פסקי דין על בן-ציון רבי | פסקי דין על בנק הפועלים | פסקי דין על יאיר סרוסי | פסקי דין על אירית איזקסון ואח' |

21795-03/15 תצ     07/09/2017




תצ 21795-03/15 בן-ציון רבי נ' בנק הפועלים בע"מ, יאיר סרוסי, אירית איזקסון ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 21795-03-15 רבי נ' בנק הפועלים בע"מ
ואח'




לפני
כבוד השופטת
רות רונן


המבקש:

בן-ציון רבי
ע"י ב"כ עוה"ד
מנור


נגד


המשיבים:

1.בנק הפועלים בע"מ
2.יאיר סרוסי
3.אירית איזקסון
4.מלי מרגלית ברון
5.אמנון דיק
6.מאיר ויצ'נר
7.ניר זיכלינסקי
8.יאיר טאומן
9.אמרי טוב
10.יוסף ירום
11.יעקב פאר
12.אפרת פלד
13.משה יעקב קורן
14.נחמה רונן
15.דפנה שוורץ
16.עידו שטרן
17.ציון קינן
ע"י ב"כ עוה"ד רובין, אלכוואי
, בן-משה סבת
ו וגבאי-מצגר




פסק דין


1.
המשיב 1 (להלן: "הבנק") נחקר על-ידי רשויות החקירה האמריקאיות בקשר עם חשדות כי הוא סייע להעלמת מס של אזרחי ארצות-הברית ותושביה (החקירה תכונה להלן: "החקירה האמריקאית"). עניינה של הבקשה הנוכחית לאישור תביעה ייצוגית הוא בטענות המבקש בנוגע לדיווח של הבנק אודות פרשה זו.

לגישת המבקש, הדיווחים של הבנק אודות החקירה האמריקאית בדוחות הכספיים ברבעון השני והשלישי לשנת 2014 היו דיווחים חסרים ומטעים. המבקש עותר לכן כי בית-המשפט יאפשר לו
להגיש בשמה של קבוצה של בעלי-מניות בבנק (שרכשו מניות ממועד פרסום הדוח הרבעוני השני לשנת 2014 ואילך) תביעה ייצוגית נגד הבנק ונגד המשיבים 17-2, הדירקטורים ומנכ"ל הבנק בתקופה הרלוונטית, לפיצוי בגין הנזק שהדיווחים הללו גרמו לחברי הקבוצה.

עילות התביעה שנטענו נגד המשיבים הן עילות של פרסום מטעה ואי דיווח במועד. המבקש הדגיש כי עילת התביעה נוגעת לאי-גילוי מידע מהותי תוך הכללת פרט מטעה, וכי התביעה אינה נסמכת על תקני חשבונאות. המבקש טען כי המידע שלא דווח לציבור המשקיעים היה מידע מהותי, שכן הוא השפיע באופן מהותי על החלטות השקעה של משקיעים במניות הבנק. המבקש התבסס על הוראות סעיפים 31, 36, 44א1, 38(א) ו-52יא בחוק ניירות-ערך התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק ניירות-ערך").

2.
הבנק מנגד, סמך את עיקר טענותיו כנגד הבקשה על פגישה בין נציגי הבנק לבין מי שהיה המפקח על הבנקים בתקופה הרלוונטית, מר דוד זקן ( להלן: "מר זקן" או "המפקח"), שנערכה בחודש יולי 2014 (ושתכונה
להלן: "פגישת יולי"). פגישה זו נועדה לבחינת האופן בו על הבנק להתייחס לחקירה האמריקאיות בדוחות הכספיים שלו.

לגישת הבנק, בפגישת יולי הנחה אותו המפקח להפריש בדוחות הכספיים שלו בקשר עם החקירה האמריקאית, סכום שלא יפחת מהקנס בהתאם לקטגוריה 2 "בהסדר השוויצרי" (כפי שהוא יוגדר להלן). עוד טוען הבנק כי המפקח הנחה אותו גם ביחס לאופן פריסת ההפרשה (על-פני שלושה רבעונים); והוא הנחה אותו ביחס ל"צביעת" ההפרשה – קרי כי ההפרשה לא "תיצבע" כקשורה לחקירה האמריקאית ולא ידווח אודות הוראת המפקח להפריש את הסכום האמור. לגישת הבנק הוא פעל בהתאם להנחיות המפקח, ולכן לא ניתן לקבל את בקשת המבקש נגדו ונגד יתר המשיבים.

3.
יובהר כי ההסדר השוויצרי הוא הסדר בין שלטונות ארה"ב לבין שוויץ ביחס להעמדתם של בנקים שוויצרים לדין בארצות הברית בשל סיוע להעלמות מיסים של לקוחותיהם האמריקאים. מכוח ההסדר הזה הוסכם כי בנקים שוויצרים שיבחרו להצטרף אליו ויעמדו בתנאיו (ובכלל זה תשלום קנס המבוסס על חישוב הסכום המנוהל על-ידי אותו בנק במכפלה של אחוז מסוים של קנסות והשבה, בלא בחינה פרטנית של הטענות נגד אותו בנק ביחס ללקוחותיו האמריקאים), לא יועמדו לדין בארה"ב. ההסדר מחלק את הבנקים לקטגוריות שונות. "קטגוריה 2" מתייחסת לבנקים שאינם נתונים לחקירה ושיכולים לכן להצטרף להסדר של פטור מהעמדה לדין תמורת תשלום קנס. החברה הבת של הבנק בשוויץ (שתכונה להלן: "הפועלים שוויץ"), לא היתה כלולה בקטגוריה 2. זאת
משום שהיא נכללה בקטגוריה אחרת של בנקים שוויצרים הנתונים לחקירה על-ידי שלטונות ארה"ב. בנקים כאלה לא היו רשאים להצטרף להסדר השוויצרי.

רקע עובדתי
4.
במהלך המחצית השנייה של שנת 2011 מסרו הרשויות בשוויץ לפועלים שוויץ (חברה-בת בבעלות מלאה של הבנק), כי מספר בנקים שוויצריים נחקרים על-ידי הרשויות האמריקאיות בענייני תשלום מיסים על-ידי לקוחותיהם. בשלב זה לא היו לבנק פרטים בנוגע לחקירה זו.

הבנק החל לדווח אודות החקירה בדוחות התקופתיים שלו. כך נכתב בדוח התקופתי של הבנק ליום 31.12.2011:
"רשויות שוויץ מסרו להפועלים שוויץ, כי כמה בנקים שוויצרים ובהם הפועלים שוויץ נחקרים על-ידי רשויות של ארצות-הברית. לא נמסרו פרטים או נסיבות המתייחסים להפועלים שוויץ עצמו בקשר עם החקירה.
לפי בקשת רשויות שוויץ, מסרו אותם בנקים שוויצרים ובהם הפועלים שוויץ מידע סטטיסטי לרשויות ארצות-הברית אודות עסקיהם עם לקוחות אמריקאים. לא נמסרו פרטים מזהים של הלקוחות, כגון שמות לקוחות. הפועלים שוויץ משתף פעולה עם רשויות שוויץ ופועל על-פי הוראות הדין החלות עליו.
בשלב זה, נוכח המידע המוגבל בלבד המצוי בידיו, אין הפועלים שוויץ יכול לאמוד באיזו מידה החקירה האמורה תשפיע עליו
".

דיווח זה חזר על עצמו בדיווחים התקופתיים הבאים של הבנק. החל בדוח השנתי לשנת 2013 הוסיף הבנק לדיווח כי:
"ביום 29 באוגוסט 2013 פורסם כי שלטונות ארצות-הברית ושוויץ הגיעו להסדר ('ההסדר המוצע'), לפיו בנקים שוויצריים אשר יבחרו להצטרף להסדר המוצע ויעמדו בתנאיו (ביניהם, תשלום קנס, מסירת מידע נרחב אודות החשבונות של לקוחותיהם האמריקאים, אודות כספים שהתקבלו מבנקים אחרים ועוד), לא יועמדו לדין בארצות-הברית בקשר עם עניינים המהווים חלק מההסדר המוצע. משרד המשפטים האמריקאי פרסם כי ההסדר המוצע לא יחול על 14 בנקים שוויצרים, אשר לגבי פעילותם הינו מנהל חקירה. לפיכך, גם הפועלים שוויץ אינו נכלל בהסדר המוצע וביום 29 באוגוסט 2013 הודיע משרד המשפטים האמריקאי במכתב לבא כוחו של הפועלים שוויץ, כי הוא לא ייכלל בו בהיותו נתון לחקירה. מלבד מכתב זה לא היו פניות נוספות להפועלים שוויץ. בנסיבות אלה אין הפועלים שוויץ יכול לאמוד באיזו מידה החקירה האמור תשפיע עליו".

5.
כאמור, בחודש יולי 2014 התקיימה "פגישת יולי" בה השתתפו המפקח על הבנקים, מר זקן, ושני גורמים נוספים מטעם הפיקוח על הבנקים, ונציגי הבנק
– מר ציון קינן שהיה אז מנכ"ל הבנק, עו"ד אילן מזור שהוא היועץ המשפטי הראשי של הבנק ועו"ד רובין
בא-כוח הבנק. במהלך הפגישה ערכה הגב' ריקי אליאס מטעם הפיקוח על הבנקים תרשומת של עיקרי הדברים שנאמרו בה. כך נרשם בתרשומת:
"הישיבה זומנה כדי לשמוע את הערכות והיערכות בנה"פ לחקירת רשויות המס האמריקאיות...
המפקח הבהיר כי אנו רואים שינוי בהתנהלות האמריקאיים מאז תחילת שנה זו המשתקפת בהקשחת עמדותיהם ודרישותיהם מול הנחקרים ומהעלאה משמעותית בגובה הקנס שהם מטילים (
pnb
,
hsbc
). כמו כן לאחר שלאומי יחתום על
dpa
, והזיקה לישראל תתברר לרבות שמות של לקוחות שהעבירו כספיהם לבנקים אחרים בישראל, גם הפעילות של הבנקים האחרים בישראל צפויה להיות חשופה לחקירת האמריקאיים. בהתאם המפקח דרש:
...
2. יש לרשום בדוכ"ס של בנה"פ ישראל הפרשה שלא תפחת מגובה הקנס עפ"י קטגוריה 2 (כ- 40 מ' פר"ש). אם הבנק חושש מיצירת קשר בין ההפרשה לבין הפעילות בישראל, שיתייעץ עם רו"ח החיצוניים שלו כיצד לרשום הפרשה זו ויציג לפיקוח את תוכניתו לרישום ההפרשה
".

6.
בעקבות דרישת המפקח בפגישת יולי, הפריש הבנק סכום כולל של 196 מיליון ₪ בפריסה על פני שלושה רבעונים. הבנק הפריש ברבעון השני של שנת 2014 סכום של 52 מיליון ₪, ברבעון השלישי של אותה שנה - סכום של 55 מיליון ₪ וברבעון הרביעי סכום של 89 מיליון ₪. הפרשות אלה באו לידי ביטוי בתוצאות הכספיות המדווחות של הבנק באמצעות הקטנת ההון העצמי שלו במאזן, ובדוח רווח והפסד על-ידי הגדלת ההוצאות. הבנק לא דיווח אודות פגישתו עם המפקח ולא דיווח על דרישת המפקח לבצע את ההפרשה המלאה.

ברבעונים השני והשלישי לשנת 2014 בהם ביצע הבנק את ההפרשה, הוא גם לא שינה את הדיווח המילולי ביחס לחקירה
האמריקאית כפי שזה הופיע בדוח השנתי לשנת 2013. הבנק לא קישר בין החקירה האמריקאית לבין ההפרשה שבוצעה והופיעה במאזניו כ"הוצאה", קרי הוא לא "צבע" את ההפרשה.

7.
רק בדוח השנתי לשנת 2014 (שהתפרסם ביום 10.3.2015) בביאור 19 לדוחות הכספיים, דיווח הבנק לראשונה אודות ההפרשות שהוא ביצע בשל החקירה האמריקאית באותו רבעון ובשני הרבעונים שקדמו לו. באותו ביאור התייחס הבנק גם לדרישת המפקח לביצוע ההפרשה וכן להתקדמות החקירה של הרשויות האמריקאיות בחודשים ינואר-פברואר 2015:
"מאז שנת 2011 ועד לראשית שנת 2015, למעט מספר שיחות טלפון בין נציגי רשויות בארצות-הברית לבין נציגי הבנק ובאי כוחו בארצות-הברית, לא התקיימו פגישות או שיחות בין נציגי הרשויות בארצות-הברית ובין הבנק או באי כוחו...
במהלך החודשים ינואר פברואר 2015 קיימו נציגי הבנק פגישות ראשוניות עם נציגים של מחלקת השירותים הפיננסיים של מדינת ניו-יורק... (ה-
nydfs
) ועם נציגים בוושינגטון של משרד המשפטים של ארצות הברית... ה-
doj
) ומסרו להם, לבקשתם בשלב זה, התייחסות כללית בעל-פה בדבר הפעילות הבנקאית של קבוצת הבנק עם לקוחות אמריקאים (ולא רק ביחס לפעילות הפועלים שוויץ). כמו-כן סוכם שתתקיימנה פגישות נוספות בעניין זה. ואמנם, ביום 5 במרץ 2015, מסר ה-
nydfs
צו גילוי מסמכים המתייחס לחקירתו בעניין פעילות קבוצת הבנק מול לקוחות אמריקאים.
... בשלב מוקדם זה, בשים לב לכך שנכון למועד הדיווח הרשויות האמריקאיות לא הפנו כנגד הבנק טענות, לא ידוע מהן הטענות שיש לרשויות האמריקאיות כלפי הבנק, ובשים-לב לכך שקבוצת הבנק אינה מנהלת משא-ומתן עם הרשויות האמריקאיות ובשים-לב לכך שלא ניתן ללמוד גזירה שווה בין אירועי ותוצאות בנק ישראלי אחר בהקשר זה, השונים משל הבנק, וגם לאור חוות-דעת משפטיות ואי-הוודאות, אין ביכולתו של הבנק להעריך את היקף החשיפה של הפועלים שוויץ ושל הבנק בנושא זה...
על אף האמור לעיל, המפקח על הבנקים לאחר שבחן את הנסיבות ומטעמי שמרנות חשבונאית, הורה לבנק לבצע הפרשה בגין האמור ובהמשך הורה לתת לה גילוי בדוח השנתי. בהתאם להוראות המפקח, כלל הבנק בדוחות הכספיים ליום 31 בדצמבר 2014 הפרשה בסכום מצטבר של 196 מיליוני ₪ כנגד חשיפת קבוצת הבנק בכללותה בקשר עם נושא זה. ההפרשה האמורה ניצברה על-פני שלשת הרבעונים האחרונים של השנה...
ה. נוסח ביאור זה תואם עם המפקח על הבנקים ופרטים בו נכללו לאור דרישת רשות ניירות-ערך
".

8.
הרקע לפרסום הביאור הזה שנוי במחלוקת. יחד עם זאת, אין חולק כי לפרסום הדוח השנתי של שנת 2014 קדמו התכתבויות של הבנק עם רשות ניירות-ערך (להלן: "הרשות") ועם המפקח שדרשו את הגילוי. כך ביום 19.1.2015 פנתה הרשות לבנק וביקשה את התייחסותו לשאלות הנוגעות למצב העניינים ביחס לחקירה האמריקאית. הרשות ביקשה גם את התייחסות הבנק לאי-רישום הפרשה בדוחות הכספיים של הבנק בגין החקירה האמריקאית (המכתב צורף כנספח 2 לתגובת המבקש). לאחר שהבנק השיב לפנייה זו של הרשות ביום 26.1.2015 (במכתב נספח 5 לתגובת המבקש), שלחה הרשות מכתב נוסף לבנק ביום 24.2.2015 (נספח 4 לתגובת המבקש). במכתב זה העלתה הרשות דרישות שונות ביחס לגילוי אודות החקירה האמריקאית וביחס להפרשה שתיעשה בדוח השנתי לשנת 2014 שעמד להתפרסם כשבועיים מאוחר יותר (מכתב זה יכונה להלן: "מכתב הרשות").
טענות הצדדים בסיכומים
טענות המבקש
9.
המבקש טען כי הבנק לא גילה אודות ההפרשה נושא הנחית המפקח בפגישת יולי ואודות פריסתה של ההפרשה על-פני שלושה רבעונים, אף שהיה עליו לעשות כן. המבקש הוסיף כי הבנק המשיך לציין בדיווחיו כי אין ביכולתו לאמוד את מידת החשיפה שלו. כל אלה מהווים מידע מטעה. המבקש הוסיף וטען כי העובדה שהבנק לא דיווח בדיווח המיידי על פגישת יולי ועל ההוראה שקיבל בה, מהווה אף היא הטעייה.

המבקש ציין כי המידע שהוסתר מהמשקיעים הוא מידע מהותי. זאת משום שלמפקח היה מידע עודף אודות ההתפתחויות בחקירה של הרשויות האמריקאיות, ולכן ההנחיה שלו בה הוא הורה על ביצוע ההפרשה מעידה על "עליית מדרגה" בחקירת הבנק בארה"ב. עוד נטען כי יש לבחון את מהותיות המידע גם על רקע הדיווח של בנק לאומי – שאף הוא נחקר על-ידי הרשויות האמריקאיות. בנק לאומי הגדיל את ההפרשה שלו סמוך לפגישת יולי. המבקש ציין כי ממכתב הרשות שנשלח לקראת פרסום הדוח השנתי לשנת 2014 עולה כי הרשות היתה סבורה שהמידע שהבנק לא גילה לציבור הוא מידע מהותי למשקיע הסביר. לטענת המבקש, בדוח הרבעון השני של 2014, לא הכיר הבנק במלוא ההפרשה שהמפקח דרש ממנו להפריש בפגישת יולי. הסכומים שלא גולו למשקיעים בשל הפריסה על פני שלושה רבעונים עולים על 5% מהרווח הנקי של הבנק, ומשום כך מדובר בפרט מהותי שהיה על הבנק לדווח אודותיו.

10.
באשר לנזק לחברי הקבוצה, טען המבקש כי ההון העצמי והרווח הנקי של הבנק ברבעונים השני והשלישי של שנת 2014 היו מנופחים. לטענתו, שער מנית הבנק בתחילת התקופה (קרי ברבעון השני של 2014) היה מנופח שכן הוא לא שיקף את המידע השלילי שהבנק הסתיר. די בכך כדי להוכיח נזק וקשר סיבתי. לחלופין טען המבקש כי כאשר המידע האמיתי התגלה למשקיעים ביום 26.2.2015 (מתוך כתבות בעיתונות) ירד שער מנית הבנק, בעוד שעריהן של מניות בנקים אחרים למעט בנק המזרחי – עלה. לגישת המבקש, שיעור הנזק יכול להיקבע לאור תשואת החסר של המניה ביום הגילוי.

11.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לפיה הם פעלו בהסתמך על הנחיות הרגולטור – קרי המפקח. לגישת המבקש, אין לטענה בסיס עובדתי, שכן המפקח לא הנחה את הבנק שלא לגלות את דבר ההנחיה או שלא "לצבוע" אותה. תוכנה של פגישת יולי צריך להיקבע – כך טען המבקש - בהתאם לתרשומת שנערכה בפגישה זו. לגישתו, מהתרשומת לא עולה אינדיקציה לגבי הוראה של המפקח לפריסת ההפרשה על-פני שלושה רבעונים או אי צביעתה, ואף לא עולה הסכמה שלו לכך.

עוד נטען כי המפקח הבהיר בעדותו כי הוא לא היה מתיר הטעיה של המשקיעים. באשר להסתמכות המשיבים על הוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") נטען כי הסעיף מותנה בהיתר מפורש של המאסדר לפעולה, היתר שהבנק לא קיבל במקרה דנן.

12.
המבקש הדגיש – בהתייחס לטענות המשיבים המבוססות על עניינים חשבונאיים – כי הבקשה אינה נסמכת על תקני חשבונאות. הוא הוסיף כי הנטל להוכיח את טענות ההגנה מוטל על המשיבים שהעלו אותן, והיה על המשיבים לעשות זאת באמצעות חוות-דעת מומחה מטעמם
(משום שהמפקח אישר בעדותו כי הוא לא התיר לפעול בניגוד לכללי חשבונאות רגילים). ככל שיש מקום להתייחס לטענות החשבונאיות לגופן, טען המבקש כי בהתאם לתקן הרלוונטי ניתן לא לצבוע הפרשה או לא לגלות את סכומה רק אם אין בכך כדי להטעות את המשקיעים. לכן התקן אינו יכול להועיל למשיבים.

13.
באשר לטענות הבנק שנגעו לנזק שהיה עלול להיגרם לו מהגילוי, טען המבקש כי טענה זו נטענה בעלמא. הוא הוסיף כי קיומו של נזק אפשרי אינו שולל את חובת הגילוי. בפועל "צבע" הבנק את ההפרשה בדוח השנתי לשנת 2014 וגילה את המידע המהותי שהוסתר בשני הרבעונים שקדמו לדוח זה בלי שנגרם לו כתוצאה מכך נזק. עוד נטען כי הבנק ממילא ציין בדיווח כי הוא רושם את ההפרשה לפי הנחית הרגולטור. לכן רישום כזה אינו יכול לבסס "הודאה" של הבנק במיוחס לו על-ידי רשויות החקירה בארה"ב.

ביחס לטענות המשיבים שנגעו להגנה הסטטוטורית (לפי ס' 33 ו- 52יג לחוק ניירות-ערך), נטען כי טענות כאלה אינן נבחנות לעומק בשלב בקשת האישור, מה עוד שלא הוצגו כל הראיות לפיהן המשיבים נקטו בכל האמצעים הנאותים למנוע את הפרת החוק. המבקש הוסיף כי הוכחו תנאי הסף לאישור התביעה כייצוגית, ולכן יש לקבל את בקשתו כמבוקש בה.

טענות המשיבים
14.
מנגד טענו המשיבים כי יש לדחות את בקשת האישור. לגישתם, במועד פגישת יולי שררה אי-ודאות ביחס למצב החקירה האמריקאית. עמדת המפקח לגבי ההפרשה נבעה מ"שמרנות פיקוחית" והיא נעשתה תוך קביעת סכום הפרשה שרירותי ולמרות שלפי כללי החשבונאות הרגילים לא היה מקום לביצוע הפרשה. לכן, צביעת ההפרשה לא הייתה חושפת מידע איכותי ומהותי ביחס לחשיפת הבנק.

15.
המשיבים הוסיפו וטענו כי לא נפל פגם בדיווחי הבנק. ראשית, אין צורך לכלול בדוחות תיאור מילולי של הפרשה שבוצעה בגין התחייבות תלויה. שנית, כאשר קיימת הפרשה בדוחות המתבטאת בתוצאות הכספיות, אין צורך ואף לא מקובל לציין בחלק המילולי את דבר ההפרשה ואת סכומה. שלישית, גם אילו הייתה קיימת חובה לצבוע את ההפרשה, כללי החשבונאות עשויים לפטור חברה מ"צביעה", אם הדבר עשוי לפגוע בבנק.

לטענת המשיבים, כללי החשבונאות בעניין זה הוכחו גם ללא חוות-דעת מומחה מהעדויות של העדים בתיק. בכל מקרה טוענים המשיבים כי לא ניתן לקבל את טענת המבקש המסתמכת על תקן חשבונאי
sfaf 5
. המבקש אינו יכול להסתמך על הבנתו את הסייג החשבונאי בתקן זה מבלי להביא חוות-דעת מומחה בעניין. המשיבים הדגישו כי גם אילו היה הבנק מחויב בתיאור ההפרשה, היה המפקח, על-פי עדותו, שוקל מתן
waiver
. אולם לעמדתו של המפקח, אין כל הטעיה או סתירה בדיווחי הבנק.

