פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ובנייה בקעת בית הכרם | פסקי דין על אחסאן חמדאן | פסקי דין על נדים דאוד | פסקי דין על אסעד אסעד |

13460-09/13 תוב     27/09/2017




תוב 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובנייה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד








בית משפט השלום בקריות



תו"ב 13460-09-13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' חמדאן ואח'




בפני

כבוד השופט יוסי טורס


בעניין:

ועדה מקומית לתכנון ובנייה בקעת בית הכרם



המאשימה


נגד


1.אחסאן חמדאן
2.נדים דאוד
3.אסעד אסעד



הנאשמים


הכרעת דין


כתב האישום ויריעת המחלוקת

1.
נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לייעודם, עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן-
"החוק")
בצירוף סעיפים 208 ו -218 לחוק. בהתאם לכתב האישום, הנאשם 1 הוא הבעלים של מבנה בשטח של כ- 740 מ"ר המצוי בכפר ראמה והמשמש כאולם חתונות וגן אירועים (להלן –
"המבנה"
). הנאשמים 2,3 הם המחזיקים והמשתמשים במבנה וזאת מיום 13.3.08. על המבנה חלות תכניות ג/6759, ג/983 (להלן –
"התכניות")
אשר בהתאם להן ייעוד הקרקע הוא אחסנה ומלאכה. עוד צוין בכתב האישום כי ביום 13.3.08 הגיש הנאשם 1 בקשה לקבלת היתר בנייה בדיעבד (לגיטימציה) למבנה, אך סורב ביום 17.4.08 ; לאור כך, נטען בכתב האישום כי הנאשמים השתמשו במבנה
"שלא כדין ושלא על פי היתר".
ביחס לנאשמים 2,3 צוין עוד
שהשימוש הנעשה במבנה הוא בניגוד לייעוד הקרקע.

2.
הנאשמים כפרו בעובדות כתב האישום והצדדים הביאו את ראיותיהם. לאחר שמיעת הראיות ועיון בסיכומי הצדדים ניתן לסכם ולומר שהנאשמים אינם חולקים על עיקרי העובדות. כך, אין מחלוקת שהנאשם 1 הוא הבעלים של המבנה לאחר שרכש אותו בשנת 2007. בשלב מסוים התברר לנאשם 1 כי
"המקום בבעיה ואין היתרים"
ולכן הוא ניהל מגעים עם המוכר לצורך הסדרת הנושא ובמקביל פנה בבקשה ללגליזציה אך בקשתו נדחתה. בסופו של יום ההסכם לא בוטל והנאשם 1 הוא עדיין הבעלים של המבנה. אין גם מחלוקת שהנאשמים 2 ו-3 שוכרים מנאשם 1 את המבנה ומנהלים במקום אולם חתונות וגן אירועים.


3.
הטענות שבפי הנאשמים הן בעיקרן משפטיות ודיוניות, והן תפורטנה בהמשך בפרק הדיון. עם זאת אציין כבר עתה כי הנאשמים טוענים גם שתי טענות מהותיות. הראשונה היא טענה לקיומו של היתר בנייה למבנה ולמצער כי לא הוכח שהוא אינו קיים. טענה נוספת היא שייעוד המקרקעין בהם מצוי המבנה הוא למסחר וכי הפעלת אולם אירועים היא בגדר מסחר.

דיון והכרעה

אופן ניסוח כתב האישום והאפשרות להרשיע בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק

4.
כתב האישום מייחס לנאשמים עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק, אך עם זאת עותרת המאשימה להרשיעם גם בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק. המאשימה טוענת כי כתב האישום ברור ומבהיר היטב את העובדות המקימות את יסודות העבירה המיוחסת לנאשמים. נטען כי הגם שנפל פגם בכך שהושמטה מכתב האישום העבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, הרי שהעובדות מציינות במפורש שימוש במקרקעין ללא היתר (היינו עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק) כמו גם שימוש בניגוד לייעוד המקרקעין (עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק). בעניין זה צוין כי יש לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ ולהרשיע את הנאשמים גם בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, שכן העובדות הרלוונטיות לעבירה זו הוכחו. הנאשמים בסיכומיהם לא הביעו התנגדות מהותית לעשיית שימוש בסעיף 184 לחסד"פ ולא טענו שלא ניתנה להם הזדמנות סבירה להתגונן בפני
אפשרות זו. דעתי היא שאין מניעה להרשיע את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק באם אכן יוכחו יסודות עבירה זו. אנמק להלן את עמדתי.

5.
מבלי להמעיט בחשיבות ציון הוראות החיקוק הנזכרות בכתב האישום, כידוע
"בית המשפט אינו כבול לעבירות שנוקבת בהן התביעה 'בהוראות החיקוק' שבכתב האישום... בית המשפט רשאי להרשיע נאשם על פי העובדות שהוכחו בפני
ו בעבירה אחרת, לאמור: על פי עובדות שלא הוצגו בכתב האישום ובעבירות על פי הוראות חיקוק שלא צוינו בכתב האישום"
(קדמי, סדר הדין בפלילים, בעמ' 1504). סמכות זו מותנית בכך שניתנה לנאשם
"הזמנות סבירה להתגונן",
כאמור בסעיף 184 לחסד"פ. ביחס למונח זה צוין בפסיקה כי הוא
"כולל בחובו שני יסודות. היסוד האחד הוא טכני דיוני, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם להתנגד להבאת ראיות לענין עובדות שאינן מוזכרות בכתב האישום, לחקור עדים, ולהביא ראיות משלו. היסוד האחר הוא עניני מהותי, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם לפתח ולייצב קו הגנה כנגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך העולה מתוך העובדות שהובאו לפני בית המשפט. לענין יסוד שני זה השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום... "
(ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 614 (1979); ואו גם ע"פ 5520/12 אהרון אוהב ציון נ' מדינת ישראל (9.11.14)).

6.
כפי שצוין לעיל הנאשמים לא חלקו על האפשרות לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ וממילא שלא טענו שלא ניתנה להם הזדמנות סבירה להתגונן בפני
עבירה זו. ואכן, האפשרות להרשעה בעבירה זו הייתה "ברקע" לכל אורך הדיון. סעיף 204(א) לחוק עניינו היעדרו של היתר ובמהלך המשפט הנושא עלה שוב ושוב ולמעשה היה אחד הנושאים המרכזיים בו עסק הדיון, אם לא המרכזי שבו. הנאשמים חקרו את עדי המאשימה על אודות קיומו של היתר ועל אפשרות שהוא אבד בשריפה שהייתה לפי הנטען במשרדי המאשימה. הם אף פעלו לאיתור ההיתר, אך לשווא. לאור כך, ברי שניתנה לנאשמים הזדמנות סבירה להתגונן בפני
אפשרות שיורשעו בעבירה לפי סעיף 204(א) וכאמור אין בפיהם כל טענה אחרת.

