פסקי דין על יוסף רייך | פסקי דין על אוהד אלוני | פסקי דין על רבקה ברוך | פסקי דין על מיטב דש קרנות נאמנות | פסקי דין על פסגות קרנות נאמנות | פסקי דין על מגדל קרנות נאמנות ואח' |

67484-12/14 תצ     13/06/2017




תצ 67484-12/14 יוסף רייך, אוהד אלוני, רבקה ברוך נ' מיטב דש קרנות נאמנות בע"מ, פסגות קרנות נאמנות בע"מ, מגדל קרנות נאמנות בע"מ ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 67484-12-14

יוסף רייך
ואח' נ' מיטב דש קרנות נאמנות בע"מ ואח'
בקשה 55

13 יוני 2017








לפני
כבוד השופטת
דניה קרת-מאיר


המבקשים

1
.
יוסף רייך
2
.
אוהד אלוני
3
.
רבקה ברוך
ע"י ב"כ עוה"ד תומר ברם
- ממשרד ברם ושות' עורכי דין
וע"י ב"כ עוה"ד איל גולדנברג
– ממשרד קסטנבאום גולדנברג, עו"ד


נגד


המשיב
ות 1-2; 4-8
המשיבה 3
המשיבות 9-10

1. מיטב דש קרנות נאמנות בע"מ
2. פסגות קרנות נאמנות בע"מ
4. מגדל
קרנות נאמנות בע"מ
5. אקסלנס קרנות נאמנות בע"מ
6. אקסלנס נשואה ניהול קרנות נאמנות בע"מ
7. אי.בי.אי. ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ
8. מנורה מבטחים קרנות נאמנות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גור יהודה סביר
ו/או נועם רונן
ו/או תום אלקלעי ואח'
- ממשרד גורניצקי ושות', עו"ד

3. הראל- פיא קרנות נאמנות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דרור סברנסקי ואח' - ממשרד
אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות', עו"ד

9. אילים קרנות נאמנות בע"מ
10. יובנק חברה לנאמנות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד

דני כביר ואח'
- ממשרד פירון ושות', עו"ד



החלטה


הבקשה שלפניי הינה בקשה להורות על זימון נציג רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") לעדות או לחלופין לקבל את עמדת הרשות בכתב.
בקשה זו הוגשה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, אשר הוגשה על ידי המבקשים על פי חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן: "החוק").
1
.
תמצית בקשת האישור
בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור") נאמר כי עניינה של התביעה הוא בחיוב שיטתי ומתמשך של משקיעים מהציבור הרחב, אשר בוצע בחוסר תום לב תוך הפרה של חובת האמון מצד המשיבות כלפי לקוחותיהם, כמו גם חובות נוספות שהמשיבות חבות בהן.
התובענה נוגעת בעיקר לתשלום עודף עבור שירותי ברוקראז' שהם למעשה שירותי "תיווך" בין המשקיע הפרטי לבין הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: "הבורסה"), באמצעות חבר בורסה. בין אם מדובר בחבר בורסה שהוא בנק או בחבר בורסה שאינו בנק.

המשיבות 1-9 הן חברות המנהלות קרנות נאמנות כהגדרתן בחוק השקעות משותפות בנאמנות התשנ"ד–1984 (להלן: "חוק השקעות משותפות"), בהתאם להיתר שקיבלו מרשות ניירות ערך.
המבקשים טענו כי משיבות אלה ביצעו עסקאות עבור הקרנות שבניהולן, עבור המשקעים מהציבור שהשקיעו בקרנות הנאמנות את מיטב כספם. המשיבות לא נקטו במאמץ כלשהו כדי להוזיל את עמלות הברוקראז' – עמלות בגין קניה ומכירה של ניירות ערך ונכסים פיננסיים, המרת מט"ח והפרשי שער בין מחיר המכירה ומחיר הרכישה של כל מטבע ספציפי (להלן: "עמלות ברוקראז'").
בחלק מהמקרים, בעניין המשיבות 1 ו- 5-7, נעשה הדבר אף באמצעות חברי הבורסה הקשורים אליהן תוך העמסת עלויות גבוהות ובלתי מוצדקות על כתפי הלקוחות.
כך, שילמו בעלי היחידות בקרנות המנוהלות על ידי המשיבות 1-9 ובנאמנות המשיבות 10-15, לאורך שנים, עמלת ברוקראז' בסכום העולה באופן משמעותי על העמלות אותן היו אמורות לשלם לו היו המשיבות מקיימות את החובות המוטלות עליהן.
במסגרת בקשת האישור, עתרו המבקשים כי הקבוצה הייצוגית תוגדר: "כל מי שהחזיק ביחידות השתתפות של קרן נאמנות כלשהי, אשר הייתה בניהול אחת או יותר מן המשיבות 1-9 בתקופה שהסתיימה ביום 27.12.2011 או חלק ממנה, אשר חויבה בעמלות ברוקארז' ו/או חויבה במישרין או בעקיפין בתשלום בגין שירותי תפעול".
על פי הנטען בבקשת האישור, עד לתיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות, אשר חייב את המשיבות 1-9 לערוך מכרז להתקשרות עם חבר בורסה לקבלת שירותי ברוקראז', היו מנהלי קרנות הנאמנות חופשיים להתקשר עם כל חבר בורסה לצורך קבלת שירותי ברוקראז' עבור קרנות הנאמנות שבניהולו. במסגרת התקשרות זו, נקבע בין מנהל הקרן לחבר הבורסה גובה עמלות הברוקראז' בהן יחויבו הקרנות מבלי שלבעלי היחידות יש יכולת להשפיע על שיעורן.
לטענת המבקשים, לאחר תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות, החליטו המשיבות 1-9 לפטור את קרנות הנאמנות שבניהולן מתשלום עמלות ברוקראז' בגין קניה ומכירה של נכסי הקרנות. הפטור התאפשר לאחר שהמשיבות 1-9 החליטו מיוזמתן ליטול על עצמן התחייבות לשאת מאמצעיהן בעלויות קניה ומכירה של נכסי הקרנות.
נטען, כי הסכומים שמשלמות המשיבות 1-9 לאחר התיקון, נמוכים לאין שיעור מהסכומים ששולמו על ידי קרנות הנאמנות והמשקיעים עד לכניסת התיקון לתוקף.
לטענת המבקשים, ניתן להסיק מכך כי המשיבות 1-9 הפרו את חובת הנאמנות כלפי המבקשים. רק כשהן עצמן החלו לשאת בעלויות עמלות הברוקראז' - פעלו על מנת להוזיל את העלויות.
המשיבים הגישו תגובותיהם לבקשה לאישור והמבקשים הגישו תשובתם לתגובות.
התקיימו מספר דיוני הוכחות בבקשת האישור, כאשר הדיון האחרון התקיים ביום 24.1.17.
ביום 13.2.2017 הוגשה על ידי המבקשים והמשיבות 11-15 בקשה ליתן תוקף להסדר דיוני, לפיו יסתלקו המבקשים מבקשת האישור כנגד המשיבות 11-15 ותביעתם האישית כנגד משיבות אלו תדחה ללא צו להוצאות.
ביום 28.2.2017 ניתנה החלטה לפיה אושר ההסדר הדיוני. בכך אושרה הסתלקות המבקשים מהבקשה לאישור כלפי המשיבות 11-15.

