פסקי דין על התנועה למען איכות השלטון בישראל | פסקי דין על חה"כ אורי אריאל שר החקלאות | פסקי דין על מר שר שלום ג'רבי | פסקי דין על רשות השירות הלאומי האזרחי ואח' |

3508/16 בג"צ     30/07/2017




בג"צ 3508/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' חה"כ אורי אריאל שר החקלאות, מר שר שלום ג'רבי, רשות השירות הלאומי האזרחי ואח'




פסק-דין בתיק בג"ץ 3508/16



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק




בג"ץ 3508/16





לפני:
כבוד המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט נ' סולברג


העותרת:
התנועה למען איכות השלטון בישראל


נ

ג

ד


המשיבים:
1. חה"כ אורי אריאל, שר החקלאות

2. מר שר שלום ג'רבי
, ראש רשות השירות הלאומי
אזרחי

3. רשות השירות הלאומי האזרחי

4. עמותת חיבור חדש

5. עמותת אופק לקידום צעירים מתנדבים
בישראל

6. אגודה להתנדבות - שירות לאומי

7. חוג ידידי בת-עמי לשירות לאומי

8. העמותה לשוויון חברתי ושירות לאומי

9. עמינדב - אגודה תורנית להתנדבות

10. "של" העמותה לשירות לאומי אזרחי חלופי

11. שלומית - עמותה להפעלת מתנדבים לשירות
לאומי


עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים




בשם העותרת:
עו"ד אליעד שרגא
; עו"ד צרויה מידד לוזון
;
עו"ד תומר נאור
; עו"ד שני בראון


בשם המשיבים 3-1:
עו"ד אבישי קראוס


בשם המשיבה 4:
עו"ד אלי אתגר
; עו"ד ישעיהו אתגר

בשם המשיבה 5:
עו"ד ירון קידר
; עו"ד גליה אלמגור-קידר

בשם המשיבה 6:
עו"ד מירב קנולר

בשם המשיבה 9:
עו"ד יואל שמרלר




פסק-דין

השופט נ' הנדל
:


מונחת לפנינו עתירה כנגד החלטתו של משיב 1 להכיר במשיבות 4-5 כ"גוף מוכר" להפניית מתנדבים לשירות הלאומי, לפי תקנה 3(א) לתקנות הביטוח הלאומי (בנות בשירות לאומי בהתנדבות), התשס"ב-2002 (להלן:
התקנות
) – וכנגד המלצתם של משיבים 2-3 למשיב 1 לפעול בדרך זו. לטענת העותרת, פעולות משיבים 1-3 עולות כדי חריגה מסמכות, פוגעות בעקרונות יסוד של המשפט המינהלי – ודינן בטלות.

רקע כללי

1. התקנות שהסדירו בתקופה הרלוונטית את מתכונת הפעלתו של השירות הלאומי, מלמדות כי ארבעה שותפים בו, בשירות: במעגל הפנימי ניצבים המתנדבים עצמם – אזרחים שקיבלו פטור משירות צבאי או לא נקראו לגיוס, אך מבקשים לתרום מזמנם לתועלת הציבור – והגופים שבמסגרתם מתבצעת ההתנדבות בפועל (להלן:
מפעילים
). חוליה שלישית, מורכבת מגופי ביניים האמונים על מיון ושיבוץ המתנדבים, ואף מלווים אותם לאורך תקופת השירות (להלן:
גופים מוכרים
). בין היתר, הגופים המוכרים מתקשרים עם המפעילים בהסכמים לגבי אופי ותנאי התפקידים שימלאו המתנדבים – ומפנים את האחרונים אל המפעילים השונים, בהתאם לצורך. ההכרה בגופים המבקשים למלא פונקציה זו מסורה בידי הצלע הרביעית, הלא הם גורמי האסדרה והפיקוח: משיב 1, שממשלת ישראל החליטה להפקיד בידיו את הטיפול בשירות הלאומי (ואחראי, בין היתר, על ההכרה לפי תקנה 3(א) לתקנות), ומשיבה 3, שעובדיה – ובייחוד משיב 2 – ממלאים מגוון תפקידי אסדרה, ייעוץ ופיקוח (החל בעריכת חוות דעת אודות עמידת מבקשי ההכרה בתנאי תקנה 3(א) לתקנות, וכלה במתן היתר לביצוע השירות מחוץ לגבולות ישראל [תקנה 1 לתקנות]).