7.
אוסיף ואציין כי למעשה אין מדובר בשימוש "קלאסי" בסעיף 184 לחסד"פ, המדבר על הרשעה על פי עובדות אשר
"לא נטענו בכתב האישום"
. זאת מאחר שכתב האישום מציין את העובדות הרלוונטיות לצורך הרשעה בסעיף 204(א) לחוק. כך צוין בסעיף 6 כי
"השתמשו הנאשמים שלא כדין ושלא עפ"י היתר כחוק במקרקעין במבנה בשטח של כ-740 מ"ר כאולם חתונות וגן אירועים".
אכן, בסעיף 8 צוין כי
"במעשים המתוארים לעיל ביצעו הנאשמים 2,3 עבירה של שימוש בניגוד לייעוד"
ואולם אין בכך להביא למסקנה שכתב האישום לא ייחס לנאשמים 2,3 גם את העובדות הרלוונטיות לצורך סעיף 204(א) לחוק (וראו שבסעיף 6 צוין
"הנאשמים"
, היינו כל הנאשמים). אכן, כתב האישום מנוסח באופן מסורבל משהו וראוי היה לנסחו בצורה ברורה יותר, אולם כאמור בכל שלבי המשפט היה ברור לנאשמים כי המאשימה טוענת שאין למבנה היתר כלל בנוסף לכך שהשימוש בו מנוגד לייעוד המקרקעין
"ומכאן שגם אם נפל פגם בניסוחו של כתב האישום, מהות האישומים הובהרה למבקשים כבר בתחילת ההליך, והגנתם של המבקשים לא קופחה"
(רע"פ 6515/14 נתן ולבנה נהרי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (27.10.14)).

8.
סיכומו של דבר, אין מניעה להרשיע את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, ככל שהעובדות המקימות עבירה זו תוכחנה. עם זאת, היות ועבירה זו עונשה שנתיים מאסר, ואילו העבירה שצוינה בכתב האישום (סעיף 204(ב) לחוק) עונשה המרבי שנת מאסר בלבד, ככל שיורשעו הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק יהא עונשם מוגבל לעבירה הקלה יותר בהתאם לסעיף 184 סיפא לחסד"פ.

כעת אפנה לדון בטענות סף שהעלה נאשם 1, שכן אם אלו תתקבלנה מתייתר הצורך לדון בראיות.

האפשרות להרשיע בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק בהיעדר היתר

9.
הנאשם 1 טוען כי לאור הטענה להיעדרו של היתר בנייה, אין אפשרות להרשיעו בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק (בחלופה של שימוש) גם אם יוכחו כל יסודות הסעיף. לצורך הבנת הטיעון נביא את נוסחו של הסעיף במלואו:



204.
(א)
המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו.

10.
לנאשמים לא מיוחסת עבודת בנייה אלא שימוש בלבד. על פי נוסחו של הסעיף, שימוש אסור
הוא שימוש הטעון היתר על פי החוק. בהקשר זה נטען כי השימוש היחידי הטעון היתר הוא
"שימוש חורג"
וזאת כאמור בתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן –
"התקנות")
אשר הגדרתו מלמדת על הצורך בקיומו של היתר, עובדה שלא מתקיימת לשיטת המאשימה.

11.
טיעון זה
אין בו ממש והוא נדחה בעבר בפסיקת בית המשפט העליון. סעיף 145 לחוק קובע כך:


145.
(א)
לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
....

(3)
כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית

.

(ההדגשות שלי – י.ט.)

12.
אכן, כפי שטוענים הנאשמים, בתקנות נקבע רק
"שימוש חורג"
כשימוש המצריך היתר. ואולם, סעיף 1 לחוק מגדיר שימוש חורג כך:

"שימוש חורג", בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה;

13.
עינינו הרואות: שימוש חורג הוא שימוש למטרה שלא הותרה
"לפי כל תכנית ... או לפי היתר".
בפסיקה נקבע כי
"
מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את יעוד הקרקע, הנו שימוש חורג. הפרשנות לה טוען המבקש חותרת תחת תכליתו של היתר הבנייה, והופכת הן את הבנייה והן את השימוש לכשרים אף בלא היתר, ובלבד שהם עולים בקנה אחד עם התוכנית החלה על המקרקעין. עם כך אין להשלי
ם"
(
רע"פ 10782/07
אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל
(1.2.08)); וראו גם רע"פ 727/08 איל גוטליב ואח' נ' מדינת ישראל (30.3.08)).

14.
הנה כי כן, בהיעדר היתר לא הותר כל שימוש במבנה שהוקם שלא כדין ומשכך כל שימוש בו הוא שימוש חורג כהגדרתו בחוק. מסקנה זו מתחייבת גם מהכלל לפיו
"
אין מסלול נפרד, במסגרתו מתבקש היתר לבנייה, ומסלול נפרד לבחינת השימוש, זאת שכן שני האלמנטים הללו מוסדרים במסגרת היתר הבנייה שניתן"
(עע"מ 7344/16 הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (28.8.17)). משכך, בהיעדר היתר ממילא לא הותר כל שימוש ועל כן כל שימוש הוא בבחינת שימוש חורג. כל מסקנה אחרת תביא לכדי אבסורד לפיו מצבו של מי שעושה שימוש במבנה שאין לו היתר כלל, טוב יותר ממי שעושה שימוש דומה תוך סטייה מהיתר קיים. הראשון יהיה חסין מפני העמדה לדין ואילו האחרון יועמד לדין. מסקנה זו בוודאי שאינה הגיונית (ראו בעניין זה, רע"פ 727/08 איל גוטליב ואח' נ' מדינת ישראל (30.3.08)).

15.
סיכומו של דבר בעניין זה. ככל שיוכח שלא קיים למבנה היתר בנייה, כל שימוש במבנה יהיה "שימוש חורג" שהוא שימוש המצריך היתר בנייה ומשכך יוכחו יסודות סעיף 204(א) לחוק.

האפשרות להרשיע בעבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק בהיעדר היתר

16.
הנאשם 1 מוסיף וטוען כי לאור טענת המאשימה להיעדרו של היתר בנייה, לא ניתן יהיה להרשיעו אף בעבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק שכן
"בהיעדר היתר לא תתכן סטייה מהיתר"
(סעיף 4 לסיכומי הנאשם 1).

17.
גם טענה זו אין בה ממש. סעיף 204(ב) לחוק עניינו עבודה או שימוש
"בסטייה מהיתר או תכנית"
.
מונח זה הוגדר בסעיף 203 כדלקמן:

" 'סטייה מהיתר או תכנית' - עבודה או שימוש במקרקעין בניגוד להיתר או שלא בהתאם לתנאי היתר או תקנה אחרת לפי חוק זה או שלא בהתאם לתכנית, למעט עבודה או שימוש לפי הקלה או שימוש חורג שניתנו כדין."

18.
אני מסכים שהפרשנות לה טוען הנאשם 1 – לפיה שימוש
"בניגוד להיתר"
מחייב קיומו של היתר בנייה בו מוגדרים השימושים המותרים – אפשרית מבחינה לשונית. ואולם הסעיף מציין כי סטייה כאמור תהיה גם אם השימוש הוא
"שלא בהתאם לתנאי היתר"
. מקום בו לא קיים היתר כלל, ברי שכל שימוש הוא שימוש
"שלא בהתאם לתנאי היתר"
. כל מסקנה אחרת תביא לאבסורד ולחתירה תחת דיני התכנון והבנייה. מסקנה זו עולה גם בקנה אחד עם הפרשנות שהזכרנו לעיל אשר ניתנה למונח "שימוש חורג", לצורך עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, עת נקבע כי

"
מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את יעוד הקרקע, הנו שימוש חורג. הפרשנות לה טוען המבקש חותרת תחת תכליתו של היתר הבנייה, והופכת הן את הבנייה והן את השימוש לכשרים אף בלא היתר, ובלבד שהם עולים בקנה אחד עם התוכנית החלה על המקרקעין. עם כך אין להשלי
ם"
(
רע"פ 10782/07
אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל
(1.2.08)); וראו גם רע"פ 727/08 איל גוטליב ואח' נ' מדינת ישראל (30.3.08)).

