פסקי דין על מודיטרון בע"מ | פסקי דין על שרגא ברוש | פסקי דין על יריב ברוש |

20108-09/14 א     26/09/2017




א 20108-09/14 מודיטרון בע"מ נ' שרגא ברוש, יריב ברוש








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 20108-09-14 מודיטרון בע"מ
נ' ברוש ואח'
26.9.2017


לפני
כבוד השופט ישעיהו שנלר
, סגן נשיא

התובעת
:
מודיטרון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רז נבון


נגד

הנתבעים
:
1. שרגא ברוש
2.
יריב ברוש
ע"י ב"כ עו"ד אלדד כורש ו/או עו"ד איה רייך-מינא
ו/או עו"ד ינון חימי

3. י. ברוש תעשיות (91) בע"מ [בפירוק]

4. גדעון ויגדור
ע"י ב"כ עו"ד יוסי ויגדור





פסק דין


1.
עניינה של התביעה בהתחייבות הנתבעת 3 (להלן: ברוש תעשיות; החברה) לשאת ב"כל התשלומים שיידרשו, אם יידרשו, על ידי המינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס", ובמימוש כתבי ערבות - של הנתבעים הנוספים - לקיום התחייבות זו.

2.
עם פתיחת ההליך צוין כנתבע 2 "עזבון המנוח יעקב ברוש ז"ל" (להלן: המנוח). נתבע זה נמחק בהתאם להחלטה מיום 16.10.15, כאשר הוסכם כי התביעה אינה כנגד עזבון המנוח אלא כנגד הנתבעים 1 ו-2 (להלן: האחים ברוש; ברוש) כמי שערבו באופן אישי לחיובי החברה, אשר עוד בשנת 2003 ניתן צו לפירוקה.

תמצית הרקע העובדתי
3.
ביום 10.5.99 נחתם הסכם בין התובעת (להלן: מודיטרון) לבין ברוש תעשיות (להלן: ההסכם; הסכם המכר).
בהתאם להסכם המכר, רכשה מודיטרון את מלוא זכויות החברה בנכס, אשר שימש ומשמש (בפועל) כסניף שופרסל, חלק ממבנה מסחרי באזור תעשיה בעיר יבנה (לעיל ולהלן: הנכס).
המבנה בו מצוי הנכס בנוי על מגרשים 102(א), 102(ב) ו-102(ג) בחלקה 3 בגוש 5740 - כאשר מגרש 102(ג) הוא בבעלות רשות מקרקעי ישראל, לשעבר מינהל מקרקעי ישראל (לעיל ולהלן: המינהל; רמ"י), ולברוש תעשיות הייתה ביחס למגרש זה זכות חכירה לדורות.

4.
בהתאם לסעיף 2.1 להסכם (אשר נכלל בסעיף 4 להסכם, אשר כותרתו "שינוי יעוד המקרקעין"), ייעוד המקרקעין עליהם ממוקם המבנה בו מצוי הנכס הינו תעשיה, וכי בהתאם לתב"ע חדשה יעוד הנכס יהיה כזה שיאפשר שימוש בנכס למטרת השכירות.
בסעיף 2.2 להסכם, התחייבה ברוש תעשיות לעשות את מיטב המאמצים ואת כל התלוי בה כבעלים, על מנת שתב"ע חדשה תופקד ותאושר. כמו כן, התחייבה ברוש תעשיות בסעיפים 2.3 ו-2.5 להסכם לפעול אצל הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: הוועדה המקומית) לקבלת היתרים לשימוש חורג, כפי השימוש בפועל בנכס.
יוער, כי בהתאם לסעיף 12.1 להסכם, נמסר למודיטרון ייפוי כוח בלתי-חוזר לפעול "בשמה ובמקומה" של ברוש תעשיות, הן בכל הקשור להעברת הזכויות בנכס והן בכל הקשור לשינוי יעוד המקרקעין וכך גם ההיתר לשימוש חורג.

מעבר לכך, נקבעה בסעיף 2.7 להסכם הוראה - העומדת בלב הסכסוך בהליך זה - לפיה:
"עד לאישור התב"ע החדשה, [ברוש תעשיות] מתחייבת לשאת, במלואם ובמועדם,
בכל התשלומים שיידרשו, אם יידרשו, על ידי המינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס, ולהמציא ל[מודיטרון] אישור בדבר ביצוע כל תשלום כאמור...."

