פסקי דין על שרביב | פסקי דין על בוריס קליין | פסקי דין על ועדת הערר לתיכנון ולבנייה מחוז תל-אביב

1404/03 עתמ     17/05/2005




עתמ 1404/03 שרביב בע"מ, בוריס קליין נ' ועדת הערר לתיכנון ולבנייה מחוז תל-אביב




בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו עת"מ 1404/03
בשבתו בבית משפט לעניינים מנהליים
בפני
: כב' השופט אברהם טל
בעניין: 1. שרביב בע"מ

2. בוריס קליין

העותרים

נ ג ד

1. ועדת הערר לתיכנון ולבנייה מחוז תל-אביב

2. אחוזת צהלה בע"מ
3. הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה ת"א
4. עיריית תל-אביב - יפו
5. מינהל מקרקעי ישראל
המשיבים

פסק-דין

1. בפני
עתירה לביטול החלטת משיבה 1 בערר תא/5428/01 אחוזת צהלה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א מיום 8/5/03 להתיר למשיבה 2 להקים, בתנאים שנקבעו בהחלטה, פרויקט של 208 יחידות לדיור מוגן במגרש 191 בשכונת "המשתלה" בת"א (להלן: ההחלטה).

כמו כן מבקשים העותרים מביהמ"ש להצהיר שהפרויקט הנ"ל טעון הכנת תוכנית סטטוטורית בסמכות ועדה מקומית, או למצער אישור בהליך של הקלה; להצהיר שמשיבה 1 לא היתה מוסמכת לדון בתוכנית העיצוב הארכיטקטוני שהגישה משיבה 2 ובבקשתה למתן היתר בניה בטרם אושרה התוכנית ע"י הועדה המקומית; להצהיר שהחלטת המשיבה ג מיום 18/10/01 שלא לאפשר לעותרים להצטרף כמשיבים בערר היתה שלא כדין; להורות שאין לאשר מתן היתר בניה למשיבה 2 שמאפשר לה לנצל זכויות ששייכות לעותרת ללא הסכמתה; להצהיר שהבקשה להיתר בניה שהוגשה ע"י משיבה 2 בלתי חוקית ולהצהיר שמשיבים 4-5 לא רשאים לנקוט כל פעולת בקשר לפרויקט (ראה סעיף 5 לעתירה).

2. מלכתחילה הוגשה העתירה גם ע"י ועד תושבי שכונת המשתלה וועד תושבי שכונת גני צהלה ורח' ענתות אך בעקבות ההחלטה בבקשת המשיבה 2 למחוק את העתירה על הסף, נמחקה העתירה על הסף ככל שהיא מתייחסת לוועדים הנ"ל נראה ההחלטה מיום 18/4/04 בבש"א 32168/03 שחווי ת"א).

ביום 3/3/04 הוחלט על צרופו של עותר 2, בעל זכויות קנין ומתגורר בשכונת "המשתלה" ת"א, כעותר כוסף בעתירה עפ"י בקשתו בבש"א 30849/04 (מהווי ת"א) ובהסכמת המשיבים והוא צטרף לטענות העותרת.

לאחר קבלת תגובות בכתב מטעם המשיבים נשמעו טעונים בע"פ ביום 20/4/04 במסגרתם תגישו ב"כ העותרים והמשיבה 2 עיקרי טיעון בכתב.

העובדות
1. בתאריך 13/5/93 פורסמה למתן תוקף תוכנית 2096 ג' שחלה על שכונת המשתלה בה"א, אשר התירה לבנות על מגרש 191 ששטחו כ-9 דונמים 104 יחידות דיור בשטח ממוצע של 120 מ"ר ליחידה (להלן: התוכנית).

סעיף 13 (ב)(4) לתקנון התוכנית, שצורף כנספח א, לתגובת משיבות 3 ו-4, התיר לבנות דירות בדיור מוגן לקשישים בשטח של 60 מ"ר בממוצע לדירה ולהגדיל את מספר יחידות הדיור בהתאם לתנאים שמנויים בסעיף.

2. המגרשים בשכונה שווקו ע"י משיביט 4 ו-5 כאשר במכרז לשווק מגרש (1)ס"ח התשכ"ה, עמ' 307.(2)ע"ר 1943, תוס' 1, עמ' 32

זכתה העותרת, שהקימה עליו פרוייקט מגורים של 193 יחידות דיור (מתוך 130 יחידות המותרות לבניה עליו) תוך ניצול 43 מתוך 30 יחידות הדיור הנוספות שהוקצו למגרש.