19.
לאור כך, ברי שאין סתירה בין טענה להיעדרו של היתר ובין אפשרות הרשעה בעבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק, אלא דווקא הרשעה בעבירה זו מתחייבת לאור היעדרו של היתר. ואולם, שימוש ללא היתר מביא ממילא גם להרשעה לפי סעיף 204(א) לחוק ולכן מדובר בכפילות מיותרת, מקום בו מתבקשת הרשעה בשני הסעיפים.
20.
עוד ראוי לציין כי המאשימה טוענת שהשימוש שעושים הנאשמים במבנה מנוגד לייעוד הקרקע (וראו הצהרת ב"כ המאשימה מיום 11.12.14
"האישום הוא שימוש בניגוד לייעוד ולא להיתר"
) ומשכך, ככל שיוכח שעל פי התכנית החלה על המקרקעין בהם מצוי המבנה, לא ניתן לעשות שימוש לצרכי הפעלת גן אירועים ואולם שמחות, יוכחו ממילא יסודות הסעיף.

האם הייתה חובה לערוך לנאשם 1 שימוע

21.
נאשם 1 טוען עוד שלא נערך לו שימוע טרם הגשת כתב האישום. צוין כי מדובר בתושב זר אשר
"ההזמנה לשימוע"
נשלחה לכתובתו הישנה בכפר ראמה. דומה כי הנאשם לא דק פורתא במונחים וכוונתו היא להיעדרה של חקירה ולא שימוע, שכן הנאשם זומן למסור גרסה לחשדות נגדו ולא לשימוע כמובנו בסעיף 60א' לחסד"פ. למען הסק ספק יובהר כי בעבירה בה הועמד הנאשם לדין לא קיימת חובת שימוע שכן מדובר בעבירה מסוג עוון ואילו חובת השימוע שבסעיף 60א' לחסד"פ חלה על עבירות פשע בלבד (לעניין זה ראו גם רע"פ 5629/13 שלום פלאח נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה מגדל העמק (15.10.13)).

22.
ככל שמדובר בטענה שהנאשם לא זומן למסור גרסה טרם הגשת האישום, אינני סבור שהונחה בפני
תשתית עובדתית המאפשרת דיון בשאלה האם אכן ידעה המאשימה שהנאשם אינו מתגורר בישראל והאם פעלה בשקידה ראויה לזמנו למסירת גרסה. עם זאת אציין שככלל, מקובל עלי שמוטלת על המאשימה החובה להביא לידיעת חשוד את העובדה שקיים נגדו חשד לביצוע עבירה וזאת על מנת שיוכל למסור את גרסתו לחשדות נגדו. חובה זו נגזרת מחובתה של המאשימה – כרשות מנהלית – ליתן לאדם שעלול להיפגע מהחלטתה זכות טיעון, כמו גם מחובתה לקבל החלטה לאחר שנשקלו כל השיקולים הענייניים והרלוונטיים ומובן כי גרסתו של החשוד היא שיקול רלוונטי וענייני. כן נגזרת חובה זו מזכותו של הנאשם להליך הוגן, הכוללת את זכותו למנוע את הגשת כתב אישום, תחת התמודדות עם הטענות נגדו לראשונה לאחר הגשת כתב האישום (לפירוט בנושא ראו החלטתי בתו"ב 44015-04-12 ועדה מקומית לתכנון ובנייה לב הגליל נ' וסאם נאסר (12.6.14) והאסמכתאות הנזכרות שם). כאמור, בענייננו לא הונחה בפני
תשתית עובדתית מספקת בדבר שקידתה של הרשות באיתור כתובתו של הנאשם. בכל מקרה, מדובר בטענה שעוצמתה רבה יותר כטענה מקדמית, שאז ניתן להיעתר לה על מנת לרפא את הפגם בדרך של ביטול האישום (שתוצאתו אינה זיכוי) ומתן אפשרות לנאשם למסור את גרסתו בפני
הרשות החוקרת. מנגד, כאשר הנאשם אינו טוען טענה זו בתחילת ההליך, אלא מקיים הליך הוכחות מלא, עוצמת הפגם נחלשת שכן הנאשם "השלים" למעשה עם קיומו של האישום מבלי שנחקר תחילה ובחר למסור את גרסתו לראשונה במהלך המשפט.
ראו בעניין זה ע"פ 5880/14 טלאל אלקרינאווי נ' מדינת ישראל (1.3.15)
"
אכן, כפי שציין המערער בערעורו, הוא לא נחקר על אישום זה במשטרה, אך הייתה לו הזדמנות להציג את גרסתו במהלך עדותו בבית משפט קמא.
"

23.
לאור כך שלא הובאו בפני
ראיות לבחינת קיומו של פגם ובשים לב לשלב בו מועלית הטענה (לאחר שמיעת ראיות כולל גרסת הנאשם), דין הטענה להידחות.

וכעת, ולגופו של אישום.

24.
משהסרנו מדרכנו את טענות "הסף" שהעלו הנאשמים, נסללה הדרך לדון בשאלה האם הוכיחה המאשימה את שנדרשת היא להוכיח. כאמור, הנאשמים לא חלקו על השימוש המבוצע במבנה, אלא טענו שהוא אינו אסור בתכנית. כן נטען שלא הוכח היעדרו של היתר. לשאלות אלו אפנה כעת ותחילה לשאלת היעדרו של היתר.

האם הוכח היעדרו של היתר בנייה

25.
היעדרו של היתר בנייה הוא בריח התיכון בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, בה כאמור מבקשת המאשימה להרשיע את הנאשמים. המבנה בו עסקינן הוא ישן יחסית והנאשמים הגישו, ללא התנגדות, אישור של מזכיר המועצה המקומית לפיו המבנה קיים
"מתחילת שנות השמונים"
(נ/6). נאשמים 2,3 טענו בתשובה לאישום כי למבנה קיים היתר ואילו נאשם 1 טען כי האמין בקיומו עת רכש את המבנה. איש מהנאשמים לא הציג כראיה היתר בנייה כלשהו הקשור למבנה.

26.
חוק התכנון והבנייה אינו כולל הוראה הדומה לזו הקיימת בסעיף 30 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 הקובע כי
"
הטוען שבידיו רשיון, היתר זמני או היתר מזורז לפי חוק זה – עליו הראיה"

. משכך, הנטל להוכיח שאין למבנה מושא כתב האישום היתר, מוטל על המאשימה.