2.
הבקשה לזימון נציג רשות ניירות ערך
ביום 23.2.17, לאחר שהתקיימו כאמור הוכחות בבקשת האישור ואף ניתן צו לסיכומים, הגישו המבקשים בקשה להורות על זימון נציג רשות ניירות ערך לעדות ולחלופין, על קבלת עמדה בכתב מצד הרשות ביחס לסוגיות מרכזיות העולות בבקשת האישור.
בית המשפט התבקש להורות על זימונו של מר דוד לביא, מנהל מחלקת השקעות ברשות ניירות ערך או גב' שרון אופיר-שטרית, מנהלת היחידה לפיקוח קרנות נאמנות במחלקת השקעות ברשות ניירות ערך.
הנימוק הראשון לבקשה היה כי בית משפט הביע את עמדתו במהלך דיוני ההוכחות בנוגע לזימון נציגי הרשות.
נאמר, כי במסגרת החקירה הורה בית המשפט לב"כ המבקשים מספר פעמים לא לשאול את העדים שאלות לגבי התנהלות הרשות או עמדתה אלא פשוט לזמן את נציגי רשות ניירות ערך.
ב"כ המבקשים טען כי התאים את קו החקירה להנחיה זו והבקשה עולה בקנה אחד עם הנחיית בית משפט.
המבקשים טענו כי בית המשפט לא אמר שצריך היה להזמין את נציגי הרשות אלא אמר כי "תזמין את נציגי הרשות" בלשון ציווי.
לא הייתה כל דרך אחרת להבין את אמירות בית משפט אלא שככל שהמבקשים יבקשו להזמין את נציגי הרשות - בית המשפט ייעתר לבקשה.
בית המשפט אינו יכול כעת שלא לאפשר למבקשים להזמין את נציגי הרשות או להורות על קבלת עמדתם בכתב.
המבקשים שינו את מצבם וויתרו על קו חקירה עקב התבטאות ברורה של בית המשפט.
נטען, כי בית משפט לא אסר את קו החקירה ולא אמר שהנושא לא רלוונטי, אלא שהאדם שנמצא באותו רגע על דוכן העדים אינו האדם הנכון לשאול שאלות אלה.
עוד נאמר, כי קיימת חשיבות עליונה לקבלת עמדת הרשות.
התביעה עוסקת בהתנהלות מנהלי קרנות הנאמנות בתקופה שהסתיימה בסוף שנת 2011.
בסוף שנת 2011 נכנס לתוקף תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות.
תיקון זה שם קץ לסיטואציה בה מי שסיפק, למראית עין, את שירותי
הברוקראז'
היו חברי בורסה ששלטו או שהיו מאותה קבוצה של מנהל הקרן, אך בפועל מכר את החוזה לקבלן משנה.
קבלן המשנה עשה את כל העבודה וחבר הבורסה הקשור למנהל הקרן קיבל כ- 85% מהעמלות, הכל על גב בעלי היחידות בקרנות הנאמנות.
הרשות נחשפה לסיטואציה זו בעקבות שאלוני ביקורת שנשלחו על ידה למנהלי הקרנות ולנאמנים בשנת 2006 ו-2007.
בעקבות הממצאים יזמה הרשות את תיקון מס' 14.
המבקשים היפנו לדבריה של המשנה ליועץ המשפטי הראשי של הרשות והממונה על חקיקה ברשות בדיון שהתקיים ביום 15.6.11 בוועדת הכספים של הכנסת ולעמדה מיום 8.7.15, שהוגשה על ידי הרשות בת.א 1542/07 איתן עמית ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ (להלן: עניין "עמית").
בעמדה זו נאמר, בין היתר, כי מטרת תיקון מס' 14 הייתה לשפר את אמצעי ההתמודדות עם ניגודי העניינים הטבועים בהתקשרות מנהל קרן עם חבר בורסה הקשור אליו - לצורך ביצוע עסקאות בנכסי קרנות שבניהולו.
בתשובות המשיבות לבקשת האישור ובתצהירי עדות ראשית מטעמן ישנה התחמקות והכחשה מהגורמים שהביאו לתיקון מס' 14 והסתרה של כל המסמכים הרלוונטיים.
העדים שהוזמנו להעיד מטעם המשיבות לא היו מודעים באופן אישי לגילוי ההתנהלות על ידי הרשות.
זאת, למרות שהיו עדים שיכלו להעיד מטעם אותן המשיבות מידיעה אישית.
שישה מצהירים מטעם המשיבות לא היו קשורים לאירועים בקשת האישור ואין להם ידיעה אישית ביחס לאירועים אצל המשיבות בתקופת התביעה.
הנפשות הפועלות ברשות בתקופה הרלוונטית נמצאות בתפקידן גם כיום ואין קושי לשמוע את הדברים מפי מי שהוא עד אובייקטיבי והדברים מצויים בידיעתו האישית.