3. משיבה 2 ביקשה מהמשיבות 3-5 לבנות על מגרש 191 208 יחידות דיור מוגן ובמסגרת הליכים משפטיים שנקטה ננדן, לאחר שהשיבו לה שניתן לבנות במגרש רק 48 יחידות דיור מוגן, הגיעו הצדדים להסכמה במסגרת ע"א 2462/98 לפיה המשיבות 3-3 לא תתנגדנה להליכים תכנוניים שתנקוט משיבת 2 להגדלת מספר יחידות דיור ו/או שנוי מהותך ובלבד שאין בהם כדי לפגוע בהתחייבויות קודמות שלהן (ראה נספח ו' לתגובת משיבות 3-4).

4. ביום 31/12/97 החליטה משיבה 3, בבקשה שהגישה משיבה 2 להקמת פרוייקט של 208 יחידות דיור במגרש 191, שתדון בשאלה התכנונית אם תוגש בקשה לדיור מוגן במסגרת שטי תב"ע בסמכות ועדה מקומית.

המשיבה 2 הגישה עתירה מנהלית כעד ההחלטה והעתירה נמחקה לאחר שמשיבה 2 הצהירה שניתן לבנות על המגרש 208 יחידות לדיור מוגן כשהאישור כפוף ומותנה באישור המשיבה 3 לבקשת שתוגש (ראה נספחים ו' 4 ט' לעתירה).

5. בשנת 1998 הגישה משיבת 2 למשיבה 3 תוכנית עיצוב ארכיטקטונית שבה בקשה להכפיל את מספר יחידות הדיור במגרש 191 ל- 208 יחידות.

ביום 16/8/00 דחתה המשיבה 3 את בקשתה ואישרה הקמת פרויקט של 128 יחידות דיור מהן 80 יחידות דיור רגילות ו48- יחידות של דיור מוגן (ראה נספחים י"א וי"ג לעתירה).

משיבה 2 עררה למשיבת 1 על ההחלטת הנ"ל וביום 7/12/00 החליטה משיבה 1 שהיא איננה מוסמכת לדון בערר שמתייחס להחלטה בדבר תוכנית בינוי ולא בדבר בקשה להיתר (ראה נספח י"ד לעתירה).

6. ביום 14/6/01 הגישה משיבה 2 בקשה למתן היתר בניה של מבנה שכולל מרתף ו-4 קומות מגורים של 208 יחידות לדיור מוגן על מגרש 191. המשיבה 3 החליטה בהחלטת ביניים ביום 22/8/01 לדון בבקשה רק לאחר אישור תוכנית העיצוב במסגרת ועדת תב"ע בנפרד (ראה נספח י"ד לעתירה).

7. משיבה 2 הגישה למשיבה 1 את ערר תא/5428/01, אליו לא צורפו העותרים כמשיבים, ולאחר קיום דיון בנוכחות נציגי משיבות 2 ו- 3, ביקור במקום וקבלת הבהרות שצורפו כנספחים כ"א - כ"ג לתגובת משיבות 3 ו- 4 אישרת משיבה 1 את רוב חלקי הבקשה להיתר בניה ותוכנית העיצוב בכפוף לצורך להתאים הלקים מהבנין לתוכנית המרתפים ע/1 ומשיבה 2 נדרשה לערוך שינויים בבקשה ובתוכנית העיצוב (ראה ההחלטה נספה א' לעתירה).

ביום 18/10/01 דחתה משיבה 1 את בקשת העותרת ושני הרעדים הנ"ל לצרף אותם כמשיבים בערר ועת"מ 1390/01 (מחוזי ת"א) שהגישה העותרת על ההחלטה המל נמחקה תוך שמירת זכותה של העותרת להגיש עתירה נגד החלטת משיבה 1, (היא תעתירה שבפני
- א.ט) אם תהיה עילה לכך ולהעלות את טענתה בדבר והחובה לשמוע אותה (ראה העתירה שהוצגה בפני
במהלך הסיכומים בע"פ ופסק הדין שצורף כנספח ב' לעתירה).

8. בהחלטה נשוא העתירה קיבלה המשיבה 1 את עמדת המשיבה 2 לפיה היא רשאית להקים במגרש 191 מבנה דיור מוגן שיכלול 208 יחידות דיור בנות 60 מ"ר כל אחת כשלכל יחידה נלווה שטח שרות בגודל 15 מ"ר.
משיבה 1 אישרה את הבלטת המרתף העליון לגובה 1.5 מ' מעל מפלסה המדרכה הצמוד, אישרה את גובה הקומות במרתף, קבעה שמשיבה 2 זכאית לקבל היתר עבור כל השימושים המבוקשים במרתף, פטרה את המשיבה 2 מלייעד שטחים בבנין למטרת חדר אוכל מרכזי או מטבח או פתיחת מחלקה סיעודית אך חייבה אותה להקצות במרתף שטחים בהקף סביר למשרדי הנהלה, אב בית, מחסן ומרפאה.

באשר למרתף קבעה המשיבה 1 כי יש לשנות את תוכנית הפיתוח של המגרש כך שרוב הקירות החיצוניים של כל אחד מאגפי הבנין יהיה מתחת לפני הקרקע שמקיפים אותם.