אכן, מדובר ביסוד שלילי והמאשימה נדרשת להוכיח כי דבר מה אינו קיים, ואולם אין בכך לפטור אותה מעולו של נטל ההוכחה. עם זאת, בפסיקה נקבעו כללים באשר לכמות הראיות שעל המאשימה להביא לצורך עמידה בנטל הוכחת יסוד שלילי. באופן עקרוני, עוצמת הראיות הנדרשת מהמאשימה לצורך עמידה בחובתה להוכיח קיום של יסוד שלילי, משתנה ממקרה למקרה, והיא נגזרת של שניים – הקושי בהוכחת היסוד השלילי מחד גיסא, ויכולתו המעשית של הנאשם להפריך את הטענה נגדו מאידך גיסא. כלל זה סוכם כך:

"הכלל בדבר כמות ההוכחה איננו חל באופן אוטומאטי ומכאני על כל יסוד בעל אופי שלילי בעבירה. בבסיסו של הכלל עומד מן העבר האחד, הרציונאל בדבר קשיי התביעה בהוכחתו של היסוד השלילי, ומן העבר האחר, הרציונאל בדבר הקלות היחסית של הנאשם בהפרכת היסוד השלילי, אם זה אכן לא התקיים כטענתו. רציונאליים אלו, שאינם אלא שני צדדיו של אותו המטבע, קובעים ומגדרים את תחולתו של הכלל... ככל שמדובר ביסוד שלילי שהמפתח להפרכת קיומו מצוי בידי הנאשם, וככל שכיסוי כלל האפשרויות להוכחת קיומו של היסוד השלילי קשתה על התביעה, כך תפחת כמות הראיות הנדרשת מהתביעה במסגרת חובת הראיה המוטלת עליה. ומנגד, ככל שאלמנטים אלו אינם מתקיימים כך גם אין קיימת הצדקה להקלה בחובת הראיה המוטלת על התביעה.
"
(ע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל (18.7.11))
.

27.
בענייננו מדובר בהיתר בנייה. על פני הדברים היתר זה אמור להיות בידי הנאשם 1 (הבעלים של המבנה) ולמצער פרטים על הליך קבלתו (היינו ראיות משניות תחת ההיתר גופו, כגון תשלומי אגרות והיטלים
הנדרשים לצורך קבלת היתר ומעידים על כך שהתקבל; עדות של איש מקצוע שעסק בהוצאת ההיתר וכיוצב' ראיות). ואולם, אין מדובר במי שבנה את המבנה אלא במי שרכש אותו מאחר. השאלה היא אם בכך הנחת מוצא זו מתערערת. אמנם, מצופה ממי שרוכש נכס מקרקעין שידרוש לקבל לידו את היתר הבנייה (ולמצער שיבדוק בתיק הבניין את דבר קיומו) ואולם דרישה זו כוחה יפה במישורים אחרים (של אחריות נזיקית או של עמידה בחובת תום לב מקום בו היא נדרשת) ואין בה ללמדנו דבר ביחס לקיומו או אי קיומו של היתר בפועל. לאור כך, אין לומר שהמפתח להפרכת היסוד השלילי מצוי ביד הנאשם 1. דברים אלו יפים על דרך קל וחומר ביחס לנאשמים 2,3 שהם שוכרי המבנה וברי שהיתר הבנייה לא אמור להיות מצוי בידם, אם כי כפי שייראה להלן בפרק שיידון בשאלת אחריותם, מוטל היה עליהם לבדוק שהיתר שכזה קיים כלל.

28.
מנגד, היתר בנייה מונפק על ידי המאשימה. העתק ממנו אמור להיוותר בידה, כמו גם העתקים מהבקשה לקבלת היתר ויתר המסמכים שצורפו לה. לאור כך, היא לא אמורה להתקשות להוכיח שערכה בדיקה בכל מערכות המידע הרלוונטיות ולא מצאה בהן ראייה לקיומו של היתר בנייה (ראה אופן הבדיקה שנדרש מהמאשימה לבצע על מנת להוכיח הידרו של היתר כניסה לישראל ב
ע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל (18.7.11))
. אבדוק אפוא אם המאשימה הביאה ראיות מספיקות להוכחת היעדרו של היתר.

29.
מפקח הוועדה העיד כי טרם פתיחת תיק החקירה נגד הנאשמים הוא בדק במערכות הממוחשבות של הוועדה ולא מצא
"שום זכר להיתר בנייה".
עם זאת, נמצאו שתי בקשות משנת 2008 אותן הגיש הנאשם 1, אחת למתן
"לגיטימציה לאולם חתונות בשטח של 740 מ"ר"
והשנייה לתוספת בנייה (ת/3). בקשות אלו לא הבשילו, לגרסת המפקח, לכדי היתר בנייה ואכן ת/3 מפרט את החלטת הוועדה לדחות את הבקשות. כן הגישה המאשימה כראייה, בקשה נוספת להיתר בנייה המתייחסת לחלקה עליה ממוקם המבנה (ת/13). המדובר בבקשה משנת 1989 אותה הגיש בעליו הקודמים של המבנה, מר זידאן קאסם (להלן -
"הבעלים הקודמים"
). מתשובות מפקח הוועדה (בעמ' 19, בש' 14) עולה כי מדובר בבקשה להכשרה בדיעבד של המבנה, ונתון זה מתיישב עם הטענה שהמבנה היה קיים כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת וכפי שנראה להלן מדובר במועד שטרם הקמת הוועדה המקומית בקעת בית הכרם, שהיא שהגישה את האישום והיא שאחראית כיום על השטח בו מצוי המבנה.

30.
בחקירה הנגדית נשאל המפקח בדבר אופן שמירת היתרי בנייה ישנים משנות ה-50 והוא השיב שקיים במשרדי הוועדה ארכיון רשמי וכן מערכת ממוחשבת בה מעודכנים כל התיקים המצויים בארכיון. בארכיון מצויים רק התיקים בהם ניתן היתר בנייה והם מסודרים לפי מספר גוש וחלקה. תיק שלא קיבל היתר, או שנגנז, ממוקם בארכיון אחר ומעודכן במערכת ככזה. עוד הסביר המפקח כי הוועדה המקומית מושא ענייננו הוקמה בשנת 1996 והתיקים שהיו בוועדה הקודמת (בעכו) הועברו עם הקמת הוועדה למשרדיה. תיקים שקיבלו היתר
אוחסנו בארכיון הרישוי ותיקים שלא קיבלו היתר אוחסנו בארכיון שונה. עוד הסביר המפקח כי ההזנה למערכת הממוחשבת הייתה עוד לפני שנת 1996 וכי כל בקשה שמוגשת לוועדה מוזנת למערכת על פי פרמטרים רלוונטיים. המפקח הבהיר כי הבדיקה שביצע לצורך מענה לשאלה אם קיים למבנה היתר, אם לאו, הייתה במערכת הממוחשבת בלבד וכאמור הוא לא מצא בה שקיים היתר למבנה. המאשימה העידה אף את מהנדס הוועדה אשר הצהיר כי אף הוא ערך בדיקה במערכת הממוחשבת ולא מצא בה היתר למבנה. מהנדס הוועדה ציין כי
"אם היה קיים היתר היה כתוב שקיים היתר אבל לא כתוב".


31.
לאחר שנתתי דעתי לראיות שהביאה המאשימה סברתי כי היא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח שלא קיים היתר למבנה. אפרט מסקנתי.

32.
המאשימה הביאה ראיות ברורות בדבר אופן תהליך קליטת בקשות לקבלת היתרי בנייה ותיעודן. מהראיות, שלא נסתרו, עולה כי כל בקשה שמוגשת לוועדה נרשמת במחשב על פי פרמטרים רלוונטיים באופן המאפשר את איתורה. באם ניתן היתר לבקשה הוא נרשם ונשמר. הליך שכזה היה קיים עוד טרם הקמת הוועדה המקומית הנוכחית. ואכן, המאשימה איתרה ומצאה שתי בקשות שהוגשו בקשר להכשרת מבנה זה, האחת שהגיש הנאשם 1 בשנת 2008 והשנייה שהגיש הבעלים הקודמים בשנת 1989 (כלומר לפני הקמת הוועדה המקומית הנוכחית). מציאתן של בקשות אלו מלמד שאכן הבקשות מתועדות כראוי במחשבי הוועדה.