16.
המשיבים טענו עוד כי בחודש ינואר 2015 הורה המפקח לבנק להיערך לתיאור מילולי של ההפרשה בדוחות הכספיים לשנת 2014. זאת בעקבות שינוי במציאות (דיונים עם ה-
doj
קרי ה
-
department of justice
, הגוף המנהל את החקירה בארצות-הברית). לגישת המשיבים, דרישת המפקח לצביעה רק במועד זה, לקראת הדוח השנתי, מעידה על כך שקודם לכן לא היה בה צורך.

בכל הנוגע לפנייה של הרשות לבנק על מנת שזה ירחיב את הביאור המילולי ביחס לחקירה בדוח השנתי, טוענים המשיבים כי הבנק נערך לכך עוד קודם לכן על-פי הוראת המפקח. יתר על כן, דרישת הרשות באה על רקע המצב העובדתי שהיה בפברואר 2015, ובפרט פרסומו של ההסדר הסופי בין בנק לאומי לבין הרשויות האמריקאיות בדצמבר 2014. היא אינה משקפת לכן את המצב שקדם לכך.

17.
לגישת המשיבים, עמדת המבקש לפיה נדרש דיווח מיידי אודות פגישת יולי מהווה הרחבת חזית אסורה שאין לקבלה. לגופו של ענין, הרשות לא דרשה פרסום של דיווח מיידי בקשר עם ההפרשה וצביעתה, וכך גם המפקח. בכל מקרה מכוח כללי החשבונאות המידע אודות צביעת הפרשה אינו נחשב מידע מהותי שיש לתארו למשקיעים. לא ניתן לקבל גירסה לפיה אותו מידע עשוי להיחשב מהותי לצורכי דיווח מיידי, ובה בעת לא להיחשב כמידע מהותי לצורכי הדוחות הכספיים.

בכל הנוגע לפריסת ההפרשה טוענים המשיבים כי הנחיית המפקח היא שאפשרה אותה, ומשום כך לא מדובר ב"ניפוח". המשיבים הפנו לעדותו של רו"ח אור סופר, מי ששימש בתקופה הרלוונטית כמנהל אגף מדיניות והסדרה בפיקוח על הבנקים האחראי על הדוחות הכספיים שמפרסמים הבנקים (להלן: "רו"ח סופר"). הם טענו כי מעדותו של רו"ח סופר עולה כי אחת הסיבות לפריסת ההפרשה הייתה הגמישות שהיא נתנה בהערכת התפתחויות עתידיות בחקירה האמריקאית.

18.
המשיבים טענו כי אין לקבל את הניתוח הכמותי שהתיימר המבקש לבצע על-מנת להוכיח כביכול שהמידע שהבנק לא דיווח אודותיו היה מידע מהותי (מעל 5% מהרווח הנקי). לטענתם, המבקש לא תמך את החישוב בחוות-דעת מומחה, מה עוד שבחישוב שנערך על-ידיו ישנן טעויות חשבוניות.

19.
המשיבים סבורים כי יש לדחות את עמדת המבקש הנוגעת להטעיה הגלומה באמירה בדוחות כי הבנק אינו יכול לאמוד באיזו מידה תשפיע עליו החקירה.
לגישת המשיבים נגעה התבטאות זו לבנק פועלים שוויץ ולא לבנק – קרי לא לחברה האם בישראל. ואכן, במועד בו ניתנה לבנק הוראת המפקח, היתה החקירה רדומה, ולכן הבנק לא ידע מה יהיו תוצאותיה בפועל. עוד נטען כי יש לדחות את עמדת המבקש לפיה הנחיית המפקח היא מידע מהותי לאור דיווחי בנק לאומי על ביצוע ההפרשה. לטענתם של המשיבים, במועדים הרלוונטיים לפרסום הדוחות לרבעון השני והשלישי, החקירה כנגד הבנק הייתה רדומה והבנק לא ידע האם ובאיזו מידה דומה המקרה שלו לזה של בנק לאומי.

המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה גם לאור הפגיעה שיכולה הייתה להיגרם לבנק מול רשויות החקירה כתוצאה מצביעת ההפרשה שהייתה יכולה להתפרש כהודאה מצד הבנק במיוחס לו. המשיבים כפרו בטענת המבקש לפיה הבהרה בביאור שההפרשה מבוצעת רק לנוכח הנחיית הרגולטור הייתה מונעת את הנזק. לגישתם, השיקול של מניעת פגיעה בבנק מוסדר בהוראות הדיווח של המפקח על הבנקים ועולה מההלכה הפסוקה. הם הוסיפו כי המפקח אכן העיד כי הוא היה
שוקל לתת
waiver
אילו הכללים החשבונאים היו מחייבים צביעה של ההפרשה, וזאת - כדי למנוע נזק לבנק.

20.
המשיבים טענו עוד כי יש לדחות את הבקשה גם לאור מעורבותו של המפקח בפעולות הבנק. אופן ביצוע ההפרשה (בפריסה; ללא צביעה; וללא אזכור הנחיית הפיקוח לביצועה) היה כולו חלק מדרישת המפקח לבנק, דרישה שניתנה כמעין "עסקת חבילה" יחד עם הדרישה לביצוע ההפרשה. לטענתם של המשיבים אין לבסס מסקנות בהקשר זה על האופן בו זכר מר זקן את הדברים ועל כל פנים, גם אם ניתן רק אישור של המפקח לבקשה של הבנק, דינו של אישור כזה הוא כדין הנחיה של המפקח.

לטענת המשיבים, המפקח הוא הרגולטור המוסמך על-פי חוק לקבוע את כללי החשבונאות שיחולו על הבנקים. כעולה מהעדויות המפקח אישר את התנהלות הבנק, ולכן אין עילת תביעה כנגד הבנק ולא ניתן לקבוע כי הוא ביצע עוולה. לחלופין טוען הבנק כי יש לפטור אותו מאחריות מכוח ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין, שהתנאים הקבועים בו התקיימו. עוד נטען כי יש לדחות את הבקשה לאור ס' 33 ו- 52יג לחוק ניירות-ערך, שכן הבנק והמשיבים נקטו באמצעים נאותים על-מנת שלא ייפלו פגמים בדיווחי הבנק.

21.
מעבר לכל אלה טענו המשיבים כי דין הבקשה להידחות משום שהמבקש לא הוכיח קיומו של נזק כלשהו לחברי הקבוצה. לעניין זה ציינו המשיבים כי בחוות-דעת המומחה מטעם המבקש נפלו כשלים מהותיים השומטים את הבסיס שלה. כשלים אלה נוגעים הן ל"מדד הייחוס" המטעה אותו אימץ מומחה המבקש, והן ל"חלון האירוע" של יום אחד בו הוא השתמש. בכל הנוגע לטענתו הנוספת של המבקש בסיכומיו, כאילו די בהוכחה שמחיר המניה היה מנופח בשל המידע המטעה לצורך הוכחת קשר סיבתי ונזק, טענו המשיבים כי מדובר בשינוי חזית אסור, וכי מדובר בטענה שהיא שגויה גם לגופה.
דיון
22.
על מנת להכריע בבקשה שבפני
יש לבחון מספר שאלות:
השאלה הראשונה היא האם הדיווח של הבנק לציבור המשקיעים היה מטעה. בהקשר זה יהיה מקום להתייחס קודם-כל לשאלה באיזה אופן אם בכלל היה על הבנק לדווח אודות ההפרשה שהמפקח דרש ממנו לבצע, והאם העובדה שהבנק לא דיווח אודות הוראת המפקח לבצע את ההפרשה והעובדה שהבנק לא "צבע" את ההפרשה תוך קישורה לחקירה האמריקאית, מהוות פרטים מטעים.

נושא נוסף שלגביו נטענה הטעיה בדוחות הבנק הוא פריסת ההפרשה על פני שלושה רבעונים בלא דיווח אודות הפריסה כבר ברבעון השני בו החל הבנק לבצעה. יהיה מקום לבחון האם פריסה זו, חלף הפרשת הסכום כולו במסגרת הרבעון השני וכאשר הבנק לא דיווח אודות הפריסה, יצרה הטעיה בדוחות הכספיים של הבנק.

אם ייקבע כי בדוחות הכספיים של הבנק אכן הופיע פרט מטעה, יהיה מקום לבחון את השאלה השנייה - האם עומדת לבנק הגנה לאור הנחייתו של המפקח לגבי אופן הדיווח והפריסה של ההפרשה או אישורו של המפקח לגבי הדיווח כפי שהוא בוצע.

לבסוף, נידרש גם לשאלת הנזק לו טוען המבקש, תוך בחינת השאלה האם הוכיח המבקש, נכון לשלב זה של הדיון, כי נגרם לו נזק.

כל הנושאים הללו ייבחנו בפירוט להלן.

האם הוכחה הטעיה בדוחות התקופתיים של הבנק?
רקע נורמטיבי
23.
בבסיסם של דיני ניירות-ערך עומדות כידוע חובות הגילוי והדיווח. עיקרון בסיסי זה קיבל את ביטויו באמירתו המפורסמת של כב' הנשיא ברק בע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (21.8.1997), כי "תפיסת היסוד של דיני ניירות-ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי". הגילוי נועד כדי לאפשר למשקיעים בשוק להסתמך על ההנחה של קיומו של מידע מלא, זהה ושווה לכל ה"שחקנים" בשוק, מידע שבאמצעותו יכולים כוחות השוק לקבוע את מחירו המדויק של נייר-הערך. הנחות אלה מאפשרות למשקיעים (גם אלה שאינם מומחים) להסתמך על מחירו הבורסאי של נייר-הערך כמשקף את מחירו ה"אמיתי".

חובתה של חברה לגלות מידע לציבור קיימת בשוק הראשוני, במועד בו החברה
מציעה את ניירות-הערך שלה לציבור במסגרת הנפקה. חובת גילוי קיימת גם בשוק המשני, כאשר לאחר ההנפקה נסחרים ניירות-הערך של החברה בין מחזיקים שונים המבצעים עסקאות זה עם זה. בשוק המשני מחויבת החברה בחובת הגילוי במסגרת הדוחות התקופתיים והמיידים שלה.

בע"א 1928/93 רשות ניירות-ערך

נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ
פ"ד מט(3) 177 (1995) עמד בית-המשפט העליון על התכליות המרכזיות העומדות בבסיסה של חובת הגילוי בשוק המשני:
"לחובת הגילוי ב'שוק המשני' שלוש תכליות: האחת, לספק מידע זמין, מדויק

ומהיר למשקיעים על נסיבות משתנות העשויות להשפיע על האופן שבו יכלכלו מעשיהם. השנייה, להרתיע בעלי כוח בחברה מפני התנהגות חריגה העלולה לפגוע בחברה ומפני שימוש במידע פנים לתועלתם, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם. והתכלית השלישית, לבסס שוק יעיל לניירות-ערך, שבו מגיבים מחירי ניירות-הערך הנסחרים באופן מיידי לכל מידע בעל חשיבות, ובכך לסייע לגיוס הון ולפיתוח המשק.
" (ר' גם: ע"פ 4675/75 רוזוב נ' מדינת ישראל פ"ד נג(4) 337, 353 (1999)).

24.
סעיף 36(א) לחוק ניירות-ערך קובע את חובתו של תאגיד ציבורי להגיש דוחות והודעות לציבור המשקיעים –
"תאגיד שניירות-ערך שלו הוצעו לציבור על-פי תשקיף חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות-הערך שלו נמצאים בידי הציבור; תאגיד שניירות-ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים בה למסחר חייב להגיש דו"חות או הודעות לפי פרק זה לרשות ולבורסה."

סעיף 44א1(א) לחוק ניירות-ערך מתייחס לאיסור ההטעיה במסמכים שונים שמפרסם תאגיד, ובכלל זה בדוחות המפורסמים על-ידיו:
"בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה – דיווח), לא יהיה פרט מטעה
".

סעיף ההגדרות (ס' 1) לחוק ניירות-ערך קובע ביחס לפרט מטעה:
"'פרט מטעה' - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

פרט מטעה כולל הן מידע שנכלל בדוחות החברה והוצג בצורה לא מדויקת, והן מידע שהיה צריך לדווח אודותיו במסגרת דוחות החברה והחברה לא כללה אותו בדוחות. המלומדים ימין ווסרמן (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות-ערך 214 (2006)) מתייחסים להגדרתו של פרט מטעה ומציינים כי:
"ההטעיה יכולה להיות באמירה פוזיטיבית וגם באי-אמירה, דהיינו במחדל. ההגדרה נמנעת מהתייחסות לתוכנו של הפרט המטעה ומסתפקת באפשרות הגלומה בו להטעיה. אשר על כן אם מדובר באמירה פוזיטיבית, אין היא חייבת להציג בהכרח נתונים שקריים על מנת שתהווה פרט מטעה, ואפשר שתציג נתונים נכונים, אם כי בדרך מטעה."

25.
חרף חשיבותה של חובת הגילוי, ברור כי לא כל מידע שיש לחברה הוא מידע חב גילוי. המבחן שאומץ ביחס למידע אותו יש לגלות על מנת למנוע הטעיה הוא מבחן המהותיות. בעת"מ (ת"א) 48540-06-14 קידוחי סי אפ איי נ' רשות ניירות-ערך (31.12.2014) נקבע על-ידי בהקשר זה כי (פס' 15):
"החברה חייבת לפרסם פרטים על כל אירוע שעשויה להיות לו השפעה מהותית על החברה או על מחיר נייר-הערך, אולם היא אינה חייבת ואינה אמורה לפרסם פרטים שאינם מהותיים. כלומר, חובת הגילוי אינה כוללת פרסום של כל מידע באשר הוא אלא היא מתייחסת למידע מהותי בלבד, כמוגדר בתקנה. את ההכרעה בשאלה מה מבין כל פרטי המידע שיש לחברה הוא מידע מהותי, צריכה לקבל החברה באמצעות האורגנים שלה".

26.
אך מהו מידע מהותי החייב בגילוי על-ידי החברה? שאלה זו אינה פשוטה כלל. מהותיות של מידע נקבעת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כאשר ההלכה הפסוקה גוזרת את שאלת המהותיות מהשאלה מהו המידע הנדרש למשקיע הסביר לצורך קבלת החלטות השקעה בנייר-הערך. בע"א 5320/90
א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות-ערך פ"ד מו
(2) 818, 837 (1992), קבע בית-המשפט כי אמת המידה ל"מהותיות" נבחנת מנקדות מבטו של המשקיע הסביר:
"אמת המידה של ה'מהותיות'

(
materiality
)

הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (
material facts
) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון - ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לוּ המשקיע הסביר בניירות-ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות-ערך בחברה הנוגעת לעניין
".

27.
יחד עם זאת, יודגש כי הגם שמסירת מידע למשקיעים היא חשובה - עודף מידע אינו רצוי דווקא בשל השפעתו על המשקיע הסביר שאינו מיומן בסינונו. המלומדת ל' פסרמן- יוזפוב מתייחסת בספרה דיני ניירות-ערך – חובת גילוי 177 (2009) לקשיים שעלולים להתעורר מהצפת המשקיע הסביר במידע:
"העלויות הגבוהות מחייבות סינון וניפוי של המידע החייב בגילוי. שיקול נוסף שלא לחייב לגלות את 'הכל' הינו החשש כי גילוי רחב מדי עלול לקבור את המשקיע תחת ערימת פרטים שוליים, דבר אשר אין בו כדי לסייע בקבלת החלטת השקעה". [ור' גם החלטותיי בת"צ (ת"א) 14270-11-14
דרור כהן נ' אילן בן דב (2.9.2016), פס' 76-74
ובת"צ (ת"א) 62018-10-13 רועי ברנדייס נ' בבילון בע"מ
(8.9.2015), פס' 79-77 (להלן: "עניין בבילון מחוזי")]

נימוק נוסף להגבלת המידע המחויב בדיווח על-פי מבחן המהותיות, נוגע לעלויות שהטלת חובות גילוי רחבות מידי עלול להטיל על החברות, עלויות שיגולגלו למשקיעים עצמם. כך קבע בהקשר זה בית-המשפט העליון בע"פ 2103/07
הורוביץ נ' מדינת ישראל
(31.12.2008):
"זאת ועוד, חיוב החברה בגילויו של כל פרט ללא אבחנה יגרום לה עלויות נכבדות שסביר שתגולגלנה לפתחו של המשקיע ותהפוך את פעילותו בשוק ההון יקרה יותר, וייתכן שגם מצומצמת יותר".

28.
ניתן אם כן לסכם ולומר כי יש לבחון את מהותיות המידע אשר נדרש למשקיע הסביר בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה, ותוך דגש על הצורך של המשקיע הסביר לקבל מחד גיסא את כל המידע המהותי לקבלת החלטת השקעה ומאידך גיסא רק את המידע המהותי.

29.
בפסיקה האמריקאית הוצעו שני מבחנים אפשריים לקביעה מהו מידע מהותי החייב בגילוי: מבחן ההסכמה העקרונית - המכונה גם "מבחן הקו הבוהק"; ומבחן התוחלת – המכונה גם מבחן ה"סבירות/עוצמה". מבחן ההסכמה העקרונית מתייחס בעיקרו למקרים בהם הדיווח נוגע למשא-ומתן של החברה לקראת התקשרות בהסכם, וקובע כי המועד הרלוונטי לקיומה של מהותיות הוא המועד בו הושגה בין הצדדים "הסכמה עקרונית". מבחן התוחלת מבוסס על שקלול של ההסתברות לכך שהאירוע נושא המידע אכן יתרחש בעתיד מחד גיסא; ולהשפעתו הצפויה של אותו אירוע על החברה מאידך גיסא.

בהחלטה בעת"מ (ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות-ערך (28.1.2015) (להלן: "ענין אפריקה ישראל"), נבחנה השאלה אילו מבין המבחנים נכון לאמץ לצורך השאלה האם מידע מסוים הוא "מידע פנים". באותו ענין נקבע על-ידי שהמבחן הרלוונטי לצורך שאלה זו הוא מבחן התוחלת. גישה זו אומצה גם על-ידי בית-המשפט העליון בע"פ 3164/14 פן נ' מדינת ישראל, פס' 74 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר (29.6.2015)).

30.
בפסק-הדין בענין בבילון מחוזי קבעתי כי מטעמים של הרמוניה חקיקתית וגם מטעמים עניינים, מבחן התוחלת הוא המבחן שיש להחילו גם ביחס לחובת דיווח של חברה, הן כאשר מדובר בדיווח אודות משא-ומתן לקראת התקשרות בהסכם על-ידי החברה והן במקרים אחרים בהם מדובר באירועים שאינם נוגעים להתקשרות של החברה בהסכמים. בע"א 7510/15 רועי ברנדיס נ' בבילון בע"מ (15.3.2017), העיר בית-המשפט העליון (כב' השופטת חיות בפס' 14 לפסק-הדין) כי היא נוטה לאמץ את מבחן התוחלת גם ביחס לחובות הדיווח החלות על חברה (בלא להכריע בשאלה).

עוד נקבע
בענין בבילון מחוזי ביחס ליישום מבחן התוחלת, כי היקף חובת הדיווח של חברה צר יותר מהיקף האיסור החל על איש פנים לערוך עסקאות כאשר יש בידיו מידע פנים. "רף" המהותיות ביחס לחובת הדיווח הוא לכן גבוה מזה הנוגע לאיסור על שימוש במידע פנים. משום כך חייבת חברה לדווח "אודות אירועים שהסיכוי להתרחשותם הוא גבוה מאוד, וכאשר מדובר באירועים שהם בעלי חשיבות משמעותית לחברה, וככאלה – להחלטות השקעה של ציבור המשקיעים בה" (פס' 80) (ר' גם פסק דיני בת"צ (ת"א) 14270-11-14 דרור כהן נ' אילן בן דב (2.9.2016) (להלן: "ענין בן דב"). לאור הרקע שלעיל נבחן עתה את טענות הצדדים לגבי המידע שהוסתר לגישת המבקש.

האם המידע שהוסתר לטענת המבקש היה מידע מהותי?
31.
בחינת טענות המבקש מעלה כי יש להבחין בין שני סוגי מידע שהבנק היה יכול לדווח אודותיו לציבור המשקיעים. סוג המידע הראשון נוגע לקנס שעלול להיות מוטל על הבנק בעתיד בשל החקירה האמריקאית.
מדובר במידע שהיה מאפשר למשקיע הסביר להעריך במועד הרלוונטי את
הסיכון אליו חשוף הבנק ביחס לפרשה וביחס לקנס שהבנק עלול להיות מחויב בו; סוג המידע השני נוגע להפרשה שהמפקח הורה לבנק לבצע בסכום כולל של כ- 200 מיליון ₪ סכום שהבנק היה אמור להפריש אותו במהלך שלושה רבעונים. ביחס לכל אחד מסוגי המידע הללו, יש לבחון בנפרד האם מדובר במידע מהותי שהיה על הבנק לגלות אותו למשקיעים.

ההטעיה ביחס להערכת הסיכון הנשקף לבנק לתשלום קנס בשל החקירה האמריקאית
32.
בהתייחס למידע שהיה בו כדי להשפיע על הערכת הסיכון אליו היה הבנק חשוף לתשלום קנס בשל החקירה האמריקאית, הפנה המבקש לשלושה נושאים בדוחות הכספיים: הראשון, העדרה של צביעה - הטעייה שנבעה מכך שההפרשה שביצע הבנק לפי הוראת המפקח לא נצבעה ככזו הקשורה ומשויכת לחקירה האמריקאית; השני, הבנק הצהיר מחד גיסא שהוא אינו יכול להעריך את היקף החשיפה שלו ומאידך גיסא הוא הפריש סכומי כסף בגינה בדוחות הכספיים שלו; השלישי, הבנק לא דווח על כך שההפרשה היא תוצאה של דרישה מצדו של המפקח.

לגישת המבקש, כל המידע הזה הוא מידע מהותי עבור המשקיע הסביר המבקש להבין את הסיכון שעומד בפני
הבנק לתשלום קנס בשל החקירה האמריקאית. מקורו של המידע הוא במפקח, גורם אובייקטיבי ומקצועי שהיה בקשר עם גורמי אכיפה בארה"ב, ריכז מידע אודות התפתחות החקירה בבנקים נוספים, וביצע הערכות מקצועיות משל עצמו ביחס למצב. למפקח יש אם כן "מידע עודף" ביחס להתפתחויות בחקירה. לכן ההנחיה שלו לביצוע הפרשה בסך כ- 200 מיליון ₪ "משדרת" למשקיע הסביר על "עליית מדרגה" בחקירת הבנק בארה"ב. זאת ועוד, לגישת המבקש העובדה שהבנק הוסיף וציין בדיווחיו כי אין ביכולתו לאמוד את מידת חשיפתו לחקירה האמריקאית בשלב פרסום הדוחות הרבעוניים השני והשלישי בהם כבר החלה ההפרשה בפועל בשל אותה חקירה, מהווה אף היא מידע מטעה וסתירה.

