקס אינה חברה ישראלית אלא חברה אמריקאית, ועסקת קליקפוקס לא נערכה בישראל אלא בארצות הברית – וכבר בשל כך אין מרקט זכאית לתשלום כלשהו בגין עסקה זו. יתרה מזאת, לגרסת הרקולס לא היתה למרקט כל תרומה לסגירת עסקת קליקפוקס, והגורם שהביא להתקשרות זו היא חברה אחרת – בשם
ascent ventures
. מרקט לא הוכיחה אפוא קשר כלשהו לעסקת קליקפוקס, ויש לדחות את תביעתה גם בהקשר זה.

19.
לדברי הרקולס, ניתוק הקשרים עם מרקט נעשה לאחר שבמשך כ-18 חודשים מעת חתימת עסקת קמהדע, לא עלה בידי מרקט להביא לחתימת עסקה נוספת; הצדדים אף לא הצליחו לנסח הסכם ביניהם; ועל רקע מצב השוק לא הייתה כל תכלית בהמשך ההתקשרות. בהקשר זה מבהירה הרקולס, כי החל מהמגעים הראשונים בין הצדדים ולכל אורך הדרך, מרקט עצמה היא שהציעה ששכרה ישולם על בסיס הצלחה בלבד, ללא קשר למאמצים שיושקעו מצידה לאיתור עסקאות; וגם במסגרת הטיוטות להסכם שהחליפו הצדדים לאורך הדרך, מרקט מעולם לא ביקשה וממילא לא הייתה זכאית לפיצוי בגין ביטול ההתקשרות. משכך, לעמדת הרקולס הפיצוי שתבעה מרקט בגין סיום היחסים הוא חסר יסוד משפטי. ועוד נטען, כי מרקט לא עמדה בחובתה להוכיח את הנזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפסקת ההתקשרות – למשל, באמצעות דוחות כספיים ונתונים כספיים על הוצאות שהיו לה אל מול הכנסות בתקופה שקדמה לניתוק הקשר, כדי ללמוד מהם על מה שהיה צפוי למרקט אילו המשיך הקשר בין הצדדים.

הליכים מקדמיים

20.

בד בבד עם הגשת התביעה עתרה מרקט למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, וכן למתן צווי עיקול זמניים. תחילה ניתן אמנם צו עיקול זמני במעמד צד אחד, וכן הורה בית המשפט על המצאת התביעה להרקולס (ראו החלטות כבוד הרשמת א' נחליאלי חיאט מיום 25.11.2009); ואולם בקשה שהגישה הרקולס בסמוך לאחר מכן, לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום, התקבלה – ומשכך הורה בית המשפט על סילוק התובענה על הסף, וממילא גם על בטלותו של צו העיקול הזמני (ראו החלטות הרשמת מיום 22.6.2010 ומיום 15.7.2010). בכך התייתר למעשה הדיון בבקשה נוספת שהגישה הרקולס – לביטול צו העיקול הזמני. אלא שמרקט הגישה ערעור על ההחלטה בדבר ביטול היתר ההמצאה (ע"ר 18974-09-10), ובמסגרת הדיון בערעור הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה היתר ההמצאה מחוץ לתחום יוותר על כנו, ואילו הבקשה לביטול צו העיקול הזמני תידון לגופה על ידי הרשמת (ראו פסק דינה של כבוד השופטת ע' צ'רניאק מיום 11.11.2010). ביום 27.4.2011 נערך דיון בבקשה לביטול עיקול זמני, שבמסגרתו נשמעה עדותם של סודאי מטעם מרקט ושל הרווי מטעם הרקולס (פרוטוקול הדיון סומן נ/3); וביום 21.10.2011 הורתה כבוד הרשמת א' נחליאלי חיאט על דחיית הבקשה לביטול צו העיקול הזמני.

21.
משהועברה התביעה לטיפולי, בישיבת קדם משפט שנערכה ביום 31.1.2012 נדונה בקשת הרקולס לסילוק התביעה על הסף, בטענה כי אם וככל שנכרת הסכם בין הצדדים, הוא כולל בחובו תניית שיפוט זר – שלפיה בית המשפט המוסמך הוא בית המשפט בסן פרנסיסקו, והדין החל הוא דינה של מדינת קליפורניה. בעניין זה קבעתי כך:

"השאלה אם נכרת הסכם בין הצדדים או מה תוכנו של זה, דינה להתברר במסגרת התיק כולו. ממילא לא ניתן להכריע בסוגיות אלה בשלב זה של הדיון. לפיכך ומשעמדת הנתבעת היא שלא קיים כל הסכם בין הצדדים, דעתי היא כי הצדק עם התובעת שאין הנתבעת יכולה להישמע בד בבד בטענה שההסכם שלטענתה אינו קיים כולל תניית שיפוט זר. על כן הטענה שלפיה יש לסלק על הסף את התביעה מטעם זה, נדחית".

בישיבת קדם המשפט המלצתי לצדדים להפנות את הסכסוך להליך של גישור; ובהמשך אף מונה השופט (בדימוס) א' סטרשנוב כמגשר (ראו החלטותיי מיום 5.3.2012, מיום 14.3.2012 ומיום 29.3.2012). אלא שבסופו של יום הליך הגישור לא עלה יפה, והתיק נקבע לשמיעת הוכחות ולהגשת סיכומי טיעונים בכתב.