נאמר, כי זימון נציג הרשות לעדות או לקבלת עמדה בכתב דרושה, בין היתר, באשר לשאלה האם הובהר למנהלי הקרנות בזמן אמת כי העסקה הסיבובית, שהיא עילת התביעה העיקרית, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק השקעות משותפות לגבי חובות וזכויות מנהל הקרן כלפי בעלי היחידות.
יתרה מזאת, מאחר והמשיבות טוענות כי לא נפל פגם בהתנהלותן, הרי שאין להן סיבה להתנגד לבקשת המבקשים.

עוד נאמר כי מאתר רשות ניירות ערך עולה כי הרשות פרסמה שבעה שאלוני ביקורת בין השנים
2006-2012. כאשר, שני שאלונים מתוך שאלונים אלה עסקו באופן בלעדי בעמלת
הברוקראז' ושירותי תפעול
.
לדברי המבקשים, לא ייתכן כי הרשות תקדיש משאבים כה רבים לעמלות
הברוקראז'
אם מדובר בעניין מסחרי של מנהל הקרן.

המבחן לזימונם של עדים הוא מבחן הקבילות והרלוונטיות של העדות המתבקשת.
הלכה היא כי בית משפט רשאי לזמן עדים לעדות בשלב בירור בקשה לאישור תובענה ייצוגיות, בהתקיים התנאים שנקבעו בפסיקה.
כמו כן, יש לבית משפט סמכות להתיר השתתפות של רשות ציבורית לצורך קידום מטרה ציבורית בקשר לעניין שבו התובענה הייצוגית עוסקת, בהתאם לסעיף 15 לחוק.
מיד לאחר הגשת התביעה ובקשת האישור נשלחו העתקים מהם לרשות ניירות ערך ואף התקיימה פגישה עם נציגי הרשות.
לאחר סיום חקירות העדים עדכנו ב"כ המבקשים את נציגי הרשות על השתלשלות העניינים עד לסיום שלב ההוכחות.
רק לאחרונה, הודיע נציג הרשות, כי אין לרשות אפשרות להתייצב בהליך ביוזמתה, אך אם תוזמן על ידי בית המשפט תוגש על ידי עמדה בקשר לסוגיות שנדונות בהליך.

3
.
תגובת המשיבות
-
תגובת המשיבות 1-2 ו- 4-8
משיבות אלה טענו כי הבקשה מהווה המשך ישיר לניסיונות חוזרים ונשנים של המבקשים ליצור עילת תביעה שאיננה קיימת.
לאחר סיום החקירות, מנסים המבקשים ליצור עילת תביעה חדשה, תוך הטרדת המשיבים ולהשחית את זמנם וזמנו של בית משפט.
המבקשים מנסים להתלות בדברים שאמר כביכול בית המשפט וטוענים שבית המשפט "ציווה" לזמן לעדות נציגים של הרשות.
כמו כן, טענו המבקשים כי שינו כביכול את מצבם או את קו חקירתם בהסתמך על התבטאויות אלה.
מדובר בסילוף ציני ומופרך של המציאות.
המשיבות טענו כי בית המשפט חזר ועמד פעם אחר פעם במסגרת החקירות על חולשתה של התביעה.
יתרה מזאת, המבקשים מבקשים לקרוא לדבריו של בית משפט דברים שאין בהם תוך ציטוט סלקטיבי.
אם אכן הבינו המבקשים את מה שאין בפרוטוקול - מדוע לא הגישו
בקשה לזימון עדים מיד לאחר הדיון אם אכן מדובר בציווי של בית משפט.
התבטאויות של בית המשפט נגעו בעיקר לבקשות חוזרות ונשנות למקד את קו חקירתם של המבקשים לנוכח חוסר הרלוונטיות של השאלות.

גם לגופם של דברים, המבקשים לא הראו כיצד עומדת בקשתם בתנאים הנוגעים לזימון עד בהליך ייצוגי, במיוחד לאחר
שניתן צו לסיכומים.
התנאים שיש לבחון בעת בחינת בקשה לזימון עד בהליך ייצוגי נקבעו על ידי כב' השופט גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק (להלן: "עניין פזגז").

הבקשה הנוכחית אינה עומדת אף באחד מהתנאים שנקבעו בעניין פזגז ובוודאי שלא במצטבר:
-
זימון העדים אינו נדרש להכרעה בהליך ויגרום לסרבול ועיכוב שלא לצורך. תם שלב ההוכחות וניתן צו לסיכומים.
-
המבקשים מודים כי פנו לרשות ניירות ערך עוד טרם הגשת ההליך. אילו סברו המבקשים כי רשות ניירות ערך לא נהגה עמם כדין היה עליהם להגיש בקשה לזימון הנציגים כבר אז.
-
מדובר בבקשה הלוקה בשיהוי.
-
לא מדובר בעדים הנדרשים לבירור המחלוקת בין הצדדים, אלא בקשה שכל מטרתה לבצע
מקצה שיפורים וניסיון לייצור תשתית ראייתית שאיננה על מנת לייצר עילה שלא קיימת.
-
הבקשה מתבססת כולה על עדות שמועה.