33.
המבקש סבור כי יש לבחון את מהותיות המידע גם על רקע הדיווח של בנק לאומי, שפרסם ביוני 2014 דוח מיידי לפיו הוא מגדיל את ההפרשה בגין חקירה של רשויות ארה"ב בסך 460 מיליון ₪. הסך הכללי שהופרש נכון למועד אותו דיווח על-ידי בנק לאומי היה 950 מיליון ₪. משקיע סביר אינו מודע להבדלים בין הבנקים. לכן מידע אודות הנחית המפקח לבנק היה מבחינתו מידע מהותי-איכותי.

עוד ציין המבקש כי לגישת הרשות, המידע שהבנק הסתיר מהציבור הוא מידע מהותי-איכותי למשקיע סביר. בעניין זה הפנה המבקש למכתב הרשות (מיום 24.2.2015) בו ציינה הרשות כי הציבור יודע אודות האפשרות של חשיפה כספית של הבנק בשל החקירה האמריקאית, וכי הבנק היה חייב לחשוף את המידע הזה ולדווח אודותיו. כך היה על הבנק לעשות גם לו הוא היה סבור שמצבו שונה מזה של בנק לאומי, כאשר ניתוח ההבדלים בין הבנקים אף הוא מהווה "מידע חשוב למשקיע סביר".

34.
המשיבים טענו מנגד כי החקירה של הרשויות האמריקאיות כנגד פועלים שוויץ שהחלה בשנת 2011 (ושנמסר אודותיה דיווח מילולי מאז בדוחות הכספיים כפי שתואר לעיל), הייתה רדומה במשך ארבע שנים עד תחילת שנת 2015. במהלך תקופה זו הייתה אי-וודאות גדולה ביחס לחקירה. פגישת יולי 2014 נערכה בעקבות התקדמות בחקירה שהתנהלה נגד בנק לאומי על-ידי הרשויות האמריקאיות. לטענת המשיבים, הוראת המפקח לביצוע ההפרשה הייתה מטעמים של "שמרנות פיקוחית" והיא נעשתה למרות שעל-פי כללי החשבונאות הרגילים בנסיבות של אי-הוודאות ששררה במועד הפגישה לא היה מקום להפרשה.

לטענת המשיבים, מעדויותיהם של מר זקן ורו"ח סופר עולה כי בעוד הפיקוח הישראלי דרש הפרשות בגין החקירה, הפיקוח השוויצרי לא דרש זאת מהבנקים שבפיקוחו. עוד מודגש כי הנחיית ההפרשה ניתנה למרות שלא היה למפקח באותו מועד שום מידע קונקרטי ביחס לחקירה נגד פועלים שוויץ. כלומר אין מדובר בהנחיה שהיה בה כדי לשקף הערכה מושכלת של המפקח אודות הנזק האפשרי לבנק מהחקירה והקנס שעתיד להיות מוטל עליו להערכתו. סכום ההפרשה היה שרירותי כיוון שפועלים שוויץ הכפוף למפקח השוויצרי כלל לא ביצע הפרשה, ו"קטגוריה 2" להסדר השוויצרי על-פיה בוצעה ההפרשה כלל לא חלה על פועלים שוויץ או על הבנק בישראל. לכן, צביעת ההפרשה לא הייתה חושפת מידע איכותי ומהותי ביחס לחשיפת הבנק.

35.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי לא נפל פגם בדיווחי הבנק שנעשו על-פי כללי החשבונאות הרגילים: ראשית, אין צורך לכלול בדוחות תיאור מילולי של עצם הפרשה שבוצעה בגין התחייבות תלויה; שנית, כאשר קיימת הפרשה בדוחות המתבטאת בתוצאות הכספיות, אין צורך ולא מקובל לציין בחלק המילולי את דבר ההפרשה וסכומה. המידע הגלום בצביעה אינו מהותי מכוח כללי החשבונאות; שלישית, גם אילו הייתה קיימת חובה לצבוע את ההפרשה, כללי החשבונאות עשויים לפטור חברה מתיאור, אם הדבר עשוי לפגוע בה.

לטענת המשיבים, עמדתם בנוגע לכללי החשבונאות בענין זה הוכחה גם ללא חוות-דעת מומחה מטעמם. ראשית משום שקיימת הודאת בעל-דין בעניין זה בתשובת המבקש; שנית, מאחר שבפני
בית-המשפט קיימות מספר "חוות-דעת מומחה" המעידות על כך – עדות רו"ח סופר שהוא גורם אובייקטיבי האחראי בבנק ישראל על חשבונאות בנקאית, עדות מר זקן, המפקח על הבנקים (לשעבר), המכיר היטב את הפרקטיקה הנהוגה בדוחות הבנקים, עדותו של רו"ח שמש האחראי בבנק על הדוחות הכספיים (שאף שאינו גורם חיצוני לבנק, ניתן להסתמך על עמדתו המקצועית), ועדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' עופר, שאמנם אינו מומחה חשבונאות אך מבין בה. שלישית, כללי החשבונאות הרלוונטיים נלמדים, כך טענו המשיבים, מהוראות המפקח לעניין חבויות תלויות. עוד מפנים המשיבים בהקשר זה לתשובת הפיקוח למבקר המדינה מיום 17.8.2015 (מוצג 3 להודעת המבקש מיום 14.3.2017) ולהודעת דוברות בנק ישראל (נספח 6 לכתב התשובה).

36.
המשיבים הדגישו כי גם אילו הבנק היה מחויב בתיאור ההפרשה וההנחיה, היה המפקח, על-פי עדותו, שוקל מתן
waiver
. אולם מאחר שלגישת המפקח לא היתה כל הטעיה או סתירה בדיווחי הבנק בנוגע לחקירה, דיווח הבנק על-פי הכללים החשבונאים המקובלים ולא נדרש
waiver
.

37.
המשיבים מוסיפים כי בינואר 2015 הורה המפקח לבנק להיערך לתיאור מילולי של ההפרשה בדוחות הכספיים לשנת 2014 וזאת בעקבות שינוי במציאות לקראת חודש ינואר 2015 (דיונים של הבנק עם ה-
doj
וחתימת ההסכם הסופי בין הרשויות האמריקאיות לבנק לאומי). הבנק פעל בהתאם להוראת המפקח וכלל בדוחות ביאור מפורט שתואם עם הפיקוח והרשות. דרישת המפקח ל"צביעה" רק במועד זה, לקראת הדוח השנתי, מעידה על כך שקודם לכן לא היה בה צורך.

38.
בכל הנוגע לפנייה של הרשות לבנק במכתב הרשות על מנת שהוא ירחיב את הביאור המילולי ביחס לחקירה ויכלול בו צביעה של ההפרשה, טוענים המשיבים כי הבנק נערך לכך עוד קודם לכן על-פי הוראת המפקח, וכי תשובותיו של הבנק לרשות בנושא זה תואמו עם הפיקוח על הבנקים. המשיבים מוסיפים כי הרשות לא דרשה מהבנק לציין בדוח שהמפקח הוא זה שהורה לו לבצע את ההפרשה. העובדה שההפרשה בוצעה על-פי הנחיית המפקח נוספה בסופו של דבר לביאור השנתי ביוזמת הבנק. בעניין זה הוסיפו המשיבים כי דווקא אם אכן היה בתיאור אודות הנחיית המפקח כדי לשדר "עליית מדרגה" בחקירה או בחשיפה של הבנק – כפי שהמבקש טוען, הרי דיווח כזה ברבעון השני או השלישי היה מטעה. המבקש לא הצליח להראות שכללי החשבונאות או הפרקטיקה קובעים שיש לציין שהפרשה בוצעה בשל הנחיית המפקח.

לטענת המשיבים עולה מפנייתה של הרשות לבנק במכתב הרשות כי הרקע לדרישה לצביעת ההפרשה היה המצב העובדתי בפברואר 2015, ובפרט פרסומו של ההסדר הסופי בין בנק לאומי לרשויות האמריקאיות בדצמבר 2014. עמדתה של הרשות לפיה המידע אודות ההבדלים בין מצבו של הבנק לבין מצבו של בנק לאומי הוא מידע מהותי למשקיע הסביר, באה רק על רקע פרסומו של ההסדר הסופי של בנק לאומי. לכן, נושא זה לא יכול היה לעלות קודם לכן, והוא אינו רלוונטי לדוחות של הרבעונים השני והשלישי של הבנק. כך או כך, המבקש לא טען כי הבנק היה צריך לפרסם דיווח המנתח את מצבו ביחס לחקירת בנק לאומי.

39.
המשיבים טענו כי יש לדחות את טענת המבקש לפיה הנחיית המפקח היא מידע מהותי לאור דיווחי בנק לאומי מיום 8.6.2014 על ביצוע הפרשה בהיקף מצטבר של 950 מיליון ₪. לטענתם, במועדים הרלוונטיים לפרסום הדוחות לרבעון השני והשלישי, הבנק לא ידע ולא יכול היה לדעת האם ניתן לגזור גזירה שווה מחקירת בנק לאומי לחקירת הבנק. ממילא המידע היחיד נגע לחקירת פועלים שוויץ. זאת ועוד, צביעת ההפרשה וציון הוראת המפקח לבצעה לא היו מהווים בהכרח
מידע מרתיע למשקיע הסביר. יתכן שהיה בהם דווקא כדי להרגיעו, שכן באותו הזמן ההפרשה של הבנק הייתה נמוכה בהרבה מזו של בנק לאומי.

המשיבים כפרו גם בטענת המבקש לפיה האמירה המילולית המופיעה בדוחות כאילו הבנק אינו יכול לאמוד באיזו מידה תשפיע עליו החקירה, היא מטעה משום שהבנק כבר ביצע הפרשות בגין החקירה. ראשית, האמירה נגעה לחברה הבת, פועלים שוויץ ולא לבנק עצמו. מאחר שפועלים שוויץ אכן לא ביצע בשלב זה הפרשה, האמירה אינה מטעה. שנית, האמירה אינה מטעה גם משום שכאשר ניתנה לבנק הוראת המפקח לבצע הפרשה מטעמי שמרנות, החקירה הייתה רדומה. לכן הבנק אכן לא ידע מה יהיו תוצאותיה בפועל. שלישית, גם בדוח השנתי לשנת 2014 הדגיש הבנק כי הוא מוגבל ביכולתו לאמוד את החשיפה, וכי הכימות שלה נובע מדרישת המפקח ולא משום שהוא עצמו יודע לכמת את החשיפה.

דיון
40.
במועדים הרלוונטיים לבקשה, כלל הדיווח בדוחות הרבעוניים תיאור מילולי אודות קיומה של חקירה בידי הרשויות האמריקאיות. כמו כן, ההפרשה עליה הורה המפקח באה לידי ביטוי, כאמור, במאזני הבנק שפורסמו בדוחות הכספיים שפורסמו (בדוח רווח והפסד (כהוצאה) ובהפחתת ההון העצמי (במאזן)). על-מנת לבחון את טענות הצדדים ביחס לקיומה של הטעייה בדיווחי הבנק, יש לבחון האם הדיווח הנוסף שהמבקש טוען לו - קרי דיווח אודות שיוך ההפרשה לחקירה האמריקאית או דיווח אודות הוראת המפקח לבצע את ההפרשה, היו מוסיפים מידע מהותי על המידע שהיה בפני
המשקיעים באותה עת בהתייחס לסיכון הנובע מהחקירה האמריקאית וחשיפתו האפשרית של הבנק לקנס.

41.
לטעמי המידע שלטענת המבקש הוחסר מהדוחות הרבעוניים לא היה מהותי.
המידע שהמבקש טען כי הוא טעון דיווח – קרי "צביעת" ההפרשה באופן הקושר אותה לחקירה האמריקאית והדיווח אודות הוראת המפקח, הוא מידע הנוגע לאירוע עתידי (שהוא האירוע שיש בו כדי להשפיע על החלטת השקעה אפשרית של המשקיעים) – החיוב האפשרי של הבנק בתשלום קנס בעתיד.

כפי שהובהר לעיל, כדי לבחון האם מידע אודות אירוע עתידי הוא מהותי וככזה – חב דיווח, יש להתייחס הן לסיכוי שהאירוע יתממש והן לעוצמת ההשפעה של האירוע, אם יתממש, על החברה כפי שאלה ידועים לחברה במועד הדיווח (ר' למשל ההחלטה בענין אפריקה ישראל, ומבחן ה"סבירות/עוצמה" המתואר שם). מהותיות המידע נבחנת בהתייחס למכפלה של הסבירות בעוצמה. מידע חב בדיווח הוא בדרך כלל מידע שהסיכון שיתרחש הוא גבוה יחסית, וההשלכה שלו על הבנק היא בעוצמה משמעותית.

42.
שאלת המהותיות הנוגעת לדיווח אודות החקירה האמריקאית וההשלכה שלה על האפשרות שהבנק יחויב בקנס, תיגזר אם כן מגובה הסיכון שהפרשה תשפיע על הבנק, במכפלת הסכום שהבנק עלול היה לשלם בקשר עם הפרשה (בהתאם למידע שעמד בהקשר זה לרשות הבנק במועד פרסום הדוחות הרבעוניים נושא הבקשה). הערכה של סיכון גבוה לחיוב שניתן להעריך אותו בסכום גבוה, עשויה להיחשב כמהותית וחייבת בדיווח. כפי שיובהר, ה"מכפלה" הזו מביאה למסקנה לפיה במועד פרסום הדוחות של הרבעונים השני והשלישי לשנת 2014, המידע אודות הסיכון שהבנק ייאלץ לשלם קנס בגין התנהלותו בחקירה האמריקאית, לא היה מהותי.

רכיב הסבירות – הערכת מידת הסיכון בתשלום קנס עתידי על-ידי הבנק
43.
הרכיב הראשון שיש לבחון אותו לצורך קביעה האם מידע הנוגע לאירוע עתידי הוא מידע החב בגילוי, הוא הסבירות להתקיימותן של התוצאות העתידיות נושא המידע. במקרה דנן, הוראת המפקח לא שיקפה עמדה שלו לפיה במועד הרלוונטי היתה סבירות גבוהה כי הבנק יידרש לשלם קנס.

כך, מעדויותיהם של מר זקן ורו"ח סופר בנושא, עולה כי ההוראה אודות ההפרשה לא ניתנה לאור הערכה מושכלת של המפקח אודות הסיכון לו חשוף הבנק, אלא כי היא ניתנה מתוך "שמרנות חשבונאית" (פ/5.3.2017, עמ' 9, ש' 13; עמ' 14, ש' 14-10; עמ' 34, ש' 19-7; פ/6.3.2017, עמ' 126, ש' 15-1). התפיסה של הפיקוח שעמדה בבסיס ההוראה היא הצורך שמאזני הבנקים יהיו "חזקים" (קרי ככל הנראה כי הם ישקפו לחומרה הוצאות אפשריות הנוגעות לאירועים עתידיים גם אם הסיכון להתממשותם נמוך וכך יגנו על יציבות הבנקים מפני הוצאות לא צפויות). כך הסביר את הדברים רו"ח סופר בחקירתו (פ/6.3.2017, עמ' 140):
"השתמשנו פה במונח 'מטעמי שמרנות מקצועית'. חשבונאות זה בהרבה מקרים אומדנים, ובהרבה מקרים הערכות סיכון ושיקול-דעת. יש מצבים שבהם רואי-חשבון בלב מלא יבוא ויגיד, שטיפול א' עומד בכללים כמו שאני מבין אותם, וכדומה. הפיקוח על הבנקים תמיד ראה את התפקיד שלו, אחד התפקידים שלו, בזה שלבנקים יהיו מאזנים חזקים. כך אנחנו קוראים לזה. ומאזנים חזקים הדרך להגיע אליהם היא על-ידי שמרנות חשבונאית."

44.
המפקח הוא הגורם הרגולטורי האמון על התכלית של יציבות הבנקים בישראל (ר' רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי, מט(4) 54, 66 (1995)
להלן: "ענין בנק איגוד")). אין בהכרח חפיפה בין תכלית זו, לבין השאלה מהו מידע מהותי עבור המשקיע הסביר. כאשר הוראה של המפקח נועדה להבטיח את יציבות הבנק באמצעות חשבונאות שמרנית שמטרתה לוודא שמאזני הבנק ישקפו גם סיכונים נמוכים יחסית שאין צורך לשקפם לפי הכללים הרגילים, יתכן שההוראה אינה משקפת מידע מהותי חב גילוי בהתאם לכללי ניירות-ערך. במילים אחרות, אם המפקח מצא לנכון להורות על הפרשה גם ביחס לאירוע עתידי שהסיכוי שיתרחש הוא נמוך, יתכן שאירוע זה אינו אירוע חב גילוי בהתאם לכללי הגילוי בחוק ניירות-ערך ובפסיקה על-פיו כפי שהם תוארו לעיל.

45.
ואכן המפקח הסביר כי דרישת ההפרשה נעשתה כאשר למפקח על הבנקים לא היה מידע הנוגע לחקירה של הרשויות האמריקאיות בעניין הבנק, חקירה שהייתה רדומה לחלוטין באותו מועד בו נדרשה ההפרשה (פ/5.3.2017, עמ' 6-5 מש' 24). המידע שהיה למפקח נגע לפעילות של הרגולטור האמריקאי מול בנק לאומי, וכן לפגישות שהתקיימו עם הרשויות האמריקאיות (פ/5.3.2017, עמ' 31, ש' 16-15). פגישות אלה לא כללו כאמור מידע אודות הבנק או כוונות הרשויות האמריקאיות לגביו. כתוצאה מהאמור, דרש המפקח את ההפרשה מהבנק "מטעמי שמרנות" וזאת, לפי הודאתו שלו. זאת, עוד לפני שניתן היה להעריך אם אכן יוטל קנס על הבנק בשל החקירה האמריקאית ואם כן – מה יהיה שיעורו (פ/5.3.2017, עמ' 39-38 מש' 15).

יתר על כן, מר זקן אף העיד כי בשעה שהפיקוח הורה לבנק לבצע את ההפרשה מתוך אותה תפיסה שמרנית, מקבילו בפיקוח השוויצרי שם החלה החקירה, לא הורה לבנקים הכפופים אליו, כולל לפועלים שוויץ וכולל לבנקים שנכללו בקטגוריה 2, לבצע הפרשה כלשהי (פ/5.3.2017, עמ' 25-24, מש' 27).
העובדה כי מדובר היה במצב המאופיין בחוסר וודאות, עולה גם מתעודת עובד הציבור שהגיש רו"ח סופר. בתעודה זו צוין כי המפקח לא ראה לנכון לחייב את הבנק לתת גילוי בדוחותיו הרבעוניים לסכומי ההפרשות שבוצעו בין היתר "על רקע אי-הוודאות ששרה נכון לאותו מועד..." (פס' 6).

במצב דברים זה, לא ניתן לקבוע על בסיס הראיות הקיימות, כי "המידע העודף" שהיה בידי המפקח ובשלו הוא הורה על ההפרשה אכן שיקף מידע מהותי עבור המשקיע הסביר ביחס למידת הסיכון שעמד בפני
הבנק בשל החקירה האמריקאית.

46.
יתרה מזאת – גישת המבקש היא כי אילו היה הבנק מדווח כי ההפרשה בוצעה בהתאם להנחית המפקח, היה ציבור המשקיעים יכול להבין כי "חלה אסקלציה בתהליך החקירה" (פס' 7 לסיכומי התגובה מטעם המבקש). אולם, לאור מכלול האמור לעיל, מסקנה כזו של ציבור המשקיעים היתה מסקנה שגויה. קרי דווקא הפרסום כפי שהמבקש טוען לו, היה עלול
להטעות את המשקיעים ביחס למצב הדברים באותה עת. זאת משום שכפי שהובהר לעיל, עמדתו של המפקח עצמו בהתאם למידע שהיה ידוע לו, היתה כי באותו מועד לא חלה אסקלציה בתהליך החקירה של הבנק.

47.
המבקש טען כזכור גם כי קיימת הטעיה בדוחות משום שהבנק ביצע הפרשה בקשר עם החקירה האמריקאית מחד גיסא, ומאידך גיסא הוא טען בדיווח המילולי כי אין לו אפשרות להעריך את מידת חשיפתו בגין פרשה זו. אני סבורה כי יש לדחות טענה זו מסיבה דומה לטעמים שפורטו לעיל. גישת הבנק במועד הרלוונטי היתה כי בהתאם לייעוץ המקצועי שהוא קיבל מרואי-החשבון ועורכי-הדין שלו, הוא אינו נדרש לבצע את ההפרשה בשל אי-הוודאות בנוגע להתקדמות החקירה כנגדו ואי-הוודאות בנוגע לסכומים המדוברים. על עמדה זו חזר הבנק בפני
המפקח גם לאחר מכן, כאשר ביצע את ההפרשות ברבעונים הבאים (ר' עדותו של מר זקן, פ/5.3.2017, עמ' 9, 15-8; עמ' 37-36, מש' 25). הערכותיו המקצועיות של הבנק, שלא נתקפו כשלעצמן על-ידי המבקש, אכן תאמו את הדיווח המילולי בדוחות. ההפרשה בוצעה לאור הוראת המפקח, והיא לא שיקפה יכולת של הבנק להעריך את הסיכון הכרוך מבחינתו בחקירה האמריקאית. משום כך לא היה מקום לשינוי הדיווח המילולי של הבנק.

עוד יצוין כי גם המפקח על הבנקים לא ראה בדיווח המילולי של הבנק הטעיה. כלומר, גם המפקח לא ראה סתירה בין דרישתו שלו לבצע הפרשה בסכום עליו הוא הורה מטעמי "שמרנות חשבונאית", לבין הערכתו של הבנק כי הוא אינו יכול לאמוד בשלב זה כיצד החקירה האמריקאית תשפיע עליו (פ/5.3.2017, עמ' 48, ש' 18-9).

רכיב העוצמה - מהותיות סכום הקנס שהבנק היה חשוף לסיכון לשלמו
48.
המבקש לא העלה כל טענה ולא הציג כל ראיה עצמאית לגבי גובה הקנס אליו היה הבנק חשוף, כפי שניתן היה להעריך אותו במועד הרלוונטי. לכן לא ניתן להעריך את "עוצמת" הסיכון של הבנק בעת הרלוונטית לפגיעה כספית משמעותית. כל שטען המבקש הוא שהוראת המפקח מעידה כשלעצמה על "היתכנות שהבנק ייאלץ בסופו של יום לשלם סכומי כסף גבוהים במסגרת חקירה זו" (פס' 42 לסיכומי המבקש).

ביחס לגובה האפשרי של הקנס שיוטל על הבנק, התבסס המבקש כאמור על הסכום אותו דרש המפקח שהבנק יפריש – כ- 200 מיליון ₪, וטען כי סכום זה היה "סכום מינימלי", וכי ניתן היה להעריך שהבנק צפוי להתחייב לשלם בעקבות החקירה סכום גבוה ממנו או לפחות את הסכום הזה. יוער כי אילו היה הבנק מפריש כבר ברבעון השני את מלוא הסכום שהמפקח דרש ממנו להפרישו (קרי 200 מיליון ₪), היה סכום זה מקבל ביטוי במאזני הבנק, והציבור היה יכול לשקלל אותו כסכום שעתיד להיגרע מקופת הבנק.

49.
מאחר שבסופו של דבר לא הופרש הסכום בבת אחת אלא בשלוש מנות, כך שברבעון השני הופרש סכום של כ- 50 מיליון ₪ בלבד מתוך הסכום המלא של 200 מיליון ₪, נדרשת בחינה של שתי שאלות על מנת לבדוק את עוצמת הסיכון בפני
ו עמד הבנק: הראשונה - האם ניתן לראות בסכום של 200 מיליון ₪ שהמפקח הורה על הפרשתו משום אינדיקציה לגובה הקנס שהבנק היה חשוף אליו; והשנייה – האם ללא קשר לקנס שהבנק היה חשוף אליו, היה עליו לדווח אודות הסכום המלא שהמפקח הורה לו להפריש, או במילים אחרות – מהי המשמעות של יתרת הסכום שהמפקח הורה לבנק להפריש והציבור לא ידע אודותיו מלכתחילה (סכום של 150 מיליון ₪ - הסכום המלא של 200 מיליון ₪ בניכוי הסכום של 50 מיליון ₪ שהופרש כבר ברבעון השני).