33.
מעבר לכך, בקשות אלו מלמדות אף שלא היה למבנה זה היתר בשנת 1989. אני מוכן לקבל את טענת הנאשם 1 שאין להסיק מבקשתו להכשרה בדיעבד של המבנה (בשנת 2008) הודאה מטעמו לכך שלא ניתן למבנה היתר מעולם. הנאשם 1 לא בנה את המבנה ומטבע הדברים התקשה להתמודד מול טענת הוועדה להיעדרו של היתר. לאור כך, ניתן לראות בפעולותיו להכשרתו של המבנה לא יותר מאשר כניעה למצב אליו נקלע ולא הודאה כלשהי. מנגד, פעולותיו של הבעלים הקודמים מתיישבות היטב עם היעדרו של היתר. נתון זה – עליו לא היה חולק – מעיד בבירור שכבר בשנת 1989 (כלומר לפני העברת התיקים מהוועדה הקודמת לוועדה הנוכחית) לא היה קיים ברישומי הוועדה (הקודמת) היתר בנייה למבנה והבעלים הקודם אף הגיש בקשה לקבלת היתר בדיעבד.

34.
לכך יש להוסיף כי מהראיות שהגיש הנאשם 1 עולה שלאחר שהוא רכש את המבנה והתברר לו שלא קיים היתר (בעקבות הגשת כתב אישום נגדו בשנת 2008 (ת/1) אשר נמחק בסופו של דבר בשל כך שהמבנה טרם נרשם על שמו) הוא הגיע להסכם פשרה עם הבעלים הקודמים לפיו יפעל האחרון להוצאת היתר בנייה בדיעבד למבנה. לשם כך הוסכם שמתוך כספי התמורה יוותר סכום של 250,000 ₪ בנאמנות בידי ב"כ הנאשם 1 וכן שהבעלים הקודמים ישכור על חשבונו מהנדס שיפעל להוצאת
"היתר בנייה כדין למבנה שממוקם על המגרש ולשימוש בו לצרכי ניהול מסעדה ואולם חתונות"
(נ/4, סעיף 8(ב)). התנהגות זו של הבעלים הקודמים (עליה העיד הנאשם 1) מתיישבת היטב עם המסקנה שלא היה למבנה היתר מעולם. ודוק: עוצמת הראייה היא בכך שמדובר בהתנהגותו של הבעלים הקודמים, להבדיל מזו של הנאשם 1, ממנה עולה שאף הוא לא סבר שקיים היתר ולכן פעל להכשרה בדיעבד של המבנה. להבדיל מהנאשם 1, אשר רכש את המבנה ולא בנה אותו, הבעלים הקודמים הוא בעל הגישה למידע הנחוץ להוכחת קיומו של היתר. כאשר הוא עצמו פעל להכשרה בדיעבד של המבנה לאחר שהמאשימה טענה כלפיו שאין למבנה היתר (באמצעות הגשת כתב האישום ת/1) והוא לא טען לטעות כלשהי ולקיומו של היתר, יש בהתנהגותו חיזוק ברור לכך שלא הוצא למבנה היתר מעולם. ודוק: חיזוק בלבד ולא ראייה שהיה בה די אלמלא יתר הראיות שהציגה המאשימה.

35.
סיכומו של דבר: הראיות שהוצגו די בהן על מנת לבסס מסקנה ברורה לפיה מעולם לא הוצא היתר בנייה למבנה. קיומם של היתרי בנייה ובקשות להוצאת היתר מתועדים במחשבי הוועדה בהתאם לפרמטרים רלוונטיים (גוש, חלקה או פרטי תעודת זהות הבעלים). מהנדס הוועדה וכן מפקח מטעמה ערכו שניהם בדיקות במערכת ולא מצאו בה כל היתר. מנגד, הם מצאו בקשות להכשרה בדיעבד. יש בכך על מנת להוכיח שנערכו חיפושים במקומות "הנכונים" ובעובדה שלא נמצא בהם היתר, יש כדי להוכיח ברמה הנדרשת את היעדרו. לא הוכח ולא נטען שקיים מקום אחר בו אפשר שההיתר תויק. אין בטענה שאפשר והוא אבד במעבר מהוועדה בעכו לוועדה הנוכחית, לסתור את אמינות ממצאי המערכת, שכן הבקשה משנת 1989 הוגשה לוועדה בעכו (היינו הוועדה הקודמת) והנה היא מתועדת במערכת עד היום. אציין עוד שאין גם בטענה שבעבר הייתה שריפה בארכיון הוועדה בעכו לשנות ממסקנה זו. ראשית קיומה של שריפה כלשהי לא הוכח כלל ולו לכאורה. שנית, אין בטענה מסוג זה לפגוע באמינות הממצאים שבמערכת הממוחשבת אלא בממצאים פיזיים בלבד. וכאמור, במערכת הממוחשבת לא נמצא דבר, זולת ממצאים שמתיישבים דווקא עם היעדרו של היתר. לכל זאת יש להוסיף שהעובדה שהוגשה על ידי הבעלים הקודמים בקשה להכשרה המבנה בדיעבד (בשנת 1989) מחזקת בבירור את המסקנה שמעולם לא הוצא למבנה היתר.

36.
ביתר טענות הנאשמים בעניין זה, כגון המשמעות שהמבנה חובר לחשמל בשנת 2005, או שקיים רישיון עסק, לא מצאתי רלוונטיות לענייננו ואין בכך לסתור את הממצאים שצוינו לעיל.

37.
סיכום עד כה: המאשימה הוכיחה ברמה הנדרשת שלמבנה לא הוצא מעולם היתר בנייה.

מהו ייעוד המקרקעין בהם מצוי המבנה

38.
בכתב האישום צוין כי ייעוד המקרקעין בו מצוי המבנה מושא האישום הוא
"אחסנה ומלאכה"
. הנאשמים חלקו על קבילות המסמכים שהגישה המאשימה להוכחת ייעוד המקרקעין.
לחלופין נטען שייעוד המקרקעין בהם מצוי המבנה הוא למסחר וכי מונח זה כולל אפשרות להפעיל אולם שמחות ואירועים.

39.
שתי שאלות אפוא עומדות להכרעה. הראשונה היא האם הוכיחה המאשימה בראיות קבילות את ייעוד המקרקעין. ככל שיוכח ייעוד כלשהו, יש להשיב אם ייעוד זה תואם את השימוש שעושים הנאשמים במבנה, שהוא הפעלת אולם שמחות ואירועים.

40.
המאשימה הגישה באמצעות מפקח הוועדה מספר מסמכים כמפורט להלן, להוכחת ייעוד המקרקעין: נסח טאבו ממנו עולה כי המבנה מצוי בגוש 18833, חלקה 70 (ת/4); דף מידע בקשר לגוש ולחלקה בו מצוי המבנה המהווה
"מידע לפי תיקון 33 לחוק התכנון והבנייה"
כאמור בסעיף 145(א1) לחוק (ת/6); וחלק מתכנית ג/6759 (ת/7).