כמו כן, ההליך הנוכחי עוסק בסוגיות דומות ביותר לסוגיות המופיעות בבקשת אישור נוספת, אשר הוגשה על ידי ב"כ המבקשים בעניין עמית אשר התנהל בפני
בית משפט לאורך 9 שנים.
נטען כי בקשה לזימון עדים לצורך מענה לסוגיות מרכזיות בהליך הנוכחי המוגשת רק עתה הינה מגוחכת.

-
תשובת המשיבה 3
גם משיבה זו טענה כי על המבקשים היה לזמן את העדים בשלב מוקדם בהרבה של ההליך.
הסוגיות בגינן מתבקשת העדות נטענו והועלו כבר בבקשת האישור ולא מדובר בסוגיות חדשות שהתגלו במהלך ההליך.
במקרה הנוכחי, השיהוי חמור במיוחד שכן עולה מן האמור בבקשה שהמבקשים היו במגעים עם הרשות החל מסמוך לאחר הגשת בקשת האישור.
הרשות בחרה שלא להגיש את עמדתה ולא להצטרף להליך ומכאן עולה כי לשיטתה אין בכך טעם.
יתרה מזאת, הסוגיות
אליהן מתבקשת התייחסות הרשות אינן נוגעות למשיבה 3 ואין מחלוקת בעניין זה.
כמו כן, יש לדחות ברמה העקרונית את ניסיון המבקשים לעשות שימוש במידע שנמסר בביקורת שעשתה הרשות.
הרשות לא נקטה בפעולת אכיפה המצביעה על הפרת דין קיים אלא שינתה את החוק כדי ליצור מצב חדש.

-
תגובת המשיבות 9-10
משיבות אלה טענו כי מדובר בבקשה שמטרתה להביא לסרבול ההליך.
יש טעם רב לפגם בניסיון המבקשים להציג תמונה לפיה הבקשה מוגשת על דעת בית המשפט.
המבקשים אינם עומדים בתנאים אשר נקבעו בעניין פזגז, ואף לא נעשה מצידם ניסיון לטעון כי
התנאים מתקיימים.
המבקשים לא טרחו לפרט במסגרת הבקשה, לרבות בתצהיר אשר לא צורף לה, מדוע לא ניתן היה לפנות לעדים לפני הגשת בקשת האישור או בשלב אחר ומה פשר השיהוי .
לו הייתה רשות ניירות ערך חפצה להתערב בהליך ולהביע את עמדתה, הייתה מוצאת זה מכבר את הדרך לעשות כן.

4.
עמדת רשות ניירות ערך
בעמדת הרשות נאמר כי הרשות לא רואה צורך להביע עמדתה לגופן של הטענות אשר הועלו בתיק, ומותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית משפט. זאת, מכיוון שהתובענה מתבססת על מצב משפטי שכבר עבר מן העולם לאחר חקיקת תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות.
הרשות אף אינה מביעה עמדה בשאלות הנוגעות לעיתוי הבקשה.
עוד נאמר, כי מכוח סעיף 56ה' לחוק ניירות ערך התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") הרשות מנועה מלהתייחס לתוכנם של ידיעות ומסמכים שהגיעו לידיה מהגופים המבוקרים על ידה במסגרת ביקורות שביצעה.
חיוב הרשות למסור פרטים עלול לפגוע בשיתוף פעולה של הגורמים המפוקחים בתהליך הביקורת, וכתוצאה מכך גם ביכולת הרשות לבצע באופן יעיל את תפקידי הביקורת המסורים לה.

במקרה הנוכחי הנתונים והמידע הרלוונטי להליך המצויים, לכאורה, בידי הרשות - מצויים בשליטת המשיבות בהליך. בפני
המבקשים פתוחה הדרך לנקוט בהליכים דיוניים מתאימים לקבלת המסמכים ככל שהם עומדים בדרישות הדין.

עוד ביקשה הרשות לציין כי במסגרת תיקון מס' 14 תוקן סעיף 69 לחוק השקעות משותפות, אשר עומד במרכז ההליך הנוכחי.
כפי שפורט בדברי ההסבר, ההתקשרויות בין מנהלי הקרנות וחברי הבורסה, אשר התבססו על המצב החוקי עובר לתיקון מס' 14, שימשו מקור הכנסה משמעותי עבור חברי הבורסה הקשורים והקטינו את התמריץ למנהלי
הקרנות, לפעול להפחתת העמלות המשולמות מנכסי הקרנות שבניהולן.
ההסדר שהיה קיים לפני תיקון מס' 14 כלל אומנם מנגנון לצמצום ניגוד הענייניים המובנה, אך הוא לא היה יעיל. הוא השאיר את הקרנות בבחינת "לקוחות שבויים" של חברי הבורסה הקשורים ולא איפשר להם ליהנות מפירות התחרות הקיימת בענף שירותי הבורקראז' וכן הביא לשמירת רמת מחירים גבוהה בענף שירותי הבורקראז'.
מטרת התיקון הייתה לשפר את אמצעי ההתמודדות עם ניגודי הענייניים הטבועים בהתקשרות מנהל קרן עם חבר בורסה הקשור אליו.
עם חקיקת תיקון מס' 14 קבעה הרשות את כללי השקעות משותפות בנאמנות (עריכת מכרז ובחינת הזיקה של חברה סוחרת עם מנהל קרן) התשע"א – 2011.
עם כניסת התיקון לתוקף, אימצו מרבית מנהלי הקרנות פרקטיקה במסגרתה לקחו על עצמם את מימון העמלות מאמצעיהם.
כך התייתר הצורך מבחינתם לערוך מכרז להתקשרות עם חברה סוחרת לביצוע עסקאות בנכסי הקרנות שבניהולן, כאשר עלות זו עשויה להיות מגולמת בדמי הניהול שהם פורעים מנכסי הקרן.
דמי הניהול גלויים לכל וכך מאפשרים ללקוחות לבחור קרן המתאימה לצרכיהם.
הפרקטיקה מצמצת למינימום את ניגודי העניינים הגלומים בהסדרי העמלות ואף הוזילה בפועל את עלויות עמלות הבורקראז' המשולמות על ידי מנהלי הקרנות עבור הקרנות שבניהולן.