דיון

22.

מטעם מרקט הוגש תצהירו של סודאי, וכן תצהיריהם של שניים מעובדי מרקט בעת הרלוונטית – כהן וצוקרמן. כמו כן הוגש תצהירו של לייבוביץ', מנהל הכספים של קמהדע, ותצהיר מאת העיתונאית פלדמן. מטעם הרקולס הוגשו תצהיריהם של הנריקז, שה וליו. המצהירים נחקרו על תצהיריהם; למעט דניאל כהן, שהרקולס ויתרה על חקירתו (התצהיר סומן ת/1).

השאלה המרכזית העומדת לבירור בענייננו היא אם נכרת הסכם מחייב בין מרקט להרקולס. ככל שיימצא כי התשובה היא חיובית – יש להוסיף ולבחון אם הפרה הרקולס את ההסכם, ואם ביטלה אותו שלא כדין. יוער בהקשר זה, כי מאחר שגרסת מרקט היא שההסכם בין הצדדים נכרת בעל-פה בשיחות בין סודאי להנריקז, הרי שלשאר העדים פרט לשניים אלה לא היתה תרומה משמעותית לדיון.

המסגרת הנורמטיבית
23.
סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") מורה כי "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול". הוראה זו מבטאת עקרון על בדיני החוזים, שלפיה ביסוד החוזה ניצבת אוטונומיה של הצדדים לבחור אם להתקשר בחוזה אם לאו:
"תנאי חיוני לקיומו של חוזה הוא הסכמת הצדדים, אשר נבחנת, בין היתר, על פי קיומה האובייקטיבי של גמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה, והמבטאת את הדרישה למפגש רצונות, דהיינו רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטיות (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים
ושלו בעמ' 86
).

חוק החוזים אימץ, כאמור, את המבחן החיצוני- אובייקטיבי לקיומה של גמירות הדעת, לפיו מושם הדגש על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה
(ראו: שלו בעמ' 85, פרידמן וכהן בעמ' 156. בפסיקה ראו למשל:
ע"א 392/80 קדר נ' אתרים, פ"ד לו
(2) 162 (1982); עניין פרץ;
ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב
(2) 582 (1998))" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (
ע"א 8163/05
הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית
(06.8.2007); ראו גם:

ע"א 8566/06
אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ
(8.11.2009); להלן: "עניין אמריקר").

על מנת לקבוע שהצדדים התכוונו לכרות הסכם מחייב, יש לעמוד על קיומן של שתי דרישות מצטברות בעת ההתקשרות, המקיימות ביניהן יחסי גומלין, והן גמירת דעת ו-מסוימות (סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים). ביסוד גמירת הדעת ניצבת דרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית להתקשר בהסכם מחייב; והמבחן לגמירת דעתם של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם (ראו: ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, בפסקה 13 (24.7.2013), להלן: "עניין רוזנברג"; ע"א 7189/09 הלר נ' כהן, בפסקה 6 (6.6.2012)); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (18.7.2010)). לעניין דרישת המסוימות – "עניינה בשאלה האם הצעת המציע הייתה מסוימת דיה כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול הצעה". דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו (ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, בפסקה 15 (25.1.2016); להלן: "עניין פלונים").

שני התנאים
המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין הדוקים. לעתים, גמירת דעת מובהקת נתפשת כ"פיצוי" על מסוימות חסרה או פגומה; מנגד, היעדר מסוימות, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים (ראו: עניין רוזנברג, בפסקה 14; רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)).

24.
כפי שכבר צוין, כוונת הצדדים נבחנת מנקודת מבט אובייקטיבית –

"בחינת כוונת הצדדים תעשה על ידי מתן דגש על בחינה אובייקטיבית וגילוי חיצוני של ההסכמה. כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים נלמדת מהתבטאות הצדדים, התנהגותם, תוכן ההסכמה ונסיבותיה ( ראו 1932/90 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט, פ"ד מז(1) 357, 365 (1993). ראו גם שלו, עמ'
135). כפי שציין בית משפט זה:
'קיומה של גמירת-דעת נבחן באספקלריה של האדם הסביר וההגון במעמדם של הצדדים לחוזה הקונקרטי ... מבחן זה, שעל-אף קיומם בו של מרכיבים סובייקטיביים הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, בא להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני לחוזה' (רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001))" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עניין אמריקר, בסעיף 18; וראו גם: עניין פלונים, בפסקה 14).

אמנם
העדר חתימה על מסמך ההסכם, אינו שולל כשלעצמו את ההכרה בתוקפו המחייב של ההסכם (ראו:
ע"א 5511/06
אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ
(10.12.2008), בפסקה י"ד); ואולם צריך שיונח בסיס עובדתי מספק אחר לקיומה של גמירת דעת:

"אכן, בהלכה הפסוקה ניתן זה מכבר תוקף נורמטיבי מחייב להתחייבויות משפטיות שלא הבשילו לכדי חוזה פורמאלי, או בענייננו - לכתב שיפוי ערוך כדבעי, שעה שמכלול הנסיבות מלמד על אומד דעתם של הצדדים לראות בהסכמה ביניהם חוזה מחייב." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (
ע"א 1194/09
נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון
(16.2.2011)).

