פסקי דין על יצחק חזן | פסקי דין על אמיר נחום | פסקי דין על אביעד רוזנצויג | פסקי דין על מרדכי פופוביץ |

35563-09/16 תצ     10/08/2017




תצ 35563-09/16 יצחק חזן נ' אמיר נחום, אביעד רוזנצויג, מרדכי פופוביץ








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 35563-09-16 חזן נ' נחום ואח'








לפני
כבוד השופט
חאלד כבוב


המבקש

יצחק חזן
ע"י ב"כ עמית מנור - יוקי שמש
, עורכי דין
ברקוביץ 4 תל אביב
טל': 03-6075001; פקס: 03-6075029


נגד


המשיבים

1. אמיר נחום
ע"י ב"כ אגמון ושות' רוזנברג הכהן
ושות', עורכי דין
הגן הטכנולוגי מלחה, בניין 1, ירושלים
טל': 02-5607607; פקס: 02-5639948

2. אביעד רוזנצויג
3. מרדכי פופוביץ
ע"י ב"כ עוה"ד עודד רביבו
ו/או רועי שטינמץ
פישר בכר חן וול אוריון ושות'
דניאל פריש 3 תל אביב
טל': 03-5266919; פקס: 03-6069699

4. אורתם סהר הנדסה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד




החלטה

1.
זוהי בקשה שהוגשה מטעם המשיבים 2 ו-3 לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, משלושה טעמים שפורטו בבקשה. הראשון שבהם, בשל המחאת זכויות התביעה של מחזיקי האג"ח לנאמני החברה כאשר המבקשים מפנים להחלטה שהתקבלה באסיפת כל מחזיקי האג"ח של החברה על המחאה מוחלטת ובלתי חוזרת של מלוא זכויות התביעה שלהם לטובת קופת הנושים באמצעות הנאמנים שמונו לחברה על ידי בית המשפט של הסדר נושים. טעם נוסף שהועלה על ידי המבקשים הינו הנימוק של היעדר נזק לקבוצה הנטענת וטעם שלישי, הוא העיקרי בענייננו, הינו היעדר תשתית עובדתית ראייתית מינימאלית.
המבקשים טוענים שהבקשה לאישור הוגשה על בסיס כתבה בעיתון כאשר המידע והסכומים שצוינו בבקשה אינם ידועים למבקשים.
המבקשים טוענים שהבקשה נסמכת על חשדות ולא על עובדות ומתבססת כל כולה על חקירה שנפתחה כנגד מנכ"ל החברה ועל חשדות לביצוע עבירות, כאשר הטענה שדוחות החברה היו מעוותים ומטעים היא ספקולציה בעלמא.
עוד טוענים המבקשים כי החברה דיווחה באופן מיידי על החקירה שנפתחה על ידי הרשות.
2.
בדיון שהתקיים בפני
י ביום 20.7.17 שמעתי את טענות הצדדים בהרחבה והצעתי בפני
בא כוח המבקש בבקשת האישור שיסכים לעכב את ההליכים גם בעניינם של המשיבים 2-3, הם המבקשים בבקשת הסילוק, כפי שהסכים בעניינו של המשיב 1 אשר הגיש אף הוא בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור מטעמו. עו"ד מנור נאות לקבל את הצעת בית המשפט אך עו"ד רביבו, בא כוח המשיבים 2-3 בבקשת האישור הם המבקשים בבקשת הסילוק על הסף, עמד על בקשת הסילוק הואיל ואין זה הוגן לטעמו להותיר את המשיבים 2-3, תחת איום של תביעה בסכום של עשרות מיליוני שקלים, תביעה חסרת בסיס ויסוד שאינה מתבססת על ראיות של ממש ועל כן קיימת הצדקה להורות על סילוקה על הסף בהעדר תשתית ראייתית ראשונית ובסיסית.
3.
במהלך הכתבת ההחלטה בבקשה לסילוק על סף במסגרת הדיון, ציינתי שמשתמע מטיעונו של עו"ד רביבו שחקירת רשות ניירות ערך מתנהלת כנגד המשיב 1 בבקשת האישור אך משיבים 2-3 לא נחקרו תחת אזהרה אלא הם מסרו עדות ברשות ניירות ערך.
בשלב זה קם עו"ד רביבו וביקש לציין ולהבהיר שאם השתמע מדבריו שמשיבים 2-3 מסרו עדות אך לא נחקרו תחת אזהרה, אזי אין ביכולתו לעמוד על הצהרה שכזו כי אין בידיו באותו שלב מידע האם הם נחקרו באזהרה או שמא כעדים.
לאור דבריו אלה של עו"ד רביבו ציינתי באותה החלטה שלעובדה זו ישנה משמעות לא מבוטלת, שהרי אם הם אכן מסרו הודעה כעדים ברשות, אזי, יש בכך להשפיע על שיקולי בית המשפט בבואו להכריע בעתירה שהונחה לסילוק בקשת האישור על סף.
על כן דחיתי את המשך הדיון עד לקבלת עדכון מעו"ד רביבו בדבר מעמדם של המבקשים כעדים או כחשודים בחקירה.
4.
הודעת הבהרה שכזו הוגשה לבית המשפט ביום 27.7.2017 וכבר בסעיף הראשון להודעה זו מציין בא כוחם של משיבים 2-3 כלהלן:

"... הם נחקרו באזהרה בנקודות מסוימות מתוך כלל העניינים שנבדקו בקשר לחברת אורתם סהר. הח"מ אינם יכולים לפרט מעבר לאמור, שכן משיחה שקיימו הח"מ עם עורכת הדין שליוותה את המשיב 3 בחקירה, הבהירה האחרונה, כי להבנתה, נוכח האיסור שהטילה רשות ני"ע על המשיבים למסור פרטים מהחקירה, קיימת מניעה למסור פרטים אודות החקירה [...] וזאת מחשש לשיבוש הליכי חקירה".
5.
מהודעת הבהרה זו אין בפני
בית המשפט תמונה מלאה בדבר אופי החשדות המיוחס למשיבים 2-3 ומכאן שאין גם בידי לקבל את האמור בהודעה שהמשיבים נחקרו בנקודות מסוימות כאלה או אחרות, אך דבר אחד ברור והוא שהמשיבים נחקרו תחת אזהרה ברשות ניירות ערך ומעמדם הוא כחשודים לפחות בעת הרלוונטית של ניהול החקירה. אין גם מחלוקת בדבר העובדה שחקירת הרשות טרם הסתיימה.
6.
חרף האמור לעיל בא כוח המשיבים 2-3 חזר בהודעת ההבהרה על עמדתו ואף הפנה להלכה שנקבעה בבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.2012) לפיה בבקשת אישור לתביעה ייצוגית יש לכלול את התשתית העובדתית המלאה ואת הראיות התומכות בה כבר במועד ההגשה.
כמו כן, הפנו באי כוח המשיבים 2-3 לשתי החלטות שניתנו, האחת בת"צ (מחוזי מרכז) 3947-09-11 ברוט נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (11.3.2012) על ידי השופט גרוסקופף (שלטעמי נסיבותיה שונות בתכלית הואיל ודובר על בקשה לאישור שמתייחסת לרמת מחירים של מוצרים מסוימים ברשתות ובמרכולים, בקשה שנעדרה נתונים בסיסיים על דמיון במחירים או במוצרים) והשנייה, החלטה בת"צ (מחוזי ת"א) 13424-11-15 גולן נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (27.6.2017) שם קבע בית המשפט כי בקשת האישור לוקה בכשלים ממשיים ואין בה ממש. על כן זימן את הצדדים לפניו והמליץ בפני
הם למחוק את הבקשה וזאת כאשר בהחלטה לא פורטו הנימוקים להמלצת בית המשפט, חרף העובדה שהצדדים קיבלו את ההמלצה, כך שאין ללמוד מה היו הטעמים שהביאו את בית המשפט להמליץ את שהמליץ ומה היו הטעמים שהביאו את הצדדים לקבל את המלצת בית המשפט.