דומה כי אין צורך להכביר מילים על תרומתו של השרות הלאומי לחברה הישראלית. המתנדבים – המשתלבים, בין היתר, במערכות החינוך, הרווחה והבריאות – מסייעים לאזרחים הנזקקים לשירותיהם, ובה בעת חווים חוויה מעצימה של השתייכות לקהילה ומילוי תפקיד פרודוקטיבי במסגרתה. עם זאת, להפעלת מערך השירות הלאומי יש גם היבט כלכלי – בדמות העלויות הכרוכות בהעסקת המתנדבים, והתמורה שמעבירה המדינה לגופים המוכרים עבור כל מתנדב ששובץ על ידם (ראו, למשל, סעיף 13.1 ל"מכרז פומבי 02/2016 לגיוס והפניית מתנדבים/ות לשירות לאומי", אשר צורף כנספח 17 לעתירה [להלן:
מכרז 2016
]). מאחר והמשאבים המוקצים לתכלית זו מוגבלים, התקנים הזמינים מתחלקים בין הגופים המוכרים באמצעות מכרז – בו נבחנות הצעותיהם לפי קריטריונים של ניסיון, מתודולוגיית הפעלה וכיוצא באלה. על פי הדין (תקנה 5(א) ו-(ב) לתקנות), ותנאי הסף של המכרז (ראו, למשל, סעיף 1.2 למכרז 2016), רק גופים מוכרים עשויים לזכות בהקצאת תקנים ולהתקשר עם מפעילים ומתנדבים, כך שההכרה מהווה צעד הכרחי להשתלבות במערך השירות הלאומי. עם זאת, היא אינה אלא צעד ראשון בדרך שעיקרה מתפתל בשדות המכרז.

השתלשלות ההליכים וטענות הצדדים

2. במהלך שנת 2015 הגישו משיבות 4 ו-5 בקשות להכרה לפי תקנה 3(א) לתקנות. בקשות אלה נבחנו בידי הדרג המקצועי של משיבה 3 – אשר המליץ למשיב 1 להיענות להן. עיון במכתבי ההמלצה (מכתב משיב 2 מיום 20.8.2015, בעניין משיבה 5; ומכתב מנהל האגף לפיקוח ותקצוב במשיבה 3 מיום 22.10.2015, לגבי משיבה 4), מלמד כי גורמי המקצוע גיבשו את המלצותיהם לאחר שעיינו במסמכים שהגישו מבקשות 4-5, פגשו את ראשיהן, והשתכנעו כי גופים אלה עומדים הן בתנאי תקנה 3(א) לתקנות והן בהוראות "נוהל הכרה בגופים המוכרים" של משיבה 3 (להלן:
הנוהל הפנימי
). עם קבלת ההמלצות, קיים משיב 1 התייעצות עם שר הביטחון ושר הרווחה והשירותים החברתיים, וביום 30.11.2015 החליט להכיר במשיבות 4 ו-5 (להלן:
ההכרה
). כמצוות תקנה 3(ג) לתקנות, פורסמה החלטה זו ברשומות ביום 14.1.2016.

3. שבוע ימים לאחר מכן, פנתה העותרת אל משיבים 1-3 – ואל ח"כ אלאלוף, יו"ר ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, אשר דנה באותה עת בהצעת חוק שירות אזרחי (אשר הבשילה, בחודש מרץ 2017, לחוק שירות אזרחי, התשע"ז-2017) (להלן:
הצעת חוק שירות אזרחי
) – והשיגה בפני
הם על תהליך ההכרה במשיבות 4-5. במקביל, פרסמה משיבה 3 את מכרז 2016, במסגרתו ביקשה לחלק 7,400 תקנים בין הגופים המוכרים – תוך שהיא קובעת סייגים מסוימים לגבי מספר ומהות התקנים שניתן יהיה להקצות למשיבות 4-5 נטולות הניסיון. כשבועיים ימים לאחר נעילת תיבת המכרז, ובטרם התכנסה ועדת המכרזים, הוגשה העתירה הנוכחית – במסגרתה מבקשת העותרת כי נורה למשיבים 1-3 לנמק מדוע לא תבוטל ההכרה במשיבות 4-5.

לטענת העותרת, פעולות משיבים 1-3 עולות כדי חריגה מסמכות, מאחר ובמועדים הרלוונטיים משיבות 4-5 לא עמדו בתנאי הסף הקבועים בתקנות ובנוהל הפנימי. ראשית, עד אותה עת גופים אלה כלל לא עסקו בהפניית מתנדבים לשירות הלאומי – ועל אחת כמה וכמה שפעילות זו לא היוותה עיקר עיסוקם, כדרישת תקנה 3(א)(1) לתקנות. זאת ועוד, משיבה 4 קשורה בטבורה במפלגת "הבית היהודי" – מפלגתם של משיבים 1 ו-2: שניים ממייסדיה שימשו כסגני ראשי ערים מטעם הבית היהודי – והעמותה נרשמה בידי עורך דין שכיהן כגזבר המפלגה. לדידה, זיקות אלה מבססות "נגיעה פוליטית למפלגה או לסיעה", במידה שיש בה כדי למנוע הכרה במשיבה 4, בהתאם לסעיף 2ג' לנוהל הפנימי.