האם נכרת הסכם בין הצדדים
?
25.

אין מחלוקת כי יחסי הצדדים מעולם לא הבשילו לכדי חתימתו של הסכם בכתב. ואולם גרסת מרקט היא שחרף העדרו של חוזה חתום, בין הצדדים נכרת הסכם מחייב – שבמסגרתו הוגדר תפקידה של מרקט כנציגתה של הרקולס בישראל, ונקבעה התמורה שתשולם לה מאת הרקולס בגין עסקאות הלוואה שתסגור מרקט עם חברות ישראליות. לדבריו של סודאי, מדובר ב"תנאים המסחריים" להתקשרות בין הצדדים, כלשונו, ואלה סוכמו בשיחות טלפוניות בינו לבין הנריקז, במהלך שנת 2007, ואף קיבלו ביטוי בכתובים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007. טיוטה זו אמנם מעולם לא נחתמה על ידי הצדדים, ואף לגרסתו של סודאי הטיוטה בכללותה אינה נושאת תוקף של הסכם מחייב – אלא רק שני סעיפים מתוכה (3 ו-4). וכך הסביר סודאי בעדותו:

"ש: רק 3, 4 (סעיפים 3, 4 לטיוטת אוקטובר 2007-ע.ב.) מחייב.
ת: מה זה-3ו-4? אתה שואל אותי מה מחייב.
ש: כן.
ת:
אני מבחינתי מסתכל על תנאים מסחריים. כשאני עובד על הסכם, אני יודע מה אני נותן ומה אני מקבל.
ש: כן.
ת: שאר הדברים אני לא סיכמתי איתו (עם הנרקיז-ע.ב.), אז אני לא יכול להעיד לגביהם, אבל לגבי התנאים המסחריים – כן. כשמישהו מבטיח לי, זה ההסכם אז זה ההסכם מבחינתי, אני לא חשבתי לרגע שאני צריך לעשות עוד פרשנות לזה" (ההדגשות שלי-ע.ב.) (עמ' 154 לפרוטוקול 28.2.13, ש' 28-15; ראו גם עמ' 132, ש' 17-16; עמ' 133, ש' 13-11; עמ' 134, ש' 22-18; עמ' 135, ש' 25-22; עמ' 136, ש' 21, 28-27)).

אומר מיד, כי מרקט לא עמדה בנטל הרובץ לפתחה להוכיח את גרסתה בנדון; ואפרט.

26.
לתצהירו של סודאי צורפו עשרות רבות של מסמכים, וביניהם שורה ארוכה של טיוטות הסכם והודעות דואר אלקטרוני, שהוחלפו בין מרקט להרקולס על פני פרק זמן של כשנתיים. עיון בכל אלה מלמד כי לכל אורך התקופה פעלו השתיים מתוך מטרה משותפת להסדיר את יחסיהן ולהביא לחתימתו של הסכם בכתב – ובכלל זה להגדיר נוסחה מוסכמת לקביעת שכרה של מרקט. בתמצית, סמוך לאחר ההיכרות הראשונה שנערכה בין הצדדים, בדוא"ל מיום 14.1.2007 הציע סודאי להנריקז כי שכרה של הרקולס יעמוד על 1% מגובה ההלוואה בתוספת 15% מהאופציות שתקבל הרקולס במסגרת עסקת ההלוואה (נספח 1 לתצהיר סודאי). לעומת זאת, בטיוטת אוקטובר 2007 שהעביר סודאי להנריקז, הוצע כי מרקט תהא זכאית לכמחצית מעמלת החתימה ומכל עמלה אחרת המגיעה להרקולס במסגרת עסקת ההלוואה, וכן ל-10% מהאופציות (נספח 17 לתצהיר סודאי). גם בכך לא היה סוף פסוק, שכן בדוא"ל מיום 10.12.2007 הבהיר הנריקז לסודאי כי הוא מבקש להגביל את סכום העמלות המגיע למרקט עד לתקרה של 1% מסכום ההלוואה (נספח 20 לתצהיר סודאי). הנושא של תקרת שכרה של מרקט חזר על עצמו גם בהמשך, בתכתובת בין הצדדים מחודש יולי 2008 (נספח 27 לתצהיר סודאי). מסמכים אלה מלמדים אפוא על קיומו של משא ומתן דינמי בין מרקט להרקולס בנוגע לתנאים המסחריים של יחסיהם, ולא על הסכמות בנושא. לא ניתן למצוא בכל החומר הראייתי הרב שהוגש בתיק, ביטוי או גילוי חיצוני כלשהם, העשויים להעיד על גמירת דעת מצידו של הנריקז, באיזה משלבי המשא ומתן המתוארים, לכריתתו של הסכם מחייב עם מרקט; לא כל שכן לכריתתו של הסכם בתנאים המפורטים בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007 דווקא.