כמו כן, עיינתי בהחלטה של כב' השופטת כנפי-שטייניץ שדנה בבקשה לתיקון בקשת אישור, כאשר בית המשפט דחה בקשת התיקון לאחר שהבקשה המקורית הוגשה בהסתמך על פרסום בתוכנית כלבוטק בה צפה אותו מבקש, תוכנית שבה נטען שהצרכן משלם מחיר של דגים עבור רכישת מים וקרח וכל הבקשה נסמכת על תצהיר של המבקש לפיה הוא צפה בתוכנית וזה מה שנאמר בה.
למותר לציין שנסיבות הבקשה שם שונות בתכלית שהרי כאן מדובר בחקירה שמנהלת רשות ניירות ערך בגין חשד לדיווחים כוזבים/שקריים או לא נכונים או תוך ביצוע עבירה, חשדות שבגינם נחקרו המשיבים 2-3, תחת אזהרה, חקירה שטרם הושלמה על ידי הרשות, אך החברה עצמה מצאה לנכון לדווח על כך לבורסה.
7.
הלכה פסוקה הינה שבקשה לסילוק על הסף הינה בקשה מקדמית, גם בקשת האישור הינה בקשה מקדמית ועל כן כפי שנקבע על ידי כב' השופטת חיות ברע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן (13.10.2016) :