עוד טוענת העותרת כי ההכרה במשיבות 4-5 נעשתה בדרך של "מחטף" – בעוד הצעת חוק שירות אזרחי המבקשת להסדיר, בין היתר, את הליך ההכרה מונחת על שולחן הכנסת – וכי משיבים 1-3 הפרו עקרונות יסוד של המשפט המינהלי. כך, למשל, תוקפת העותרת את סטייתם של משיבים 1-3 מן המדיניות שבמסגרתה לא הוכרו, מאז שנת 2007, גופים חדשים, וטוענת כי החלטה זו התקבלה ללא תשתית עובדתית ממשית. כמו כן, ההחלטה על שינוי המדיניות לא הובאה לידיעת הציבור הרחב, כך שלא ניתנה למתחרים פוטנציאליים הזדמנות שווה לזכות בהכרה – אף שמדובר במשאב מוגבל. קושי מיוחד מוצאת העותרת בהכרה במשיבה 4, באופן המעורר חשש למשוא פנים: אחיו של משיב 2, דודו המנוח וראש לשכתו דהיום נמנו על מייסדי העמותה, ואחד מחברי הוועד המנהל הנוכחי שלה מעסיק, בכובע אחר, את אשתו.

על רקע הפגמים שהוצגו, העותרת סבורה כי ההכרה במשיבות 4-5 אינה עניינית, מבוססת על שיקולים זרים – וחורגת ממתחם הסבירות באופן שיש בו כדי להביא לבטלות פעולות משיבים 1-3. במקביל, ביקשה העותרת כי ניתן צו ביניים המורה למשיבים 2-5 להימנע מנקיטת פעולות כלשהן מכוח ההכרה, לרבות כינוס ועדת המכרזים הדנה בתוצאות מכרז 2016, עד להכרעה בעתירה.

4. בתגובתן, ציינו משיבות 6-7, 9 ו-11 כי השגות העותרת ראויות לבחינה, וכי הן אינן מתנגדות למתן צו הביניים המבוקש. מנגד, משיבים 1-5 טענו כי יש לדחות את העתירה על הסף, מאחר והיא נגועה בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי. עוד נטען כי בהעדר השלכות מעשיות להכרה, שכן הקצאת התקנים מתבצעת באמצעות המכרז, העתירה מוקדמת ואף לוקה באי מיצוי הליכים.

לגופו של עניין, משיבים 1-3 סבורים כי לא נפל בפעולותיהם פגם של ממש. לדבריהם, בקשות ההכרה שהגישו משיבות 4-5 היו הבקשות ה"ממשיות" היחידות שהוגשו מאז שנת 2007, כך שקבלתן אינה משקפת שינוי מדיניות – כי אם את עמידת מבקשות אלה בתנאי הסף הקבועים בתקנות ובנוהל הפנימי. לפיכך, לא היה מקום לצאת ב"קול קורא" אודות השינוי, או ליזום הליך מכרזי כלשהו לצורך הרחבת השורות. אדרבה, הזכות לחופש העיסוק מורה כי בהעדר עיגון חוקי לדרישה זו, אין להתנות את ההכרה המינהלית בגופים העומדים בתנאי הסף בקיום הליך מכרזי – ודי בחלוקת תקני המתנדבים באמצעות מכרז, כפי שאכן נוהגת משיבה 3.

על פי השקפת משיבים 1-3, משיבות 4-5 עומדות באופן מלא בתנאי הסף הקבועים בתקנות ובנוהל הפנימי. לדידם, תקנה 3(א)(1) מתייחסת לעיסוקו של המבקש
לאחר ההכרה בו
ולא לפניה – ולנוכח מטרותיהן המוגדרות של משיבות 4-5, ברי שעיקר עיסוקן לאחר ההכרה אכן יהיה בתחום הפניית המתנדבים לשירות הלאומי. אשר לנגיעה הפוליטית של משיבה 4, נאמר כי נוכח חילופי הגברי בעמותה בשנת 2011, זהות מייסדיה אינה רלוונטית. מכל מקום, מאחר ולא הוכח שלעמותה עצמה נגיעה פוליטית, אין לזקוף לחובתה את פעילותם האישית של חבריה.

בהתייחס להליך ההכרה, משיבים 1-3 טוענים כי ההכרעה בבקשותיהן של משיבות 4-5 התבססה על תשתית עובדתית מקיפה ומלאה. המלצת גורמי המקצוע הועברה למשיב 1 רק בתום בחינה מדוקדקת של המסמכים שהגישו משיבות 4-5 – בהתאם לדרישות הנוהל הפנימי המלא שהועבר לידיהן – ולאחר פגישות עם ראשיהן. זאת ועוד, הדרג המקצועי לא הסתפק בבחינת מאפייניהן הפרטניים של משיבות 4-5, וניתח גם את ההשלכות הרחבות של ההכרה בהן – תוך שהוא מוצא כי על רקע הגידול הדרמטי במספר מתנדבי השירות הלאומי, יש בכך כדי להגדיל את התחרות בין הגופים המוכרים ולתרום לשיפור איכות השירות ומערכיו. משיבה 5 הוסיפה כי ההכרה בה תאפשר לנצל את הניסיון והידע שצברו מייסדיה לצורך הנגשת השירות הלאומי לבני הפריפריה ולקבוצות מיעוט.