5.
תשובת המבקשים
בתשובה נאמר כי עמדת הרשות מעידה על נחיצות קבלת הבקשה לזימון נציג הרשות לעדות כמו את הבקשה הנוספת שהוגשה לגילוי מסמכים.
ברור שיש באפשרות הרשות כדי לשפוך אור על הסוגיות הנדונות.
כך, למשל, בקשר לטענה כי בעלי היחידות בקרנות הנאמנות היו בבחינת "לקוחות שבויים" שלא נהנו מתחרות שהייתה קיימת בתחום הבורקראז' לגופים מוסדיים.
לכן, נדרש לאפשר לרשות להגיש עמדה מפורטת ורחבה שתתייחס לכל הסוגיות העולות בבקשת האישור.
לא היה כל הכרח מצד הרשות לכלול את האמור לעיל בעמדתה. נראה כי הדבר נעשה מתוך הכרת הרשות
בחשיבות הבאת הדברים באופן תמציתי בפני
בית המשפט, כדוגמא בלבד.

נטען כי הרשות הותירה את ההחלטה בדבר הצורך בהצגת עמדתה
לשיקול דעת בית המשפט, מכיוון שמדובר במצב משפטי שחלף מהעולם.
לבית המשפט יש סמכות להורות לכל גורם להביא בפני
ו את העובדות שהיו בזמן אמת לרבות את ממצאיו ואת מסקנותיו.
בית המשפט חייב לשקול לא רק את צפיית פני העתיד אלא גם את הטענות בקשר לזכות הציבור לפיצוי בגין נזקי העבר.

בתשובת הרשות בולטת בהעדרה התייחסות לסוגיה המרכזית ביותר בבקשת האישור והיא עבודה במתכונת של סוכן ניירות ערך ראשי (חבר הבורסה הקשור לניירות ערך) – סוכן ניירות ערך משנה (בעל השליטה בנאמן הקרן).
אף אם יסבור בית המשפט כי עמדה מפורטת של הרשות אינה נחוצה, הרי שהכרחי לקבל לפחות את עמדת הרשות ביחס למתכונת העבודה שתוארה לעיל.

באשר לתגובות המשיבות – אין מקום לטענה בדבר התמשכות וסרבול ההליך, שכן המשיבות ביקשו לדחות את התשובות לבקשת האישור
ואת דיוני ההוכחות שנקבעו.
בכל מקרה, אם בית המשפט סבור שהבקשה היא רלוונטית ועשויה להשליך על תוצאותיו, הנטייה היא לקבל אתה בקשה גם אם הוגשה באיחור מסוים.

ההליך בעניין עמית אינו זהה להליך הנוכחי.
באותו עניין לא פנו התובעים לרשות אלא הגורם שפנה היה בית המשפט.

גם אם הבקשה לקתה בליקויים פרוצדוראליים אין בליקוים כדי לאיין את זכויות המבקשים.
ככל שיוזמן נציג רשות ניירות ערך לעדות או שתוגש על ידו תעודת עובד ציבור תעמוד למשיבות הזכות לחקור אותו. אם בית המשפט יחליט על הגשת עמדה בכתב תעמוד למשיבות הזכות להתייחס לעמדה.
לכן לא יכולה להיות פגיעה דיונית בזכות המשיבות.

6.
דיון והחלטה
כבר בראשית הדברים, אציין כי אין כל מקום לטענת המבקשים על פיה הורה בית המשפט במהלך הדיונים להזמין לעדות את נציגי הרשות בלשון ציווי.
כל הערות בית משפט בעניין נציגי הרשות נאמרו בלשון מנומסת בניסיון למנוע חקירות שאין בהן אלא השערות או עדות שמיעה על דברים שהרשות חשבה או אמרה.
בישיבת ההוכחות הראשונה, כאשר נחקר המבקש 2 מר אוהד אלוני
בחקירה נגדית, התבקש העד להבהיר את הדברים אשר נאמרו על ידו בסעיף 53 לתצהירו הראשון.
באותו סעיף נאמר כי הוא ויתר חברי הקבוצה "שילמו תעריפי עמלות גבוהים ובלתי פרופורציונאליים לאלו ששיקפו את המחיר האמיתי של שירותי הברוקראז' והמחיר שניתן היה לשלם, במידה והמשיבות היו מקיימות את חובות הנאמנות שלהן ופועלות מול חבר הבורסה על מנת להוזיל את העמלות...".


העד נשאל היכן בתצהירו מופיע המחיר האמיתי.
תשובתו לכך הייתה "אין לי את המחיר האמיתי, אבל קודם כל הדברים נאמרו בצורה, אם אנחנו נסתכל וזה גם מופיע בתצהיר שלי, והדבר נאמר בוועדת הכספים כמדומני, על ידי נציגי רשות ניירות ערך שדיברו על הנושא"
(עמ' 8 לפרוטוקול).
לאור תשובה זו, אשר היפנתה לדברים שנאמרו על ידי נציגי הרשות בוועדת הכספים, נאמר על ידי בית משפט "אדוני, איפה פה יש נתונים? אנחנו לא קוראים עכשיו לנציגי רשות ניירות ערך. אדוני, עכשיו צריך
לשים בפני
בית משפט תשתית
ראשונית לטענה שיש משהו לא פרופורציונאלי, כדי שמשהו יהיה לא פרופרוציונאלי צריך מספר א' וצריך מספר ב' וצריך להראות את ההפרש ביניהם".
בהמשך, לאחר שהתברר כי אין לעד תשובה של ממש באשר למחיר האמיתי שהיה אמור להגבות, חזר בית משפט ושאל:
"ש.
אדוני, מה הם שני המספרים? אדוני רוצה להגיש תביעה ייצוגית על כסף. מה הסכומים? איך בית משפט ילמד את חוסר הפרופורציונאליות אם יש לו רק מספר אחד שכתוב לו בתשקיף שאדוני היה אמור לדעת אותו לפני שהוא רכש את הקרן ... מה אדוני יודע על זה? חוץ ממה שנאמר בוועדת הכספים?
ת.
נאמרו על ידי נציגי רשות ניירות ערך ואנחנו מהדברים האלה למדים שבפועל... העלות האמיתית לא הייתה אותה עלות שגבו מאיתנו."
(עמ' 9 -10 לפרוטוקול).