כך גם בסעיף 2.8 להסכם, "מובהר בזאת כי [ברוש תעשיות] תישא בכל מס, היטל, אגרה, הוצאה ו/או כל תשלום שיחול, אם וככל שיחול, בגין ו/או בקשר עם שינוי יעוד המקרקעין... ובכלל זה, בקשר עם התב"ע החדשה, ההיתר לשימוש חורג, ושינוי הייעוד במינהל, והקונה לא תהיה חייבת לשאת בכל תשלום ו/או הוצאה מכל מין וסוג שהוא בקשר עם האמור לעיל".
כך גם בסעיף 10 להסכם (שכותרתו "מסים ותשלומים") קיימת הוראה דומה לפיה ברוש תעשיות, המוכרת, היא זאת שתישא בכל תשלום הקשור להיתר לשימוש חורג ו/או התב"ע החדשה ו/או שינוי היעוד במינהל.

ברוש תעשיות אף התחייבה להמציא למודיטרון אישור מהוועדה המקומית כי לא יידרש היטל השבחה לצורך אישור התב"ע החדשה, הכל באופן שלאחר מתן אישור כאמור "...לא יידרש מהקונה מכל רשות שהיא, לרבות המינהל, כל סכום נוסף בקשר עם השימוש החורג בנכס, ההיתר לשימוש חורג והתב"ע החדשה...". לחלופין, המצאת אישור כי לא יידרש היטל בגין השימוש החורג (סעיף 2.6 להסכם).

5.
בכל הקשור לרקע העובדתי, יש להפנות להתקשרות בין ברוש תעשיות לשוכרת, הסכם שנכרת ביום 20.4.97 בין ברוש תעשיות לבין חברת הנכסים של שופר-סל בע"מ (להלן: שופרסל) אשר גם בו מצוין בסעיף 2.2 אודות המצב התכנוני, לרבות יעוד המקרקעין לתעשייה וכי בהתאם לתב"ע חדשה יתאפשר שימוש במושכר למסחר וכי המשכיר, קרי ברוש תעשיות, מתחייב לפעול כמיטב יכולתו לקבלת תב"ע חדשה וכי עד לקבלתה יקבל אישור לשימוש חורג להפעלת המרכול "על חשבונו ועל אחריותו".
הוראה דומה, מופיעה בהתייחס להסכמי החכירה בין ברוש תעשיות לבין המינהל וכי ברוש תעשיות התחייבה לשנות את יעוד המקרקעין גם על פי הסכמי החכירה עם המינהל ליעוד אשר יאפשר את השימוש דלעיל ושוב "על חשבונו ועל אחריותו".
גם בהתאם לסעיף 4.2 להסכם זה, התחייבה ברוש תעשיות לעשות כל מאמץ לקבלת התב"ע החדשה וכך גם עד לקבלתה לעשות כל מאמץ לקבלת היתר לשימוש חורג לצמיתות ולחלופין לתקופה מקסימלית וכשעל ברוש תעשיות "...לשאת בכל תשלום, הוצאה, היטל או מס שיוטל עקב אישור התב"ע החדשה ו/או עקב הוצאת היתר לשימוש חורג".
כך גם בסעיף 4.3, התחייבות לפעול כאמור מול המינהל.

6.
לכן ולא בכדי מוצאים אנו בסעיף 13 להסכם המכר, התייחסות להסכם השכירות מול שופרסל.
בכלל האמור, הצהרתה של ברוש תעשיות כי לא הפרה את הסכם השכירות וכך גם התחייבה ברוש תעשיות - וזאת כאמור במסגרת הסכם המכר "...כלפי שופרסל וכלפי הקונה..." (סעיף 13.4) כי היא מתחייבת לקיים את כל ההתחייבויות שנטלה בהסכם השכירות וזאת גם לאחר העברת הזכויות למודיטרון וכחוזה לטובת צד שלישי.