משיבים 1-5 סבורים כי ההכרה עומדת בדרישות הפרוצדוראליות והמהותיות, וכי אין בסיס לטענות בדבר שיקולים זרים שעמדו מאחוריה. משיבה 5 עומדת על העדר זיקה פוליטית או פרסונאלית כלשהי בינה לבין מקבלי ההחלטות, ומציינת כי נוכח יכולותיה ומאפייניה ההכרה בה עניינית וראויה. אשר למשיבה 4, נאמר כי משיב 2 משך את ידיו, ביוזמתו, מן העיסוק בענייניה – וכי מנהל האגף לפיקוח ותקצוב במשיבה 3 הוא שהמליץ להכיר בה, לאחר שסמכות זו הואצלה לו כדין. יתר על כן, מלבד היכרות אישית בלתי קרובה עם אנשיה וקשרי עבודה בין אשתו לאחד מחברי הוועד המנהל, משיב 2 אינו מעורב בגלגולה הנוכחי של משיבה 4 – ששמה, מטרותיה, התקנון שלה וחברי הוועד שלה הוחלפו בשנת 2011.

הדיונים בעתירה וההתפתחויות המאוחרות

5. ביום 15.6.2016 התקיים דיון ראשון בעתירה (כב' המשנה לנשיאה
ס' ג'ובראן

, והשופטים
ח' מלצר
ו
נ' סולברג

), ובעקבותיו ניתן צו ביניים שהורה כי משיבה 4 לא תוכל להשתתף בשלב זה במכרז 2016 – אם כי יישמרו לה 150 תקנים "למקרה שהעתירה נגדה תידחה".

ביום 13.7.2016 עדכנו משיבים 1-3 כי שלושה מחברי הוועד המנהל של משיבה 4 שהיו חברים במפלגת הבית היהודי, שניים מהם כחברי מרכז, שמו קץ לחברות זו – וציינו כי מנהלה של משיבה 4, אשר כיהן במקביל כחבר מרכז במפלגת הבית היהודי וכנציגה במועצת עיריית הוד השרון, הביע נכונות להתפטר מתפקידו. במסגרת דיון נוסף שהתקיים בעתירה (בהרכב הנוכחי), ביום 4.1.2017, הובא לידיעתנו כי גם מנהל משיבה 4 התפטר מתפקידו, כך שלא נותרו בעמותה גורמים בעלי זיקה פוליטית למפלגה כלשהי.

בהודעתם מיום 13.7.2016 עדכנו משיבים 1-3 כי למשיב 2 נקבע הסדר ניגוד עניינים, המגביל את יכולתו לקבל החלטות בעניינה של משיבה 4. עם זאת, הם סבורים כי משההכרה בעמותה נעשתה ללא מעורבות משיב 2, אין להסדר זה השפעה על ההליך שבפני
נו. עוד טענו משיבים 1-3 כי הם בוחנים חלופות שונות "לטיוב עתידי של הליכי ההכרה" – לרבות באמצעות עריכת שינויים רלוונטיים בהצעת חוק שירות אזרחי – כך שהעתירה שלפנינו מיצתה עצמה.

6. בעקבות השלמת חקיקתו של חוק שירות אזרחי, התשע"ז-2017 (להלן:
חוק שירות אזרחי
), ביום 22.3.2017, הגישו משיבים 1-3 הודעה מעדכנת – ממנה עולה כי בנוסחו הסופי של החוק ניתן ביטוי להליכי החשיבה שבהם נקטו בעקבות הגשת העתירה, והוסדרו הליך ההכרה והקריטריונים לה. לדידם, אף שמדובר בחקיקה הצופה פני עתיד, יש בדברים כדי לתמוך בדחיית העתירה – לאחר שההיבטים העקרוניים שהועלו בה זכו למענה. מנגד, העותרת סבורה כי ההתפתחויות המאוחרות אינן מרפאות את הפגמים שנפלו בהכרה – ומבקשת כי נוכח תרומת העתירה לגיבוש נוסחו הסופי של חוק שירות אזרחי, ולהתפטרות חברי משיבה 4 בעלי הנגיעה הפוליטית, נפסוק לזכותה הוצאות.

דיון והכרעה

7. כבר בפתח הדברים אומר כי על אף שהעותרת השכילה לעורר סימני שאלה באשר לטיב הליך ההכרה בעניינה של משיבה 4 – סבורני כי דין העתירה להידחות. אקדים תוצאה לניתוח ואציג את מצבור הנתונים הבאים: מהותה של ההכרה, המספקת "סינון" מקדים וראשוני של המבקשים להתמודד על הקצאת תקנים – אך אינה מתיימרת לצלול לעומקם של פרמטרים דוגמת ניסיון או יכולות מקצועיות, הנבחנים על ידי משיבה 3 במסגרת מכרזי חלוקת התקנים; חקיקת חוק שירות אזרחי בחודש מרץ 2017 – במסגרתו הוסדרה באופן מקיף ושיטתי פעילות השירות הלאומי, תוך צמצום המרחב האפור שנחשף בעתירה; והפעולות שנקטה משיבה 4 על מנת לנטרל כל חשש לנגיעה פוליטית – סיום תפקידו של מנהל העמותה, והתפטרות חברי הוועד המנהל שלה מחברותם במפלגת הבית היהודי ומוסדותיה.