41.
בת/6 מופיע כי ייעוד המקרקעין הרלוונטיים הוא
"אזור אחסנה ומלאכה".
המאשימה טוענת כי מדובר בפלט מידע תכנוני כאמור בסעיף 145(א1) לחוק והוא מהווה רשומה מוסדית שיש בה להוכיח את ייעוד המקרקעין. הנאשמים לא התייחסו לנקודה זו במפורש, אך כאמור התנגדו לייעוד הנטען ולקבילות המסמכים שהוגשו להוכחתו. ת/6 הוא עדות מפי השמועה, שהרי אין מדובר בראייה מכלי ראשון (שהיא התכנית והתשריט) אלא במידע מעובד. לאור כך, ככל שהמאשימה מבקשת להוכיח שפלט המידע התכנוני הוא רשומה מוסדית הקבילה כראייה לאמיתות תוכנה, עליה להוכיח שהתקיימו התנאים לכך כאמור בסעיפים 35-36 לפקודת הראיות. בנסיבות ענייננו אני מוכן לצאת מנקודת הנחה שלאור העובדה שעל הוועדה המקומית לספק את המידע לציבור בהתאם להוראות סעיף 145(א1) לחוק, הרי שמדובר
ב
"מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על ידי המוסד במהלך פעילותו הרגילה"
(סעיף 35 לפקודת הראיות). ואולם היה על המאשימה להוכיח גם שהתקיימו שלושת תנאי סעיף 36 לפקודת הראיות ובהם שהמוסד
"נוהג במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותה"
וכי
"דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה"
. כמו כן היות ומדובר בפלט על המאשימה להוכיח את תנאי סעיף 36(א)(3) לפקודת הראיות לפיו:


(3)
היתה הרשומה פלט - הוכח בנוסף, כי –

(א)
דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה;
(ב)
המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב.

42.
המאשימה לא עשתה כל ניסיון להוכיח תנאים אלו, שהם חיוניים לצורך קבילות הרשומה כראייה לאמיתות תוכנה. לא הוגש תצהיר של עד כלשהו ואף לא נטען שהתנאים הוכחו בעבר בערכאות שיפוטיות באופן שאינו מחייב הוכחה נוספת בכל הליך והליך (רע"פ 3981/11 נעם שרביט ואח' נ' מדינת ישראל (5.7.12); וראו גם ע"פ 4229/14 סופיאן סעאידה נ' מדינת ישראל (6.7.15)). לאור כך, אינני סבור שהוכח שהרשומה המוסדית קבילה להוכחת אמיתות תוכנה.

43.
כאשר נקבע שדף המידע (ת/6) אינו ראייה קבילה לאמיתות תוכנו, ברי שלא ניתן להוכיח באמצעותו את ייעוד המקרקעין. כעת, אפנה לבחון אם המאשימה הצליחה להוכיח את ייעוד המקרקעין באמצעות ת/7
שהיא תכנית החלה על האזור. הנאשמים טוענים שת/7 אינו קביל בשל כך שלא הוגשה כל התכנית, אלא רק חלק ממנה. אינני סבור שיש ממש בטענה זו.

44.
כידוע, תכנית בניין עיר היא בגדר דין לעניינים מסוימים, ואולם בעל דין אינו פטור מהצורך להוכיחה באמצעות הגשתה לבית המשפט, וזאת בניגוד לכלל הנוהג לגבי חיקוקים רגילים (סעיף 57ב' לפקודת הראיות). הטעם לכך נעוץ בעובדה שאין מדובר במסמכים הנגישים לבית המשפט, כמו גם שהם מצריכים הסבר מקצועי בהקשר הקונקרטי שלמענו הם מוגשים. ראו:

"המערער סבור כי משמדובר בתכנית שהיא בגדר "חיקוק" לא היה הכרח להציגה. אין בידי להסכים לטענה זו. אכן, בית משפט זה חזר ושנה כי תכנית לפי
חוק התכנון והבנייה,
התשכ"ה-1965 היא בגדר חיקוק. ברם כזאת נאמר עד כה בהקשרים שונים מזה שנדון כאן. למשל, ביחס לפרשנות תכניות ("כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה" (
עע"ם 2339/12
שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא, פסקה 40 (19.8.2013)); אשר לפרסומן המחייב של התכניות ("לעניינם של 'חיקוקים' – ובהם תכניות מיתאר – מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שאינו מתפרסם אין הוא דין" (

ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג
(4) 625, 648 (1999)); ולגבי ההכרח לבחון את התכנית – אם היא פוגעת בזכויות יסוד חוקתיות – ב"משקפיים" חוקתיים (
בג"ץ 52/06
חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ'

simon wiesenthal center museum corp.
, פסקה 130 (29.10.2008)). אלא שכידוע, תדיר תכניות אינן זמינות או נגישות בנקל, ויש שתכניות משתנות מכוחן של תכניות מאוחרות. בנסיבות אלו, הבנת המצב התכנוני לאשורו בהתייחס לחלקת מקרקעין נתונה עשויה לחייב הצגת מכלול של תכניות והוראות רלוונטיות. לפיכך, ולהבדיל מחיקוקים רשמיים, אין מקום להניח כי תחולה של תכנית או תכניות על חלקת מקרקעין פלונית, כמו גם הוראות אותה תכנית או תכניות, מצויות בידיעתו השיפוטית של בית המשפט וכי שאלות הקשורות בתחולת התכנית (או התכניות) אינן טעונות הוכחה. מכאן כי על המבקש לטעון לתחולה של תכנית על חלקה פלונית להציגה לבית המשפט, תוך שהוא מבאר אילו מהוראות התכנית או התכניות תומכות בטיעוניו".
(ע"א 7920/13 עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון ואח' (29.2.16);
ההדגשה שלי – י.ט.; וראו גם החלטת כב' רשמת בית המשפט העליון (כתוארה אז, ש. לייבוביץ)
בעע"ם 3512/06 יצחק הרשקו נ'
עיריית אשדוד ואח'
(1.2.07)).

45.
אני מסכים שהתכנית ת/7 שהוגשה קבילה כראייה. אכן, הוגש חלק מהתכנית בלבד, ואולם מדובר בחלק הרלוונטי, היינו החלק הנדרש לצורך הוכחת הקשר בין החלקה הרלוונטית לייעוד שנקבע לה בתכנית. אינני סבור שבנסיבות העניין המאשימה נדרשה להגיש את כל התכנית, אלא די היה בחלק הרלוונטי לנושא המחלוקת. יש לזכור שהמסמך הוגש על ידי איש מקצוע המכיר היטב את התכנית והוא העיד לגביה תוך מתן הסברים. בפסיקה נקבעה חובת הגשה של התכנית, חרף היותה בבחינת דין, בשל קושי בנגישותו של בית המשפט לתכנית והצורך בהסברים באשר לתחולתה בהקשר שבמחלוקת. כאשר הוגש החלק הרלוונטי לשאלת ייעוד המקרקעין בצירוף הסברים, עמדה המאשימה בחובתה לצורך קבילות המסמך. לו סברו הנאשמים שחלק אחר בתכנית רלוונטי לענייננו יכלו להגישו בעצמם (והם אף עשו שימוש באפשרות זו (ראו למשל הגשת נ/1)). עם זאת, שאלת משקלה של הראייה ודיות הראיות בכלל, היא שונה ולכך אעבור כעת.