הנה כי כן מההסכמים האמורים עולה כי ברוש תעשיות נטלה על עצמה, גם במסגרת מכירת זכויותיה, את כל הקשור לשינוי יעוד המקרקעין למסחר וכך גם כל הנצרך לקבלת היתר לשימוש חורג, לרבות התשלומים הנדרשים וכמקבילה להתחייבויותיה כלפי השוכרת, היא שופרסל.

7.
בהתאם לסעיף 7.8 להסכם המכר ומכוח היותם בעלי שליטה בחברה, חתמו המנוח והאחים ברוש על כתב ערבות לקיום "כל ההתחייבויות" של החברה בהתאם להסכם.

8.
עם חתימת ההסכם, החלה החברה לפעול לקיום התחייבויותיה - וכבר ביום 25.5.99, אישרה הוועדה המקומית את הארכת השימוש החורג בנכס באופן זמני.

9.
בסמוך לאחר מכן, ביום 5.1.00, מכרו ברוש את מניותיהם בחברה - כ-76% ממניותיה - לקבוצת משקיעים בראשות ויגדור (להלן: ההסכם מול ויגדור), כאשר בהסכם זה נקבעו מספר תנאים מתלים.
בין השאר נקבעו התנאים של תשלום מלוא הנדרש להיטל השבחה לוועדה המקומית בסך של מעל 800,000 ₪ (להלן: שומת היטל ההשבחה) וכך גם הסבת ההלוואות שניתנו לברוש תעשיות בהתייחס לנכס, על שם מודיטרון.
10.
וכאן יש לחזור להוראות הסכם המכר בעניין התמורה, תשלומה ושחרורה.
בהתאם לסעיף 7.3 התחייבה מודיטרון לשלם לברוש תעשיות, תמורה בסך של 16,923,300 ₪ כאשר סכום של 1,000,000 ₪ מהסכום האמור, ניתן כהיוון מראש של דמי האחזקה עבור הנכס.
באשר לתשלום התמורה נקבע כי סכום של 2,378,128 ₪ יופקד בחשבון נאמנות (להלן: הסכום שבנאמנות) כאשר מורשי החתימה יהיו ב"כ ברוש תעשיות - משרד עו"ד עמוס בנצור ושות' (להלן: עו"ד עמוס בנצור) - וב"כ מודיטרון - משרד עו"ד ליפא מאיר ושות' (להלן: עו"ד ליפא מאיר).
בהתאם לאמור בסעיף 7.6 להסכם המכר נקבעו מועדים ותנאים לשחרור חלק מהסכום שבנאמנות, לרבות אשר יידרש להיטל ההשבחה, וכאשר ביחס ליתרה בסך 1,675,000 ₪ נקבע כי תשוחרר במועד שברוש תעשיות תמציא למודיטרון את המסמכים הנדרשים לצורך רישום העברת הזכויות בספרי המינהל וכך גם אישורי מיסים ועירייה ומסמכים נוספים כייפויי כוח בלתי חוזרים.

11.
בסמוך לכריתת ההסכם מול ויגדור, התעוררה מחלוקת בין ברוש תעשיות לבין מודיטרון אודות שחרור הסכום שבנאמנות, באופן שניתן יהיה לשלם את שומת היטל ההשבחה מכספים אלו.
בעניין זה סברה ברוש תעשיות כי התמלאו התנאים שנקבעו בסעיף 7.6 להסכם בדבר שחרור הסכום שבנאמנות, אולם לשיטת מודיטרון לא ניתן היה לשחרר את הכספים, בטרם יוסדר נושא תשלום חובות למינהל, לרבות חובות עתידיים אשר יכול ויידרשו.
בהתאם, ביום 8.2.00 הכין השמאי אהוד המאירי (להלן: המאירי), מבעלי המניות במודיטרון, "אומדן דמי היתר" בגין שימוש חורג בנכס לתקופה של שנתיים בלבד - בסכום של כ-232,000$ (כולל מע"מ) [נספח 24 לתצהיר רו"ח שלמה זוהר (להלן: זוהר)] (להלן: אומדן המאירי), אשר הועבר לב"כ ברוש תעשיות, ביום 10.2.00, ושימש לתמיכת התנגדות מודיטרון לשחרור הסכום שבנאמנות - כאמור לעיל.