יצוין כבר עתה כי ההסדרה החקיקתית ונטרול הנגיעה הפוליטית הן התפתחויות שאירעו לאחר הגשת העתירה והדיונים שהתקיימו בה – אך דוקטרינת הבטלות היחסית מעניקה משקל גם להתפתחויות מעין אלה, במסגרת קביעת הסעד הראוי. העניין מודגש כבר עתה כדי להכיר בתרומת העתירה לפתרון הכשלים והקשיים שנחשפו באמצעותה, ולנוכח ההשלכות על התנהלות משיבים 1-3 בעתיד כפי שיובהר בהמשך.

על רקע הקדמה זו אבחן כעת את טענות העותרת.

8. כאמור, העותרת טוענת כי משיבים 1-3 חרגו מסמכותם כאשר הכירו במשיבות 4-5 אף שאלה לא עסקו קודם לכן בהפניית מתנדבים לשירות הלאומי. אכן, לשון תקנה 3(א)(1) לתקנות אינה שוללת את הפרשנות שמציעה העותרת – וייתכן שהיא אף נוטה לכיוונה. עם זאת, יש לזכור כי המונח "שירות לאומי" מוגדר בתקנה 1 לתקנות כשירות התנדבותי אשר "מתבצע אצל מפעיל
על פי הפניה של גוף מוכר
" (ההדגשה אינה במקור). כלומר, הפניית מתנדבים לשירות הלאומי יכולה להתבצע אך ורק על ידי גוף מוכר – ומכאן שהתניית ההכרה בעיסוק קודם בהפניית מתנדבים תמנע לחלוטין הכרה בגופים חדשים, ועלולה לרוקן מתוכן את תקנה 3. אמנם, פרשנות העותרת אינה שוללת הכרה בגופים שעסקו בהתנדבות טרם התקנת התקנות. ברם, התיקונים שנערכו לאורך השנים בתקנה 3 (תקנות הביטוח הלאומי (בנות בשירות לאומי בהתנדבות) (תיקון והוראת שעה), התשס"ה-2004, ק"ת 6343, 55; תקנות הביטוח הלאומי (בנות בשירות לאומי בהתנדבות) (תיקון), התשס"ח-2008, ק"ת 6650, 548) מלמדים כי אין מדובר ב"הוראת מעבר" שתוקפה יפה לשעתה, אלא בדלת שהמחוקק ביקש להותיר פתוחה עבור מבקשי הכרה. תכלית התקנה מטה, אפוא, את הכף לזכות הפרשנות המרחיבה, לפיה יש להתנות את ההכרה בכך שעיקר עיסוקו של הגוף המוכר,
לאחר קבלת ההכרה
, יהיה בהפניית מתנדבים לשירות הלאומי. סיוע לגישה זו ניתן למצוא בנוסח סעיף 48(ב)(1) לחוק שירות אזרחי, הנוקט לשון עתיד: "מטרתו העיקרית של מבקש ההכרה היא
לעסוק
באיתורם של מתנדבים לשירות לאומי".

נוכח מטרותיהן המוגדרות של משיבות 4-5, יש להניח כי עיקר עיסוקן העתידי יהיה בהפניית מתנדבים לשירות הלאומי – כדרישת תקנה 3(א) לתקנות – ומכאן שאין בסיס לטענת החריגה מסמכות.

9. אשר לטענה בדבר אי עמידת משיבות 4-5 בתנאי סעיף 2ג' לנוהל הפנימי, אבהיר תחילה כי פעולה בניגוד לנוהל האמור אינה עולה כדי חריגה מסמכות – הואיל ומדובר בהנחיה מינהלית שהרשות רשאית, ובמצבים חריגים אף חייבת, לסטות ממנה (עע"מ 4573/12
פיינגולד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים
, פסקה 5 (22.12.2013)). עם זאת, סטייה מהנחיות כלליות שקבעה לעצמה הרשות טעונה הצדקה "עניינית וסבירה" (בג"ץ 4422/92
עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל
, פ"ד מז(3) 853, 858 (1993)), כך שיש לבחון האם משיבים 1-3 פעלו בניגוד לנוהל הפנימי, המורה כי –

"2. לאחר שהוכחו התנאים שבסעיף 1 לעיל, ייבדק גם קיומם של הנתונים אלה בייחס לעמותה, כתנאי נדרש להכרה בה [...]
ג.
לעמותה אין נגיעה פוליטית למפלגה או לסיעה כלשהי
והיא אינה עוסקת ולא תעסוק בפעילות שיש בה משום תעמולת בחירות" (ההדגשה אינה במקור).