"הלכה היא כי, ככלל, אין מקום לדון בבקשה לסילוק על סף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנפרד מבקשת האישור עצמה, למעט מקרים חריגים שבהם מועלית טענת הגנה אשר ניתן להכריע בה בקלות יחסית ואשר יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה".
כמו כן הפנה המבקש בבקשת האישור לרע"א 7096/11 קומם נ' רוזובסקי (28.8.2012) מפי כב' השופט ריבלין שם צוין שבמסגרת הדיון בבקשת הסילוק על הסף, כאשר בית המשפט בוחן את דבר קיומה של עילת תביעה, יש לצאת מנקודת הנחה שהעובדות הנטענות הן עובדות נכונות ומכאן שככלל אין מקום לסילוק התובענה על הסף.
8.
עניין לנו בבקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד המשיבים בטענה שהדוחות הכספיים של החברה בשנים 2012-2015 היו מעוותים ומטעים כאשר בדוחות אלה נרשמו הוצאות בגין תשלומים לספקים אך אלה לא ביצעו עבודה או לחלופין ביצעו עבודה שלא שיקפה את הסכום ששילמה החברה בגינה.
מוכן אני לצאת מנקודת הנחה שהחשדות העיקריים מיוחסים למשיב 1 דווקא, ששימש בעת הרלוונטית כמנכ"ל החברה וכבעל שליטה בה, ועל כן אין לראות במעשיו כמשקפים את מעשיהם של המשיבים 2-3, בהכרח.
אך אינני יכול לקבל את הטענה שהבקשה כנגד משיבים 2-3 מופרכת על פניה, חסרת בסיס ויסוד הואיל ומשיב 2 שימש בחלק מהתקופה הרלוונטית כסמנכ"ל הכספים של החברה, כמשנה למנכ"ל ומנהל הפיתוח העסקי בעוד שמשיב 3 שימש כמנהל הכספים של החברה ובהמשך כסמנכ"ל כספים.
9.
לאור הודעת ההבהרה מטעם המשיבים 2-3 ברור היום שהם נחקרו תחת אזהרה במשרדי הרשות בגין חשדות שלגביהם מצאה החברה לפרסם דו"ח מיידי לבורסה, כאשר משיבים אלה אינם מפרטים בפני
בית המשפט מה היה טיב החשדות שיוחס להם, מה המעשים שיוחסו להם, מה העבירות שהם נחשדו בביצוען, מה היקפם של אלה.
די לציין בעניין זה את העובדה שמשיבים 2-3 כיהנו בתפקידים בכירים מאוד בחברה, שהחשד המיוחס למשיב 1 הוא הנחקר העיקרי, הוא חשד שנוגע לדיווחים לא מלאים או כוזבים או שגויים או מעוותים של דוחות החברה.
10.
זאת ועוד, בהודעת ההבהרה ישנה התייחסות לגבי המשיב 3 בלבד, אך אין כל התייחסות לגבי המשיב 2. המשיב 2 לא טרח אף לפרט בפני
בית המשפט דבר וחצי דבר בנדון וככל הנראה הוא בחר שלא לעשות כן כדי לא לחשוף את התמונה המלאה בפני
בית המשפט.
11.
האם ראוי בנסיבות אלה לסלק את הבקשה על הסף או שמא ראוי לקבל את עמדת בא כוח המבקש לעכב את ההליכים בתיק עד לסיום חקירת רשות ניירות ערך?
בית המשפט המליץ כאמור בפני
המשיבים 2-3 להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים עד אשר תתבהר התמונה שהרי מעמדם של כל המשיבים בבקשה, לפחות בשלב זה, הינו של חשודים בביצוע עבירות ואודות חשד זה הם נחקרו ברשות ניירות ערך תחת אזהרה, ללמדך שהחקירה מצויה בעיצומה או בשלב מתקדם שלה אך אין בידי הרשות בשלב זה ממצאים סופיים באשר למעורבותם של מי מהמשיבים בביצוע עבירות פליליות, אם בכלל.
בא כוח המשיבים טען כי קיימת הצדקה לסילוק התביעה על הסף הואיל והסיכון שעומד בפני
המשיבים 2-3, בדמות תביעה כספית בסכומים ניכרים, אינה סבירה בנסיבות אלה.
בא כוח המשיבים 2-3 מתעלם מהעובדה שמשיבים 2-3 עומדים בפני
סיכון בהליך פלילי דווקא שלית מאן דפליג, הוא סיכון רלוונטי בהינתן העובדה שהחקירה נגדם מתנהלת על ידי רשות ניירות ערך וזו טרם הגיעה לממצאים ומסקנות בנדון.
12.
אילו היה מוכח בפני
בית המשפט שאכן משיבים 2-3 נחקרו כעדים בפרשה אך לא כחשודים בפרשה, אזי היה מקום ליתן משקל נכבד יותר, ואולי אף מכריע, לסוגיה זו במסגרת השיקולים שבית המשפט שוקל האם להורות על סילוק הבקשה על הסף בשעה שלא ניתן להצביע על ראיות של ממש שקושרות משיבים אלה לבקשת האישור, אך לא כך הדבר במקרה שבפני
י.