העד נשאל על ידי בית משפט האם קיים ציטוט מדויק של מה שנאמר בישיבת וועדת הכספים של הכנסת, ממנו ניתן ללמוד שהמחיר הוא לא פורפורציונאלי.
עוד נשאל העד האם ביקש חוות דעת מרשות ניירות ערך.
העד עיין במסמכים וביקש להפנות את בית משפט לתצהיר השני שניתן על ידו.
העד היפנה לסעיף 226 לתצהיר השני בו צוינו דבריה של הגב' דניאל רימון בדיון שהתקיים בוועדת הכספים של הכנסת בשנת 2011.
"אני מביא פה ציטוט של הגב' דניאל רימון המשנה ליועץ המשפטי הראשי של רשות ניירות ערך"
(עמ' 11 לפרוטוקול).
העד נשאל בהמשך שאלות נוספות ובשלב מסוים לאחר מכן, נאמרו על ידי בית משפט הדברים הבאים:
"אדוני, כרגע קיבלנו תשובה שההסתמכות על העדר
פרופורציונאלי
ות מתמקדת על מה שכתוב
וכעדות שמיעה לחלוטין... אז אם זאת ההסתמכות מותר לשאול את העד – האם הוא בדק נתון
כלשהו שמופיע בתוך הדברים המובאים כאסמכתא לטענה המופיעה בתצהיר... האם אדוני בדק את
הדברים שנאמרו על ידי גב' רימון".
תשובתו לכך הייתה "אז אינני זוכר" (עמ' 12-13 לפרוטוקול).

מכאן עולה בבירור, כי הדברים שנאמרו על ידי בית משפט במהלך חקירה זו, ככל שהם מתייחסים להפניה לדברים שנאמרו על ידי נציגי הרשות, נועדו לבחון האם מדובר בעדות שמיעה או שמא נעשתה גם בדיקה עצמאית של העד עצמו.

גם הדברים אשר נאמרו במסגרת חקירתה של גב' לוסי ברונשטיין בדיון שהתקיים ביום 8.1.17, עליהם הסתמכו המבקשים בטענה כי בית משפט נקט בלשון ציווי בעניין הזמנת נציג הרשות לעדות, נאמרו בהקשר לשאלות
שהתשובה עליהן הייתה בהכרח בגדר עדות שמיעה.
גב' ברונשטיין נשאלה על דיונים שהתנהלו בין מנהלי קרנות נאמנות לבין הרשות
לקראת תיקון מס' 14 לחוק.
גב' ברונשטיין השיבה כי איננה מכירה את הדיונים וכי לא השתתפה בהן.
לאור תשובה זו, נשאלה גב' ברונשטיין:
"ש.
מישהו סיפר לך?"
בשלב זה, נאמר על ידי "גם אם מישהו סיפר לה זו עדות שמיעה."
למרות הערה זו של בית משפט שאל ב"כ המבקשים בהמשך: "אם אני אומר לך שאחת הסיבות העיקריות לתיקון מס' 14, היה כעס של רשות ניירות ערך על..."
ב"כ המשיבות 1-2 ו- 4-8 – התנגד לשאלה.
בעקבות זאת נאמרו על ידי הדברים הבאים שצוטטו בבקשה "אדוני, אי אפשר לשאול עדה, האם הרשות החליטה כי כעסה. אדוני רוצה להביא עד מרשות ניירות ערך שישאל אותו כמה שהוא רוצה... "
(עמ' 285 לפרוטוקול).

מהקשר הדברים ותיאור החקירה שקדמה לחקירה זו, ברור לחלוטין כי העובדה שעניין ההזמנה נאמר בלשון עתיד, אינה מצביעה על ציווי או על מתן רשות מראש לזמן את נציג הרשות.
מדובר בהבהרה נוספת, לפיה אין מקום לחקור עד על דברים שחשבה הרשות או מניעים כלשהם מטעמה לתיקון מס' 14 – שאינם בידיעת העדה שנחקרה והם בכל מקרה בגדר עדות שמיעה.



בדיון שהתקיים ביום 24.1.17 ביקש ב"כ המבקשים לקרוא לעד רפי ניב משפט מפיסקה כלשהי, ושאל אותו מה הוא חושב על הדברים שנאמרו.
גם לעניין הפנייה זו, שנעשתה על ידי ב"כ המבקשים כדי לבקש חוות דעת של העד על דברים שאמר אדם אחר, נאמר על ידי כי "חוות דעתו של העד על מישהו שאנחנו לא יודעים, אנחנו יודעים, אבל הוא לא יודע מאיפה זה נמצא, זה לא רלוונטי. אדוני ישאל אותו שאלה ספציפית".
עוד נאמר על ידי בהמשך "אני כבר הערתי לעו"ד ברם שלא מקובל עלי לקרוא סיפור ולבקש את חוות דעתו של העד". (עמ' 303-304 לפרוטוקול).