עיון בחומר מלמד כי למשיבה 5 – שהוקמה בשלהי שנת 2014 על ידי קרן רש"י – לא הייתה כל נגיעה פוליטית במועד ההכרה. אכן, ח"כ אלאלוף כיהן עד שנת 2012 כמנכ"ל קרן רש"י, אלא שאף זיקה עקיפה זו פקעה זמן רב עובר להכרה, כך שבמועד הרלוונטי לא התקיימה כל נגיעה פוליטית למפלגה או לסיעה. אשר למשיבה 4, התמונה מורכבת יותר, שכן במועד הרלוונטי הייתה בה נוכחות בולטת של חברים במפלגת "הבית היהודי": שניים מחברי הוועד המנהל של העמותה כיהנו כחברים במרכז המפלגה, ומנהלה כיהן במקביל כחבר מרכז וכנציג המפלגה במועצת עיריית הוד השרון. אף על פי כן, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שאין בפעילותם
האישית
של חברים אלה, כשלעצמה, כדי להכתים – בנסיבות תיק זה – את
העמותה
בנגיעה פוליטית, במובנו של סעיף 2ג' לנוהל הפנימי.

הקרבה בין שני רכיבי סעיף 2ג' (העדר "נגיעה פוליטית" והימנעות מעיסוק בתעמולת בחירות), מלמדת כי "מגבלה זו שוללת את האפשרות לתת הכרה לגוף מזוהה פוליטית, והיא נועדה לשמר את צביונו הממלכתי של השירות האזרחי" – כלשון דברי ההסבר לסעיף 49(א)(6) להצעת חוק השירות האזרחי. לדידי, שני הרכיבים נועדו להגן על דימויו הממלכתי של השירות הלאומי, ועל כן הם בוודאי שוללים הכרה מגופים בעלי זיהוי מפלגתי פרטיקולרי מובהק – אם בשל זיקה פורמאלית למפלגה כזו או אחרת, ואם משום שפעילותם צובעת אותם בצבעים מפלגתיים. ברם, כאשר העמותה ופעילותה אינן נושאות אופי מפלגתי, זיקתם הפוליטית של חברים בה אינה בהכרח פסולה כשלעצמה – ולמצער, אינה מצויה בליבת הוראת סעיף 2ג' לנוהל הפנימי. גישה דומה באה לידי ביטוי בסעיף 48(ב)(4) לחוק שירות אזרחי, הקובע כי יש להימנע מהכרה רק במידה והגורמים הבכירים ביותר בגוף המבקש (מנכ"ל או יו"ר ועד העמותה) חברים בגופים מפלגתיים מרכזיים (הנהלה פעילה של מפלגה, או הגוף הבוחר שלה). בענייננו, לא הוצגו הוכחות לנגיעה פוליטית של משיבה 4 עצמה, ובכך יש כדי להקהות את עוקץ חברותם של כמה מחברי הוועד המנהל במרכז מפלגת הבית היהודי – שמעמדו כ"גוף בוחר" לא הובהר. ודוק, זהותם הפוליטית של אותם חברים עלולה ליצור ניגוד עניינים ולהביא לפסילת ההכרה מטעמים אחרים – אליהם אדרש להלן – אלא שאין לייחס לה משקל מכריע בהקשר של סעיף 2ג' לנוהל הפנימי.

10. כאמור, העותרת סבורה כי בהליך ההכרה נפלו פגמים מהותיים – דוגמת העדר תשתית עובדתית, פגיעה בעקרון השוויון וכיוצא באלה. עם זאת, לאחר העיון בחומר שהוצג בפני
נו סבורני כי לא עלה בידה לסתור את חזקת התקינות המינהלית. כפי שציינו משיבים 1-3, בקשות ההכרה של משיבות 4-5 הוגשו עוד במהלך כהונתו של השר המנוח אורי אורבך ז"ל, כך שאין בסיס מספק לטענה כי הן נבחנו באופן חפוז. מכתבי ההמלצה מטעם הגורמים המוסמכים במשיבה 3 מלמדים כי הדרג המקצועי גיבש את המלצתו על בסיס המסמכים שהוגשו מטעם משיבות 4-5, ופגישות שקיים עם ראשיהן. כמו כן, בוצע במסגרת בחינת הבקשות גם ניתוח מערכתי, אשר הוביל למסקנה כי ההכרה במשיבות 4-5 תשפר את איכות השירות ומערכיו – בהינתן הגידול הדרמטי במספר המתנדבים ומספרם המועט של הגופים המוכרים. פעולות משיבים 1-3 התבססו על תשתית עובדתית רחבה, ונעשו בהתאם למדיניות הוותיקה הגורסת בחינה של כל פנייה לגופה.

בהקשר זה אזכיר כי ההכרה אינה אלא פרוזדור לטרקלין המכרז – שבמסגרתו מקצה משיבה 3 את תקני ההתנדבות לגופים המוכרים השונים. עיון במכרז 2016, למשל, מלמד כי תנאי הסף הקבועים בו – שלא לדבר על אופן הניקוד של ההצעות המתחרות – מציבים רף גבוה מזה הקבוע בתקנות ובנוהל הפנימי בעניין ההכרה. כך, למשל, גוף שהורשע בעבירות מסוימות, פגע בזכויות עובדיו, נגוע בניגוד עניינים, או שלא הוכיח איתנות כלכלית – אינו רשאי להשתתף במכרז (סעיף 7.3 למכרז 2016). זאת ועוד, במסגרת בדיקת ההצעות נבחנות בפרוטרוט היכולות המקצועיות של כל גוף מוכר – החל בניסיון שצבר, עבור במתודולוגיית האיתור, המיון וההשמה שגיבש, וכלה במספר הליקויים שנמצאו בהתנהלותו (סעיף 14). בנסיבות אלה, יש לראות בהליך ההכרה משום "סינון ראשוני" של מבקשים בלתי ראויים, שעה שבירור מקיף ומעמיק יותר נערך במסגרת המכרז.