12.
ביום 21.2.00 עדכנה ברוש תעשיות את מודיטרון כי בגין השימוש החורג שנעשה בנכס - מיום 30.7.97 ועד 30.7.99 - שולם למינהל סכום של מעט יותר מ-12,400 ₪. לפיכך, שבה ברוש תעשיות על דרישתה לשחרור הסכום שבנאמנות - ולמצער כי "יושאר סכום יחסי לחלק היחסי מ-6 אלפים ש"ח לשנה" [נספח 27 לתצהיר זוהר - ההדגשה במקור; העתק אישור המינהל, בנפרד, צורף גם כנספח 6 לתצהיר ברוש].

13.
במקביל החלה התכתבות עם שופרסל.
כך, ביום 20.2.00, כתבה שופרסל לחברה כי עליה להסדיר "מידית" קבלת היתר שימוש חורג לפעילות בנכס, לרבות באמצעות תשלום היטל השבחה. מכתב זה הועבר, כבר ביום 22.2.00, ע"י ב"כ ברוש תעשיות לב"כ מודיטרון - בדרישה כי אלה ישלמו את הנדרש
. ביום 23.2.00 כתבה שופרסל מכתב נוסף לברוש תעשיות בו עדכנה כי הרשות המקומית הודיעה לה, כי - אם לא ישולם היטל ההשבחה - "יאוין השימוש החורג" וינקטו כנגד שופרסל צעדים לפי דיני רישוי עסקים.
כחודש לאחר מכן, ביום 20.3.00, עדכן עו"ד יוסי פורת (להלן: עו"ד יוסי פורת) - אשר פעל כב"כ ברוש תעשיות מטעם ויגדור (הבעלים החדש) - את עו"ד עמוס בנצור, שפעל כב"כ ברוש תעשיות מטעם ברוש (הבעלים הקודמים), כי שופרסל מסרבת לשלם דמי ניהול ודמי שכירות עבור הנכס, כל עוד לא יוסדר מתן רישיון עסק לנכס [חלק מנספח 1 לתצהיר ויגדור].

14.
החל משלב זה, או מעט קודם לכן, נעשה ניסיון לפתור את המחלוקת בין כלל הצדדים - באמצעות באי כוחם השונים. כך, ממכתב ב"כ מודיטרון לעו"ד יוסי פורת, מיום 8.5.00, עולה כי ויגדור נדרש לחתום על כתב ערבות ושטר חוב (האחרון, יחד עם ברוש) ואף להכפיף את קבלת תמורת מניות ברוש תעשיות "באופן שיבטיח שאם וכאשר תהיה דרישה מהמינהל, היא תשולם מתוך סכום זה" [נספח 28 לתצהיר זוהר; וראו גם מכתב ב"כ ברוש תעשיות לב"כ מודיטרון, מיום 30.5.00, נספח 29 לתצהיר זוהר].

15.
תוך תקופה זו, ובטרם הגיעו כלל הצדדים להסכמות ביניהם, נשלחה לחברה ע"י הרשות המקומית - ביום 19.7.00 - דרישה לפי פקודת המסים (גביה) לתשלום היטל השבחה בסכום העולה על 842,000 ₪.

מנגד, ביום 20.11.00, אישרו הן הוועדה המקומית והן הרשות המקומית במכתב לברוש תעשיות כי אין להן כל דרישה לתשלום כלשהו "בגין שימוש חורג לתקופה בלתי-מוגבלת בזמן ו/או שינוי ייעוד בכפוף להגשת בקשה לשימוש חורג..."
.

16.
בנסיבות אלו, ובסמוך לאחר קבלת האישור, הגיעו הצדדים לפתרון מוסכם ביניהם, כאשר בהתאם לו, ביום 23.11.00 חתם ויגדור ע
ל כתב ערבות - עד לסכום של 100,000$ - לקיום "כל ההתחייבויות" של ברוש תעשיות בהתאם להסכם של החברה עם מודיטרון "לתשלום כל סכום אשר יידרש, אם וכאשר יידרש, ע"י מינהל מקרקעי ישראל לצורך שינוי ייעוד המקרקעין למסחר ו/או בגין השימוש החורג בנכס"
.
משכך, ביום 26.11.00 ניתנה הוראה בלתי-חוזרת לשחרר 800,000 ₪ מהסכום שבנאמנות לטובת תשלום לרשות המקומית ו/או הוועדה המקומית.