הטענה שלפיה בין סודאי ובין הנריקז נכרת הסכם בעל-פה בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים דווקא במסגרת טיוטת אוקטובר 2007, נסמכת למעשה על עדות יחידה מפיו של סודאי, שהוא צד בעל עניין בתוצאות ההליך – ומשכך אין ערך ראייתי ממשי בעדות זו. יתרה מכך, כאשר נשאל סודאי בחקירתו כיצד הסיק על הסכמה מחייבת מצד הנריקז לתנאים המסחריים שצוינו בסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007, השיב הלה כי

מדובר בהסכמה שבשתיקה. לדברי סודאי, הנריקז לא הגיב לדוא"ל מיום 23.10.2007 שבו ביקש סודאי את הערותיו של הנריקז לטיוטת אוקטובר 2007 (נספח 18 לתצהיר סודאי) – ומשתיקה זו למד סודאי על הסכמתו של הנריקז לתנאים המסחריים כפי שנוסחו בטיוטה (ראו עדות סודאי בעמ' 145 ש' 28-15). אלא שהשתיקה האמורה נעדרת אלמנט כלשהו של גילוי דעת, שהכרחי על מנת להסיק שבין הצדדים התקיים מפגש רצונות. לא ניתן אפוא לפרש את שתיקתו של הנריקז כהסכמה מגובשת ומחייבת לגבי חלקים מתוך טיוטת אוקטובר 2007; מה גם שביום 10.12.2007 הודיע הנריקז לסודאי במפורש כי הוא אינו מקבל את נוסחו של סעיף 4 לטיוטה (נספח 20 לתצהיר סודאי).

27.

זאת ועוד. אפילו ניתן היה לשעות לגרסתו של סודאי, שלפיה הגיע להסכמות בעל-פה עם הנריקז בנוגע לתנאים המסחריים של יחסי הצדדים – ברי כי הסכמות אלה מהוות לא יותר מאשר אבן דרך במשא ומתן בין הצדדים, ולא ניתן לייחס להן תוקף מחייב במנותק מן ההסכם הכולל בין הצדדים. מעדותו של סודאי ניכר כי לאחר שסיכם את התנאים המסחריים מול הנריקז, לו עצמו היה ברור שהיבטים אחרים של ההסכם בין הצדדים נותרו פתוחים, ודרשו טיפול מאת עורכי הדין של הרקולס:


"מה שאני אמרתי זה שאני ומר הנרקיז, השיחות והמשאים ומתנים היו לי רק איתו בשלבים האלה, לא נכנס ל-
issue
משפטי ולא דיברנו על שום דבר משפטי, וגם הוא מבין את זה. בחברות האלה הוא מתעסק בצד המסחרי, ועוה"ד מתעסקים בצד המשפטי. הרי לא הגיוני שיבוא מנהל ובשיחת טלפון יתחיל לעבור איתי ולהגיד לי – תראה, נעשה ככה ונקבע ככה, ו-30 יום ו-90 יום. כל מה שדיברנו, זה הסעיפים המסחריים זה מה שעניין אותו..." (עמ' 135 לפרוטוקול ש' 10-5) (ראו גם: עמ' 133 ש' 11-8, ועמ' 151 ש' 26 עד עמ' 152 ש' 3).


הסכם משפטי הוא מכלול של תנאים ותניות; ובמקרה דנן, לא ניתן להבחין בין תוקפם של "התנאים המסחריים" שביחסי הצדדים, לבין תוקפם של תנאים אחרים בהסכם – שכן הא בהא תליא. גם אם היתה הסכמה בין סודאי להנריקז על חלק מהתנאים, מטבע הדברים תוקפה המחייב של הסכמה זו היה כפוף לכך שהצדדים יגיעו להסכמות גם לגבי יתר הנושאים שעמדו על הפרק; אחד מהם, למשל, הוא תניית השיפוט הזר. ניסיונה של מרקט "לשלוף" סעיף אחד או שניים בלבד מתוך טיוטת אוקטובר 2007, ולהעניק רק לה תוקף מיוחד ומחייב, דינו להידחות.

28.
ככל שהופכים במסמכים שהציגה מרקט בתמיכה לתביעתה, התמונה המצטיירת היא שטיוטת אוקטובר 2007 אינה אלא שלב אחד מיני רבים במשא ומתן שניהלו הצדדים עד לניתוק היחסים ביניהם. אמנם במהלכם של מגעים אלה היה קיים רצון הדדי, ניתן אף לומר עז, להתקשרות בהסכם בכתב; וכן נעשו מאמצים אינטנסיביים, הבאים לידי ביטוי בהודעות דוא"ל רבות ובטיוטות שהוחלפו, לחתום על הסכם. אלא שבחלוף הזמן, לא עלה בידה של מרקט להביא לכך שהרקולס תבצע הלוואות בישראל מלבד עסקת קמהדע; ואף חלו תמורות בשוק ההון סיכון כתוצאה מהמשבר הכלכלי של שנת 2008; ועובדה היא שהסכם בין מרקט לבין הרקולס לא נחתם.

הדברים קיבלו ביטוי גם בעדותו של הנריקז. הלה הסביר באריכות כי אמנם הייתה לו כוונה לכונן יחסים ארוכי טווח עם מרקט (עמ' 279 לפרוטוקול ש' 10-6) – אלא שכמו ביחסים בין בני זוג, לעיתים הדברים אינם מסתדרים. לשאלתי: אבל האם התחתנתם? השיב הנריקז, "לא, יצאנו" (עמ' 236 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 22-17; וראו גם בעמ' 279 ש' 25-24, שם ענה הנריקז כי זה אולי "כמו לקנות טבעת"). מדובר לדברי הנריקז בניסיון למסד יחסים – שלא עלה כדי שותפות, או מחויבות חוזית אחרת (עמ' 304-303 לפרוטוקול 14.3.13). וכלשונו:

"
we had an alliance and we were working on towards an agreement. we did not have an agreement, only an alliance"

.