46.
התוכנית ת/7, באופן בו הוגשה, אינה כוללת תשריט בו מופיעה החלקה הרלוונטית. אין בה אף כל התייחסות לחלקה זו או אחרת שבתשריט. כל שיש בה לענייננו הוא מקרא המקשר בין סימוני החלקות שבתשריט (שנעשה על דרך של צביעה בצבעים שונים) לבין הייעוד שנקבע לכל צבע וצבע (ראו סעיף 3 לת/7
"הסימונים בתשריט"
). מכאן, שעל מנת להוכיח שהייעוד
"איזור מלאכה ואכסנה"
שבפריט 12 לטבלה, חל על ענייננו, על המאשימה להוכיח שהחלקה הרלוונטית (מס' 70 בגוש 18833) צבועה בתשריט בצבע
"סגול מותחם סגול כהה"
. כאמור, המאשימה לא הגישה את התשריט המקורי, אלא ביקשה להוכיח את הצבע בו נצבעה חלקה 70 בגוש 18833 באמצעות ת/6 (פלט המידע לאזרח). ואולם, לקביעה כי ת/6 אינו קביל לאמיתות תוכנו השלכה לא רק על המלל שבטופס המידע (כלומר עמודים 1-6 לת/6), אלא גם על התשריטים שנכללו בת/6. שני תשריטים אלו הם חלק מ
"דף המידע לאזרח"
כמופיע עליהם במפורש. אין מדובר אפוא במסמכים אותנטיים שהם חלק מהתכנית (שחלקה הוגש במסגרת ת/7) אלא מדובר בפלט מחשב שהוא חלק מהמידע המעובד המסופק לאזרח. לאור כך, אף תשריטים אלו הם עדות מפי השמועה אשר לצורך הוכחת קבילותם היה צורך להוכיח שהתקיימו בעניינם תנאי סעיפים 35-36 לפקודת הראיות, דבר שכאמור לא נעשה.

47.
כאשר לא ניתן לקבל את התשריטים שבת/6 כראיה קבילה לאמיתות התוכן, אין משמעות מעשית להגשתו של ת/7, שהרי כל שעולה ממנו הוא המקרא המקשר בין הצבע בו נצבע האזור בתכנית לבין הייעוד שנקבע לגביו. הוכחת אמיתות תוכנו של התשריט – היינו הצבע שנקבע בתכנית לחלקה הרלוונטית – נחוצה על מנת להוכיח שהחלקה הרלוונטית נצבעה אכן בצבע שת/7 קובע לגביו שמשמעותו היא הייעוד לו טוענת המאשימה. כאמור, המאשימה לא הגישה את התשריט שבתכנית להוכחת הצבע בו נצבעה החלקה הרלוונטית אלא ביקשה להוכיח עובדה זו באמצעות רשומה מוסדית. אין מניעה לעשות זאת (והדבר אף נוח יותר כמובן) אך לצורך כך היה על המאשימה לעמוד בתנאי סעיפים 35-36 לפקודת הראיות ובכך היא כשלה.

48.
לאור כך, לא הוכח הייעוד החל על המקרקעין. ודוק: אין בכך שהנאשם 1 טען בסיכומיו שהייעוד הוא "מסחר" להוות ראיה שאכן זהו הייעוד (וכאמור המאשימה טוענת לייעוד אחר). מדובר בטיעון חלופי שאינו יכול לשמש לחובת הנאשמים, מקום בו נטל ההוכחה מוטל על המאשימה. כך גם אין ממש בניסיונה של המאשימה להיבנות מנ/1 שהוגש על ידי הנאשמים. מדובר בחלק מתכנית אשר אין דרך לקשר את הייעוד שנקבע בה עם החלקה הרלוונטית ובכל מקרה הנאשמים הגישו מסמך זה על מנת להראות שקיים שוני בין התכניות השונות כחלק מהטיעון שהייעוד שנזכר בכתב האישום אינו נכון (ראו שאלות ב"כ הנאשם 1 בעמ' 17).

49.
סיכומו של דבר: ייעוד המקרקעין לא הוכח.

העבירות העולות מהעובדות שהוכחו

50.
לענייננו רלוונטיים סעיפים 204(א)-(ב) לחוק הקובעים כך:



204.
(א)
המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו.


(ב)
המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתכנית, דינו – מאסר שנה אחת ובעבירה נמשכת קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), לכל יום שבו נמשכת העבירה, לאחר שנמסרה לנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו.

כך רלוונטי סעיף 208 לחוק הקובע כך:

208.
(א)
בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1)
בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;
(2)
מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;
(3)
בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4)
מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5)
בבעלות משותפת במקרקעין - כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;
(6)
המבצע בפועל את העבודה;
(7)
המשתמש בפועל במקרקעין;


(8)
האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס או ההנדסאי האחראים לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם.


(ב)
נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה:
(1)
העבירה נעברה שלא בידיעתו;
(2)
הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה.


51.
המאשימה אינה מייחסת לנאשמים עבירת בנייה, אלא שימוש בלבד. אין מחלוקת כי ניתן להרשיע אדם בעבירת שימוש שלא כדין, גם אם לא הוא שביצע את הבנייה עצמה, שהרי
"הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה
כוללת בחובה שתי עבירות נפרדות, אשר האחת נוגעת לביצוע העבודה והאחרת נוגעת לשימוש הנעשה במקרקעין"
(
רע"פ 8986/06
אפרים סוזה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה
(18.2.07)

).

52.
כאמור, הנאשמים 2,3 מחזיקים במבנה והם המשתמשים בו בפועל. נאשם 1 הוא הבעלים של המקרקעין ומשכיר אותו לצרכי מסחר לנאשמים 2,3 בסכום של כ- 7,000 ₪ לחודש. מכאן, שהוכח שכל הנאשמים משתמשים במבנה בפועל. ודוק: אין בכך שהנאשם 1 אינו מפעיל עסק במקום ואינו מחזיק בו על מנת להביא למסקנה שאינו משתמש במבנה. אף השכרתו לאחר היא בגדרי שימוש במבנה. כמו כן הוכח שהשימוש הוא ללא היתר בנייה כדין.

53.
עבירה לפי סעיף 204 לחוק היא עבירה של אחריות קפידה ביחס לאלו המנויים בסעיף 208(א) לחוק. ראו:

"העבירה הקבועה
בסעיף 208
לחוק הינה מסוג העבירות אשר בעבר היו עבירות של אחריות מוחלטת וזאת כדי לדרבן את בעלי המקרקעין ו/או מי שהוחזק כבעלי המקרקעין [ ]
לזהירות מירבית כדי למנוע תקלות למיניהן בכל דרך אפשרית. עם זאת, לאור
סעיף 22 לחוק העונשין,
אשר הפך את עבירות האחריות המוחלטת לעבירות אחריות קפידה, ולאור התנאים שנקבעו
בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה,
אשר מסייגים את האחריות המוחלטת, הפכה העבירה לעבירה של אחריות קפידה ובכך הציב המחוקק 'פתרון הוגן לבעיית האחריות המוחלטת' "


(ע"פ (חי') 630/05 מטעי גן חברה חקלאית בעמ נ' עיריית חדרה (6.2.06))

54.
הנאשם 1 היה הבעלים של המקרקעין בשעת השימוש וכן המשתמש בפועל ומשכך הוא נכלל בגדר הוראות סעיפים 208(א)(3),(7). הנאשמים 2,3 הם המשתמשים בפועל ולכן הם נכללים בגדרי סעיף 208(א)(7). משכך, די בהתקיים היסוד העובדתי ביחס לנאשמים כדי להביא להרשעתם בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק. יסוד זה הוכח כאמור, שכן הנאשמים הם המשתמשים (והנאשם 1 הוא אף הבעלים) ולמבנה אין היתר.