17.
כאמור, במהלך שנת 2002 נכנסה ברוש תעשיות להליכי פירוק - ובסופו של יום פורקה בצו בית משפט ביום 22.12.03.

18.
בין לבין, כשנתיים וחצי לאחר שחרור הסכום שבנאמנות, פרצה מחלוקת חדשה בין הצדדים. ביום 14.5.03 (ובהמשך למכתב קודם מיום 13.3.03 - סומן מוצג ת/2) התראו ב"כ מודיטרון בפני
ב"כ ברוש תעשיות כי "לאחרונה" הפסיקה שופרסל לשלם את דמי אחזקת הנכס. משכך, ובהתאם להוראות הסכם המכר עם מודיטרון, נדרשה ברוש תעשיות לשלם למודיטרון את דמי האחזקה במקום שופרסל - תוך זמן קצר וקצוב, ולא תוגש כנגד ברוש תעשיות תביעה בעניין. מכתב זה הועבר ע"י ב"כ ברוש תעשיות לטיפולם של ברוש [נספח 15 לתצהיר ברוש].

ואכן, מספר חודשים מאוחר יותר, ביום 12.8.03, הגישה מודיטרון תביעה כספית (בסדר דין מקוצר) נגד ברוש, מכוח הוראות הסכם המכר וכתב ערבותם, לקיום התחייבות ברוש תעשיות - דאז כבר בהליכי פירוק - לתשלום דמי אחזקת הנכס (להלן: התביעה הקודמת).

בסופו של יום, הגיעו הצדדים להסכם פשרה ביניהם בתביעה הקודמת אשר קיבל תוקף של

פסק דין
, ביום 25.10.04.

19.
במשך מספר שנים לאחר מכן, לא התקיים קשר (משפטי) נוסף בין הצדדים. יצוין כי במהלך אותה תקופה, החל משנת 2006, לקחה מודיטרון חלק בניסיונות להביא לרישום
כלל הזכויות במבנה בו מצוי הנכס, לרבות כבית משותף
- וזאת באמצעות עו"ד ישעיהו קיגל, שיודגש כי אינו עובד במשרד עו"ד ליפא מאיר.

20.
המחלוקת האחרונה בין הצדדים - היא מושא תביעה זו - התעוררה רק ביום 14.10.13, כאשר המינהל, במכתב לעו"ד ישעיהו קיגל, ציין כי "המינהל שומר על זכותו לגבות דמי שימוש בגין השימוש החורג מיום תחילתו".

משהובאה דרישה זו לידיעת מודיטרון, פנתה זו (בחודש נובמבר 2013) בדרישה דחופה לברוש תעשיות כי זו תסדיר את הנדרש - לרבות באמצעות תשלום - בקשר עם שינוי הייעוד ו/או השימוש החורג הנעשה בנכס, ויצוין כי הפניה נעשתה הן לכונס הנכסים של ברוש תעשיות, הן למנהל המיוחד של ברוש תעשיות; והן ישירות לברוש [נספח 13 לתצהיר זוהר; חלק מנספח 19 לתצהיר ברוש].

21.
ביום 11.2.14 הוציא המינהל דרישה לתשלום בגין השימוש החורג בסכום של 1,859,826 ₪ - המתייחס לתקופה מחודש ינואר 1998 ועד לחודש יוני 2018 (להלן: דרישת התשלום).