(ההדגשות שלי-ע.ב.)

(עמ' 223 לפרוטוקול ש' 13-11).

29.
עסקת קמהדע מהווה ראיה נוספת לכך שסעיפים 3 ו-4 לטיוטת אוקטובר 2007 אינם נושאים תוקף חוזי מחייב.

אין חולק כי מרקט החלה לפעול לאיתור עסקאות עבור הרקולס בשוק הישראלי כבר במהלך המשא ומתן ביניהן, מבלי שהשתיים חתמו על הסכם בכתב – אך מתוך ציפייה כי הסכם כאמור אמנם ייחתם בעתיד הקרוב; ואף אין מחלוקת על כך שמרקט היא שהביאה להתקשרותה של הרקולס בעסקת קמהדע ביום 24.1.2008. שווי עסקת קמהדע עמד על 20 מיליון דולר, והרקולס היתה זכאית, בין היתר, לעמלת חתימה בשיעור 3% מסכום זה (המהווה 600,000 דולר) בתוספת אופציות. לשני הצדדים היה ברור כי מרקט זכאית לשכר מאת הרקולס על תרומתה לעסקה. הנריקז חזר וציין בעדותו כי בעת ההיא, שעה שהצדדים היו בראשית הקשר ביניהם, היה לו חשוב שסודאי יקבל תשלום עבור עסקת קמהדע גם בהעדר חוזה בין הצדדים (ראו למשל: עמ' 265 לפרוטוקול 14.3.13, ש' 22-12; עמ' 266 ש' 25-19; עמ' 302). גם לדברי שה, הרקולס חשה כי היא חייבת למרקט שכר על העבודה הטובה שעשתה בעסקת קמהדע (עמ' 314 לפרוטוקול 2.5.13, ש' 17-14).

אשר לגובה שכרה של מרקט – סודאי סבר כי היא זכאית למחצית מעמלת החתימה שקיבלה הרקולס, היינו 300,000 דולר, בתוספת אופציות; ואולם לדבריו, בשיחה טלפונית הבהיר לו הנריקז כי הרקולס תגביל את תשלום העמלה ל-1% בלבד משווי העסקה, היינו 200,000 דולר; וכך אמנם היה. אילו היה בין הצדדים הסכם מחייב בנוגע לשכרה של מרקט, ניתן היה לצפות כי הצדדים ינהגו בהתאם לאמור בו בקשר עם עסקת קמהדע. אלא שבניגוד לנטען על ידי מרקט, הסכם מחייב לא נכרת – ובהעדרו, שכרה של מרקט בעסקה זו נקבע אד-הוק. כפי שכבר צוין, בשונה מן האמור בטיוטת אוקטובר 2007, ביחס לעסקת קמהדע הסכימו סודאי ומרקט על תקרה לעמלה המגיעה למרקט בגובה של 1% מהעמלות המגיעות להרקולס.

30.
סודאי טוען אמנם כי הסכמתו להגבלת שכרה של מרקט לתקרה של 1% מן העמלות בעסקה (בתוספת אופציות) נובעת מכפייה – ואולם כפי שיבואר להלן, לא ניתן לשעות לטענה זו.


סודאי תיאר בעדותו את הנסיבות שבהן נקבע שכרה של מרקט בגין עסקת קמהדע, כדלקמן:

"אחרי שסיכמנו וקמהדע הגיעה לשלב של כמעט סגירה, מנואל ביקש שיחת טלפון איתי ובשיחת טלפון הוא אמר לי: שמעתי שאתה מבקש להיפרע על 300 אלף דולר על עסקת קמהדע. אמרתי לו: כן, זה מה שסיכמנו חצי מה זה. הוא אומר: זה מה שסיכמנו, כן, אבל אני לא מעביר חצי, האם אתה מוכן לקבל 200 אלף דולר. לא היתה לי ברירה, אמרתי: בסדר, תעביר את ה-200 אלף דולר. ומאוחר יותר, הוא אמר – אני רוצה שמעכשיו זה יהיה מוגבל ל-1%, בגלל זה הוא שלח את האימייל הזה. הוא עשה את זה אחרי השיחה שלי והוא אמר לי: מנגד אנחנו נרשום את האופציות על שמך וכו', וכו', וכו', כי הוא ביקש שאנחנו נעשה את השינוי הזה להסכם" (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עמ' 140 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 28-24 עד עמ' 141, ש' 4-1).

עוד לדברי סודאי, הוא נעתר לדרישת הרקולס בנוגע לגובה השכר משום שהיה זקוק לכסף לתשלום משכורות לעובדי מרקט, לאחר תקופה ממושכת שבה הקדישה מרקט את עיקר זמנה לעבודה עבור הרקולס (עמ' 142 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 16-8; עמ' 147 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 19-12; עמ' 195 לפרוטוקול, ש' 6-4). סודאי הוסיף והבהיר בעדותו כי בזמן אמת הוא לא ציין בפני
הנריקז או מי מטעם הרקולס, כי התשלום שהוצע לו על ידי הרקולס עבור עסקת קמהדע אינו מקובל עליו – לא בכתב ולא בעל-פה (ראו עמ' 193 לפרוטוקול ש' 15-11).