55.
עם זאת, בהתאם לסעיף 208(ב) לחוק, עומדת לנאשמים הגנה מפני הרשעה אם יוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם וכי נקטו בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק. תנאים אלו הם מצטברים והנטל שהנאשמים נדרשים לעמוד בו אינו קל.

56.
דומה שאין מחלוקת אמתית בדבר ידיעתו של הנאשם 1 על כך שלא קיים למבנה היתר כדין וזאת למצער משנת 2008 עת הוגש נגדו כתב האישום הראשון (ת/1) והוא הועמד באמצעותו על כך שלא קיים למבנה היתר (ודוק: כתב אישום
זה נמחק נגד נאשם 1 אך כאמור המידע הובא לידיעתו באמצעותו). אף אם הנאשם 1 האמין לבעלים הקודמים בדבר קיומו של היתר, העובדה שהוגש נגדו כתב אישום בו נטען להיעדרו של היתר בנייה, מחייבת מסקנה שמשלב זה הנאשם היה מודע לכך שלא קיים היתר. לכל הפחות, ניתן לבסס ידיעה זו באמצעות הדוקטרינה של עצימת עיניים, כאמור בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, שהרי ברי שלכל הפחות הנאשם 1 חשד משלב זה שלא קיים היתר. הנאשם לא פעל להסרת החשד, אלא דווקא פעולותיו בהמשך הביאו אותו לכדי ידיעה ברורה שלא קיים היתר. כאמור, הנאשם פעל להוצאת היתר בדיעבד ובקשתו נדחתה. ברי בנסיבות אלו שהנאשם היה מודע בפועל להיעדרו של היתר כדין, שהרי המאשימה – שהיא הגוף המוציא את ההיתרים – הודיעה לו בצורה ברורה שאין למבנה היתר וסירבה ליתן בידו היתר. ודוק: על הנאשם מוטל להוכיח שלא ידע על העבירה. דעתי היא שהוכח דווקא היפוכו של דבר, היינו שהנאשם היה מודע שלא קיים היתר ומכאן בוודאי שהנאשם אינו עומד בתנאי ההגנה הקבועים בסעיף 208(ב) לחוק. כמו כן ברי שהנאשם 1 לא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת החוק. כאשר התברר לו שלא קיים היתר, היה עליו לחדול מכל שימוש במבנה ובכלל זה להימנע מלהשכיר אותו לנאשמים 2,3. כאשר הנאשם בחר להמשיך בפעילות רגילה, חרף כך שהיה מודע לכך שהמאשימה טוענת שאין למבנה היתר, לא ניתן לומר שהוכח שנקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק.

57.
אף נאשמים 2,3 לא הוכיחו שלא היו מודעים לעובדה שהשימוש נעשה שלא על פי היתר. הנאשם 1 העיד כי הנאשמים 2,3 היו מודעים לכל הקשיים בהם נתקל וכי סיפר להם אף
ששכר איש מקצוע על מנת שיפעל להוצאת היתר בדיעבד (בעמ' 28). עדותו של נאשם 1 בעניין זה לא נסתרה ולמעשה נאשם 2 הודה בכך (בעמ' 38, בש' 9). די בכך על מנת להביא למסקנה שהנאשמים 2,3 לא הצליחו להוכיח שלא היו מודעים לכך שהשימוש נעשה שלא על פי היתר. אמנם נאשם 3 טען שהבעלים הקודם הציג בפני
ו את ההיתר, אך אינני נותן אמון בגרסה זו. התנהגות הבעלים הקודמים, אשר פעל על חשבונו להוצאת היתר בדיעבד ולא טען בפני
הוועדה מעולם לקיומו של היתר (ואף הודה בכתב אישום נגדו והורשע (ת/1)) מלמדת שלא ייתכן שהוצג בפני
הנאשמים 2,3 היתר לאולם השמחות. הנאשם 2 עצמו סייג טיעון זה בכך שראה היתר למסעדה ולא לאולם (בעמ' 32-33). אמנם בהמשך טען כי הכוונה לכל העסק הקיים כיום (בעמ' 35) ואולם בשים לב למכלול הנסיבות אינני מקבל כמהימנה את הטענה שהוצג בפני
הנאשמים 2,3 היתר למבנה בו עסקינן. בכל מקרה, אין מחלוקת שמשנת 2008 ובסמוך לכך, הנאשמים 2,3 היו מודעים לכך שהנאשם 1 (שהיה כבר הבעלים של המבנה) נתקל בקשיים להשיג היתר למבנה וכי המאשימה טוענת שלא קיים היתר. המשך הפעלת העסק משלב זה אינו יכול לקיים את הדרישה לנקיטה בכל האמצעים הסבירים לקיום הוראות החוק. על הנאשמים 2,3 היה להימנע מהמשך פעילות במבנה ורק כך היו יכולים ליהנות מההגנה שבחוק. הנאשמים 2,3 טוענים כי דרישה זו אינה סבירה וכי הם היו רשאים להמתין עד החלטת בית המשפט
כדי לקבל החלטה
"שקולה ומבוססת על עובדות חלוטות"
(סעיף 8 לסיכומים). טיעון זה אין בידי לקבל. הנאשמים 2,3 בחרו להמשיך ולקיים את ההסכם עם הנאשם 1 חרף שידעו על כך שאין בידו להציג בפני
הם היתר בנייה. הם בחרו להמשיך ולהרוויח ממון מפעילות עסקית זו, הגם שבכך הם עוברים על החוק, ואין לומר שזו החלטה
לגיטימית שיכולה להיחשב כנקיטת כל האמצעים הסבירים לצורך קיום החוק.

58.
לאור כך, הנאשמים לא עמדו בנטל המוטל עליהם מכוחו של סעיף 208(ב) לחוק ויש להרשיעם בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק.

59.
ביחס לעבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק, הרי שכאשר לא הוכח ייעוד המקרקעין, ממילא שלא הוכח שהפעילות היא
"בסטייה מתכנית"
. עם זאת, כפי שראינו לעיל, כאשר לא קיים למבנה היתר כלל, ממילא שכל שימוש בו הוא בניגוד להיתר. אולם, היות והוכחו יסודות סעיף 204(א) לחוק, אינני סבור שנכון להרשיע את הנאשמים גם בעבירה על סעיף 204(ב) לחוק בהקשר של סטייה מהיתר שאינו קיים, כאשר הם הורשעו בשימוש ללא היתר. הרשעה בעבירה לפי סעיף 204(א) כוללת בתוכה בנסיבות העניין גם את העבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק.

60.
סיכומו של דבר שאני מרשיע את כל הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה.


ניתנה היום, ז' תשרי תשע"ח, 27 ספטמבר 2017, במעמד הצדדים














תוב בית משפט שלום 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובנייה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד (פורסם ב-ֽ 27/09/2017)