כפי שהבהרתי לעיל, לשאלה השנייה (הנוגעת לסכום של 150 מיליון ₪) נתייחס בפרק הבא, בעוד בפרק זה נתייחס לשאלה הראשונה הנוגעת לאפשרות ההערכה של הקנס שהבנק היה חשוף אליו לאור הסכום שהמפקח הורה לו להפריש. אני סבורה כי בעת פרסום דוח הרבעון השני לשנת 2014, לא ניתן היה לומר כי הסכום עליו הורה המפקח (200 מיליון ₪) היה
אינדיקציה לגובה הקנס שניתן היה להעריך באותה עת שהבנק חשוף אליו, אף לא כסכום מינימלי. מספר טעמים למסקנה זו.

50.
הסכום שהמפקח דרש את הפרשתו לא היה מבוסס על הערכה מושכלת של המפקח ביחס לסכום הקנס שהרשויות האמריקאיות עתידות להטיל על הבנק. ראשית, המפקח התבסס על "קטגוריה 2" להסדר השוויצרי, בלא שהוא נקב בסכום, סכום שאף לא היה ידוע לו במדויק במועד בו ניתנה הנחייתו (פ/5.3.2017, עמ' 9, ש' 19-16). ואולם, הן הבנק עצמו והן הפועלים שוויץ לא נכללו, כאמור, בקטגוריה 2. לכן ההסדר שנועד לבנקים שנכללו בקטגוריה 2 כלל לא חל עליהם. שנית, גם קטגוריה 2 עצמה הינה לפי עדות המפקח "פשטנית ושרירותית" והיא מורכבת מחישוב של הסכום המנוהל על-ידי הבנק במכפלה של אחוז מסוים של קנסות והשבה (פ/5.3.2017, עמ' 40-39). כלומר אין מדובר בקטגוריה המבוססת על בדיקה פרטנית הנוגעת למעורבות הבנק המסוים בהעלמות מיסים של אזרחים ותושבים אמריקאים, אלא היא מבוססת על התייחסות כוללנית לסכומי הכסף המנוהלים על-ידי הבנק. במצב דברים זה בדיקה פרטנית של הבנק יכולה היתה באופן תיאורטי להביא למסקנה שהסכום בו הוא עלול להיות מחויב הוא דווקא נמוך יותר מסכום הקנס המחושב לפי קטגוריה 2.

זאת ועוד – גם הערכת הסכום לפי קטגוריה 2 ביחס לבנק עברה שינוי ועדכון. מלכתחילה, לאחר הפגישה עם המפקח, העריך הבנק את הסכום הזה בכ-150 מיליון ₪. בהמשך, במועד לא ידוע בין יולי 2014 למרץ 2015, עדכן הבנק את הסכום ל- 196 מיליון ₪ (ר' חקירתו של רו"ח שמש בנושא, פ/6.3.2017, עמ' 164-163, מש' 17). עדכון זה מדגיש כי הסכום שהבנק נדרש להפרישו היה שרירותי ולא מבוסס גם מבחינת הפיקוח על הבנקים על הערכה מושכלת ביחס לקנס האפשרי שעלול להיות מוטל על הבנק.

51.
אמנם, בשני מקומות בחקירתו מתייחס המפקח לסכום שהופרש לפי קטגוריה 2 כסכום "מינימלי" שאותו הוא העריך שיהיה על הבנק לשלם. יחד עם זאת, המפקח הוסיף לאחר מכן כי מדובר היה בהפרשה מ"טעמי שמרנות" (פ/5.3.2017, עמ' 9, ש' 15-8; עמ' 14, ש' 14-10). לא ברור לכן
האם גובה הסכום נקבע אף הוא מטעמי שמרנות כסכום מינימום לצורכי ההפרשה. ואכן כאשר נשאל המפקח בנוגע לגובה הסכומים שהופרשו הוא השיב:
"הדרישה היתה הערכה, שוב, צריך לראות מאיפה יצאנו. הערכה לאיזה שהיא הפרשה מינימלית שתהיה בדוחות הכספיים של הבנקים, מטעמי שמרנות של הפיקוח על הבנקים, שלא ראינו מפקח בעולם, כולל המפקח השוויצרי, שדרש הפרשה כזאת. לכן אם הסכום הוא 50.4 או 40.7 אני לא חושב שזה היה האישיו" (פ/5.3.2017, עמ' 14, ש' 14-10, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

נראה מהדברים הללו כי הדגש בהוראת המפקח לבנק היה בעצם ביצוע הפרשה, כאשר סכום ההפרשה לא היה מבוסס וכפי הנראה גם לא יכול היה באותה עת להיות מבוסס על הערכה מושכלת של גובה הקנס שקיים סיכון שהבנק יידרש לשלם.

המכפלה של הסבירות והעוצמה – האם היה המידע נושא הבקשה חב בגילוי?
52.
כפי שהובהר לעיל, העובדה שהסכום המלא אותו דרש המפקח שהבנק יפריש היה סכום משמעותי, אין פירושה כי המידע אודותיו היה מהותי בהתייחס לאפשרות של המשקיעים להעריך את הסיכון הכרוך בחיובו העתידי האפשרי של הבנק בתשלום קנס בקשר עם החקירה האמריקאית. הסכום שהמפקח חייב את הבנק להפריש (כ- 200 מיליון ₪) לא היה מבוסס על הערכה מושכלת של המפקח לפיה זה יהיה הסכום שהבנק יחויב בו.

מעבר לחוסר הבהירות לגבי הסכום שהבנק היה עלול לחוב בו, היתה במועד הרלוונטי גם חוסר בהירות רבה ביחס למידת הסיכון שהבנק אכן ייחקר, וכי יהיה עליו לשלם בסופו של התהליך קנס כלשהו. כאמור, הסיכון הזה, שנידון לעיל, הוא הרכיב השני במכפלה של ה"סבירות/עוצמה" שיש להביאו בחשבון ביחס לשאלת המהותיות של המידע. במילים אחרות, לאור העמימות הרבה שהיתה במועדי פרסום דוחות הרבעון השני והשלישי של הבנק ביחס לאפשרות המשך החקירה (שהיתה באותה עת רדומה), ושל תוצאותיה האפשריות – מחד גיסא, ולאור העובדה ש"עוצמת" ההשלכה של האירוע (היינו הגובה האפשרי של הקנס שיוטל על הבנק, אם יוטל) היתה אף היא לוטה בערפל, הרי שלא ניתן לקבוע כי המידע אודות השלכת החקירה האמריקאית נכון למועדים הללו היה מידע מהותי שהיה על הבנק לפרסמו.

לסיכום, נראה כי המפקח ייחס את עיקר החשיבות לעצם ביצוע ההפרשה. הוא דרש שתבוצע מטעמי שמרנות ולמרות שלא היה לו מידע קונקרטי אודות החקירה נגד הבנק או מידת החשיפה האפשרית של הבנק בעתיד. לא ניתן בנסיבות אלה לקבוע כי הסכום שהבנק הפריש היה מבוסס על הערכה מושכלת של המפקח ביחס לגובה הקנס המינימלי שהבנק עלול לחוב בו, הערכה שיכלה לשמש את המשקיעים לצורך אומדן מידת הסיכון שהבנק חשוף אליה ביחס לתשלום אפשרי של קנס עתידי.

ההשלכה של הדיווח של בנק לאומי ושל עמדת הרשות
53.
המבקש טען בסיכומיו כי ניתן להסיק מסקנות אודות מהותיות המידע גם מהדיווח של בנק לאומי ביוני 2014 על הגדלת ההפרשה שלו ביחס לחקירה האמריקאית, ומההתכתבות של הבנק עם הרשות בחודש פברואר 2015.

בנק לאומי אכן ביצע הפרשה נוספת בחודש יוני 2014, שהעמידה את סכום ההפרשה הכולל שלו בגין החקירה האמריקאית על סך של 950 מיליון ₪. אולם אין בעובדה זו כדי להביא למסקנה כי המידע לגביו נטען שהוסתר מהציבור (אי-צביעת ההפרשה עליה הורה המפקח והעדר הדיווח על הוראת המפקח) הוא מידע מהותי. כפי שהובהר לעיל, הוראת המפקח לא ניתנה לאור מידע קונקרטי שהיה בידיו לגבי הבנק. ההוראה ניתנה בתנאי אי-וודאות ומתוך גישה שמרנית. מסכום ההפרשה של בנק לאומי אכן ניתן היה להסיק כי מצבו של בנק לאומי ביחס לחקירה האמריקאית הוא חמור. אולם לא ניתן היה בהכרח להסיק מסקנה דומה ביחס לבנק, שהחקירה לגביו טרם החלה.

54.
המבקש טען כי המשקיע הסביר לא היה מודע להבדל בין שני הבנקים, וכי לכן המידע שנגע להוראת המפקח וההפרשה היה מהותי עבורו. אני סבורה כי המסקנה העולה מטענה זו היא שונה: דווקא משום שהמשקיע הסביר אינו מודע להבדלים ביחס למצב החקירה בין בנק לאומי לבין הבנק, היה המשקיע הסביר עלול להסיק כי מצבו של הבנק הוא דומה לזה של בנק לאומי, אף שלא אלה היו פני הדברים בפועל. כך או כך, לא ניתן לקבוע באופן ברור כיצד השפיעה ההשוואה האפשרית לבנק לאומי על המשקיע הסביר: האם להערכה חיובית או שלילית יותר של מצב הבנק.

גם מכתביה של הרשות לבנק בנוגע לחקירה האמריקאית מיום 19.1.2015 (נספח 1 לתגובה לתשובה) ומיום 24.2.2015 (נספח 4 לתגובה לתשובה) אינם משנים את המסקנה שלעיל ביחס למהותיות המידע. ראשית, הגדרת מידע מסוים כ"מהותי" היא שאלה משפטית שההכרעה הסופית בה נתונה לבית-המשפט ולאו דווקא לרשות.

שנית
, מהשאלות שהפנתה הרשות לבנק במכתב הראשון מיום 19.1.2015 לא ניתן להסיק כי לגישת הרשות החסיר הבנק פרט מהותי מדיווחיו הקודמים. כך הרשות מבקשת במכתבה לברר "מהו הבסיס החשבונאי והעובדתי לאי-רישום הפרשה... בדוחות הכספיים ליום 30.9.2014". שאלה זו – בטרם נענתה – אינה מעידה על עמדת הרשות.

55.
במכתב הנוסף של הרשות מיום 24.2.2015, מתייחסת הרשות להסדר הסופי של בנק לאומי עם הרשויות האמריקאיות שהתפרסם בדצמבר 2014, מועד שהוא לאחר פרסום הדוחות הכספיים נושא הבקשה דנן - ברבעונים השני והשלישי. לא ניתן לקבוע ממכתב זה מה היתה עמדת הרשות קודם לפרסום ההסדר האמור, קרי במועדים הרלוונטיים לבקשה.

הרשות עמדה במכתבה על כך ש"בגין פרסומים שונים בתקשורת, ידועה לציבור האפשרות כי לבנק... קיימת חשיפה כספית מהותית בגין עסקיו עם לקוחות אמריקאיים. לכן אף אם לעמדת הבנק נמצא הוא במצב שונה לחלוטין מזה שבו ניצב היה בנק לאומי, הרי שניתוח זה כשלעצמו הינו מידע החשוב למשקיע הסביר". כלומר, המידע המהותי אליו מתייחסת כאן הרשות הוא השוואת מצבו של הבנק לזה של בנק לאומי, שהגיע עם הרשויות האמריקאיות להסדר של תשלום קנס בגובה 400 מיליון דולר (בתוספת של 100 מיליון דולר בגין הוצאות משפטיות). המבקש לא טען בבקשה כי הפרט המטעה הוא העדר ההשוואה בין מצבו של בנק לאומי לבין זה של הבנק. לכן עמדת הרשות ביחס למהותיות מידע זה חורגת מבקשת האישור.

עוד התייחסה הרשות במכתבה לפגישה הצפויה של הבנק בחודש פברואר עם הרשויות האמריקאיות ביחס לחקירה, פגישה עליה דיווח לה הבנק במכתבו מיום 26.1.2015 (נספח 5 לתגובה לתשובה). מידע זה לא היה כמובן ידוע לבנק במועד פרסום הדוחות הכספיים לרבעונים השני והשלישי. לא ברור אם עמדת הרשות נוגעת לחידוש החקירה של הרשויות האמריקאיות כנגד הבנק בחודשים ינואר-פברואר 2015, או למצב הדברים כפי שהיה לפני שנודע על חידוש החקירה.

56.
הרשות אמנם הוסיפה בשולי המכתב כי "לדעת הסגל, על בסיס המידע הכלול במכתביכם שבסימוכין, על פניו אין זה סביר שההפסד המינימלי הצפוי לבנק במועד זה וכן למועד אישור דוחות כספיים קודמים כתוצאה מחקירות קיימות ופוטנציאליות של רשויות החוק בארה"ב... הינה (כך במקור, ר.ר.) אפס". המבקש לא התייחס לחלק זה של המכתב. יתרה מזאת, הרשות לא נימקה את עמדת סגל הרשות ביחס ל"הפסד המינימלי הצפוי", היא לא ציינה מהי ההערכה הסבירה לגישתה ביחס להפסד המינימלי הצפוי לבנק כתוצאה מהחקירות, והיא לא ביקשה לשנות את הסכום שקבע המפקח.

מכל האמור עולה שלא ניתן להסיק ממכתב הרשות כי הרשות היתה סבורה שהמידע נושא בקשת האישור היה מידע מהותי במועד הרלוונטי לפרסום הדוחות הרבעוניים השני והשלישי לשנת 2014.

ההטעיה הנובעת מפריסת ההפרשה על פני שלושה רבעונים
57.
ההטעיה הנוספת לה טען המבקש נוגעת לפריסת ההפרשה עליה הורה המפקח על הבנקים על-פני שלושה רבעונים. לגישתו של המבקש, היה על הבנק לדווח אודות הסכום הכולל שאותו הורה המפקח לבנק להפריש, וזאת במועד מתן ההוראה קרי בדוח של הרבעון השני לשנת 2014.

המבקש ציין כי הבנק לא דיווח אודות השפעת ההפרשה על הרווח הנקי וההון העצמי של הבנק בדוחות לרבעונים השני והשלישי ב-2014. העובדה שהבנק לא הכיר – כבר ברבעון השני – במלוא ההפרשה המינימלית שהמפקח דרש בהתאם לנוסחה השוויצרית הביאה לכך שההון העצמי והרווח הנקי של הבנק ברבעון השני היה מנופח, והדיווח היה מטעה.

לגישת המבקש מדובר בהטעיה הנוגעת לפרט מהותי, בין היתר משום שהסכומים שהבנק נמנע מלגלות למשקיעים בשני הדוחות (של הרבעון השני והשלישי ב-2014) הם סכומים העולים על 5% מהרווח הנקי של הבנק. המבקש הפנה לעמדת סגל הרשות 4 - 99, שעל-פיה טעות ביחס להשפעה של 5% או יותר מהווה טעות מהותית בדוחות כספיים. כדי להוכיח את עמדתו ביצע המבקש בעצמו חישוב של הסכום שלא הופרש ושל היחס שלו לרווח הנקי של הבנק באותם רבעונים.

58.
המשיבים טוענים כי טיעוני המבקש בעניין זה, הן לגבי ניפוח הדוחות התקופתיים בשל הפריסה והן לגבי הטענה שהסכומים שלא הופרשו בדוח לרבעון השני נחשבים למידע מהותי מבחינה כמותית, לא נזכרו בבקשת האישור. לגישתם, מדובר בהרחבת חזית אסורה שלמשיבים לא ניתנה אפשרות נאותה להגיב עליה במסגרת תצהיריהם וחוות דעת מטעמם.

המשיבים התייחסו לטענות המבקש בהקשר זה גם לגופן. לטענתם, לא תמך המבקש את החישוב שהוא ערך ואת הטענות החשבונאיות שהוא העלה בחוות-דעת מומחה מטעמו. הם הוסיפו כי בחישוב שערך המבקש אכן ישנן טעויות חשבוניות. זאת משום שהחישוב נסמך על 3 הנחות שגויות: א. ההנחה כי הנחיית סגל הרשות 4 – 99 היא הקובעת בענייננו ולא "הקודיפיקציה של המכתבים בנושאי חשבונאות של צוות רשות נירות-ערך בארה"ב"; ב. ההנחה ש"מבחן ה-5%" הוא רלוונטי לבחינת מהותיות בקשר עם התחייבויות תלויות; ו-ג. ההנחה ש"עמידה בסף ה- 5% אמורה להיות מבוצעת אל מול הסכום שלא הופרש ולא אל מול הסכום שהופרש, כפי שמחייב ההיגיון" (פס' 80 לסיכומי המשיבים).

בכל הנוגע לפריסה עצמה, טענו המשיבים כי כאשר החיוב בהפרשה לא נובע מכללי החשבונאות המקובלים אלא מדרישת הרגולטור, אין חובה להפריש את הסכום המלא מייד. לגישתם, זוהי פרקטיקה מקובלת לבצע פריסה של הפרשה כזו, וכך עולה מעדותו של מר זקן. עוד נטען כי הנחיית המפקח היא שאיפשרה לבנק לצבור את ההפרשה בשלוש פעימות עד דצמבר 2014, ולכן אין מדובר בניפוח. מסקנה זו נובעת מתעודת עובד הציבור של רו"ח סופר, כמו גם מעדותו ממנה עולה כי אחת הסיבות לפריסת ההפרשה הייתה הגמישות שהיא נתנה בהערכת התפתחויות עתידיות בחקירה במהלך אותם רבעוניים והגדלת ההפרשה או צמצומה בעקבות התפתחויות אלה. עוד טענו המשיבים כי גם מהתרשומת שערכה גב' אליאס מהפיקוח ואשר סיכמה את פגישת יולי, לא עולה כי המפקח הורה לבצע את כל ההפרשה דווקא ברבעון השני.

59.
בתשובה לטענות המשיבים, טען המבקש בסיכומי התשובה מטעמו כי טענותיו אינן מהוות הרחבת חזית. לגישתו מדובר בטענה שהועלתה על-ידיו בתשובה לעמדת המשיבים בתגובתם לבקשת האישור. כך, הטענות בדבר ניפוח הדוחות הכספיים והניתוח הכמותי המעיד על מהותיות הסכומים הועלו על-ידיו בתגובה לטענת המשיבים לפיה פריסת ההפרשה אינה עולה כדי מידע מהותי לבנק בשל הונו העצמי העומד על 31 מיליארד ₪. מענה לטענה במסגרת התשובה לתגובה אינו מהווה הרחבת חזית, ולכן יש לדחות את טענת המשיבים.

דיון
60.
בפרק הקודם נדון המידע הנוגע לצביעת ההפרשה ודיווח אודות הוראות המפקח, עניינים שכפי שהובהר נוגעים לאפשרות של המשקיע הסביר להעריך את האפשרות שהבנק יידרש לשלם קנס בשל החקירה האמריקאית, וההשפעה האפשרית של קנס כזה על מצבו הכספי של הבנק. הפרק הנוכחי עוסק באירוע שונה: ביצוע ההפרשה עליה הורה המפקח וההשפעה של ההפרשה הזו במלואה על הדוחות הכספיים של הבנק (ללא קשר לשאלה מה יהיה גובה הקנס שהבנק עלול לשלמו אם בכלל). השאלה היא האם העובדה שהמשקיעים לא היו מודעים ברבעון השני והשלישי של שנת 2014 לכך שהמפקח הורה לבנק להפריש את הסכום המלא, מהווה הטעיה.

ברבעון השני היו המשקיעים מודעים רק לחלק מההפרשה וכך גם ברבעון השלישי. בכל אחד מהרבעונים הללו היתה הפרשה עתידית צפויה נוספת שהמפקח כבר הורה אודותיה, ושנעלמה מעיני המשקיעים. בהתייחס לשאלה זו יש לבחון את גובה הסכום המלא שהמפקח הורה על הפרשתו ושלא בא לידי ביטוי בדוחות של הרבעונים השני והשלישי, ואת מהותיותו של הסכום הזה מבחינת הבנק והמשקיעים.

61.
הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם היוזמה לפריסת הסכום היתה של המפקח או של הבנק שביקש זאת. המשיבים טענו כי המניע לפריסה היה הרצון לאפשר גמישות ושינוי אפשרי של סכום ההפרשה במהלך תקופת הפריסה. אינני סבורה כי טענה זו הוכחה. כפי שיפורט בהרחבה להלן, אני סבורה כי המבקש הוכיח כי היוזמה לפריסה היתה של הבנק. מעדותו של המפקח דאז, מר זקן, עולה כי הבקשה לפריסת ההפרשה היתה של הבנק ולא שלו. המפקח רק אישר את הבקשה, וזאת – כך הוא העיד - משום שהיא לא נראתה בעייתית בעיניו "כיוון שמה שרצינו שתהיה הפרשה ותמשך לפחות שתבוא לידי ביטוי בספרים של הבנק, והתקופה שראינו לא היתה תקופה ארוכה. היא היתה תקופה של סדר גודל של שבעה או שמונה חודשים." פ/5.3.2017, שמ' 43, ש' 22-18). המפקח כלל לא התייחס בחקירתו לצורך בגמישות ביחס להשפעות החקירה האמריקאית על הבנק.

עמדת המשיבים
לפיה מטרת הפריסה הייתה שמירה על "גמישות ההפרשה", נסמכת על עדותו של רו"ח סופר. אולם רו"ח סופר לא נכח בפגישה בה מדובר, והוא אינו יכול לכן להעיד אודות תוכנה. רו"ח סופר אף אינו הגורם שהיה בקשר ישיר עם הבנק ביחס לפריסה. הוא רק נתן "את התמיכה מבחינת הטיפול החשבונאי" (פ/6.3.2017, עמ' 127, ש' 18-14).

62.
העובדה שהבנק ביקש מהמפקח לפרוס את סכום ההפרשה על פני תקופה של שלושה רבעונים ולא להפריש את הסכום המלא בבת אחת, די בה לטעמי כדי לאפשר את הקביעה לפיה הסכום המלא – קרי 200 מיליון ₪ -
היה סכום מהותי מבחינת הבנק, ככל שהדבר נוגע לחובה לדווח אודותיו. אני סבורה כי נכון לשלב זה של הדיון, ניתן לקבוע כי הוכח לכאורה כי עובדה זו עמדה ביסוד בקשת הבנק לאפשר פריסה של הסכום על פני שלושה רבעונים, ולא להפריש את הסכום המלא באופן מיידי, הפרשה שהייתה משפיעה באופן מהותי לרעה על תוצאותיו הכספיות ברבעון השני לשנת 2014.