בהמשך, הופנה העד לסעיף 55.14 בתשובה לתגובת המשיבים במסגרתו צוטטו דבריו של מר דויד לביא, אותו ביקשו המבקשים לזמן לעדות במסגרת הבקשה הנוכחית.
הציטוט הוא מראיון לעיתון כלכליסט מיום 13.7.10.
בין היתר, מצוטטת בכתבה דעתו של לביא לפיה לקוח של קרן נאמנות צריך לשלם אך ורק דמי ניהול ועמלות קניה ומכירה, וכי שירותי אנליזה לא צריכים להיות כלולים בעמלות קניה ומכירה. (עמ' 310 לפרוטוקול).
ב"כ המבקשים הבהיר כי מדובר בגוף "שאחראי על העד והוא מכיר אותו".

גם בהקשר זה, ולאחר שכבר נאמר מספר פעמים במהלך החקירות כי אין מקום לעדויות שמיעה; הפנייה לציטוטים של דברים שנאמרו על ידי מי שאינם עדים בתיק ובקשה לקבל חוות דעת על דברים אלה, נאמרו על ידי הדברים הבאים:
"אדוני, סליחה, התנגד לעדות שמיעה. אדוני רוצה להזמין מישהו. אדוני יגיש בקשה לזימון עד לבית משפט. דעתו של העד על מה שמישהו אמר למישהו אחר – אינה מעלה ואינה מורידה."
(עמ' 311 לפרוטוקול).

בהמשך, נחקר מר שמואל בבקוב על ידי ב"כ המבקשים והתבקש אף הוא להעיד על עמדת הרשות
במסגרת דיונים בין איגוד מנהלי הקרנות לבין רשות ניירות ערך בשנים שלפני תיקון מס' 14.
העד אמר כי איננו זוכר על מה דובר בדיונים שהתקיימו לפני 7 שנים וכי הוא מניח שהדיונים התנהלו "לעניינו של עניין. בוא נקרא לזה החובה לצאת לתוך ואני אומר את זה מהיגיון, לא עכשיו מזיכרון מלא, לצאת לאותם מכרזים שהמהות שלהם היה המחיר" (עמ' 343 לפרוטוקול).
לאחר מכן, חזר ואמר ב"כ המבקשים לעד כי באותם הדיונים הביעו נציגי הרשות כעס על מתכונת עבודה בענף של סוכן ראשי וסוכן משנה.
העד השיב כי הנושא לא העסיק אותו, שכן בהראל פיא, המשיבה 3, היו שירותי ברוקראז' פשוטים ולא היה גורם חיצוני בנושא התפעול.
העד נשאל פעם נוספת בעניין תדהמה או כעס של רשות ניירות ערך.
לאחר שורת שאלות זו נאמר על ידי בית המשפט "אדוני, מיצנו את הנושא הזה. העד אמר – זה לא עניין אותי".
בהמשך נאמר על ידי "אדוני רוצה להזמין את אנשי הרשות אז אדוני יזמין את אנשי הרשות, אין לאדוני גם בסיס עובדתי למה שאדוני שואל אותו. זו האמת. אין לנו פרוטוקול שבו כתוב שהרשות כעסה... פעם זה כעסה, פעם נדהמה... אדוני לא יכול להעיד פה בשם הרשות"
(עמ' 344 לפרוטוקול).

בהקשר הכולל של הדברים אותם פרטתי לעיל, ברור לחלוטין כי לא היה ציווי כלשהו לזמן את נציג הרשות על ידי בית משפט ובוודאי שלא לכך הייתה הכוונה, במספר הרב של ההערות אשר התייחסו לחקירה שהיא במהותה עדות שמיעה.
בנסיבות אלה, אין גם כל מקום לטענה כי המבקשים ויתרו על קו החקירה שלהם עקב התבטאויות ברורות של בית המשפט בעניין ציווי או רשות להזמנת נציגי הרשות.
אילו סבר ב"כ המבקשים כי יש מקום לשמוע עדות של מי מנציגי הרשות לעניין תיקון מס' 14 – היה עליו להגיש בקשה לזימון עדים פני דיון ההוכחות. בבקשה זו היה מקום לנמק את הרלוונטיות של העדות ואת הצורך בה כדי להניח תשתית ראייתית, לכאורה, לטענה העיקרית בבקשת האישור - לפיה הופרו באופן שיטתי חובות אמון ותום לב של המשיבות כלפי המשקיעים ולטענה כי המשקיעים שילמו לאורך שנים עמלות ברוקראז' בסך העולה בעשרות רבות של אחוזים על סך העמלות אותו הם היו אמורים לשלם, לו היו המשיבות מקיימות את חובת האמון שלהן
ופועלות לטובת המשקיעים.
זאת לא עשו המבקשים, ואף לא ניתן הסבר כלשהו מדוע לא נעשה הדבר במועד הרלוונטי.