9. ביולי 2003 הגישה המשיבה 2 תוכנית עיצוב מתוקנת נוספת שאושרה ע"י משיבה 1 ביום 4/8/03 וביום 12/11/03 החליטה משיבה 3 לאשר בקשה להיתר בניה שהגישה המשיבה 2 בכפוף לתנאים שמופיעים בהחלטה (ראה נספחים י' י"ג לתגובת משיבה 2) .

נימוקי העתיקה
1. הפרויקט נשוא העתירה טעון אישור תוכנית בסמכות ועדה מקומית בשל שינוי דרסטי במספר יחידות הדיור שנקבעו בתוכנית לגבי המגרש, שהצפיפות בו תהיה כפולה מהצפיפות הממוצעת המתוכננת בכל הפרויקט תוך הכפלת שטתי השרות העיליים, ושנוי ההוראות בדבר העיצוב והבנוי האדריכליים או, למצער, טעון אישור בהליך של הקלה תוך מתן זכות טעון לעותרים

העדר הכנה ואישור של תוכנית סטטוטורית שוללת מהעותרים שלא כדין את זכותם להגיש תביעה לפצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין פגיעה במקרקעין עפ"י תוכנית, אם תאושר כנדרש עפ"י דין.

המשיבה 3 שמרה על זכות הטיעון של העותרים כשדנה בשנת 2000 בתוכנית העיצוב הארכיטקטוני והחלטתה הושפעה גם מעמדת העותרת ואילו משיבה 2, ששינתה את החלטת משיבה 3, לא נקטה בהליך של הקלה ולא נתנה זכות טעון לעותרת.

2. משיבה 1 פעלה בחוסר סמכות כשהתיימרה לאשר במסגרת ערר שהגישה משיבה 2 תוכנית עיצוב ארכיטקטוני במקום המשיבה 3 או במקום הוועדה המחוזית, בניגוד להחלטתה מיום 7/12/00 לפיה היא לא מוסמכת לדון בתוכנית כזו שהוגשה ע"י משיבת 2 למשיבה 3.

3. החלטת משיבה 1 לאשר היתר שמאפשר למשיבה 2 לנצל זכויות ששייכות לעותרת ללא הסכמתה פוגעת בזכותה הקניינית - חוקית שמשיבה 2, שמגרשה שכן למגרש העותרת, לא תנצל את הזכות להגדלת מספר היחידות במגרשה ותגרום לצפיפות באזור ולכן היא בלתי חוקית.

החלטת משיבה 1 להתיר את הקמת הפרויקט ע"י ניצול נכסיהם של אחרים, בלא לדרוש ודאות ביחס לזכותה הקניינית של משיבה 2, פסולה.

4. החלטת משיבה 1 בלתי חוקית מאתר והיא כוללת סטיות מהוראות התוכנית, שחלקן מהוות "סטיה ניכרת" שטעונות הכנה של תוכנית חדשה כמו: בניה אסורה בין גבול המגרש לקו בנין דרומי, כבש גישה לחנייה בקומת המרתף, מדרגות בתחום קו בנין, הגבהת מפלס פני הקרקע בתחום קו בנין ושימוש שלא כדין בשצ"פ לצורך דרך גישה פרטית וחלקן חריגות שמחוות מטיח מתוכנית שטעונות הליך של תקלה כמו: אי דרוג הבניינים בניגוד לנספח חתכים בתב"ע, הכנה ליצירתה של קומה נוספת ע"י בניית חדרים על הגג, הכנת יחידות לדירות מגורים ולא לדיור מוגן לקשישים והתעלמות מאיסור של מכירת דירות במסגרת דיור מוגן.
תגובת משיבה 1
1. הבקשה להיתר תואמת את התוכנית ואין צורך בהכנת תוכנית חדשה או בהגשת בקשה להקלה שכן לפי התוכנית ניתן לאשר בנית 208 יחידות דיור במגרש 191 והשטח העיקרי שלהן, כ-12.5 דונם, קטן מהשטח העיקרי שמותר לפי התוכנית, חלק מהשטח הכולל של הרצפות, שהוא 25 דונם, הם שטחי שררת, שאת חלקם (3120 מ"ר) ניתן לבנות מעל פני הקרקע וחלקם הם שטחי שרות תת קרקעיים לפי תוכנית מרתפים ע/1.

אין מניעה לפי התוכנית להכפיל את מספר יחידות הדיור גם לא באופן יחסי למספר היחידות בכל התוכנית וזכויותיה של העותרת לא נפגעות שכן הן נגזרת של הזכויות לפי התוכנית, כולל הזכות להמיר יחידות דיור בדיור מוגן.

תוספת שטחי השירות שאותם ניתן לבנות מעל פני הקרקע לפי התוכנית איננה משמעותית ביחס לגודל כל הפרויקט והשטחים העיקריים שמותר לבנות ולכן אין באישור התוכנית פגיעה בסביבתו של מגרש 191.