אינני מקבלת את טענת המשיבים לפיה כאשר מדובר בהפרשה שאין חובה לבצעה מכוח כללי החשבונאות אלא שמקורה הוא בדרישת הרגולטור, אין חובה לבצעה באופן מיידי, וכי הפרקטיקה המקובלת היא לפרוס אותה. השאלה שיש להכריע בה היא האם העובדה שהבנק היה מודע לכך שהוא עתיד להפריש סכום כולל של 200 מיליון ₪ וכי בתום שלושה רבעונים תירשם בדוחות הכספיים שלו הוצאה בסכום זה במלואו, היא נתון מהותי עבור המשקיע הסביר. לטעמי התשובה לכך היא חיובית, גם אם מקור ההוראה הוא ברגולטור וגם אם קיימת פרקטיקה חשבונאית מקובלת לפריסת הפרשות מסוג זה (ענין שאינני מחווה דעתי לגביו). מאחר שמדובר בנתון מהותי בהתאם להגדרתו של מונח זה בחוק ניירות-ערך ובפסיקה על-פיו, הרי העובדה שהבנק לא דיווח אודותיו למשקיעים, מהווה הטעיה שלהם.

מטעם דומה אינני מקבלת את טענת המשיבים לפיה מהתרשומת של בנק ישראל הנוגעת לפגישת יולי, לא עולה כי יש לבצע את ההפרשה דווקא ברבעון השני. השאלה אינה האם הבנק היה רשאי לפרוס את ההפרשה על-פני שלושה רבעונים, אלא האם המידע אודות הפריסה ואודות ההפרשה העתידית המלאה שהבנק צפוי לבצע, היה מידע מהותי מבחינת המשקיע הסביר. אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית.

63.
מאחר שהסכום הכולל אותו הורה המפקח לבנק להפריש (כ- 200 מיליון ₪) הוא סכום שניתן להניח לגביו נכון לשלב זה כי הוא סכום משמעותי מבחינת הבנק; ומאחר שהמפקח כבר הורה לבנק על הפרשת הסכום המלא, כך שהסיכוי כי אכן מלוא הסכום יופרש היה סיכוי משמעותי – הרי לאור המכפלה של העוצמה בסבירות, היה על הבנק לגלות למשקיעים אודות הסכום המלא שהמפקח הורה לו להפריש. היה על הבנק לגלות את העובדה שהמפקח הנחה אותו להפריש את הסכום המלא, וכי הוא החליט לפרוס את הפרשת הסכום על פני שלושה רבעונים באישורו של המפקח. כך היו יכולים המשקיעים להתייחס להפרשות הנוספות שהיו צפויות ברבעונים השני והשלישי, ולא רק לחלק הראשון של ההפרשה שרק אודותיו נודע להם מלכתחילה. הבנק היה יכול גם להפריש את הסכום כולו ברבעון השני. לו הוא היה עושה כך, היו המשקיעים מפנימים את המידע אודות ההפרשה המלאה (גם אם הבנק לא היה צובע את הסכום ומייחס אותו לחקירה האמריקאית). בפועל, המשקיעים לא היו מודעים כאמור עד למועד פרסום הדוח השנתי אודות סכום ההפרשה המלא.

העדרו של דיווח מיידי אודות הפגישה עם המפקח על הבנקים
64.
בסיכומי המבקש נטען לראשונה כי היה על הבנק לדווח בדיווח מיידי אודות קיומה של פגישת יולי ועל ההוראה של המפקח בפגישה זו. המבקש טען כי העדר הדיווח אודות פגישה זו וההנחיה שניתנה בה, מהווה הטעייה על-פי תקנה 36(א) לתקנות ניירות-ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) תש"ל-1970 (להלן: "תקנות דוחות מידיים"). זאת משום שמדובר במידע מהותי עבור המשקיע הסביר.

65.
לגישת המשיבים יש לדחות טענה זו בהיותה הרחבת חזית אסורה. לגישתם, בבקשת האישור התייחס המבקש רק לדיווח שנכלל בדוחות הכספים לרבעון השני והשלישי לשנת 2014, והוא לא העלה טענה אודות חובה לדיווח מיידי בסמוך לאחר פגישת יולי. הם הוסיפו כי הטענה החדשה הזו מנוגדת גם להגדרת הקבוצה לה טען המבקש בבקשת האישור, קבוצה הכוללת
את מי שרכש מניות ממועד פרסום הדוח הרבעוני השני לשנת 2014 ואילך.

לגופו של עניין, הדגישו המשיבים כי הרשות (כמו גם המפקח) לא דרשה פרסום של דוח מיידי בקשר עם ההפרשה וצביעתה. מעמדת הרשות במכתביה לבנק עולה כי המידע אודות צביעת ההפרשה אינו כזה המחייב דיווח מיידי. הרשות הסתפקה בכך שהבנק יפרסם את המידע הזה במסגרת הדוח השנתי שעמד להתפרסם מספר שבועות מאוחר יותר, במרץ 2015.

עוד טוענים המשיבים כי כללי החשבונאות אינם רואים במידע הגלום בצביעת הפרשה מידע מהותי שיש לתארו למשקיעים. לטענתם אין היגיון בקבלת העמדה לפיה אותו מידע עצמו ייחשב מהותי בהתייחס לחובת הדיווח המיידי, אך לא ייחשב כמידע מהותי מבחינת הדוחות הכספיים של החברה. עוד נטען כי עניינים הנוגעים להפרשות והתחייבויות תלויות מטופלים במסגרת הדוחות הכספיים ולא במסגרת דיווחים מיידים.

דיון
66.
טענת המבקש לפיה היה על הבנק לדווח דיווח מיידי אודות קיומה של פגישת יולי, אכן מהווה הרחבת חזית אסורה ולכן לטעמי אין לקבלה. הטענה הועלתה על-ידי המבקש לראשונה בסיכומיו, באופן שלא איפשר למשיבים להתייחס אליה בתשובתם לבקשת האישור ובחקירות הנגדיות של העדים השונים. יוער כי בניגוד לטענות אחרות שטענת הרחבת חזית הועלתה לגביהן, המבקש לא כפר בטענת המשיבים בנוגע לטענה זו ולהיותה הרחבת חזית.

מעבר לכך, קיים קושי רב לקבל את טענת המבקש להיעדר דיווח מיידי, גם משום שטענה זו מנוגדת להגדרת הקבוצה אליה מתייחס המבקש בבקשת האישור. המבקש הגדיר את הקבוצה בבקשתו כ"כל מי שרכש מניות בנק הפועלים בע"מ
החל ממועד פרסום הדוחות הכספיים של הרבעון השני לשנת 2014 (14.8.2014) והחזיק במניות ביום 26.2.2015" (פס' ב' לבקשת האישור, ההדגשה היא שלי, ר.ר.). גם חישוב הנזק שנערך על-ידי המבקש נוגע לקבוצה זו ולנזק שנגרם לה לטענת המבקש. אילו היה המבקש טוען כי היה על הבנק לדווח דיווח מיידי, היתה הקבוצה אמורה לכלול את מי שרכש מניות של הבנק לאחר פגישת יולי (שהתקיימה ביום 14.7.2014). המבקש לא ביקש לתקן את בקשת האישור ואת הגדרת הקבוצה, ולכן ולאור התנגדותם המפורשת של המשיבים להרחבת החזית האסורה שיש בה כדי לפגוע בזכויותיהם הדיוניות, אני סבורה כי יש לדחות את הטענה הזו מבלי לדון בה לגופה.

האם יש לבנק הגנה לאור עמדת המפקח לגבי אופן הדיווח?
67.
כעולה מהאמור לעיל, אני סבורה כי המידע אודות הסכום המלא שהמפקח הורה לבנק להפריש בדוחות הכספיים שלו היה לכאורה מידע מהותי, וככזה - היה על הבנק לדווח אודותיו למשקיעים שלו בדוח הרבעון השני. לכן, ביחס למידע זה יש לבחון האם עומדת למשיבים טענת הגנה הנובעת מאישורו של המפקח לפריסת ההפרשה על פני שלושה דוחות רבעוניים. כדי לבחון את הטענה, נתייחס קודם כל לעמדת המפקח ביחס לפריסה, ולשאלה האם המפקח הנחה את הבנק לבצע את הפריסה, ואם לא - האם הוא ידע אודות כוונת הבנק לפרוס את ההפרשה ואישר זאת, או שמא הוא אף לא נתן אישור לפריסה.

לאור הרקע הזה תיבחן בהמשך השאלה האם עומדת למשיבים טענת הגנה מכוח הוראות ס' 6 לפקודת הנזיקין.

עמדת המפקח לגבי פריסת ההפרשה
68.
לגישת המשיבים, לא יכולה להיות מחלוקת כי המפקח אישר את אופן ביצוע ההפרשה: בפריסה, ללא צביעה וללא אזכור הנחיית הפיקוח לביצועה. לשיטתם, המחלוקת היחידה נוגעת
לשאלה האם המפקח הנחה את הבנק על אופן ביצוע ההפרשה, או שהוא רק הסכים לבקשת הבנק בהקשר זה ואישר אותה. המשיבים טענו כי המפקח הורה על אופן ביצוע ההפרשה, והפנו בענין זה לעדותו של עו"ד מזור שנכח בפגישה מטעם הבנק והעיד כי המפקח הנחה את הבנק לבצע הפרשה במעין "עסקת חבילה" שכללה הפרשה, פריסה ואי-צביעה. כן הפנו המשיבים לחקירותיהם של רו"ח סופר ושל רו"ח שמש, לתצהירו של ציון קינן שנכח בפגישה אך לא העיד ולשני מכתבים שנכתבו על-ידי הבנק לרשות ואושרו על-ידי הפיקוח על הבנקים. לגישתם, מעדותו של מר זקן (שטען בהקשר זה כי היוזמה לבקשות לפריסה ולאי-צביעה היתה של הבנק ולא של הפיקוח שרק אישר את הבקשות), עולה כי זכרונו בנושא הפגישה לא היה מדויק. כך או כך, מוסיפים המשיבים, גם אם מדובר בהסכמה ואישור של הרגולטור לבקשה של הבנק, דינם של אלה כדין הנחיה שלו.

69.
מנגד טען המבקש כי לטענות המשיבים אין בסיס עובדתי, וכי המפקח לא הנחה את הבנק שלא לגלות את דבר ההנחיה או שלא לצבוע אותה. המבקש טוען כי יש לקבוע את תוכן פגישת יולי
בהתאם לתרשומת שנערכה מפגישה זו. מהתרשומת עולה כי המפקח אכן הורה לבנק לרשום בדוחות הפרשה שלא תפחת מגובה הקנס על-פי קטגוריה 2 להסדר השוויצרי. אולם אין בתרשומת אינדיקציה לטענות הבנק לגבי פריסת ההפרשה על-פני שלושה רבעונים וביחס להנחיה הנטענת כי ההפרשה לא "תיצבע" ככזו.

לגישת המבקש, מחקירתו של מר זקן עולה כי בכל הנוגע לפריסה אפשרית של הסכום, הוא הפנה את הבנק לרואי-החשבון החיצוניים שלו, שיאשרו שהפריסה עולה בקנה אחד עם כללי חשבונאות מקובלים. מר זקן אף התנה את הפריסה בכך שיומצא למפקח מסמך (תכנית) לרישום ההפרשה. הבנק לא עשה זאת ולא מסר תכנית למפקח. עוד טען המבקש כי המפקח הבהיר בעדותו שהוא לא היה מתיר הטעיה של המשקיעים. לגישת המבקש, אי-הגילוי אודות הנחיות המפקח ואי-הגילוי אודות הפריסה הם הטעיה, ולכן הם לא אושרו על-ידי המפקח.

70.
המשיבים התייחסו לעמדת המבקש וטענו כי העובדה שאישור המפקח ניתן לאחר פגישת יולי ולא במהלכה אינה רלוונטית. אם המבקש טוען כי אישור הפיקוח לא ניתן כלל – הרי שטענה זו נסתרת מהעדויות של מר זקן ורו"ח סופר. בכל מקרה ברור מהעדויות שהפיקוח ידע מראש ואישר מראש את אופן ביצוע ההפרשה על כל היבטיה.

המשיבים התייחסו גם לדבריו של מר זקן לפיהם הוא לא היה מתיר לבנק לדווח דיווח מטעה. מר זקן נשאל על כך וענה: "ככלל לא. הנושא של הטעיית ציבור המשקיעים הוא נושא חשוב. צריך לשקול דברים אחרים. למשל גם פגיעה במשקיעים" (פ/5.3.2017, עמ' 17, ש' 11-10). לטענתם של המשיבים, אין מחלוקת על כך שהמפקח אכן אישר לבנק לפעול כפי שפעל, ובכל מקרה עמדתו של המפקח הייתה שאין בדיווחי הבנק משום הטעיה. יתר על כן, מהציטוט הנזכר עולה שגם לו היה
המפקח סבור שדיווח הבנק עלול להטעות, הוא היה רשאי לבחון את שאלת הדיווח גם לאור שיקולים אחרים.

דיון
71.
אני סבורה כי המשיבים לא הוכיחו שהמפקח הנחה את הבנק ביוזמתו שלא לדווח אודות ההפרשה, אודות העובדה שהוא הורה לבצע את ההפרשה, וביחס לפריסת ההפרשה לתקופה של שלושה רבעונים. יחד עם זאת, מהראיות עולה כי המפקח אישר את כל הנושאים הללו – קרי הן את הפריסה עצמה והן את אופן הדיווח על-ידי הבנק אודותיה.

עמדתו העובדתית של המבקש בהקשר זה לפיה לא מדובר בהוראה של המפקח, נסמכת על שתי ראיות שיש להן משקל משמעותי. ראשית, המבקש הפנה לתרשומת הפגישה שנערכה בזמן אמת על-ידי גב' אליאס מטעם הפיקוח שנכחה בפגישה. באשר להוראת המפקח נכתב בתרשומת כך:
"בהתאם המפקח דרש:
...
2. יש לרשום בדוכ"ס של בנה"פ ישראל הפרשה שלא תפחת מגובה הקנס עפ"י קטגוריה 2 (כ- 40 מ' פר"ש). אם הבנק חושש מיצירת קשר בין ההפרשה לבין הפעילות בישראל, שיתייעץ עם רו"ח החיצוניים שלו כיצד לרשום הפרשה זו ויציג לפיקוח את תוכניתו לרישום ההפרשה
."

מהתרשומת עולה אם כן כי הדרישה הרלוונטית היחידה של המפקח הייתה כי תבוצע הפרשה. הבנק הוא שהעלה את החשש ביחס לאופן בו הדבר ייתפס והקשר שעלול להיווצר בין ההפרשה לפעילות הבנק בישראל. לאור החשש הזה של הבנק, איפשר המפקח לבנק להתייעץ עם רואי-החשבון החיצוניים שלו, ולהציג לו תכנית לרישום ההפרשה שתצמצם את החשש. לא זו בלבד שאין איזכור לדרישה כלשהי של המפקח בנוגע לאופן רישום ההפרשה, אלא שעולה מהתרשומת כי נושא אופן הרישום עלה דווקא מצדו של הבנק. מהתרשומת עולה כי הבנק הוא החושש. אילו – כגישת המשיבים - היה המפקח מעלה את מכלול נושא הדיווח כ"עסקת חבילה", סביר להניח כי הדברים היו מתוארים כך במסגרת התרשומת.

72.
ראיה נוספת המעידה על כך שאין מדובר בהנחיה כוללת של המפקח ביחס לאופן הדיווח, היא עדותו של המפקח עצמו אודות פגישת יולי. מעדות זו עולה כי המפקח דרש מהבנק לבצע את ההפרשה, כאשר אופן הביצוע ואופן הדיווח עליו לא נכללו בהנחיותיו (פ/5.3.2017, עמ' 30, ש' 19-15; עמ' 46-43, מש' 15). המשיבים ניסו אומנם לטעון כי זיכרונו של המפקח בהקשר זה לקוי, וכי הוא לא זכר נושאים אחרים ביחס לפגישה כמו זהות משתתפיה או המקום בו התקיימה. יחד עם זאת, המפקח חזר בחקירתו שוב ושוב על הטענה לפיה הוא נתן את ההנחיה רק בנוגע לעצם ביצוע ההפרשה, וכי אופן הביצוע והדיווח היו בקשות שהגיעו מהבנק. בניגוד למיקום הפגישה והגורמים המדויקים שהשתתפו בה, המפקח עמד על כך שנושאים אלה זכורים לו היטב. עדותו של המפקח היא עדות של גורם אובייקטיבי שאינו בעל עניין בתוצאות ההליך. הוא מילא באותה עת תפקיד ציבורי, הוא נכח בפגישה באופן אישי והוא היה זה שהעלה את הדרישות השונות אליהן מתייחסים הצדדים. לכן יש לתת לעדותו משקל משמעותי.

73.
מנגד, הראיות אליהן הפנו המשיבים בהקשר זה הן בעלות משקל פחוּת מראיות המבקש.

המשיבים ביססו את גרסתם על מספר ראיות: הם הפנו לתצהירו של מר קינן - שלא התייצב להיחקר על התצהיר. לכן תצהירו אינו חלק מחומר הראיות (ומשקלו – אם בכלל – הוא נמוך מאוד
- ר' בש"פ 5620/09 ראובן קורולקר נ' מדינת ישראל (16.8.2009), פס' 19 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). המשיבים הפנו גם לתצהירו ולחקירתו של עו"ד מזור, היועץ המשפטי של הבנק, שנכח בפגישת יולי. אף שלעדותו של עד זה יש משקל, יש להתייחס אליה בזהירות משום שמדובר בעד מטעמו של הבנק, שמן הסתם יש לו ענין בתוצאות ההליך (ר' לעניין משקל עדות בעל עניין ע"פ 415/68 אבא כרמל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 803, 807-806 (1968) רע"א 3567/13 ע- מ- ס- ת -ניהול והשקעות בע"מ נ' עטרה סחר רכב בע"מ (11.7.2013)).

74.
המשיבים טוענים כי תוכן הנחיית המפקח בפגישה עולה באופן עקיף גם מעדויותיהם של רו"ח סופר ורו"ח שמש. יחד עם זאת, העדים הללו לא נכחו בפגישה,
ולכן אין לעדותם לגבי תוכנה משקל רב אם בכלל. באשר לרו"ח שמש הרי על-פי עדותו הוא שמע על תוכן הפגישה מספר ימים אחריה מאדם בשם עופר לוי שאף הוא לא נכח בה. שיחתו עם עו"ד מזור בנוגע לפגישה התקיימה רק חודש חודשיים לאחר-מכן (פ/6.3.2017, עמ' 161, ש' 27-16). יתרה מזאת, גם רו"ח שמש הוא עובד בבנק, וככזה הוא אף בעל ענין בהליך. באשר לרו"ח סופר, הוא העיד כי מקור הידיעה שלו אודות תוכן הפגישה הוא בתרשומת שהיתה בידי הפיקוח (פ/6.3.2017, עמ' 120-121, מש' 26). לכן, גם ביחס לעד הזה – אין לו ידיעה אישית אודות השאלה מה נאמר בפגישת יולי.

לבסוף מפנים המשיבים לשני מכתבים שנכתבו על-ידי הבנק לרשות, מכתבים שלטענתם אושרו על-ידי הפיקוח. מכתבים אלה אינם תומכים בטענות המשיבים ביחס לתוכן הפגישה. כך במכתב מיום 26.1.2015 כותב הבנק (בפס' 3) כי: "סכום ואופן ההפרשה בוצע לפי סיכום עם המפקח על הבנקים". לא ניתן להסיק מהאמור האם מדובר בדרישה של המפקח או באישורו בלבד.

75.
אף שלא הוכח שהמפקח הנחה את המשיבים ביחס לאופן ביצוע ההפרשה והדיווח אודותיה, הרי שאני סבורה כי המשיבים הוכיחו שהמפקח היה מודע לאופן בו הבנק פרסם את הדוחות הרבעוניים וכי הוא אישר את אופן ביצוע ההפרשה כמו גם את הדיווח אודותיו, ששניהם בוצעו על דעתו. יתרה מזאת, מקובלת עלי גם טענתם של המשיבים לפיה אין חשיבות רבה לשאלה האם האישור ביחס לאופן ביצוע ההפרשה ניתן כבר במהלך פגישת יולי או שמא הוא ניתן בסמוך לפרסום הדוחות הכספיים הרבעוניים. הנקודה החשובה היא שהפיקוח עקב באופן צמוד אחר פעולות הבנק ביחס לחקירה האמריקאית, ובכלל זה הוא עקב אחרי אופן הדיווח של הבנק והפריסה של הסכום שהופרש. המפקח אישר את התנהלות הבנק בהקשר זה על כל היבטיה, ולא העלה כל טענה ביחס לכך.

76.
כך אישר מר זקן בעדותו את אישור הפיקוח ביחס לביצוע הפריסה (פ/5.3.2017, עמ' 11, ש' 26-15):
"מר זקן: בפרישה הסכמנו לפרישה [כאן וגם להלן צ"ל 'פריסה'], כיוון שההערכה שלנו, היא היתה שונה בתכלית מההערכות המקצועיות של הבנק, מההערכות של עורכי-הדין שלו, רואי-החשבון שלו,
כב' השופטת: רגע אני רוצה להבין, אתם הסכמתם לפרישה או אמרתם, כמו שאומר לך עו"ד מנור
, תעשו איך שאתם רוצים בעניין הפרישה, ובלבד שקבלתם על זה אישור של רואי-החשבון שלהם. זה שני דברים שונים.
ת: ברגע שאנחנו אומרים לו תעשה איך רואי-החשבון שלך, הוא בקשר איתנו, הוא אומר לנו איך רואי-החשבון, אז הסכמנו לזה. אז קרה גם זה וגם זה. לשיטתנו זה לא שעצמנו עיניים. ידענו,
כב' השופטת: שזה מה שאומר רואה-החשבון והסכמתם.
ת: בדיוק
."

בהמשך ציין מר זקן (פ/5.3.2017, עמ' 15, ש' 4-1):
"ידענו את הסכום הכולל, ואחרי שהם חזרו אלינו עם הפרישה [כנ"ל – צ"ל פריסה], הם אמרו לנו כמה פורשים את זה. אז ידענו מה הסכום הכולל ולכמה זה נפרש. זה לא שהפיקוח על הבנקים לא ידע מה צפוי ברבעון השלישי או מה צפוי בדוח הכספי השנתי."
(ר' גם: פ/5.3.2017, עמ' 46, ש' 13-6).

77.
גם בכל הנוגע לאופן הדיווח על ההפרשה – קרי אי-צביעת ההפרשה ואי-דיווח על הוראת המפקח לבצעה, ציין מר זקן מפורשות כי הדבר אושר על-ידי הפיקוח (פ/5.3.2017, עמ' 30, ש' 17-15):
"אני זוכר שבמהלך העניינים, סדר העניינים היה כזה: שאנחנו דרשנו הפרשה, ואחר כך היה בנושא איך לבצע את ההפרשה. ולזה אנחנו הסכמנו, גם לפרישה וגם לצביעה".