גם לדברי הנריקז, סודאי הסכים לקבל את התשלום שסוכם, פדה את הצ'ק, ומעולם לא בא בכל טרוניה או טענה שלפיה הוא זכאי ליותר מכפי שניתן לו:


"a: yes sir, we agreed upon to pay the 1% on that transaction, that's correct.
q: where did you agree that?
a: as you may recall we started this conversation when i first came to israel. we did the investment in a sign of good faith, as a sign of my belief that market bridges would be a good partner, i wanted to compensate him, we are not bad people. he did a service, he got paid for that service in that transaction, with the good faith of negotiating and eventually a final contract and agreement between both parties.
q: did you volunteer to make the payment?
a: absolutely. and he agreed to accept the payment. it was mutually agreed upon. i didn't force him to take the money, he took the money, he agreed to the terms for that transaction"
(עמ' 262 לפרוטוקול, ש' 14-1; וראו גם: עמ' 284, ש' 29- 23; עמ' 285, ש' 4-1
).



31.

סעיף 17(א) לחוק החוזים מורה כי "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה". ואולם סעיף קטן (ב) מבהיר, כי "אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה". כידוע, טענת כפיה חוזית היא טענה חמורה, המתקבלת במקרים חריגים וקיצוניים. בעניינו הכפייה הנטענת היא באיום כלכלי: לדברי סודאי, הנריקז דרש ממנו לוותר על 100,000 דולר מן התמורה – שאם לא כן לא יקבל תשלום כלל. מבחינה עקרונית אין מניעה כי גם לחץ כלכלי-עסקי יקיים את יסודות עילת הכפייה, ואולם –

"לא כל לחץ כלכלי מקים זכות לביטול חוזה. כדי להכיר בלחץ או כפייה כלכליים ככפייה בת-פועל משפטי יש לבחון את איכות הכפייה ועוצמתה. במסגרת מבחן האיכות יש לשאול אם היה בלחץ הנטען היבט של פסול חברתי-כלכלי (ע"א 7663/11 דדון נ' חדד, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (29.4.2013) (להלן: עניין דדון); ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 237-235 (2001); עניין פנפורד, בעמ' 719). במבחן עוצמת הכפייה בוחן בית המשפט את השאלה אם לצד הטוען לכפייה הייתה חלופה מעשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ". (ההדגשות שלי-ע.ב.) (ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית, בפסקה 20 (7.9.2015)).

מבחן עוצמת הכפייה מתמקד בשאלת קיומה של חלופה סבירה לכניעה ללחץ:

"המבחן המקובל לבחינת 'עוצמת הכפייה' הוא אם הייתה לצד שעליו הופעל הלחץ חלופה מעשית וסבירה מלבד כניעה ללחץ וכריתת החוזה בהתאם לתנאי הצד השני. במקום שבו קיימת חלופה כזו, לא יהא הצד שהופעל עליו הלחץ זכאי לבטל את החוזה מחמת כפייה, אפילו היה הלחץ בלתי לגיטימי. הדרישה כי עוצמת הכפייה תהיה כזו שלא מותירה כל חלופה אמיתית מחייבת מתקשרים בחוזה להפגין התמודדות פעילה מול לחצים בדרכים העומדות לרשותם – ככל שאלה סבירות ומעשיות. התמודדות זו עשויה להיות כרוכה במאמץ כלשהו מצד מתקשרים בחוזה, ואף על פי כן היא נדרשת. לכן, על דרך הכלל, קיומה של אפשרות לפנות לבתי-משפט לקבלת סעד שוללת כפייה. אף שישנם מקרים שבהם גם פנייה לבית המשפט לא תוכל לשחרר צד מלחץ בלתי לגיטימי המופעל עליו – שאז הפנייה לבית המשפט אינה בגדר חלופה ממשית – אלה הם מקרים חריגים." (ההדגשות שלי-ע.ב.) (ע"א 8688/06 ברודנו נ' עיריית תל אביב, בפסקה 8 (31.1.2010)).

במקרה דנן, גם אם אמנם הפעיל הנריקז לחץ כלכלי בנוגע לתמורה בגין עסקת קמהדע, טענה המוכחשת על ידי הרקולס, ברי כי היתה לסודאי חלופה סבירה לכניעה ללחץ זה. היתה פתוחה בפני
ו הדרך לעמוד על זכויותיו החוזיות, ככל שאמנם סבר כי אלה עומדות לו, ואף לפנות בנדון לערכאות המשפטיות. ואולם סודאי בחר שלא לעשות כן, וזאת מתוך שיקולים עסקיים ובשל רצונו לשמור על קשרים טובים עם הרקולס. הדברים נאמרו על ידי סודאי במפורש בחקירתו:

"בוא נגדיר כפייה ואונס. אני נמצא בעמדה שאני אחרי שנה וחצי של עבודה וכשאני עובד ב-80%, 90% מהזמן שלי על העסקה (עסקת קמהדע-ע.ב.), אני צריך לשלם משכורות, ובא בן אדם אומר לי: תשמע, במקום 300 תקבל 200, אם אני חושב שזה הוגן? לא. אני אוהב את זה? לא. אבל אני מקבל את זה. זה ביזנס." (ההדגשה שלי-ע.ב.) (עמ' 193 ש' 27 עד עמ' 194 ש' 3).