מאחר והבקשה להיתר תואמת את התוכנית לא נפגע קניינם של העותרים ולכן אין מקום ליזום הליך תכנוני חדש אן לנקוט בהליך של הקלה.

2. לא היה מקום לאפשר לעותרת זכות הטיעון בבקשת משיבה 2 לקבל היתר שכן העותרים לא הצביעו על סטיה מהתוכנית שחייבה הליך של הקלה תוך פרסום ותתן זכות טיעון.

זכות הטיעון בשלב בקשת היתר קיימת רק כשמתבקשת הקלה או שימוש
חורג, שכן ההיתר מיישם את התוכנית ואין מעמד לשכנים בהליך של בקשת היתר.

3. במסגרת הדיון בערר על סירוב לתת היתר יש למשיבה 1 את מלוא הסמכויות שיש למשיבה 3, לרבות הסמכות לדון בתוכנית העיצוב כתנאי למתן ההיתר. סעיף 12 לתוכנית קובע כי אישור תוכנית העיצוב הוא תנאי לקבלת היתר ומסמיך את הגורם שמוסמך לתת היתר גם לאשר את תוכנית העיצוב.

לאחר שמשיבה 1 שוכנעה מהשתלשלות העניינים שאין טעם להחזיר את הענין למשיבה 3 שמתעדת לפרויקט היא החליטה להיכנס בנעלי משיבה 3 ולדון גם בתוכנית העיצוב, שאין לה מעמד חוקי עצמאי, על מנת שהדיון בבקשת ההיתר ירוכז בגוף תכנוני אחד.

4. משיבה 1 לא פגעה בזכות הקנין של העותרת שכן היא לא הכריעה בזכויות קנין ולא נדרשת חתימת העותרת על הבקשה נשוא העתירה שכן היא לא נמנית על בעלי הזכויות במגרש 191.

5. החלטת משיבה 1 לא כוללת סטיות ניכרות או סטיות מהתוכנית שכן בתחום קו הבנין לא הותרה חניה עילית ובתוכנית העיצוב לא מופיעות מדרגות בתחום קו
הבנין.

מהתוכנית עולה שניתן לעבור במגרש 66 לחניה ולשרות ולא לצרכי מעבר בקשר תחבורתי בין שכונתי ולכן לא דרוש הליך של הקלה.

נספח החתכים מחייב בענין מספר הקומות במגרשים ולא מחייב, אלא רק מנחה, בענין הדרוגים של הבנינים.

בתוכנית העיצוב האחרונה לא מופיעים חדרים על הגג.

העותרת לא הצביעה על עילה להתערבות ביהמ"ש בשיקול דעתה של משיבה 1 בענין מאפייני הדיור המוגן שמשתקפים בהחלטתה.

תגובת משיבה 2

1. הזכות לבנות 208 יחידות דיור מוגן במגרש 191 מעוגנת בתוכנית ומשיבה 2 מילאה את כל התנאים שנדרשים בה להמרת היחידיות במגרש ובתחומי השכונה.

2. משיבה 2 נטלה בצעד חריג את סמכות משיבה 3 משנוכחה שהיא מפעילה שיקולים לא עניינים כדי לרצות את תושבי השכונה, והופיעו בפני
ה אנשי מקצוע שמסייעים למשיבה 3.

3. פרשנות מסמכי המכרז לרכישת המגרשים ע"י העותרת ומשיבה 2 עליהם מסתמכת העותרת בדבר זכויות קנייניות אינה בתחום הסמכות העניינית של משיבות 2 ו-3 ושל ביהמ"ש שבוחן את החלטותיהן.

המחלוקת על פרשנות מסמכי המכרז נדונה לפני כשבע שנים בעתירה שאליה נדחתה בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום העותרת להצטרף, והעותרת לא תקפה מאז שנת 1996 את החלטת ביהמ"ש ואת עמדת משיבות 3-4 לפיה ניתן לבנות על מגרש 191, 208 יחידות דיור.

מכרז לא יכול לשנות זכויות שנקבעו בתב"ע ואכן המכרז למכירת המגרשים קובע שאינו גורע או מצמצם מהוראות התב"ע.

המכרז הוא מסמך חיצוני לתב"ע ולא ניתן להסתמך עליו כפירוש מוסמך של התב"ע.
גם העותרת ניצלה את זכותה להמרת יחידות דיור במגרש שבבעלותה ביחידות דיור מוגן מבלי לשנות את התב"ע.

4. לא ניתן לטעון לפגיעה בזכויות קנייניות בפני
ועדות תכנון או בעתירה מנהלית. האופציות התכנוניות שהוקנו לעותרת במכרז לא עומדות לנצח ולא יתכן שאופציות שלא נוצלו על ידה תהוונה מחסום בפני
ניצול אופציה ע"י המשיבה 2, מה גם שהעותרת הגדילה ב-30% את מספר יחידות הדיור על מגרשה.