מר זקן חזר על דברים אלה גם בהמשך חקירתו, כאשר הוא הוסיף שלא זו בלבד שהפיקוח אישר את אופן הדיווח של הבנק ואת אי-הצביעה, אלא שגם לו הייתה התנגשות בין כללי החשבונאות לבין אי-הצביעה של ההפרשה, הוא היה שוקל לתת לבנק
waiver
, קרי פטור מצביעת ההפרשה. כך העיד מר זקן בהקשר זה (פ/5.3.2017, עמ' 44-43, מש' 23):
"כב' השופטת: כלומר, הבנק ביקש מכם את הפרישה ואתם הסכמתם או לא התנגדתם.
ת: כן, ועלה גם הנושא של אי-שיוך מטעמים של פגיעה בבנק, ואנחנו גם לזה הסכמנו, לא התנגדנו. לא רק זה שלא התנגדנו, אני אומר שוב פה, זה שאלה תאורטית, אבל אם היה עולה התנגשות מהנושא של כללי החשבונאות, הייתי שוקל לתת
waiver
. כלומר, כן היינו מביאים בחשבון את השיקול בפגיעה העיקרית בבנק, בגלל אותם נסיבות שתיארנו על הדרישה המיוחדת של ההפרשה
." [ההדגשות שלי, ר.ר]

78.
לאור מכלול הדברים הללו ניתן לקבוע כי המפקח היה מודע לאופן הפעולה של הבנק הן ביחס לפריסת ההפרשה והן ביחס לאופן הדיווח אודותיה, ואישר את אופן הפעולה הזה במלואו. טענת המבקש ביחס ל"תכנית" אותה היה צריך הבנק כביכול להגיש למפקח על-מנת שזה יאשר את הפריסה - אין בה כדי לשנות את המסקנה הזאת. המפקח העיד במפורש כי הוא אישר את הפריסה בזמן אמת, וכי ניתן אישור גם להעדר הצביעה. האישור עליו העיד מר זקן היה אישור מפורש ומודע ולא הסתכם בכך שהמפקח "לא העיר לבנק על הדוחות הכספיים" (פס' 38 לסיכומי התגובה) כטענת המבקש.

בדומה אין בהפניה לדבריו של מר זקן לפיהם הוא לא היה מתיר הטעיה של המשקיעים כדי לשנות את המסקנה שלעיל, שכן המפקח אישר בפועל לבנק לפעול כפי שהוא פעל בלא שהיה סבור אם כן כי יש באופן הפעולה הזה משום הטעיה.

האם אישור המפקח מהווה הגנה לבנק?
79.
האם העובדות כפי שהן פורטו לעיל, די בהן כדי לקבוע כי למשיבים עומדת טענת הגנה מפני בקשת האישור? לטענת המשיבים, המפקח הוא הרגולטור המוסמך על-פי חוק לקבוע את כללי החשבונאות שיחולו על הבנק, את האופן בו ייערכו הדוחות הכספיים שלו, את הפרשות הבנק ואופן ביצוען, וכן את המידע שייכלל בביאורים לדוחות אלה. המפקח אף מוסמך לקבוע שהבנק לא יפעל לפי כללי חשבונאות מקובלים. המפקח לכן הוא במעמד של "מעין מחוקק" מבחינת הבנק. משעה שהמפקח שהוא הרגולטור האחראי המוסמך לקבוע את התנהלותו של הבנק אישר את ההתנהלות – לא עומדת למבקש ולקבוצה אותה הוא מבקש לייצג עילת תביעה. המשיבים מדגישים כי לאור אישור המפקח – הבנק והמשיבים כלל לא ביצעו עוולה.

כטענה חלופית מבקשים המשיבים להסתמך על הוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין. לגישתם התקיימו כל התנאים לתחולת הגנת סעיף 6, שכן המפקח נתן הרשאה קונקרטית מתוך מעורבות צמודה. לטענתם, טענת המבקש כאילו סעיף 6 לפקודת הנזיקין חל רק מקום שהנחיית הרגולטור מחייבת את המפוקח לבצע עוולה (ולא רק מאשרת לו את אופן הפעילות שלו), עומדת בסתירה ללשון הסעיף ולהלכה הפסוקה לגביו.

80.
המבקש טען מנגד כי סעיף 6 לפקודת הנזיקין מותנה בהיתר מפורש של המאסדר לפעולה ולביצוע העוולה. לכן אין די בכך שהמפקח לא מחה נגד ביצועה של העוולה ולא העיר לבנק על הדוחות הכספיים שלו. במקרה דנן, הבנק לא קיבל היתר מפורש מהמפקח לא לגלות את דבר ההנחיה או לכלול פרטים מטעים בדוחות הרבעוניים של הבנק. לכן הבנק אינו זכאי להגנה שמעניק הסעיף.

בסיכומי התגובה מטעמו הוסיף המבקש וטען כי אין די בהיתר מטעם המפקח כדי שתקום למשיבים ההגנה הקבועה בחוק ניירות-ערך, הגנה הדורשת הוכחה בדבר "נקיטת כל האמצעים הנאותים". כדי שהגנה כזו תחול, היה על הבנק לבחון האם יש באי-הגילוי כדי להטעות משקיע סביר. לעניין זה יכול היה הבנק לבקש חוות-דעת משפטית או להגיש בקשה ל"פרה-רולינג" מהרשות, אך הבנק נמנע מכך, ולכן הוא אינו מוגן מפני הטלת אחריות.

דיון
81.
סעיף 6 לפקודת הנזיקין קובע:
"בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, 'מעשה' – לרבות מחדל".

נראה כי התכלית העומדת בבסיסו של הסעיף היא מתן אפשרות למחוקק להוציא לפועל את רצונו ואת מטרותיו הציבוריות בלא לבצע עוולה בעצם מעשים אלה:
"המחוקק, המוסמך להפוך מעשה מותר לאסור, מוסמך גם להפוך מעשה אסור למותר...
אם המחוקק מורה על הנחת מסילת ברזל והפעלת קטרי קיטור לא יהיה מבצע הוראות החוק אחראי לנזק הנגרם לבעלי השדות הסמוכים... אילו היינו מפרשים את לשון החוק כהסמכה להפעלת הקטרים בלא לגרום נזק לבעלי השדות הסמוכים הייתה התוצאה המעשית הפסקת פעולת הרכבת. זוהי תוצאה שהמחוקק התכוון למנעה." (אהרון ברק "הרשאה חוקית" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית עמ' 303-302 (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, 1976)).

82.
במסגרת תיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין נוספה הסיפא לסעיף 6 (מהמילים "או שנעשה בתחום הרשאה חוקית..."). דברי ההסבר לתיקון התייחסו לצורך לחזק את ההגנה מפני תביעת נזיקין ישירה כנגד עובדי ציבור. כך נכתב בדברי ההסבר:
"קיים חשש מפני הרתעת יתר של עובדי הציבור, שעלולה לפגוע, באופן משמעותי, בפעילות הרשות הציבורית או המדינה ועובדיה; הטלת אחריות בנזיקין עלולה לעוות את שיקול הדעת של עובדי הציבור בכך שיעניקו משקל יתר לסיכון להיתבע בידי גורם מסוים, במקום לקבל החלטות בהתאם לענין החברתי;... נימוק אחר נובע מהספק אם יש מקום להתערבות בית-המשפט בדרך של ביקורת נזיקית בשיקול הדעת של המדינה או הרשות הציבורית..." (ה"ח הממשלה תשס"ג מס' 6, 30.10.2002, עמ' 134 (להלן: "דברי ההסבר לתיקון פקודת הנזיקין")).

דברי ההסבר לתיקון לפקודת הנזיקין מתייחסים אם כן לתביעה נזיקית אפשרית נגד עובדי ציבור כאשר התיקון נועד – כך עולה מדברי ההסבר – לאפשר לעובדי הציבור להפעיל את שיקול-הדעת שלהם כדי להגשים את התכלית הציבורית שלהם, בלא מעצורים ועיוותים אשר חשש מפני תביעה נזיקית עלולים לגרום. בית-המשפט העליון קבע כי הגנת סעיף 6 לפקודת הנזיקין חלה הן על עוולות הקבועות בפקודת הנזיקין והן על עוולות חיצוניות לה, כבענייננו (ר' רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.4.2010))
.

83.
התביעה במקרה דנן איננה תביעה נגד "עובד ציבורי" הרלוונטי או מי מטעמו, אלא מדובר בתביעה נגד מי שפעל בהתאם לאישור שהוא קבל מעובד הציבור – המפקח. ההלכה הפסוקה התייחסה גם למקרים כאלה, ועולה ממנה כי הגנת הסעיף חלה גם על מי שאינו עובד הציבור עצמו, ופעל בהתאם להרשאה חוקית או "מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית".

ההלכה הפסוקה אף התייחסה לגבולות ההגנה שהסעיף מקנה לצדדים שלישיים אשר טענו כי פעלו "בתחום הרשאה חוקית", לשאלה מיהו הגורם שיכול להעניק לצד שלישי "הרשאה חוקית" ומהי החלטה של אותו גורם המעניקה הרשאה חוקית, לעומת החלטה שאינה מהווה הרשאה כזו.

84.
ברע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' פרידמן, פס' 5 (21.4.2011) (להלן: "ענין דקלה") נדונו תנאים שנקבעו בפוליסה סיעודית. בית-המשפט התייחס לאחריותה של חברת הביטוח לתנאים אלה שנוסחו בהנחיית המפקח על הביטוח ובאישורו. בית-המשפט (כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס), קבע כי מעורבותו של המפקח על הביטוח בקביעת תנאי הפוליסה מקנה לחברת הביטוח הגנה מפני תביעה ייצוגית. כך קבע בית-המשפט באותו ענין
:
"בענייננו פעלו המבקשות תחת הנחיית המפקח ובהסכמתו. המפקח הוא אשר אישר ביצוע שינויים מסוימים בפוליסה על מנת למנוע את התוצאה הקשה של אי-חידושה על-ידי המבקשות. ברור מאליו, שהמבוטחים היו נפגעים בצורה קשה אלמלא חידוש הפוליסה וכאשר המבקשות לא היו חייבות לחדשה. כלומר, המבקשות עיצבו את תנאי הפוליסה תחת פיקוחו ההדוק של הגורם הרגולטורי הרלוונטי וזאת לטובת המבוטחים, כפי שראה אותה המפקח."

גם ברע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות (פס' 57 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר (9.12.2015)
(להלן: "ענין קול ברמה")) קיבל בית-המשפט טענה אודות קיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין בהתייחס למי שאינו עובד ציבור ושפועל בהתאם להנחיות של הרשות הציבורית המפקחת עליו (באותו ענין – הרשות השנייה). באותו ענין קבע בית-המשפט כי:
"אין מחלוקת כי כל אימת שתחנת הרדיו הייתה נתונה לפיקוח הדוק ולדיאלוג מתמשך עם הרשות השנייה, וכל זמן שהיא פעלה לפי הנחיות שכוונו במישרין כלפיה, נתונה לה החסינות. קביעה זו בוססה היטב גם על פסיקתו של בית-משפט זה..."

85.
בשני פסקי דין נוספים שניתנו לאחרונה, התייחס בית-המשפט העליון (כב' השופטת א' חיות), להגנת סעיף 6 כאשר היא מוקנית למי שקבל הנחיה מעובד ציבור, וחידד את גבולותיה. בפסק-הדין בע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן (
16.5.2017) (להלן: "ענין הצלחה"), הבחין בית-המשפט בין ההגנה שניתנה בענין קול ברמה וענין דקלה, לבין "פרה-רולינג" שנותנת הרשות לבקשת צד שלישי, אשר אינו מקנה הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין. כך נקבע שם:
"האם פונה שפעל בהתאם למענה שקיבל במסגרת הליך כזה [פרה-רולינג, ר.ר] מוחזק כמי שפעל 'בתחום הרשאה חוקית' וזכאי להגנת הפטור מאחריות הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין?... לעמדת הרשות הניתנת במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג מעמד מוגבל המצומצם למישור היחסים שבין הפונה הקונקרטי ובין הרשות, ואף זאת אך ורק ביחס לסוגיה הקונקרטית שבה עוסקת הפנייה. מכאן נובע כי בדומה לגישה האמריקאית, עמדה שמביע סגל הרשות במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג אין לה מעמד של אישור או הרשאה חוקית לפעולה שמבקש הפונה לבצע וממילא אין כוחה יפה כלפי כולי עלמא, ובכלל זה כלפי הניזוקים מפעולה או מחדל שמחליט הפונה לנקוט בעקבות אותו המענה. זאת ועוד – לנוכח האמירות המפורשות של הרשות באשר למעמדן המוגבל של עמדות סגל הרשות בהקשר זה, נראה כי לא רק שאין מדובר בהתנהגות המצויה 'בתחום הרשאה חוקית', לעניין הוראת הסיפא של סעיף 6 לפקודת הנזיקין, המזיק אף אינו יכול להיחשב כמי שפעל ב'אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית'. בכך שונה עמדת סגל הרשות הניתנת במסגרת הליך של פרה-רולינג מאישור מפורש הניתן על-ידי הרגולטור במסגרת חובה המוטלת עליו, למשל כמפקח על הביטוח, לאשר תנאים של פוליסה (עניין דיקלה), או מפיקוח צמוד והנחיות אקטיביות וכתובות הניתנות על-ידי הרגולטור בעניינים שעליהם הוא מופקד (עניין קול ברמה)." [ההדגשה שלי, ר.ר]

ההבחנה נוגעת אם כן לשאלה האם מדובר במי שפנה לרשות במסגרת הליך של "פרה רולינג", המוגדר מראש על-ידי הרשות כהליך הנוגע ליחסים בינה לבין הפונה בלבד בעניין קונקרטי, לבין מי שפעל באופן צמוד ותוך קבלת הוראות והנחיות אקטיביות מהרגולטור האחראי כיצד לפעול. האחרון עשוי בנסיבות המתאימות להיות זכאי להגנת הסעיף.

בהמשך, בהחלטה בע"א 7115/14 שרון סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ
, (פס' 30 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות (3.7.2017)) (להלן: "ענין סירוגה-ברניר
"), ציין בית-המשפט לעניין פרשנות סעיף 6 לפקודת הנזיקין, כי סעיף זה כולל הגנה לא רק במקרה של כפייה על צד שלישי לפעול בצורה מסוימת, אלא גם כאשר ניתן לאותו צד שלישי אישור בחיקוק או בהרשאה חוקית הניתנת על-ידי גורם מוסמך לפעול כפי שפעל. כך נאמר שם:
"אני סבורה כי לשונו של סעיף 6 לפקודת הנזיקין, התכלית שביסוד ההגנה המוקנית בו וכן ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה על תיקוניו... מלמדים כי הוראתו אינה מצומצמת אך לאותם המקרים שבו נכפה על אדם מכוח הדין לפעול או לחדול מפעולה. במובן זה מקובלת עלי טענתה של אגד כי ההגנה שבסעיף 6 לפקודת הנזיקין יכול שתיפרש גם על אותם המקרים שבהם מתיר הדין בחיקוק או בהרשאה חוקית הניתנת על-ידי גורם מוסמך, לפעול או שלא לפעול בדרך מסוימת" [ההדגשות במקור, ר.ר].

86.
יובהר כי ההגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין אינה מוחלטת. היא אינה חלה על מקרים בהם הוראתה של הרשות המאסדרת לגוף המפוקח היא בלתי-סבירה בעליל ולכן צריך להיות מובן לכל כי היא בלתי-חוקית. בעניין זה נקבע בענין סירוגה-ברניר
על-ידי כב' השופטת א' חיות כך (פס' 30):
"זאת ועוד, והוא עיקר – אפילו אניח כי משרד התחבורה נתן לאגד היתר לאכוף הפרדה מגדרית בקווי המהדרין, לא היה בכך כדי להקנות לאגד הגנה מפני תביעה בעילה נזיקית לפי חוק איסור הפליה. הטעם לכך הוא שהחלטה להעניק היתר כזה, ככל שהייתה מתקבלת, היא החלטה בלתי-סבירה בעליל, אשר שום אדם סביר אינו יכול להאמין בתום-לב כי היא חוקית."

ואולם, אישור המפקח לבנק במקרה דנן אינו בלתי-סביר בעליל, וודאי שלא ניתן לקבוע כי שום בנק סביר לא היה יכול להאמין בתום-לב כי מדובר באישור חוקי.

87.
לאור הרקע העובדתי שפורט לעיל ויישומה של ההלכה הפסוקה עליו, אני סבורה כי במקרה דנן יש הוכיחו המשיבים כי הם זכאים להגנה נושא סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
זאת משום שהבנק קיבל אישור מפורש וברור מהמפקח, הן באשר לפריסת הסכום על פני שלושה רבעונים והן ביחס לאופן הדיווח אודות ההפרשה - העדר הצביעה של ההפרשה והעדר הדיווח אודות ההנחיה.

88.
תפקידו של המפקח על בהקשר של אופן הדיווח של הבנקים הוא תפקיד משמעותי: המפקח הוא הגורם האמון על-פי חוק על הדוחות הכספיים (השנתיים והתקופתיים) שמפרסמים הבנקים בישראל. המפקח מוסמך להורות לבנקים כיצד לפרסם דוחות אלה, על-פי אילו כללים חשבונאים, באילו מועדים יש לפרסמם ובאילו צורה והיקף. ביחס לכל אלה כפופים הבנקים להנחיות השונות של המפקח – הן הכלליות והן הספציפיות (ר' ס' 5 ו- 10(1) לפקודת הבנקאות – 1941 (להלן: "פקודת הבנקאות"); תקנה 43 לתקנות דוחות מידיים; ת' 2(1) לתקנות ניירות-ערך (דוחות כספיים שנתיים) תש"ע-2010).

המפקח אכן פירסם ומפרסם הוראות שונות ורבות לבנקים בישראל בנוגע לאופן בו עליהם לפרסם את הדוחות הכספיים שלהם לציבור (ראו נספחים 5-3 לתגובת המשיבים). המבקש לא הכחיש את סמכותו של המפקח בעניין אופן פרסום הדוחות הכספיים של הבנקים. המפקח במקרה דנן היה זה שיזם את ביצוע ההפרשה בשל החקירה האמריקאית - בניגוד לעמדת הגורמים המקצועיים בבנק (וגם בכך לא כפר המבקש).
המבקש אף לא כפר בסמכות לה טען המפקח בעדותו להעניק לבנק
waiver
, קרי לאפשרות לסטות מכללים חשבונאים ביחס לדיווח הנדרש לציבור בהתאם לשיקוליו של המפקח כרגולטור הממונה על הבנקים.

89.
כאמור, ההפרשה של הבנק בנוגע לחקירה האמריקאית נעשתה ביוזמת המפקח ותוך תיאום ושיתוף פעולה עמו. במצב דברים זה, אישורו המפורש והמודע של המפקח לבנק לפעול כפי שפעל – לפרוס את ההפרשה ולא לצבוע את ההפרשה עליה הוא הורה, הוא אישור שבהתאם להלכה הפסוקה כלול באופן ברור בהוראת סעיף 6 לפקודת הנזיקין כפי שזו פורשה על-ידי בית-המשפט. זאת בהיותו "אישור מפורש הניתן על-ידי הרגולטור במסגרת חובה המוטלת עליו, למשל כמפקח על הביטוח, לאשר תנאים של פוליסה (עניין דיקלה), או מפיקוח צמוד והנחיות אקטיביות וכתובות הניתנות על-ידי הרגולטור בעניינים שעליהם הוא מופקד (עניין קול ברמה)" (כדבריה של כב' השופטת חיות בענין הצלחה).

אכן אין בענייננו אינדיקציה אודות אישור כתוב שניתן על-ידי המפקח לבנק. אולם בנסיבות המקרה דנן, הפיקוח הצמוד והאינטנסיבי של המפקח (שהמפקח עצמו אף הצהיר, העיד ונחקר אודותיו) ביחס לכל נושא ההפרשות והדיווח עליהן, האישור המפורש והחד-משמעי של המפקח לאופן הפעולה של הבנק - כפי שעולה מעדותו הברורה של המפקח שהובאה לעיל, די בהם כדי להצדיק את ההגנה שסעיף 6 לפקודת הנזיקין מקנה.

90.
כפי שהובהר, הפסיקה הבחינה בין הליך של פרה-רולינג
לבין אישור מפורש במסגרת פיקוח צמוד והנחיות אקטיביות של הרשות הממונה. כוחה של עמדת סגל הרשות במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג אינו יפה כלפי כולי עלמא, לעמדה כזו אין מעמד של אישור או הרשאה חוקית לפעולה שהפונה מבצע בעקבות המענה של הרשות, והיא
אינה מקנה הגנה מתביעה של ניזוקים. זאת בניגוד לאישור מפורש שניתן במסגרת דיאלוג שוטף ופיקוח צמוד של הרשות הממונה, אישור שמקנה הגנה מכוח ס' 6 לפקודת הנזיקין.

התהליך שהתנהל במקרה דנן בין המפקח לבין הבנק שונה מהליך של פרה-רולינג. הליך פרה-רולינג הוא הליך שיוזמת החברה בהתייחס לצעד בו היא מבקשת לנקוט כשהיא מבקשת לברר את עמדת הרשות הרלוונטית ביחס לצעד זה. מנגד, במקרה דנן מדובר בתהליך שהמפקח יזם והיה שותף לו לכל אורכו, תוך קיום פיקוח צמוד שלו על התהליך. ההליך נגע לנושא שבלב חובותיו הרגולטוריות של המפקח – אופן הדיווח בדוחות הכספיים של הבנקים. יתרה מזאת, במסגרת החלטות רבות של "פרה-רולינג" מבהירה הרשות הרלוונטית כי ההחלטה נוגעת רק לשאלה הקונקרטית וכי היא לא תפטור את הגוף המפוקח מאחריות אפשרית כלפי צדדים שלישיים. במקרה דנן לא ניתנה הבהרה דומה על ידי המפקח.

זאת ועוד, המפקח במקרה דנן היה מודע לעובדה שהדיווחים הכספיים של הבנק הם כאלה שנועדו להשפיע על צדדים שלישיים ועל המידע שהם יהיו חשופים אליו. ההנחיות שהוא נתן לבנק ניתנו תוך מודעות לעובדה זו, ולהשלכה של גילוי אפשרי של המידע על יציבות הבנק. המפקח אף ציין בעדותו – כפי שצוין גם לעיל – כי הוא היה נכון במקרים מסוימים לשקול את האפשרות לתת לבנק
waiver
מפני פרסום של מידע חב דיווח אם הוא היה סבור כי הדבר הכרחי כדי למנוע נזק מהבנק. לאור כל הנסיבות הללו ובהתאם להלכה הפסוקה שצוינה לעיל, אני סבורה כי המקרה דנן שונה ממקרה של "פרה רולינג" ושלכן זכאי הבנק להגנת סעיף 6 לפקודת הנזיקין.

מסקנה אחרת – לפיה בנק שפעל בתיאום מלא עם הרגולטור שהוא הרגולטור המופקד על התנהלותו, תוך יידוע הרגולטור ותוך מעקב צמוד שלו ואישור שלו ביחס לדרך הפעולה במלואה – לא ייהנה מהגנת הסעיף, היא מסקנה שלטעמי אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה המפורטת שהובאה לעיל.

היחס בין אישור המפקח לבין עילות ההטעיה שבחוק ניירות-ערך
91.
בסיכומי התגובה מטעמו העלה המבקש במפורש טענה שלא נטענה מפורשות קודם לכן (אך עולה בעקיפין מסיכומיו), לפיה אישור המפקח לא שלל את חובת הבנק לבחון האם באי הגילוי יש כדי להטעות משקיע סביר. המבקש טען אם כן כי אישור המפקח אינו יכול לפטור את הבנק מקיומן של הוראות חוק ניירות-ערך והתקנות על-פיו, כאשר חוק זה ואכיפתו אינו כלול בסמכותו של המפקח (אלא בסמכות של רגולטור אחר – הרשות). מאחר שטענה זו עלתה באופן מפורש רק במסגרת סיכומי התשובה, ספק אם המבקש היה רשאי להעלותה ואם יש מקום לדון בה. יחד עם זאת, בשל חשיבותה של הטענה והשאלה שהיא מעוררת, אתייחס אליה גם לגופה.