11. על רקע קשרי הגומלין שבין ההכרה ומכרזי הקצאת התקנים, לא מצאתי לקבל את טענת העותרת כי ההכרה במשיבות 4-5 על בסיס בקשותיהן הפרטניות – להבדיל מפרסום "קול קורא" וקיום הליך מכרזי יזום לשם הרחבת רשימת הגופים המוכרים – פגעה בעקרון השוויון. מאחר והדלת פתוחה בפני
כל גוף המבקש לקבל הכרה, ובהתחשב בכך שחלוקת המשאב הכלכלי – תקני המתנדבים – מתבצעת באמצעות מכרז, טענת העותרת אינה מספקת.

אכן, אפשר ומלכתחילה היה מקום להעניק פרסום רב יותר לאפשרות לבקש הכרה – אך קיים פער בין הרצוי בהליך המינהלי, לבין פגמים שיש בהם כדי לפסול הליך זה. אחזור ואזכיר כי ההכרה במשיבות 4-5 לא שיקפה שינוי מדיניות שיש ליידע אודותיו את הציבור; אדרבה, משיבים 1-3 עמדו על כך שהבקשות נבחנו במתכונת בה נבחנו בעבר בקשות דומות, וההכרעה בהן התקבלה על בסיס שיקולים זהים. באופן דומה, אין בקושי שמעורר אי פרסום הנוהל הפנימי כדי לפסול נוהל זה, או את ההחלטות שהתקבלו מכוחו – ולו משום שלא נשמעה בפני
נו טענה של נפגע ישיר מאי הפרסום, ומאחר ומקורן של חלק נכבד מהוראותיו בתקנות עצמן (ראו והשוו, עע"מ 9187/07
לוזון נ' משרד הפנים
, פסקאות 60-63 ו-70-74 (24.7.2008)).

12. נותרו, אפוא, לפנינו טענות העותרת בדבר קיומם של משוא פנים, שיקולים זרים ואי סבירות קיצונית. מבלי להרחיב יתר על המידה, דומה כי אין ממש בטענות אלה בכל הקשור למשיבה 5. מדובר בעמותה שהוקמה על ידי גופים בעלי ידע וניסיון בתחום החברתי; לחבריה ועובדיה ניסיון בתחום ההתנדבות לשירות הלאומי; היא מבקשת לקדם את ההתנדבות בקרב קהלי יעד חדשים – בייחוד בנות מיעוטים; ואין לה כל נגיעה פוליטית – למעט זיקת העבר הרחוקה לח"כ אלאלוף שלא היה מעורב בהכרה בה. משכך, ועל רקע התועלת הכללית שמצאו משיבים 1-3 בהרחבת שורות הגופים המוכרים, סבורני כי ההכרה במשיבה 5 מצויה בלב מתחם הסבירות.

אשר למשיבה 4, התמונה מורכבת יותר. אמנם, הימנעותו של משיב 2 ממעורבות בהליך ההכרה בעמותה "מנטרלת" את הקושי שעלול היה להיווצר כתוצאה מקשריו האישיים אליה. ברם, הזיקה הפוליטית של חברי העמותה למפלגת "הבית היהודי" – מפלגתו של משיב 1 – מעוררת קושי. אזכיר כי שלושה מבין חמשת חברי הוועד המנהל של משיבה 4 היו חברים בבית היהודי, ושניים מתוכם כיהנו כחברי מרכז המפלגה – בעוד מנהלה השכיר של העמותה שימש כחבר מרכז המפלגה וכנציגה במועצת עיריית הוד השרון. מן המפורסמות הוא כי "סמכות מינהלית [...] אינה ניתנת לניצול לשם שמירה על אינטרסים מפלגתיים" (בג"ץ 313/67
אקסלרוד נ' שר הדתות
, פ"ד כב(1) 80, 83 (1968)) – ומכאן שמשיב 1 לא היה רשאי לשקול שיקולים מפלגתיים בדונו בבקשת ההכרה של משיבה 4. יתר על כן, אף אם שיקולים כאלה לא נשקלו בפועל, עצם קיומה של זיקה פוליטית לחברי העמותה עלול להעמיד את משיב 1 בניגוד עניינים (בג"ץ 7402/11
התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל
, פסקה 12 (4.1.2012); להלן: פרשת
התנועה למען איכות השלטון
).