5. משיבה 2 באה בנעלי המשיבה 3 לכל דבר וענין, לרבות בענין תוכנית העיצוב. לא סביר שהסמכות לדון בתוכנית העיצוב מסורה לוועדה המחוזית והסמכות לדון בבקשת ההיתר מסורה למשיבות 2 ו-3.

6. טענת העותרת לפיה לצורך אישור בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום ההיתר של משיבה 2 יש צורך בבקשת הקלה לא מספיקה כדי להקנות לה זכות טיעון. משהחליטו משיבות 2 ו-3 שבתוכנית העיצוב אין הקלות לא קמה לעותרת זכות טיעון.

7. באשר לטענות בדבר הצורך בהקלות - אין בתוכנית העיצוב חדרים על הגג, אין מדרגות בתחום קו הבנין, מפלס פני הקרקע בתחום הבנין הדרומי לא גבוה מהמגרש השכן, ולפי התב"ע מותרת גישה דרך מגרש 66 למגרש 191 לצורך חניה.
אין למשיבה 3 כוונה למכור יחידות שנועדו לדיור מוגן והדבר ניתן לקביעה בהיתר הבניה.

תגובת משיבות 3 ו-4

1. כשנושא הדיור המוגן נידון במספר ערכאות בגלגולים שונים וכשתוכנית העיצוב נערכה בתאום עם משיבה 3 נשאר הדיון בדבר סמכותה של משיבה 1 תאורטי.

2. האופציה של העותרת לפצול 7 יחידות דיור לא עומדת לה לעד. מדובר בטענה תאורטית בגלל שהעותרת לא הגישה בקשה לפיצולן של 7 היחידות, שיכולות לשמש לדירות לזכאי משרד השיכון ולא לדיור מוגן

3. תוכנית ע/1 מחליפה את תוכנית ע' לגבי מרתפים.

4. האמור בקשר להגבהת מפלס פני הקרקע בתחום קו בנין והקמת חדרים על הגג כהכנה לקומה נוספת לא רלוונטי שכן הדברים לא מופיעים בתוכנית העיצוב המתוקנת שהוגשה בשנת 2003. היתר הבניה יותנה בתנאים שנוגעים לאופי הדיור המוגן.
כבש הגישה לקומת החניה של הפרויקט אינו חניה עילית אלא כבש לא מקורה שניתן לאשר לפי סעיף 4.09 (9) לתקנות התכנון והבניה.
הפיתוח שאושר במגרש 66 לא פוגע במעבר הולכי רגל ואפניים או באופציה עתידית של מעבר כלי רכב.
תוכנית העיצוב שאושרה לא כוללת הקלות.

תגובת משיב 5

1. אין מניעה שהמשיבה 1 תדון בתוכנית העיצוב שהוגשה לה בתנאי שתעמוד בהוראות תוכנית מתאר מפורטת 2069 ג' ובתנאי שתבדוק את היתרי הבניה שהוצאו במגרשים אחרים, את הזכויות במגרשים ששווקו ע"י בעלי הקרקע כדי לוודא שאין יזמים אחרים שיכולים לממש את האופציות לדיור מוגן (ראה מכתבו של ירון ביבי שצורף כספח א' לתגובת משיב 5).
2. המשיב 5 חתם ביוני 2001 על הבקשה להיתר לדיון עקרוני בהתאם לעמדתו הנ"ל והבקשה להיתר תטופל בסמוך לתום הטיפול בפני
יה של משיבה 2 להאריך את תוקפו של חוזה הפיתוח.

3. גם העותרת השתמשה במנגנון ההמרה שקבוע בסעיף 13 (ב) (8) בתוכנית להמרת יחידות לדיור מוגן ליחידות דיור לזכאי משרד השיכון ללא הכנת תוכנית או בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום הקלה.

4. חוזה הפיתוח בין העותרת למינהל הסתיים ביום 1/8/99 ומרבית הפרוייקט שווק על ידה כך שאין לה כל זכות חוזית או קניינית כלפי המשיב 5 להקים יחידות דיור נוספות.

5. המרת יחידות הדיור לדיור מוגן נעשתה לפי הוראות התוכנית ולכן לא נפגעו זכויות הדיירים בתחום התוכנית שכן ערך זכויותיהם הוא נגזרת של הזכויות לפי התוכנית, לרבות הזכות להמרת יחידות הדיור לדיור מוגן.

דיון
אדון בטענות העותרים עפ"י סדרן בכתבי הטענות של הצדדים:

(א) הצורך בהגשת תוכנית מתאר חדשה או בקשה להקלה
1. אינני מקבל טענת העותרים שהתוכנית שצורפה לבקשה להיתר שהגישה משיבה 2, איננה תואמת את התוכנית שחלה על המתחם בו נמצאים מגרשה של העותרת ומגרשה של משיבה 2.