92.
כפי שציינתי לעיל, הדין העניק למפקח סמכות להורות לבנקים בישראל כיצד לערוך את הדוחות הכספיים התקופתיים שלהם. אין מחלוקת בין הצדדים כי סמכות זו מאפשרת למפקח לתת לבנקים הן הוראות כלליות בנוגע לאופן עריכת הדוחות והכללים החשבונאים שיחולו, והן הוראות ספציפיות כגון הוראה לבנק לבצע הפרשה בגין החקירה האמריקאית. השאלה היא מהו היחס בין סמכות זו של המפקח לבין הוראות חוק ניירות-ערך וחובות הגילוי מכוחו, חוק שהגוף הרגולטורי האמון עליו הוא כאמור הרשות.

93.
אכן בדרך-כלל לא צריכה להיות סתירה בין העמדה של שני הרגולטורים, ששניהם אמורים לשאוף לכך שהבנקים יפרסמו דוחות מדויקים שישקפו את מצב הבנק לאשורו. יחד עם זאת, המטרות השונות העומדות בבסיס סמכויותיהם של שני הרגולטורים, עשויות במקרים מסוימים להביא להכוונה שונה. כך בעוד שבבסיס תפקידו של המפקח על הבנקים עומדת המטרה של דאגה ליציבות הבנקים בישראל ודאגה לטובת לקוחותיו (ר' ס' 5(ג1) לפקודת הבנקאות; ענין בנק איגוד), הרי שהמטרה המרכזית שבבסיס חוק ניירות-ערך היא שונה – והיא הגנה על ציבור המשקיעים בשוק ההון ומתן מידע מלא למשקיעים אלה (ר' ס' 2 לחוק ניירות-ערך; עע"מ 7313/14 רשות ניירות-ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ (12.10.2015), פס' יח לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
). לכן, אם דיווח מסוים עלול לסכן את יציבותו של בנק או לפגוע בה, המפקח יהיה מוסמך לשיטתו (ואולי אף חייב) להורות לאותו בנק שלא לפרסם את המידע. כאמור כך עלה מפורשות מחקירתו של מר זקן שטען כי היה שוקל במקרה כזה להעניק לבנק
waiver
.

חוק ניירות-ערך קובע איסור (פלילי ואזרחי) להטעות את ציבור המשקיעים, הטעיה שעשויה לבוא לידי ביטוי גם באי-דיווח של מידע מהותי על-ידי תאגיד ציבורי ובכלל זה בנק. שאלת היחס בין שני המקורות הנורמטיביים הללו איננה ברורה. בית-המשפט העליון טרם נדרש מפורשות לסוגיה זו. במקרים בהם קבע בית-המשפט כי מתקיימת ההגנה של סעיף 6 לפקודת הנזיקין, היה מדובר ברשות מאסדרת אחת (כגון המפקח על הביטוח או הרשות השנייה) עליה הסתמך הטוען להגנת הסעיף, ולא בשתי רשויות מאסדרות שונות בעלות תכליות חקיקתיות שונות. אין זה ברור מהו היקף הסמכות של כל אחד מהרגולטורים, בעיקר באותם מקרים בהם פועל רגולטור בתחום סמכותו, באופן ה"פולש" גם לתחום הסמכות של הרגולטור האחר.

94.
אינני סבורה כי במסגרת ההחלטה דנן, יש צורך להתייחס לבעיית ההתנגשות האפשרית בין רגולטורים שונים על כלל היבטיה. די בכך שייקבע כי כאשר המפקח נותן לבנק הוראות ביחס לדיווח במסגרת הדוחות התקופתיים שלו (ענין שהוא בגדר סמכותו), וגם כאשר המפקח מאשר באופן מפורש את אופן הדיווח תוך התנהלות צמודה של הבנק מולו, אישור זה מקנה לבנק הגנה כנגד טענות להטעיה מכוח העילות האזרחיות שבחוק ניירות-ערך. לטעמי, קביעה אחרת תרוקן מתוכן את סמכותו של המפקח ביחס לדיווחים החשבונאיים של הבנקים.

במילים אחרות, אם בנק שפעל בהתאם להוראות המפקח ביחס לאופן הדיווח החשבונאי שלו יהיה חשוף לתביעה ייצוגית בשל הדיווח בהיותו דיווח מטעה שגרם נזק למשקיעים, עלול הבנק – מחשש מפני תביעה כזו (שעלולה להיות תביעה בסכומים משמעותיים ביותר) לפעול בניגוד לעמדת המפקח ולדווח אודות המידע שהמפקח היה סבור כי מין הראוי לפטור את הבנק מדיווח אודותיו. דיווח כזה עלול להיות כזה המסכן את יציבות הבנק – סיכון שהמפקח מבקש להימנע ממנו. יתרה מזאת, קביעה לפיה הבנק אינו פטור מאחריות אזרחית בגין הדיווח שנעשה בהתאם להנחיות המפקח, תעמיד את הבנק בפני
דילמה בלתי-אפשרית – האם לפעול בהתאם להוראות המפקח ולהסתכן בתביעה אזרחית משמעותית, או להפר את הוראות המפקח ולהסתכן בערעור יציבות הבנק ובסנקציות של המפקח.

95.
בהקשר זה נזכיר שבנק הוא גוף בעל תפקיד ציבורי משמעותי, שמעורבותו בחיים הפיננסיים של כל אדם ותאגיד במדינה היא עמוקה ומקפת (ר' ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי
(15.12.2015), פס' ב' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין וההפניות שם). כפיפותו של הבנק להוראותיו של המפקח ופיקוחו הצמוד, הם אחד האמצעים החשובים לשמירה על יציבותו והתנהלותו התקינה לטובת הציבור בכללותו (ר' ענין בנק איגוד, פס' 22 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק)
. ציבור המשקיעים במניות הבנק צריך להיות מודע לכך, והוא צריך לכן להיות מודע גם לכך שהבנק יפעל לפי הנחיות המפקח בהתייחס למידע שיגולה להם במהלך החזקתם במניות. בעלי-המניות בבנק צריכים אם כן להביא בחשבון את היותו של הבנק – גוף המפוקח על-ידי המפקח, פיקוח שנועד לשמור על יציבותו של הבנק ולהגן על ציבור לקוחותיו. ברוב המקרים, הפיקוח הזה וההגנה על יציבות הבנק עולה בקנה אחד גם עם האינטרס של בעלי-המניות של הבנק, שאף הם מעוניינים כמובן ביציבות הבנק וגם מבחינתם יש חשיבות רבה לכך שהבנק לא יקרוס.

96.
אין מקום במסגרת החלטה זו להתייחס לשאלות נוספות כמו שאלת האחריות הפלילית האפשרית של בנק או של האורגנים שלו אם יימצא שהם הפרו הוראות של חוק ניירות-ערך, והשאלה של סתירה אפשרית בין הוראותיהם של רגולטורים אחרים (ר' בהקשר זה מאמרה של חגית בולמש "התנגשות אפשרית בין הגבלים עסקיים לבין ניירות-ערך – חובת הגילוי כהסדר כובל" משפטים מ"ו (תשע"ז)).

הקביעה נושא ההחלטה דנן אף אינה נוגעת להיקף הסמכויות של המפקח ולחריגה מהן, ולשאלה האם המפקח רשאי היה לאשר לבנק לפרוס את ההפרשה ולא לדווח אודות סכום ההפרשה המלא,
או שמא אישור זה מהווה חריגה מסמכות המפקח. סוגיה זו לא עלתה בטענות הצדדים ולכן הדיון בה חורג מגדרי ההחלטה הנוכחית.

97.
מעבר לצורך אציין כי בדברי ההסבר לתיקון 10 לפקודת הנזיקין, צוין כי במקביל להקניית החסינות לעובדי ציבור כפי שהיא נקבעה במסגרת התיקון, יש להשלים את ההסדר ולדאוג גם לשני עניינים נוספים: הראשון "שהנפגע מפעולת עובד הציבור יזכה לפיצוי, והשני, מניעת אדישות של עובד הציבור לדרך פעולתו, לאחר שהוסר החשש מפני תביעה אישית בנזיקין". הדאגה לנפגע באה לידי ביטוי בכך שההסדר נושא סעיף 6 "אינו גורע מאחריותה של המדינה... והיא תפצה את הניזוק אם העובד ביצע עוולה". בהתייחס לנושא השני, התמריץ לעובד הציבור, מפנים דברי ההסבר להוראות החוק הקובעות אחריות אפשרית של עובד הציבור במישור הפלילי והמנהלי, ולאפשרות שהמדינה תחזור לעובד הציבור בתביעת שיפוי.

ואולם, האיזון המפורט בדברי ההסבר כפי שהוא צוין לעיל, בין החסינות של עובד הציבור הספציפי לבין האפשרות של הנפגע להגיש תביעה נגד המדינה עצמה – נפגע, כך נראה, כאשר מדובר בתביעה ייצוגית. זאת לאור הוראת סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") לפיה לא ניתן להגיש תביעה ייצוגית נגד רשות "בגין נזק שנגרם על-ידי צד שלישי שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי". לכן, באותם מקרים בהם עילת התביעה נגד הרשות נוגעת להפעלה של סמכויות פיקוח, עלולה הקבוצה (אם כי לא התובע הספציפי) למצוא עצמה ללא סעד אפשרי – לא מעובד הציבור הספציפי שמוקנית לו חסינות; לא מהצד השלישי (כדוגמת הבנק) שקיבל הנחיה מעובד הציבור ואף הוא מוגן מפני תביעה; ואף לא מהמדינה עצמה, שתביעה ייצוגית נגדה אינה אפשרית לאור הוראות סעיף 3א' הנ"ל.

יחד עם זאת, קיומן של בעיות אלה (הן ביחס לאפשרות הפיצוי לקבוצת הנפגעים והן ביחס לתמריץ לעובד הציבור) אינו מאפיין דווקא את המקרה דנן, והוא לכל היותר ענין למחוקק להתייחס אליו.

לאור כל האמור לעיל בפרק זה, אני סבורה אם כן כי הוראת ס' 6 לפקודת הנזיקין מקנה לבנק הגנה מפני התביעה – ושמשום כך דין בקשת האישור להידחות.

האם הוכיח המבקש כי לקבוצה נגרם נזק?
98.
מעבר לצורך נתייחס גם לשאלת הנזק. כדי להוכיח כי קיים סיכוי לכאורה שתביעתו תתקבל, על המבקש להוכיח גם כי לקבוצה נגרם נזק כתוצאה מההטעיה הנטענת על-ידיו. אכן, בשלב זה של הדיון בית-המשפט אינו נדרש בדרך כלל לבחון את גובה הנזק. יחד עם זאת, אם המבקש כלל לא הוכיח קיומו של נזק לחברי הקבוצה, אין מקום לאשר את בקשתו, משום שקיומו של נזק הוא אחד מיסודות העילה.

99.
בסיכומים מטעמו טען המבקש כי ישנן שתי גישות לבחינת קשר סיבתי ונזק בנסיבות המקרה דנן. הגישה הראשונה היא כי פרסום פרטים מטעים גורם לכך שהמחיר בו נרכשת המניה בתקופת ההטעיה יהיה מחיר מנופח העולה על השווי הריאלי של המניה (גישה זו תכונה להלן: "גישת המחיר המנופח");
הגישה השנייה נסמכת על תגובת המניה לגילוי המאוחר של המידע שהוסתר (גישה זו תכונה להלן: "גישת מבחן האירוע").

באשר לגישת המחיר המנופח טען המבקש כי די בכך שהוא יצביע על ניפוח שער המניה כתוצאה מאי-הגילוי וההטעיה הנטענת, כדי להרים את הנטל שהוטל עליו להוכחת נזק והקשר הסיבתי בשלב בקשת האישור. המבקש טען כי במקרה דנן מחיר המניה בתחילת התקופה (קרי ברבעון השני של 2014) היה מנופח, משום שמחיר זה לא שיקף את המידע השלילי המהותי שהבנק הסתיר מהציבור.

המבקש ציין כי המידע הרלוונטי התגלה למשקיעים ביום 26.2.2015 מתוך כתבות בעיתונות לפיהן המפקח הורה לבנק לרשום הפרשה בקשר עם החקירה. המידע שפורסם בכתבות מיום 26.2.2015 היה לטענתו של המבקש בסיכומיו, מידע חדש למשקיעים.

לו היה הבנק מפרסם את המידע הזה קודם לכן, היה השוק מבין כי קיימת "עליית מדרגה" בהתייחס לתוצאות הצפויות של חקירת הבנק על-ידי הרשויות בארצות-הברית. המבקש טען כי המידע הזה היה מהותי יותר בתחילת התקופה נושא בקשתו, שכן במהלך התקופה הזו הבין השוק בהדרגתיות כי לחקירה תהיה השפעה שלילית מהותית על הבנק. הבנה זו צמצמה את ממדי הניפוח של המניה. בסיכומי התשובה הוסיף המבקש כי "אפילו אם בעת הגילוי (26.2.2015) לא הייתה ירידה חריפה (או אפילו ירידה כלל) בשער המניה" הוכח לפי גישה זו קיומו של נזק וקשר סיבתי ברמה הנדרשת.

100.
באשר לגישת מבחן האירוע, טען המבקש כי ניתן לקבוע את שיעור הנזק לחברי הקבוצה לאור "תשואת החסר" של המניה ביום הגילוי. המבקש ציין כי במועד גילוי ההטעיה אכן סבלה המניה מ"תשואת חסר" מול מניות נסחרות של בנקים אחרים. עוד נטען כי די בקיומו של "חלון אירוע" בן יום אחד בו התגלה המידע, כדי להוכיח לכאורה קיומו של נזק הקשור בקשר סיבתי להפרות של הבנק. קיומם של חילוקי דעות בין הצדדים אודות "רוחבו" של חלון האירוע ובשאלה מהו המדד העדיף להשוואה (מדד הבנקים המצומצם או מדד ת"א 100), אינו צריך לגישתו של המבקש להשליך על מסקנת בית-המשפט בשלב זה של הדיון.

101.
המשיבים טענו מנגד כי יש לדחות את טענות המבקש לעניין הנזק, ולטענתם – משלא הוכח נזק, יש לדחות את בקשת האישור.

בהתייחס לגישת המחיר המנופח טענו המשיבים קודם כל כי מדובר בטענה המהווה שינוי חזית שנזכר לראשונה רק בסיכומי המבקש, ושנוגד את חוות-דעתם של שני המומחים, כולל המומחה מטעמו של המבקש. שנית צוין כי טענה זו עומדת בסתירה לטענות אחרות של המבקש, לפיהן הציבור לא היה מודע למידע המטעה בטרם פרסום הכתבות ביום 26.2.2015, ואף משום כך לא ניתן לקבל את הטענה. שלישית, המבקש לא תמך את טענותיו בכל ראיה שהיא, אף שמדובר בטענה עובדתית הטעונה גיבוי בתצהיר ובחוות-דעת מומחה. הדברים יפים ביתר שאת לאור העובדה כי חוות-דעת המומחה מטעם המשיבים שללה את טענת המבקש בהקשר זה. עוד נטען כי תהיה אשר תהיה שיטת חישוב הנזק, על המבקש היה להוכיח כי במועד פרסום המידע, שער מניית הבנק ירד באופן מובהק.

102.
המשיבים התייחסו גם לטענות המבקש בהתאם לגישת מבחן האירוע. לגישתם, בחוות-דעתו של המומחה מטעם המבקש עליה מבוססת הטענה, ישנם כשלים השומטים את הקרקע מתחתיה. לכן לא ניתן לעשות בה שימוש לצורך הוכחת הנזק הנטען.

המשיבים הוסיפו כי על-פי חוות-דעת המומחה מטעמם, פרופ' עופר, אין בסיס לטענה שתיאור ההפרשה בדוחות לרבעון השני והשלישי היה משפיע על שער המניה. זאת לאור העובדה שהבנק דיווח עוד קודם לכן את המידע שהיה ידוע לו אודות החקירה האמריקאית; לאור העובדה שההפרשה קיבלה ביטוי בתוצאות הכספיות של הבנק; ולאור העובדה שזו הייתה הפרשה בסכום שאינו משקף הערכה מושכלת באשר לנזק. לטענת המשיבים טענותיו של מומחה המבקש בעניין זה נסתרו בחקירתו.

דיון
103.
על המבקש בבקשת האישור מוטל הנטל להוכיח את כל רכיבי העילה הנטענת על-ידיו, ועליו לעשות שימוש באמצעים העומדים לרשותו כדי להרים את הנטל הזה. ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ
(11.4.2013), להלן: "ענין צפוי מתכות עמק זבולון") התייחס בית המשפט העליון (כב' השופטת ברק-ארז בחוות-דעתה) לנושא זה וקבע כי (פס' 61):
"יש לשוב ולזכור כי נטל ההוכחה הלכאורי בשלב בקשת האישור מוטל על התובע הייצוגי. במקרה שבפני
נו יש לתת משקל להימנעותם של המשיבים מלפעול להרמת נטל זה באמצעים הפשוטים והזמינים שעמדו לרשותם – כמו חקירת המצהירים מטעם חברות הביטוח – ולרצונם להתבסס על האמור בבקשה לאישור התובענה ותו לא".

מכאן כי כאשר המבקש אינו עושה שימוש באמצעים זמינים ופשוטים העומדים לרשותו כדי להרים את הנטל, יש לקבוע בנסיבות המתאימות כי הוא לא עמד בנטל ולדחות את בקשתו. בית-המשפט המשיך וקבע בענין ציפוי מתכות עמק זבולון כי גם פערי המידע בין הצדדים שבית-המשפט מתחשב בהם, אינם מאיינים את משמעותו של שלב הדיון הראשון של אישור התביעה כתביעה ייצוגית, כאשר המבקש נדרש - חרף פערים אלה - לפעול באמצעים העומדים לרשותו להנחת בסיס ראשוני לתביעה הייצוגית. כך נקבע באותו ענין:
"בית-משפט זה כבר נדרש בעבר לשאלה של התמודדות עם פערי המידע הקיימים לא אחת בין התובע הייצוגי לבין גופים כלכליים גדולים ומתוחכמים. בעשותו כן, הוא התחשב בעמדת הנחיתות של התובע הייצוגי במצב דברים זה, אך לא במידה המאיינת את משמעותו של שלב האישור. כך למשל, נפסק כי במקרים מתאימים התובע הייצוגי יוכל להסתפק בהגשת חוות דעת כלכלית היפותטית... ואף יתאפשר לו לתקן את כתבי הטענות לאחר הגשתה של בקשת האישור, בשים לב לקשיי ההוכחה העומדים בפני
ו... אולם, אין בקשיים אלה כדי לפטור אותו מן החובה להניח בסיס ראשוני לתביעה".

104.
רכיב הנזק הוא רכיב הכרחי בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בעילה של הטעייה בניירות-ערך (ס' 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, נד(2) 577, 594 (2000)
; ת"צ (מרכז) 5286-08-07 חיים רוזנברג נ' בולוס גד תיירות בע"מ (בפירוק) 25
(13.3.2011); ענין הראל פיא, עמ' 47; ת"צ (ת"א) 12568-03-14 יעקב דיאמנט נ' בנק אגוד לישראל בע"מ 18-16 (9.2.2016))
. אכן, בשלב הדיון בבקשת האישור של התביעה כייצוגית בעילה כזו, המבקש אינו נדרש אלא להוכיח לכאורה כי אכן נגרם לו נזק, והוא אינו חייב בשלב זה לחשב באופן מדויק את היקף הנזק של חברי הקבוצה. חישוב כזה יתבצע בשלב הבא של הדיון (ר' בהקשר זה למשל דבריו של כב' השופט ע' גרוסקופף בת"צ (מרכז) 14144-05-09
הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ
(27.12.2012), פס' 159, להלן: "עניין הראל פיא"). אולם כאמור הוכחת עצם קיומו של נזק הוא הכרחי כאחד מרכיבי התביעה.

105.
אני סבורה כי בדרך-כלל, כאשר מדובר בתביעות בעילה של פרט מטעה בתביעות ייצוגיות בניירות-ערך, הדרך הנאותה והטובה ביותר להוכחת עצם קיומו של נזק, היא באמצעות הגשת חוות-דעת מומחה מטעם המבקש, שתעגן את טענת המבקש ביחס לקיומו של נזק שנגרם כתוצאה מהמידע המטעה או החסר. אכן, יתכן כי במקרים מסוימים, ניתן יהיה לאשר תביעה ייצוגית גם ללא קיומה של חוות-דעת כזו. אולם, מדובר במקרים חריגים, למשל - כאשר אין מחלוקת אודות קיומה של ירידת שער משמעותית ומובהקת בשער המניה ביום הגילוי של המידע המטעה או כאשר ישנן ראיות מובהקות אחרות לקיומו של נזק. במקרים כאלה יכול בית-המשפט לאשר את הבקשה גם ללא חוות דעת מטעמו של המבקש (ר' לדוגמא: ת"צ (ת"א) 33491-06-13 איתיאל שורץ נ' בבילון בע"מ (7.5.2017) פס' 8 להחלטת כב' השופטת קרת-מאיר וענין הראל פיא פס' 151-154 להחלטה
). את קיומה של ירידה משמעותית ומובהקת המעידה על קיומו של נזק למבקש ולקבוצה צריך המבקש להוכיח באמצעות ראיות אותן יציג לבית-המשפט.

כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי במקרה דנן לא עמד המבקש בנטל ולא הוכיח ברמה הנדרשת כי לו ולקבוצה אותה הוא מבקש לייצג נגרם נזק.

גישת מבחן האירוע
106.
אני סבורה כי המבקש לא הוכיח קיומו של נזק בהתאם לגישת
"מבחן האירוע" אותה הציג, וזאת גם לא ברף הנדרש לשלב זה של הדיון. גישת מבחן האירוע מבוססת על שתי חוות-דעת המומחה שהגיש המבקש, בהן נפלו, כפי שאפרט להלן, כשלים מהותיים.

המומחה מטעם המבקש השווה את התנהגות מנית הבנק בחלון אירוע של יום אחד, יום הגילוי – 26.2.2015, מול מדד שהוא יצר, שכלל מניות של שלושה בנקים אחרים – בנק לאומי, בנק דיסקונט והבנק הבינלאומי. מנית בנק מזרחי טפחות הוצאה מהמדד בשל כך שהפרסום הנטען נגע גם אליה. מהשוואה זו עולה לגישת המומחה כי למניית הבנק היתה במועד זה "תשואה שלילית עודפת".

מומחי הצדדים חלוקים ביניהם הן ביחס לגודלה של קבוצת ההשוואה, והן ביחס להיקפו של חלון האירוע.

גודלה של קבוצת ההשוואה -

107.
בחוות-דעתו הראשונה, השווה מומחה המבקש את מנית הבנק למדד ת"א 100 שהוא, כך טען המומחה, המדד שמקובל לעבוד איתו (ושאף שימש אותו בחוות-דעת אחרות שהוא הגיש לבית-המשפט). ואולם, בחוות-הדעת השנייה מטעמו, הודה המומחה מטעם המבקש כי הוא טעה בהתייחסותו למדד ת"א 100. זאת משום שבפועל ביום האירוע שער מנית הבנק לא ירד יחסית למדד ת"א 100. בחוות-הדעת השנייה נותרה אם כן ההשוואה למדד מניות הבנקים האחרים.