ובהמשך, בהתייחס לנסיבות שבהן הודיעה הרקולס על ניתוק היחסים עם מרקט–

"ת: מה קרה כשאמרתי "מגיע לי" פעם אחת, הם עשו לי
termination
, נכון?
ש: כן.
ת: אני לא רציתי שזה יקרה."
(עמ' 194 ש' 24-22).

הנה כי כן, שכרה של מרקט בגין עסקת קמהדע נקבע בהסכמה בין הנריקז לסודאי. לא רק זאת, אלא שסודאי הסכים כי שכרה של מרקט יהיה מוגבל לתקרה של 1% מגובה העסקה (בתוספת אופציות) גם בכל עסקה עתידית שיבצעו הצדדים (ראו עדותו של סודאי בעמ' 147 לפרוטוקול ש' 19-12). לא מן הנמנע כי סודאי הסכים להגבלה כאמור מתוך ציפייה לעתיד, בתקווה כי קשריה של מרקט עם הרקולס יניבו לו רווחים נאים – דבר שלמרבה הצער לא קרה. ואולם הסיכון שהקשר עם הרקולס בסופו של דבר לא יעלה יפה הוא סיכון עסקי שסודאי לקח על עצמו, ושלימים גם התממש.

32.
מן המקובץ לעיל עולה כי בין הרקולס למרקט התנהל משא ומתן לקראת הסדרה חוזית של יחסיהן העסקיים, שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב. על התמורה שקיבלה מרקט בגין עסקת קמהדע הסכימו הצדדים אד-הוק ובעל-פה. טענת מרקט שלפיה תמורה זו נכפתה עליה, תוך הפרת הסכמות קודמות בין הצדדים, היא טענה שבדיעבד שאין לשעות לה. משכך, יש לדחות את דרישתה של מרקט כי ישולם לה שכר נוסף כלשהו בגין עסקת קמהדע.

כאן המקום לציין, כי משהוברר שבין הצדדים לא נכרת הסכם מחייב – ממילא נשמט היסוד מטענתה של הרקולס שלפיה בתי המשפט בישראל חסרי סמכות בינלאומית לדון בתובענה, בשל תניית השיפוט הזר שבטיוטת אוקטובר 2007. כאמור בהחלטתי שניתנה זה מכבר, הרקולס אינה יכולה להישמע בטענה שההסכם שלטענתה לא בא לעולם, כולל תנית שיפוט זר. הסמכות הבינלאומית נתונה לבית משפט זה לנוכח העובדה שיחסי הצדדים כוונו לשוק הישראלי; ומכל מקום, משהותר למרקט, בהסכמת הרקולס, להמציא להרקולס את כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט (על פי תקנה 500(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), במסירה זו קנה בית המשפט את סמכותו לדון בתביעתה ולהחיל עליה את הדין הישראלי.

האם זכאית הרקולס לשכר בגין ניתוק יחסי הצדדים
?
33.
דומה כי יסודה של התובענה דנן הוא במפח הנפש שחש סודאי עם הודעתה של הרקולס על ניתוק היחסים בינה ובין מרקט. בעדותו הרחיב סודאי על אודות המאמצים הניכרים והזמן הרב שהשקיעה מרקט לשם הצלחתו של הקשר העסקי בין השתיים (ראו בסעיפים 26-21 לתצהירו). ואולם אין בעצם השקעתם של משאבים כאמור כדי להוליד למרקט זכות, יש מאין, לפיצוי בגין ניתוק יחסי הצדדים. כפי שהוברר באריכות לעיל, חרף ניסיונות כנים וממושכים מצד שני הצדדים, יחסים אלה לא הבשילו לקשר חוזי מחייב. בנוסף, במשך כשנתיים לא עלה בידה של מרקט להניב להרקולס אף לא עסקה אחת נוספת פרט לעסקת קמהדע – כאשר מלכתחילה מרקט עצמה ציפתה כי במהלך שנת 2007 "תסגור" 4-3 עסקאות עבור הרקולס, ובשנת 2008 12-8 עסקאות נוספות (ראו סעיף 32 לתצהיר סודאי, ונספח 15 לתצהיר). שנת 2008 אף צפנה בחובה תמורות משמעותיות בשוק הפיננסי, ולא לטובה – דבר שהוביל לשינוי מדיניות ההשקעות של הרקולס מחוץ לארצות הברית, ולהעדר תכלית בהמשך יחסיה עם מרקט.