2. עיון בסעיף 13(ב)(4) לתקנון התוכנית ובתשריט של התוכנית שצורפו כנספח ג' לעתירה מעלה שהמשיבה 2 רשאית להמיר 104 יחידות דיור בשטח של 120 מ"ר כל אחת ב-208 יחידות לדיור מוגן בשטח של 60 מ"ר כל אחת ובתנאי שהדבר ייעשה בבניינים שלמים ושבמספר יחידות בכל תחום התוכנית לא יעלה על 240 יחידות.
עיון בתוכנית שצורפה ע"י המשיבה 2 לבקשתה למתן היתר, ואשר אושרה ע"י המשיבה 1 בהחלטתה נשוא העתירה בכפוף לקיומם של תנאים, מעלה שהיא תואמת את סעיף 13(ב)(4) לתקנון התוכנית ואת התשריט ומשכך לא היתה המשיבה 2 צריכה להכין תוכנית חדשה או לבקש הקלה.

3. גם אם הבקשה להיתר סותרת את הכתוב במסמכי המכרז על פיו רכשו העותרת והמשיבה 2 את זכויותיהן במגרשים, שכן עפ"י טענת העותרת לפי תנאיו מותר למשיבה 2 להקים על מגרשה (מגרש 191 - א.ט) רק 116 יחידות דיור לכל היותר, אין בכך כדי לבטל את ההחלטה נשוא העתירה. המשיבה 1 לא דנה בטענות קניניות, כמו הטענה הנ"ל, אלא בטענות תכנוניות כמו זו שתכנית העיצוב שצורפה לבקשת ההיתר לא תואמת את התוכנית. למעלה מן הצורך אומר בענין זה שסעיף 17(ד) לתנאים הכלליים של המכרז קובע כי במקרה של סתירה בין מסמכי המכרז למסמכי התוכנית שחלה על השטח בכל הנוגע לזכויות הבניה, מסמכי התוכנית ביום פרסום המכרז הם שקובעים.

4. בענין זה יש חשיבות לעמדתו של משיב 5, שהוא הבעלים של המגרשים במתחם יחד עם עירית ת"א, כפי שבאה לביטוי בתגובה הנפרדת שנתמכת בתמהירו של מר ירון ביבי, מנהל מחוז תל אביב של המינהל.
עפ"י הכתוב בסעיף 3 לתגובת המשיב 5 ובמכתבו של מר ביבי למשיבה 3 מיום 5/12/99 תוכנית העיצוב שהוגשה ע"י משיבה 2 עומדת בהוראות התוכנית שכן המשיבה 3 רשאית לאשר המרה של 240 יחידות דיור לדיור מוגן תוך בדיקת היתרי בניה שניתנו במגרשים אחרים והזכויות במגרשים ששווקו ע"י בעלי הקרקע.
בהתאם לעמדה זו חתם המשיב 5 על הבקשה להיתר לדיון עקרוני ולאחר שיוארך חוזה הפיתוח בינו למשיבה 2 הוא יטפל בחתימה הסופית על בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום ההיתר. מסעיף 4 לתגובת משיב 5 עולה שהעותרת נוהגת בחוסר תום לב בכל הקשור להעלאת הטענה בדבר הצורך בהגשת תוכנית מתאר חדשה שכן היא עצמה המירה יחידות דיור רגילות ליחידות דיור לזכאי משרד השיכון בלי לנהוג כפי שהיא דורשת מהמשיבה 2.

5. עיון בסעיף 13(ב)(4) לתקנון התוכנית מעלה שאין בסיס לטענת העותרים לפיה הכפלת מספר יחידות הדיור לדיור מוגן על מגרש אחד, ולא באופן יחסי ליחידות הדיור בכל התוכנית, מהווה "סטיה ניכרת" מהתוכנית ופוגעת בציפיות הדיירים השנים למגרש 191, לרבות אלה המתגוררים במגרש 111 של העותרת, כמו העותר, שכן אין בסעיף כל מגבלה על מספר יחידות הדיור המוגן שניתן לבנות במגרש אחד, בתנאי שמספר היחידות בכל התוכנית לא יעלה על 240 יחידות.