מומחה המשיבים התנגד להשוואה שערך מומחה המבקש למדד הכולל מניות של שלושה בנקים אחרים בלבד. לטענתו יש להשתמש בקבוצת השוואה רחבה יותר כדי להוכיח קיומו של נזק. לגישתו, לצורך עריכת "מבחן אירוע" אין תוקף למדד השוואה הכולל מניות של שלוש חברות בלבד, אלא נדרש מדד רחב יותר.

108.
נראה כי הבעייתיות הנובעת מהשוואת מנית הבנק לשלוש מניות אחרות בלבד, היתה מובנת היטב גם למומחה המבקש. כך הבהיר מומחה זה כי שימוש במדד בו מצויות רק שלוש מניות "יש לזה חסרון בהיבט השיקוף של מידע רחב. אז הייתי רוצה שיהיו יותר בנקים, ושהמדד יכלול יותר בנקים, אבל זו המציאות." המומחה אף הודה כי בעבר הוא לא הגיש אף חוות-דעת שמדד הייחוס שלה כלל רק 3 מניות
(פ/5.3.2017, עמ' 67, ש' 25-23).

109.
שימוש במדד צר עלול לגרום לעיוות התוצאה אם אחת המניות במדד זה התנהגה ביום האירוע באופן חריג שאינו קשור לאירוע. המומחה נשאל אודות הטיה אפשרית שיכולה להיגרם משימוש במדד כה צר לאור ההשפעה הרבה שיש לכל אחת מהמניות במדד, והאפשרות שאחת מהן עשויה להתנהג ביום האירוע באופן חריג. המומחה לא הכחיש זאת:
"ש: האם זה נכון שהמשמעות של היותו של המדד צר מאוד, ושלפעמים מספיק שמניה אחת תעלה או תרד באופן חריג ותשפיע על ביצועי המדד הצר ותטה את התוצאות, למרות שמניה הנבחרת לא קרה בה שום דבר חריג. זו הסכנה שבגללה אתה מעדיף שיהיו בה הרבה יותר מניות במדד.
ת: הסיבה שאנחנו רוצים הרבה מניות במדד היא על-מנת לייצג יותר נכון את הענף, וזה אומר לתת פחות ייצוג למניה ספציפית
" (פ/5.3.2017, עמ' 60, ש' 8-2).

הדברים הובהרו על-ידי מומחה המבקש שוב כאשר הוא הסביר שהוא "ניטרל" את מניית בנק מזרחי טפחות ממדד הבנקים שהוא יצר. זאת לגישתו בשל המידע שפורסם לגבי מניה זו ביום הגילוי (25.2.2015), מידע שהשפיע לגישתו על תשואת המניה:
"ת: שלוקחים 100 מניות, האינפורמציה שגלומה במניה אחת היא בטלה בשישים. שלוקחים 4-5 מניות, זה יותר רלוונטי.
ש: ולכן ההנחה שזה מתקזז אחד עם השני
ת: במדד רחב.
ש: אבל כשמדובר במדד שהוא כל כך צר אין לנו את ההנחה הזאת ולכן גם נטרלת את בנק המזרחי.
ת: נכון
".

קשיים אלו הביאו את מומחה המבקש להודות כי אילו היו במדד המצומצם שיצר שתי מניות ולא שלוש, הרי ככל הנראה לא ניתן היה גם לגישתו לבצע את ההשוואה למניית הבנק, כיוון ש"אנחנו נשארים בלי רפרנס. בלי נקודת השוואה" (פ/5.3.2017, עמ' 69, ש' 7-6). היינו גם מומחה המבקש מודה כי אין די בהשוואה לשתי חברות לצורך הוכחת הנזק הנטען.

110.
מומחה המבקש אף אישר כי כאשר מדובר במדד מצומצם כמו זה שהוא עשה בו שימוש, לא ניתן לכלול בו חברות שגם לגביהן התפרסם מידע "מזהם" באותו יום. כאמור מטעם זה מומחה המבקש לא הביא בחשבון את מנית בנק מזרחי טפחות במדד ההשוואה שהוא יצר. המשיבים טענו בהקשר זה כי מאותו טעם לא ניתן היה להביא בחשבון גם את מניית בנק לאומי, שכן ביום הגילוי אליו מתייחס מומחה המבקש וביום שקדם לו, התפרסמו דיווחים רלוונטיים לגבי בנק לאומי שתשואת המניה שלו באותו יום היתה חריגה (חיובית).

מומחה המבקש עומת בחקירתו עם החשש שגם תשואת מניית בנק לאומי (המופיעה במדד המצומצם שהוא יצר) הייתה חריגה וגבוהה במיוחד ביום 25.2.2015 כתוצאה משני דיווחים על תוצאות כספיות של שתי חברות בנות של הבנק וכתוצאה מדיווח מיידי שהתפרסם יום קודם לכן שנגע להערכת הרווחיות של בנק לאומי בדוחות הקרובים. מתשובתו של המומחה עלה כי המידע הזה לא היה ידוע לו כאשר ערך את חוות-דעתו. בנוגע לדיווח המיידי של בנק לאומי מיום 24.2.2015, הודה מומחה המבקש כי אילו היה יודע עליו, הוא היה כולל אותו בחוות-הדעת (פ/5.3.2017, עמ' 73-72, 78).

111.
מהאמור לעיל נובע כי לגישת המומחה מטעמו של המבקש עצמו, ולאור העובדה שהוא בחר להוציא את מנית בנק מזרחי מהמדד המצומצם שהוא יצר, אין זה מן הנמנע כי היה מקום להוציא גם את מנית בנק לאומי מטעמים דומים, שכן גם ביחס למניה זו היו במועד הרלוונטי של "חלון האירוע"

דיווחים "מזהמים" שהשפיעו על שער המניה במועד זה, דיווחים שמומחה המבקש לא בחן אותם כאשר כתב את חוות-דעתו.

יצוין עוד בהקשר זה כי המומחה מטעם המשיבים ציין כי תשואתה החיובית של מניית בנק לאומי בחלון האירוע הייתה חריגה, הן ביחס למדד ת"א 100, הן ביחס למדד הבנקים המצומצם שיצר מומחה המבקש והן גם ביחס להתנהגות מניית בנק לאומי עצמה. מומחה המשיבים אף מצא כי באותו יום היו למניית בנק לאומי מחזורי מסחר גבוהים וחריגים במיוחד (ר' ס' 127-116 לחוות-דעתו). לכן, אלמלא הוכנסה מניית בנק לאומי למדד הבנקים המצומצם שיצר מומחה המבקש, לא היה מתקבל הנתון לפיו תשואת מניית הבנק ביום 25.2.2015 הייתה שלילית. גם בהקשר זה לא נשללה טענתו של מומחה המשיבים.

112.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי השיטה בה נקט מומחה המבקש לצורך הוכחת הנזק לחברי הקבוצה היא בעייתית. הוא עשה שימוש במדד צר מאוד, שכשלעצמו עלול ליצור הטיות. יתרה מזאת, הדיווח החיובי והתשואה החיובית החריגה של מניית בנק לאומי בחלון האירוע בן יום אחד, מטה עוד יותר את התוצאות. בנסיבות אלה ועל-פי שיטת העבודה שהתווה מומחה המבקש, נראה כי היה עליו להוציא את מנית בנק לאומי מהמדד המצומצם שהוא יצר כפי שהוא הוציא ממנו את מנית בנק המזרחי. אילו כך היה עושה המומחה, היו נותרות במדד שהוא יצר שתי מניות בלבד, כאשר מומחה המבקש עצמו הודה כי מדד כזה אינו מאפשר הסקת מסקנות השוואתיות ביחס להתנהגות מנית הבנק בחלון האירוע.

113.
מול כל האמור לעיל, חשוב להדגיש כי מחוות-דעתו של המומחה מטעם המשיבים (שהמבקש לא כפר בתוצאותיה), עולה כי השוואת התנהגותה של מנית הבנק בחלון האירוע הנטען לכל מדד אחר כולל – ת"א 100, מדד המורכב מ- 10, 15, 20 ו- 30 המניות הסחירות בבורסה, היתה מעלה כי מניית הבנק אינה בתשואה שלילית מובהקת. מכאן כי המסקנה אודות תשואת החסר המובהקת של מנית הבנק בחלון האירוע אינה הכרחית. העובדה שהמסקנה אליה חתר המבקש מתקבלת באופן מובהק רק תוך שימוש במבחן ייחודי ולא סטנדרטי שיצר המומחה מטעם המבקש, והיא אינה מתקבלת תוך שימוש במבחנים רבים אחרים, מקשה מאוד על קבלתה של מסקנה זו ושל קביעה אודות קיומו של הנזק הנטען לקבוצה.

גודלו של חלון האירוע
–
114.
המומחה מטעם המבקש עשה שימוש בחלון אירוע של יום אחד בלבד. מחוות-דעתו של המומחה מטעם המשיבים עולה גם כי כאשר משתמשים בחלון אירועים אחר - של 3 או 5 ימים ולא של יום אחד – הרי אפילו מול קבוצת ההשוואה המצומצמת שיצר מומחה המבקש (הכוללת כזכור שלושה בנקים בלבד), שערה של מנית הבנק אינו יורד באופן מובהק.

השימוש בחלון אירוע של יום אחד בלבד מעורר קשיים רבים גם לגישתו של מומחה המבקש עצמו. מומחה המבקש הודה כי נהוג להשתמש בחלון ארוך יותר, הן בשל דליפה לשוק של המידע טרם פרסומו והן בשל "ספיגה" של המידע גם בימים שלאחר ההודעה (פ/5.3.2017, עמ' 77-76, מש' 23). יחד עם זאת הוא הבהיר כי במקרה דנן ישנם נימוקים טובים לשימוש בחלון אירוע של יום אחד בלבד.

115.
הנימוק הראשון אותו ציין מומחה המבקש בהקשר זה (בסעיף 7.5 לחוות-דעתו הראשונה) הוא כי היקף המסחר ביום הגילוי (26.2.2015) היה חריג ביחס לימי מסחר אחרים בחודש פברואר. לגישתו "נתונים אלה מלמדים כי הפרסומים בעיתונות התבטאו בפעילות מסחר ערה, וחשוב מכך, כי היקף הפעילות הרב מלמד על ספיגה מהירה ומלאה של המידע כמצופה משוק יעיל. לאור זאת, ולאור הכיסוי התקשורתי הנרחב ונפח המסחר הגדול במניה באותו יום איני מוצא סיבה להאריך את חלון האירוע מעבר ליום האירוע עצמו".

מחוות-דעתו של מומחה המשיבים עולה מנגד כי נתוני המסחר במניית הבנק ביום הגילוי לא היו חריגים. זאת בהתחשב בעובדה כי היה מדובר ביום חמישי שלפני יום שישי האחרון של החודש, מועד בו פוקעות אופציות על מניית הבנק. מומחה המשיבים בחן את ימי חמישי של סוף החודש במשך חצי השנה לפני וחצי השנה אחרי מועד הגילוי הנטען (26.2.2015), והראה שהיקף המסחר בחלון האירוע לא היה חריג יחסית אליהם (ראו ס' 138-136 לחוות-הדעת). כאשר נשאל על כך מומחה המבקש, הוא הודה שיש לכך משמעות, וכי הוא לא בדק זאת בחוות-דעתו כאשר קבע כי מדובר במסחר בסדר גודל חריג:
"כב' השופטת: ... השאלה היא האם הכמות הגדולה של המסחר לא נובעת ממה שאתה אמרת אלא נובעת מהעובדה שמדובר ביום חמישי.
ת: יכול להיות שזה עירוב של השניים. אני לא חושב שמישהו יכול להבחין ביניהם.
עו"ד אלכאוי: האם זה נכון מה שפרופ' רוני עופר
[מומחה המשיבים, ר.ר.] הראה בחוות דעתו, שכל ימי חמישי של פקיעת האופציה נפחי המסחר דומים לאלה שהיו ואפילו עולים עליהם.
ת: זה ידוע שנפחי מסחר בימי פקיעת אופציות הם גבוהים...
עו"ד אלכאוי: אתה ידעת את זה שכתבת את חוות-הדעת שלך?
ת: לא בדקתי
" (פ/5.3.2017, עמ' 85, ש' 25).

מומחה המשיבים לא נחקר אודות גישתו לגבי נפחי המסחר במועדים המקבילים שלפני פקיעת אופציות. לכן, המבקש לא הוכיח כי נפחי המסחר בחלון האירוע היו חריגים, ומכאן שלא היה מקום לגישתו שלו לבחון את שער המניה בחלון אירוע של יום אחד בלבד.

116.
בחוות-דעתו השנייה העלה מומחה המבקש שני נימוקים נוספים מדוע אין מקום להרחיב את חלון האירוע מעבר ליום אחד (ר' ס' 3.2.2.2 – 3.2.2.3). הוא ציין קודם כל כי בחלון אירוע ארוך יותר ישנם אירועים חריגים (דיווחים של הבנק) שהשפיעו על שער המנייה. ואולם, בחקירתו הנגדית הודה מומחה המבקש כי בחלון אירוע של שלושה ימים לא התרחשו אירועים חריגים כאלה (פ/5.3.2017, עמ' 71, ש' 20-14). לכן לא היתה מניעה להרחבת חלון האירוע לשלושה ימים לפחות. בכל הנוגע לחלון אירוע של חמישה ימים, התייחס המומחה בחקירתו להודעות ה"מזהמות" שפרסם הבנק ושאליהן הוא התייחס בחוות-דעתו כסיבה לכך שלא הרחיב את חלון האירוע. מדובר בשתי הודעות: האחת, הודעה טכנית, לה אין השפעה על מחיר המניה, והשנייה - הודעה שלטענת מומחה המבקש השפיעה על מחיר המניה בהשפעה שלילית. משכך, גם לגישת מומחה המבקש, שתי ההודעות לא היו יכולות לפגוע בהוכחת הנזק בשימוש בחלון אירוע רחב יותר של 5 ימים.

117.
הנימוק השני, אליו הפנה מומחה המבקש בחוות-דעתו השנייה ביחס לשימוש שהוא עשה בחלון אירוע בן יום אחד בלבד היה כי:
"לעיתים מידע דולף לשוק לפני האירוע ולעיתים מידע נספג במחיר המניה באיטיות לאחר אירוע. האחרון לרוב אם המניה אינה סחירה, או המידע ערטילאי. במקרים כאלה יש מקום לשקול, בזהירות המתחייבת, הרחבה של חלון האירוע. כל עוד לא הראה פרופ' עופר כי יש סיבות לחשוש שמידע אכן דלף, וכל עוד לא הראה כי מנית בנק הפועלים אינה סחירה (נהפוך הוא, הסחירות במניה היא מהגבוהות בבורסה), יש להיזהר מפני הרחבת חלון האירוע (ס' 3.2.2.2)."

118.
יחד עם זאת, במקום אחר בחוות-הדעת (בס' 2.5), כותב מומחה המבקש כי "הציבור למד באופן הדרגתי בין 26.2.2015 עד 10.3.2015 כי ההפרשות שבוצעו מהוות הערכת חסר משמעותית של חשיפת הבנק לאור העובדה שאינו זכאי להיכלל בקטגוריה השנייה". מומחה המבקש נשאל בחקירתו מדוע, אם המידע נספג לטענתו בהדרגתיות, אין מקום להרחיב את חלון האירוע. המומחה לא כפר בכך שההשפעה של המידע על שער המניה היתה הדרגתית:
"ש: אגב, עצם זה שאתה אומר שהמידע הזה הוא מידע שנספג בהדרגתיות, הוא לא מחייב לכשעצמו הרחבה של חלון האירוע?
ת: אבל אני אמרתי. הציבור למד באופן הדרגתי. לא אמרתי שיש אינפורמציה שנספגה במחיר המניה.
כב' השופטת: אם הוא למד באופן הדרגתי, זה היה צריך להשפיע באופן הדרגתי. לא?
ת: יש מצב.
" (פ/5.3.2017, עמ' 93, ש' 14-8)).

יודגש שוב כי בבחינה של חלון אירוע ארוך יותר, של 3 או 5 ימים (בחינה אותה ביצע מומחה המשיבים), אין ירידה מובהקת של שער המניה של הבנק.

119.
מומחה המבקש הודה בהגינותו כי לצורך כתיבת חוות-הדעת, הוא בדק וגילה בעצמו כי בימים שלפני ואחרי יום הגילוי, שער מנית הבנק עלה. המסקנה הנובעת מכך לגישתו היא כי האינפורמציה השלילית לא באה לידי ביטוי במחירים (פ/5.3.2017, עמ' 84, ש' 8-2). ואולם נימוק זה, שלא נזכר בחוות-הדעת של מומחה המבקש (ועל כן אין מקום להתייחס אליו בהרחבה), מעלה את הרושם של "הנחת המבוקש". במילים אחרות, הסיבה העיקרית לבחירה החריגה בחלון האירוע בן יום אחד בלבד, היתה שרק בחירה כזו מאפשרת לטעון לקיומו של נזק.

גישת המחיר המנופח
120.
הטענה בדבר "גישת המחיר המנופח" הועלתה על-ידי המבקש לראשונה בשלב הסיכומים, והעלאתה מהווה לכן הרחבת חזית אסורה. המשיבים התנגדו להרחבת החזית הזו בעוד המבקש בסיכומי התשובה לא הכחיש כי מדובר בהרחת חזית. נושא הרחבת החזית במקרה דנן אינו טכני גרידא. זאת משום שאין מדובר בטענה משפטית שהמשיבים היו יכולים להשיב לה במסגרת סיכומיהם. עמדת המבקש בהקשר זה כוללת טענות עובדתיות, כגון הטענה לפיה הציבור הבין בהדרגתיות במהלך התקופה הרלוונטית עד לגילוי המידע כי לחקירה תהיה השפעה שלילית על הבנק, מה שצמצם את ממדי הניפוח של המניה. למשיבים לא ניתנה הזדמנות להתייחס לגרסה עובדתית זו במסגרת תצהיריהם או במסגרת חוות-דעת המומחה מטעמם. לכן הרחבת החזית של המבקש בעניין זה פגעה משמעותית בזכויות הדיוניות של המשיבים, ומשום כך אין לאפשר אותה.

121.
מעבר לצורך, אציין כי יש מקום לדחות את הטענה גם לגופה. ראשית, כפי שציינתי, הטענה כוללת גם מסקנות עובדתיות של המבקש ביחס להתנהגות המניה לאורך התקופה מאז פרסום הדוח של הרבעון השני ועד ליום 26.2.2015. לגישת המבקש, בתקופה זו פחתה השפעת ה"ניפוח" באופן הדרגתי, לאור החשיפה ההדרגתית של המידע והבנה מסוימת של הציבור בדבר ההשלכה האפשרית של החקירה האמריקאית.

אולם טענות המבקש בהקשר זה לא גובו בתצהיר או בחוות-דעת מומחה מטעמו. לכן לא ניתן לקבוע כי הן הוכחו, אף לא ברמה הנדרשת לשלב זה. שנית, ישנה סתירה בין טענותיו העובדתיות של המבקש בהתייחסו לגישת המחיר המנופח, לבין טענותיו העובדתיות ביחס לגישת מבחן האירוע. בחוות-דעת המומחה מטעמו הבוחנת את הנזק לפי מבחן האירוע, נטען כי הציבור לא ידע את המידע החסר לפני פרסום הכתבות ביום 26.2.2015. בהתאם לגישה זו, הנזק כולו מיוחס לירידת ערך המניה ביום הגילוי. לעומת זאת, בסיכומי התגובה מטעמו טען המבקש כי יתכן שמחיר המניה כלל לא ירד במועד הגילוי, ולמרות זאת נגרם נזק (פס' 28 לסיכומי התגובה). סתירה עובדתית זו מקשה אף היא על קבלת גרסתו העובדתית של המבקש בהתאם לגישת המחיר המנופח.

122.
אף לו היה המבקש טוען כי די לצורך אישור בקשתו בכך שהוא הוכיח השמטה של פרט מהותי בדיווחי הבנק, וכי ענין זה מעיד כשלעצמו על קיומו של ניפוח במחיר המניה ולכן על קיומו של נזק – לא היה די בכך.

אני סבורה (כפי שהבהרתי בראשית פרק זה בפסק-הדין) כי "דרך המלך" להוכחת נזק לכאורה בבקשה לאישורה של תביעה ייצוגית בעילת הטעייה בניירות-ערך, היא הגשתה של חוות-דעת מומחה המעידה לכאורה לפחות על קיומו של נזק לקבוצה. במקרה דנן, לא היו פערי מידע בין המבקש לבין המשיבים ביחס לאפשרות הוכחת קיומו של נזק, והמבקש אכן הגיש חוות-דעת מומחה מטעמו שהתיימרה לבחון ולהוכיח קיומו של נזק כאמור. העובדה שמומחה המבקש כשל לא נבעה מכך שחסרו לו נתונים בשל פערי מידע מול המשיבים, אלא משום שחוות-הדעת שלו לקתה בחסר מהטעמים שהובהרו לעיל, ומשום שהוא לא עשה שימוש במידע שעמד לרשותו (כגון השוואה למדד רחב יותר ממדד הבנקים המצומצם). בנסיבות כאלה לא ניתן לכן לקבוע כי המבקש עמד בנטל שהוטל עליו.

123.
מאחר שמומחה המבקש לא הוכיח לכאורה את קיומו של רכיב הנזק לקבוצה, נשאלת השאלה האם המקרה שלפנינו הוא מקרה חריג ומובהק בו לא נדרשת כלל חוות-דעת מומחה כדי "לצלוח" את שלב בקשת האישור ודי יהיה בשאר הראיות שהציג המבקש לקיומו של קשר סיבתי ונזק. הראיה היחידה עליה הצביעה המבקש בהקשר זה בבקשת האישור היא ירידה של 0.77% במניית הבנק ביום הגילוי הנטען על-ידיו (פס' 30 לבקשת האישור). אני סבורה כי ללא ראיות נוספות, לא ניתן לקבוע כי די בירידה זו כשלעצמה לצורך הוכחת רכיב הנזק, קרי כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע ולו גם לכאורה כי למבקש ולחברי הקבוצה אכן נגרם הנזק נושא בקשת האישור.

124.
לסיכום, הגם שבשלב הדיון בבקשת האישור לא נבחנת שאלת גובה הנזק, הרי שמוטל על המבקש להוכיח את עצם קיומו של נזק ברמה הנדרשת לדיון בשלב הראשון של בקשת האישור. אני סבורה – כפי שעולה ממכלול האמור לעיל, כי המבקש לא עמד בנטל הזה, וכי גם מטעם זה דינה של בקשת האישור להידחות.

בקשת המשיבים להפנות לפרוטוקול הדיון בהליך המקביל בענין בנק מזרחי
125.
ביום 30.7.2017 הגישו המשיבים בקשה "לבצע הפניות לפרוטוקול הדיון בהליך מקביל בעניין בנק מזרחי". המבקש הגיב לבקשה זו ביום 7.8.2017 והתנגד לה, והמשיבים השיבו להתנגדות זו (ביום 17.8.2017). לאור התוצאה של פסק-דין זה כפי שהיא פורטה לעיל, מתייתר הדיון בבקשה זו.
סוף דבר
126.
לאור האמור לעיל, אני דוחה את בקשת האישור.
אני מחייבת את המבקש לשאת בהוצאות ובשכר-טרחת עורכי-הדין של המשיבים 17-1 בסך כולל של 50,000 ₪.

ניתן היום,
ט"ז אלול תשע"ז, 07 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.













תצ בית משפט מחוזי 21795-03/15 בן-ציון רבי נ' בנק הפועלים בע"מ, יאיר סרוסי, אירית איזקסון ואח' (פורסם ב-ֽ 07/09/2017)