בהעדר הסכם בר תוקף בין הצדדים, ברי כי ההודעה על ניתוק היחסים אינה מהווה הפרת חוזה מצידה של הרקולס ואינה מזכה את מרקט בסעד כלשהו. עם זאת יוסף, כי אפילו הייתי קובעת שלטיוטת אוקטובר 2007 מעמד של חוזה מחייב, הרי שלדרישתה של מרקט לפיצוי בגין ניתוק היחסים אין כל יסוד גם במסמך זה. לכל אורך הדרך הסכימו הצדדים כי שכרה של מרקט ישולם על יסוד הצלחה בלבד, ללא קשר למידת השקעתה של מרקט בסגירת עסקאות, וכך גם צוין מפורשות בטיוטה. לא ברור אפוא על איזה יסוד סומכת מרקט את דרישת הפיצוי; ולא רק זאת, אלא שנראה כי סכום הפיצוי המבוקש הופרח על ידה לחלל האוויר, ללא כל אחיזה בעובדות, ראיות, או תחשיב נזק סדור. די אם אפנה לכך, שבמשך כשנתיים של יחסים עם הרקולס, כל רווחיה של מרקט הסתכמו ב-200,000$ בתוספת אופציות מעסקת קמדע; על הרקע הזה לא ברור מדוע מרקט סבורה כי בשנה השלישית היא היתה משתכרת מיחסי הצדדים סך של 200,000 דולר נוספים ועוד 600,000 ש"ח כמבוקש על ידה.

עסקת קליקפוקס
34.

קליקפוקס היא חברה אמריקאית, שאחת מבעלי המניות בה היא חברה ישראלית. בחודש ספטמבר שנת 2008 חתמה הרקולס על הסכם הלוואה עם קליקפוקס בהיקף של 7 מיליון דולר. לטענת מרקט, היא שהציגה להרקולס את קליקפוקס כלווה פוטנציאלית – ועל כן זכאית מרקט ל-50% מעמלת החתימה
בעסקת קליקפוקס, ל-10% מהאופציות שקיבלה הרקולס במסגרת עסקה זו, וכן לחלק יחסי מכל תמורה נוספת שקיבלה הרקולס מקליקפוקס כפי שיעלה מספרי החשבונות שלה. מרקט מעריכה את זכאותה ב-70,000$, בתוספת האופציות. גם דרישת תשלום זו דינה להידחות, כמפורט להלן.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי בחודש נובמבר 2007 פנה צוקרמן ממרקט להרקולס, וביקש לעניין אותה בעסקה עם קליקפוקס (ראו: עדות צוקרמן בעמ' 11 לפרוטוקול 18.2.13, ש' 12-8, ש' 28-25; עדות ליו מהרקולס בעמ' 208 לפרוטוקול 14.3.13 ש' 29-20). ואולם ליו, מי שהיה אחראי על ההתקשרות בעסקת קליקפוקס מטעם הרקולס, הבהיר בעדותו כי בעת ההיא הרקולס לא היתה מעוניינת בעסקה ולכן לא פעלה בנדון:

"although one of the plaintiff's employees, dani cuikerman, first mentioned clickfox to a former employee of the defendant, bill allen, in november 2007, the defendant decline to pursue a transaction with clickfox at that time for various business and credit reasons."
(בסעיף 6 לתצהיר ליו).

ועוד הובהר על ידי ליו, כי עסקת קליקפוקס נולדה רק למעלה מחצי שנה לאחר פנייתו של צוקרמן להרקולס בנדון; וזאת לאחר תמורות נרחבות שחלו בקליקפוקס, ובתיווכו של גורם שלישי אחר (חברה בשם
ascent ventures
):

"i was contacted by ascent ventures regarding a possible transaction with clickfox in june 2008. clickfox has raised 12.5$ million in equity financing in the intervening six months from several well respected venture capital firms, had hired a new ceo and was essentially a much different company than it had been in 2007."

(ההדגשה שלי-ע.ב.) (שם, בסעיף 6 לתצהיר ליו).

לתצהירו של ליו אף צורף עותק של דוא"ל מחודש יוני 2008, המעיד על פניה מצד
ascent ventures
להרקולס בנוגע להעמדת הלוואת הון סיכון לקליקפוקס. כן חזר ליו והבהיר בחקירתו, כי בעוד הוא היה אמון על עסקת קליקפוקס מטעם הרקולס, לא היה לו כל קשר עם מרקט בנושא – אלא עם חברת
ascent ventures
(ראו בעמ' 215 לפרוטוקול 14.3.13 ש' 27 עד עמ' 216 ש' 11).

המסקנה היא אפוא שמרקט לא היתה הגורם היעיל להתקשרותה של הרקולס בעסקת קליקפוקס, וכבר בשל כך מרקט אינה זכאית לשכר בגין עסקה זו. לכך מתווספת העובדה שקליקפוקס אינה חברה ישראלית (אלא לכל היותר אחד מבעלי מניותיה הוא משקיע ישראלי) – בעוד אין ולא יכול להיות חולק, כי הרקולס ביקשה את שירותיה של מרקט בשוק הישראלי בלבד (ראו, למשל, את עדותו של הנריקז בנדון, בעמ' 297 לפרוטוקול ש' 20-19). על יסוד טעמים אלה, גם טענת מרקט כי היא זכאית לתמורה בגין עסקת קליקפוקס, נדונה לדחייה.

סוף דבר

35.
התוצאה היא שהתביעה נדחית. מרקט תישא בהוצאותיה של הרקולס בסכום כולל של 75,000 ש"ח.

ניתן היום,
י"ד סיוון תשע"ז, 08 יוני 2017, בהעדר הצדדים וב"כ.













א בית משפט מחוזי 15021-11/09 מרקט ברידג'ס בע"מ נ' hercules technology growth capital inc (פורסם ב-ֽ 08/06/2017)