6. אינני מקבל טענת העותרים שהחלת תוכנית המרתפים ע/1 על המרתפים במגרש 191 מהווה סטיה ניכרת מהתוכנית שכן תוכנית המרתפים ע/1 היא תוכנית מתאר מקומית מאוחרת, שלפי סעיף 149 לחוק התוכנון והבניה גוברת על התוכנית, שהיא תוכנית מפורטת, ולפי תקנונה, שצורף כנספח ב' 1 לתגובת משיבה 1; חלה על כל מרחב התכנון של ת"א שמתחם המשתלה שבו נמצא מגרש 191 נכלל בו.
גם בטענות התכנוניות שהעלו העותרים בסעיפים 58-85 לעתירה באשר לחריגות בהיתר אין כדי להצביע על "שנוי דרמטי" בכל הקשור למגרש 191 שמהווה סטיה ניכרת, או למצער סטיה, מהתכנית שמחייבים הכנת תוכנית חדשה או בקשת הקלה, במיוחד לאור תוכנית העיצוב המתוקנת שהגישה משיבה 2 ביום 14/7/03, אותה אישרה משיבה 1

לאחר קבלת התייחסותה של משיבה 3 ואושרה בתנאים ע"י משיבה 3 בהיתר הבניה שהוציאה.
אין ללמוד גזירה שווה מבג"צ 5145/91 מימון ואח' נ' בן דרור ואח' פ"ד מח(1) 457 לבקשה למתן היתר הבניה נשוא העתירה שכן באותו מקרה, שבו נדחתה העתירה מחמת שהוי, לא נקבע בתוכנית שהדרך תיסלל כ"דרך משולבת", שהיא חריג למקובל בסלילת דרכים, ומשכך לא ידע האזרח אם להתנגד לאותה תוכנית (ראה עמ' 467 לפסק דינו של השופט גולדברג).
גם בפסק דינו של השופט אור בע"א 2962/97 ועד האמנים ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א ואח' פ"ד נב(2) 363 אין כדי לסייע לעותרים שכן ביהמ"ש קיבל טענות המערערים בכל הקשור להעדר שהוי או צרוף כל הצדדים ודן בזכות ההתנגדות שמוקנית גם לבעלי המקרקעין שסמוכים למקום התוכנית, אשר התוכנית עלולה לפגוע בהם, אך לא דן בטענת המערערים שלא היה מקום באותו מקרה לנקוט בהליך של אישור תוכנית כפי שננקט במקרה שבפני
.

7. לאור כל האמור לעיל אני דוחה טענת העותרים לפיה תוכנית העיצוב הארכיטקטוני שצורפה לבקשה להיתר מהווה סטיה ניכרת מהתוכנית שחלה על מגרש 191 שמחייבת הכנת תוכנית מתאר חדשה או למצער סטיה שמחייבת בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום הקלה לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה.

(ב) שלילת זכות הטיעון מהעותרים
1. משקבעתי כי תכנית העיצוב הארכיטקטוני שצורפה לבקשת המשיבה 2 למתן היתרי בניה מבגרש 191 לא סוטה סטיה ניכרת, ואף לא סוטה כלל, מהתכנית שחלה על המתחם לא היו זכאים העותרים לטעון בפני
המשיבה 1 בטרם נתנה החלטתה נשוא העתירה ובדין נדחתה בקשתם שהושמעה במהלך הדיון שהתקיים ביום 4/3/02 (ראה עמ' 5 לפרטיכל הדיון שצורף כנספח ז' לתגובת משיבה 1).
כפי שאמרה המשיבה 1 בהחלטתה נשוא העתירה לגבי המשיבה 3, כך אמורים הדברים גם לגביה, כמו לגבי כל מוסד תכנון, היא אינה מוסמכת להכריע, ואף לא הכריעה, בסוגיות קנייניות שבין העותרים למשיב 5 או למשיבה 2 ומשכך לא פגעה החלטתה בזכויות קניניות של העותרים.

2. אינני מקבל את הטענה כאילו נדרשה גם חתימתה של העותרת על הבקשה להיתר ועל תוכנית העיצוב שצורפה לה, אשר הוגשה ע"י המשיבה 2, שכן לעותרים אין כל זכות במגרש 191 לגביו הוגשה הבקשה ודי בעמדתו של משיב 5, כפי שהוצגה בתגובתו, כדי להצדיק דיון בבקשת ההיתר שהגישה משיבה 2.

3. מדברי העותרת בעתירה, ומדברי בא כוחה בפני
, עולה שהעותרת מכרה את כל יחידות הדיור במגרשה, למעט 7 יחידות דיור, ולא ביקשה להמיר חלק מיחידות הדיור ליחידות מוגן חרף הזמן שחלף ומשכך אין לומר שזכויותיה הקניניות במגרשה נפגעו כתוצאה מההחלטה נשוא העתירה.

ד. סמכות משיבה 1 לדון בתוכנית העיצוב
1. עפ"י הוראת סעיף 152 (ד) לחוק התכנון והבניה מוסמכת המשיבה 1 לדון באישור של תוכנית העיצוב שכן הסעיף קובע שהחלטתה תבוא במקום החלטתה של משיבה 3. מאחר ועפ"י סעיף 12 לתקנון התוכנית אישור תוכנית העיצוב הוא תנאי למתן היתר בניה והסמכות לאשר את תוכנית העיצוב מוקנית לגוף שמוסמך לתת את היתר הבניה מוסמכת היתה המשיבה 1 לדון בתוכנית העיצוב במסגרת הדיון בערר על סירוב המשיבה 3 לתת למשיבה 2 את היתר הבניה.