יתרה מזאת, הבקשה הנוכחית אינה עומדת במבחן כלשהו אשר נקבע בפסיקה לעניין זימון עדים במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, מבחנים אשר נקבעו
בעניין פזגז.
כפי שציינו המבקשים עצמם, תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות נכנס לתוקף עוד בסוף שנת 2011.
המבקשים אף ציינו כי רשות ניירות ערך נחשפה לסיטואציה, להיקפה ולהשלכותיה בעקבות שאלוני ביקורת שנשלחו על ידה והיא זו שיזמה את התיקון.
דבריה של גב' דניאל רימון בוועדת הכספים של הכנסת, לגביהם נשאלו עדי המשיבות, נאמרו עוד בשנת 2011.
גם עמדתה של הרשות בעניין תיקון מס' 14 הייתה ידועה למבקשים: -
עמדה זו ניתנה כבר על ידי הרשות ביום 8.7.15 בעניין עמית, בה ייצג ב"כ המבקשים בתיק הנוכחי את המבקשים שם.
הדברים המצוטטים בסעיף 12 לבקשה שלפניי, לרבות דברי הרשות כי היה צורך למדר את תופעת היות הקרנות "לקוחות שבויים" של קרנות הבורסה הנמנים על קבוצת מנהל הקרן, נאמרו הן בעמדת הרשות בעניין עמית והן בתיק הנוכחי ואין בהם שינוי.
לכן, אין כל מקום לטענה שיש מקום עתה, לאחר שנשמעו כבר כל העדים ולאחר שניתן צו לסיכומים, לזמן את עדי הרשות כדי לחקור אותם על דברים שנאמרו בכנסת בשנת 2011 ועמדתם בקשר לתיקון החוק - כאשר נושאים אלה היו ידועים זמן רב לפני שהוגשה הבקשה הנוכחית.

הטענה כי בתשובות המשיבות ובתצהירי עדות ראשית מטעמן יש התעלמות והכחשה מהגורמים שהביאו לתיקון מס' 14, וכי מדובר בעדים שהנסיבות הקשורות לגילוי ההתנהגות על ידי הרשות לא היו בידיעתם – אינה טענה עניינית. תצהירי העדים מטעם המשיבות היו בפני
המבקשים לפני שהחל דיון ההוכחות.
בכל מקרה, יש לזכור, כי הנטל להוכחת תשתית ראייתית לכאורה של הטענות בבקשת האישור מוטל על המבקשים ולא על המשיבים.

עוד יש לציין, כי מהאמור בבקשה לזימון עדים עולה כי המבקשים היו בקשר עם נציגי הרשות בסמוך לאחר הגשת התביעה ובקשת האישור ואף קיימו איתם פגישה.
למרות זאת, הוגשה הבקשה לזימון עדים רק לאחר שנשמעו חקירות כל המצהירים ולאחר שניתן צו לסיכומים.
אין למעשה מחלוקת, מכל האמור לעיל, כי המבקשים יכלו לאתר את העדים אשר זימונם מתבקש עתה במועד הגשת הבקשה לאישור התובענה.
לא מדובר במקרה הנוכחי במקרה חריג של צורך לזימון עדים שהתגלה בעקבות תשובות המשיבות לבקשת האישור. שכן, כאמור, הרקע לתיקון; דברי הרשות בוועדת הכספים של הכנסת ועמדה קודמת של הרשות לעניין תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות – ידועים זה מכבר.
כמו כן, אין, כאמור, כל הסבר המצדיק את ההשתהות בהגשת הבקשה והבקשה אף לא נתמכה בתצהיר.

גם לגופו של עניין, אינני סבורה שיש צורך בזימון נציגי הרשות כדי לברר את המחלוקות העובדתיות בין בעלי הדין.
כפי שנאמר על ידי הרשות בעמדתה, הרי שהתובענה מתבססת על מצב משפטי שכבר עבר מן העולם לאור תיקון מס' 14 לחוק השקעות משותפות.
דברי הרשות אליהם מפנים המבקשים היוו חלק מהמהלכים בהם נקטה הרשות לקראת התיקון.
השאלה האם הרשות כעסה על המצב הקיים לפני התיקון – אינה שאלה רלוונטית לבירור המחלוקת כפי שפורטה לעיל. זאת, לאור העובדה כי לרשות סמכויות אכיפה שונות בהתאם להוראות חוק ניירות ערך, ואין בפני
י כל תשתית ראייתית או טענה - לפיה הפעילה הרשות סמכויות אכיפה כלשהן במהלך השנים שקדמו לתיקון החוק כנגד מי מהמשיבות בגין העילה הנטענת.
לכן, חוות דעת של הרשות, בין היתר, באשר לפגיעה בבעלי יחידות הנאמנות או בשאלה האם התקשרות של מנהל קרן עם חבר בורסה קשור הייתה גורם שמנע ירידה בגובה עמלות הברוקראז' וכן תשובה לשאלות הנוספות אותן ציינו המבקשים במסגרת הבקשה לזימון – אינן אלא בגדר חוות דעת ותשובות תיאורטיות של הרשות בנושאים לגביהם לא הפעילה כל הליכי אכיפה, בהתאם לסמכותה.
עמדתה או עדותה של הרשות בנושאים אלה אינה נדרשת לכן לשם בירור השאלה האם העמידו המבקשים תשתית ראייתית מספקת לצורך הוכחה לכאורה של הטענות בדבר הפרת חובות אמון; הטעייה וניצול; אי קיום חוזה בתום לב ועוולת רשלנות מטעם המשיבות, כפי שנטען בבקשת האישור.

המסקנה מכל האמור לעיל היא כי אין מקום לזמן לעדות את מי מנציגי הרשות.
עם זאת, ניתן לומר כי עמדתה של הרשות באשר לתיקון החוק – יכולה לשפוך אור כלשהו על מצב הדברים אשר היה לפני תיקונו.
לשם כך, די בדברים שנאמרו בעמדת הרשות כפי שהוגשה לבית משפט בסעיפים 5-9 בעמדה ואין צורך בקבלת עמדה נוספת.
עמדת הרשות כפי שהוגשה תהווה חלק בלתי נפרד מחומר הראיות והצדדים יהיו רשאים להתייחס אליה במסגרת הסיכומים.

שאלת ההוצאות תבחן עם מתן החלטה בבקשת האישור.

ניתנה היום, י"ט סיוון תשע"ז, 13 יוני 2017, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 67484-12/14 יוסף רייך, אוהד אלוני, רבקה ברוך נ' מיטב דש קרנות נאמנות בע"מ, פסגות קרנות נאמנות בע"מ, מגדל קרנות נאמנות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 13/06/2017)