כל עוד לא הסתיימה חקירת רשות ניירות ערך מעמדם של משיבים אלה הינו של חשודים בביצוע עבירות פליליות בנוגע למעשים שביצעו לכאורה, מתוקף תפקידם הבכיר וכנושאי משרה בכירים בחברה, כמי ששימשו כמנהלי כספים, סמנכ"לי כספים, משנה למנכ"ל, מנהל פיתוח עסקי וכו'.
13.
ראיתי תמיהה בעצם העובדה שבא כוח המשיבים 2-3 לא בירר עם המשיבים 2-3 מה היה החשד המיוחס להם, איזה מעשים מייחסת להם הרשות, מתי נחקרו במשרדי הרשות, האם חלו התפתחויות כלשהן מאז נחקרו ברשות, האם הם שוחררו בערבויות ומה טיב ערבויות אלה, ועוד נתונים שמן הסתם יכולים היו משיבים אלה למסור לבית המשפט אך בחרו שלא לעשות כן מטעמים שאינם ברורים.
14.
בבוא בית המשפט לבחון בקשת סילוק על הסף נקבע שעל בית המשפט לבחון את ההגנה שמועלית על ידי המשיבים, האם ניתן להכריע בבקשה זו בקלות והאם יש בהגנה כדי להשמיט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה?
אינני בא לקבוע שבקשת האישור נסמכת על ראיות מוצקות או ראיות של ממש שהונחו בפני
בית המשפט אך אין לשכוח שבחינה זו נעשית על ידי בית המשפט בשלב שבו הוא דן בבקשת האישור, או אז בית המשפט נדרש לסוגיה של הרף הראייתי לאישור בקשה לתביעה ייצוגית, האם המבקש אכן עמד בנטל שמוטל עליו, אם לאו.
לא כך הדבר כאשר בית המשפט נדרש להכריע בבקשה לסילוק על הסף, או אז בית המשפט אינו מקיים דיון לגופן של הטענות, אינו בוחן את הראיות, שהרי גם המשיבים לא הציגו בפני
בית המשפט מסכת ראייתית כזו או אחרת שסותרת את הטענות המועלות כנגדם, אלא מבקשים הם לסלק על הסף מטעם אחד ויחיד, שהמבקש לא הציג די ראיות בשלב זה של הדיון, אך מתעלמים מהעובדה שהם נחקרו תחת אזהרה על ידי רשות ניירות ערך לגבי דוחות כספיים של חברה, דוחות שנגועים לפי החשד בדיווחים לא נכונים בלשון המעטה, שעה שהם כיהנו כנושאי משרה בכירים האמונים על התחום החשבונאי והכספי של אותה חברה.
15.
ייתכן ומסקנות החקירה יובילו בסופו של דבר לסגירת תיק החקירה וביטול החשד כנגד המשיבים 2-3, אך ייתכן שתוצאות החקירה יהיו שונות.
באיזון בין האינטרס של המשיבים 2-3 לסילוק התביעה על הסף, הגם שבאותה עת מתנהלת חקירה פלילית שבמסגרתה הם נחקרו תחת אזהרה, לבין האפשרות של עיכוב ההליכים בבקשת האישור עד לסיום החקירה הפלילית או עד להתפתחויות שונות באותה חקירה, מוצא אני לקבוע שבנקודת זמן זו האיזון הראוי הינו של עיכוב ההליכים בתיק עד לקבלת החלטה בנוגע לתיק החקירה שבו נחשדו המשיבים בביצוע עבירות, או עד להתפתחות אחרת בחקירה.
מה טעם יש בשלב זה להורות על סילוק התביעה כאשר הליך החקירה ברשות ניירות ערך נמצא בעיצומו וייתכן והוא יעלה ממצאים, תוצאות ומסקנות שיקשרו את המשיבים בראיות של ממש או לחלופין יטהרו אותם מכל מעורבות במעשים שכאלה.
זהו מקרה טיפוסי שבו ראוי, עדיף ויעיל יותר להמתין עם בירור ההליך האזרחי עד לתום החקירה שמתנהלת באותו עניין על ידי רשות ניירות ערך שחוקרת מעשים פליליים בנוגע לכשלים בכללי ממשל תאגידי בחברות ציבוריות, כשלים שגורמים לציבור המשקיעים נזק כספי רב לטובת אותם נושאי משרה או בעלי שליטה.
16.
אשר על כן מצאתי כאמור לדחות את הבקשה לסילוק על הסף.
כמו כן מצאתי לקבל את בקשת מבקש בקשת האישור ואני מורה על עיכוב ההליכים
בבקשת האישור עד לקבלת תוצאות החקירה שנערכת ברשות ניירות ערך.
אני מחייב את המשיבים2 ו-3 (המבקשים בבקשה לסילוק על הסף) בהוצאות ושכ"ט המבקש בבקשת האישור בסכום כולל של 5,000 ש"ח.
17.
נקבע לתזכורת פנימית ליום 25.2.2018. המשיבים 2-3 יעדכנו את בית המשפט בדבר התפתחויות בחקירת רשות ניירות ערך, ככל שישנן, עד 7 ימים לפני מועד זה.
18.
המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, י"ח אב תשע"ז, 10 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 35563-09/16 יצחק חזן נ' אמיר נחום, אביעד רוזנצויג, מרדכי פופוביץ (פורסם ב-ֽ 10/08/2017)