האם יש, אפוא, מקום לפסול את ההכרה מן הטעמים האמורים, כפי שסבורה העותרת? סוגיה זו מעוררת קושי. ברם, כאמור, במקרה דנן הייתי מעניק משקל לארבעה שיקולים:
ראשית
– התפטרות כל חברי משיבה 4 ממפלגת הבית היהודי ומוסדותיה. אכן, מדובר בהתפתחות מאוחרת שאינה מעלימה את הפגם שנפל בזמן אמת, ועם זאת יש בה כדי לטשטש את חשיבות השיקולים הפוליטיים בהליך ההכרה.
שנית
– התקנות שעמדו בתוקף במועד ההכרה לא הסדירו באופן מפורט ומלא דיו את הליך ההכרה והקריטריונים לה, כך שפעולות משיבים 1-3 לא נעשו בניגוד להוראה מפורשת. נימוק זה כשלעצמו אינו בהכרח רב משקל, אך בענייננו הוא מתקשר עם הנימוק הקודם – כמו גם עם הנימוק הבא שיוצג עתה.
שלישית
– חקיקת חוק שירות אזרחי, בחודש מרץ 2017. חוק זה מסדיר בצורה מקיפה ומלאה יותר את הליך ההכרה. לאחר התפטרות חברי משיבה 4 עולה כי העמותה אינה פועלת בניגוד לחקיקה החדשה – ויוזכר כי ההתפטרות בוצעה טרם חקיקת החוק החדש.
רביעית
– על אף הקשיים שתוארו, יש לזכור כי החלטתו של משיב 1 להכיר במשיבה 4 התבססה על המלצת הגורם המקצועי המוסמך מטעם משיבה 3 – והתקבלה לאחר התייעצות עם שרי הביטחון והרווחה והשירותים החברתיים דאז, שאינם חולקים את ביתו הפוליטי של משיב 1. באלה יש כדי לחזק את האפשרות שההכרה התבססה על שיקולים עניינים ורלוונטיים.

אינני קובע כי די בכל אחד מן הנימוקים האמורים כשלעצמו כדי להטות את הכף ולהביא לדחיית העתירה. אולם, שילובם של הנימוקים, על כוחם המצטבר, מפחית את החשש למעורבות שיקולים זרים, מקהה במידה מסוימת את עוקצו של ניגוד העניינים בו לקה, לכאורה, משיב 1 (ראו והשוו, פרשת
התנועה למען איכות השלטון
, פסקה 12), ומלמד כי נכון למועד זה אין הצדקה לקבל את העתירה. דהיינו, תורת הבטלות היחסית מובילה למסקנה כי אין לבטל לחלוטין את ההכרה במשיבה 4 – וכי יש להסתפק בהתפטרותם של חבריה ממפלגת הבית היהודי ומוסדותיה. זאת, כאמור, גם על רקע חקיקת חוק שירות אזרחי המסדיר את הליכי ההכרה, ומפחית את האינטרס הציבורי במיצוי בירורו של המצב המשפטי ששרר טרם הסדרת הנושא בחקיקה ראשית.

13. הערה אחרונה: ברי כי העתירה תרמה לשינוי ההתנהלות בשדה השירות הלאומי – הן באמצעות השפעתה הישירה על משיבה 4, והן באמצעות ההשפעה וההשראה על נוסחו הסופי של חוק שירות אזרחי. נכון יהיה כי מקבלי ההחלטות יפיקו את הלקחים מעתירה זו – וישימו את עקרונות המשפט המינהלי, והוראותיה הקונקרטיות של החקיקה החדשה, נר לרגליהם. כך לגבי שוויוניותו ופומביותו של הליך ההכרה (סעיף 48(ו) לחוק שירות אזרחי); כך לגבי נטרולם של נגיעות פוליטיות וניגודי עניינים (סעיף 48(ב)(4) ו-(6)); וכך, במישור הרחב יותר, לגבי אופן הפעלת שיקול הדעת שמפקיד חוק שירות אזרחי בידי משיב 1 (ראו, למשל, סעיפים 48(ד) ו-(ז) לחוק). המשותף הוא, כי לעתיד לבוא על העוסקים במלאכת ההכרה להרחיק את עצמם ממצב שבו השתתפותם עלולה ליצור ניגוד עניינים, ובכל מצב להקפיד על הכללים של ניגוד עניינים ביחס למבקשי ההכרה.

14. לנוכח נימוקי, אציע לחברי לדחות את העתירה. עם זאת, נוכח תרומתה האמורה לעיצוב חוק שירות אזרחי ולהתפטרות חברי משיבה 4 – סבורני כי נכון יהיה, על אף התוצאה, להטיל על משיבים 1-3, ומשיבה 4, לשאת בהוצאות העותרת ושכ"ט עורך דין – כל קבוצה בסכום סמלי של 3,500 ₪.




ש ו פ ט



המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן

:


אני מסכים.

ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה


השופט נ' סולברג

:


אני מסכים.


ש ו פ ט





אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל
.


ניתן היום, ז' באב התשע"ז (30.7.2017).




ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט



_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

16035080_z13.doc
מא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il







בג"צ בית המשפט העליון 3508/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' חה"כ אורי אריאל שר החקלאות, מר שר שלום ג'רבי, רשות השירות הלאומי האזרחי ואח' (פורסם ב-ֽ 30/07/2017)