2. מאחר והמשיבה 1 איננה רק גוף ששומע עררים על החלטות המשיבה 3 אלא גם מוסד תכנון בעל סמכות מקורית לדון בכל ענין שנידון בפני
המשיבה 3 (ראה פסק דינו של כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ (ת"א) 1102/01 פז חברת נפט נ' ועדה מקומית זמורה ואח' תק-מח 2001/2 1011) היא היתה מוסמכת לדון גם בתוכנית העיצוב שאינה עומדת בפני
עצמה אלא היא חלק מהותי מהבקשה להיתר בניה.
החלטת המשיבה 1 מיום 7/12/00, שצורפה הנספח י"ד לעתירה, לא מונעת ממנה לדון בתוכנית העיצוב שכן עובר להחלטתה הנ"ל הובאה בפני
ה רק התוכנית הנ"ל, מבלי שצורפה אליה בקשה להיתר שהוגשה כדין, ואילו עובר למתן החלטתה נשוא העתירה היו בפני
ה לא רק תוכנית העיצוב אלא גם הבקשה להיתר ומשכך היתה מוסמכת לדון גם בתוכנית העיצוב.

ה. חריגות בהיתר הבניה שמהוות סטיה מהתוכנית
1. בסיפא העתירה טוענת העותרת לקיומן של חריגות בניה בהיתר שמהוות למזער סטיה מהתוכנית ואשר יש בהן כדי להצריך בקשת פירוק זו תישמע בפני
בית המשפט היושב בדין ביום הקלה או הגשת תוכנית חדשה.
בבחינת טענות אלה יש לנהוג לפי הכללים שנקבעו ע"י כב' השופטת חשין בבג"צ 2920/94 אדם טבע ודין ואח' ג' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח' פ"ד נ(3) 441, 446 לפיהם ביהמ"ש איננו "מוסד תכנון-על" והוא יתערב בהחלטות רשויות התכנון, כמו משיבה 1, רק אם התגלתה בהם אחת ה"סרכות" מסרכות המשפט המנהלי כמו חריגה מסמכות, חוסר סבירות, אפליה וכו'.
כמו כן יש לקחת בחשבון כי לאחר ובעקבות ההחלטה של משיבה 1 נשוא העתירה הגישה משיבה 2 תוכנית עיצוב מתוקנת שאושרה בתנאים ביום 4/8/03 ע"י משיבה 1 ועל בסיסה החליטה משיבה 3 ביום 25/11/03 לתת למשיבה 2 היתר בניה (ראה נספחים י'-י"ג לתגובת משיבה 2).

2. גם אם היו חריגות בתוכנית העיצוב נשוא העתירה, כטענת העותרים, הרי חלקן תוקנו בתוכנית העיצוב שצורפה לבקשת ההיתר המתוקנת כמו העדר מדרגות בקו בנין, העדר חדרים על הגג והעדר הגבהה של פני הקרקע ומחסנים בגוש המרכזי של הבנין.
כמו כן אין בתוכנית שאושרה דירות דופלקס ויש רמפה, ולא רק מדרגות, בכניסה לבנין. משכך אין מקום לחשש של העותרים לפיו לא תשמשנה יחידות הדיור הנוספות לדיור מוגן לקשישים.

3. גם אם המשיבה 2 מתכוונת להשתמש במגרש 66 לגישת כלי רכב לפרויקט, כטענת העותרים, אין בכך סטיה מהוראות התוכנית שכן סעיף 14(ה)(3) לתוכנית מחיל על מגרשים 66
ו-67 את חסעיף 17 לתוכנית לפיו מגרשים אלה, שהם דרכים משולבות, ירוצפו וישמש לתנועת כלי רכב לחניה ולשירות.

4. אינני מקבל טענת העותרים לפיה אסור להקים בתחום קו הבנין כבש גישה לחניון התת קרקעי שכן התוכנית שחלה על המתחם אסרה על חניה עילית באותו אזור אך לא אסרה על הקמת כבש ירידה לחניון התת קרקעי מתחת לבנין שייבנה על מגרש 191.

5. לאור כל האמור לעיל אין בתוכנית העיצוב ובהיתר הבניה נושא העתירה חריגות שמחייבות הגשת תוכנית חדשה או בקשת הקלה.

סיכום

אני דוחה את העתירה.

העותרים ישלמו למשיבה 1 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ + מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
העותרים ישלמו למשיבה 2 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪+ מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
העותרים ישלמו למשיבות 3 ו- 4 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ + מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
העותרים ישלמו למשיב 5 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ + מלים בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ח' באייר, תשס"ח (17 במאי 2005).
_____________
אברהם טל
, שופט











עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1404/03 שרביב בע"מ, בוריס קליין נ' ועדת הערר לתיכנון ולבנייה מחוז תל-אביב (פורסם ב-ֽ 17/05/2005)