ביום 20.2.14 הועברה דרישה זו ע"י ב"כ מודיטרון, לברוש [נספח 18 לתצהיר זוהר; חלק מנספח 19 לתצהיר ברוש]. משברוש סירבו לפרוע את דרישת התשלום, הוגשה התביעה כנגד ברוש תעשיות (בפירוק) ובעלי מניותיה בעבר (ברוש) ובהווה (ויגדור) - הערבים להתחייבויותיה. יצוין כי ויגדור צורף כנתבע נוסף רק בכתב התביעה המתוקן - לאחר שכתב ערבותו אוזכר בכתב ההגנה מטעם ברוש (ולאחר שנשלח אליו מכתב התראה, סומן מוצג ת/4).
22.
להשלמת התמונה יצוין כי עוד קודם להגשת התביעה, ביום 13.3.14, הגישה מודיטרון - באמצעות באי כוחה - השגה למינהל כנגד דרישת התשלום [נספח 18 לכתב התביעה]. השגה זו תוקנה והורחבה מאוחר יותר ע"י מודיטרון - לרבות בהתאם לפי בקשת ברוש תעשיות. ואולם, כלל טענות מודיטרון (וברוש תעשיות) כנגד דרישת התשלום נדחו [הודעת המינהל לבית המשפט, מיום 3.12.15].
עוד יצוין כי ביום 11.2.16 נדחתה בקשת ברוש לצרף את המינהל כנתבע נוסף בתביעה זו (בקשה מס' 19). בהחלטת הדחייה הוטעם כי עניינה של תביעה זו הוא במסגרת היחסים בין הצדדים ולא ביחסים של מי מהם מול המינהל.

טענות הצדדים בכתבי טענותיהם
23.
בתביעתה (המתוקנת) עתרה מודיטרון כי בית המשפט יחייב את כלל הערבים לקיום התחייבויות החברה לשלם את דרישת התשלום שנשלחה ע"י המינהל (ויגדור - עד לגובה ערבותו, 100,000$) - בהתאם להוראות הסכם המכר בין מודיטרון לברוש תעשיות, כמפורט ומצוטט לעיל.

בתביעה - שהוגדרה כספית והצהרתית - התבקשו הסעדים הבאים: חיוב הערבים, ביחד ולחוד, בתשלום דרישת התשלום (1,859,826 ₪), בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום הוצאתה (11.2.14); חיוב הערבים בתשלום הפיצויים המוסכמים, הקבועים בסעיף 14.4 להסכם המכר (1,700,000 ₪), בתוספת הפרשי הצמדה מיום חתימת ההסכם (10.5.99) ועד התשלום בפועל, כאשר סכום זה עומד, נכון ליום התביעה, על סך של 2,320,544 ₪; תשלום הוצאות ההשגה שהוגשה ע"י מודיטרון למינהל (יצוין כי סעד זה לא נזכר בסיכומי מודיטרון); וכן סעד הצהרתי בדבר חיוב הערבים בגין דרישות תשלום עתידיות ו/או חלופיות של המינהל.
בנוסף, התבקש בית המשפט להתיר למודיטרון פיצול סעדים לפי תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) ביחס להפרת התחייבויות אחרות ו/או חיובים אחרים של ברוש תעשיות בקשר עם הסכם המכר.

24.
בכתב הגנתם לא חלקו ברוש על עיקרי הרקע העובדתי של הדברים - כאמור לעיל - אלא הושם דגש על התנהלותה של מודיטרון בדרך של מחדל: "משך כל השנים ישבה מודיטרון בחיבוק ידיים ולא עשתה דבר בקשר לנכס - למעט קבלת דמי שכירות משופרסל וכריתת הסכמים חדשים להשכרת הנכס" (סעיף 30, שם). כך פורט - בין היתר - כי מודיטרון לא פעלה לשינויי ייעוד המקרקעי
ן עליהם ממוקם המבנה בו מצוי הנכס; לא עשתה שימוש בייפוי הכוח שנמסר לה לשם כך; "לא פעלה כנדרש" מול המינהל; ולא פנתה לברוש תעשיות או לברוש בדרישה לפעול לקיום חיוביה בעניין תשלום דמי שימוש למינהל, אלא רק כ-14 שנים לאחר חתימת הסכם המכר.

לרבות בגין האמור טענו ברוש להתיישנות; "הפטר, חוסר תום לב, שיהוי, ויתור, השתק ומניעות" - כולל מחמת שחרור הסכום שבנאמנות, והימנעות מודיטרון מלהגיש תביעת חוב כנגד החברה (בפירוק); פקיעת כתב הערבות עם כניסת ברוש תעשיות להליכי פירוק; ופקיעת כתב הערבות "מחמת היעדר פניה לערבים סמוך למועד ההפרות הנטענות" ו"מחמת שמודיטרון גרמה לאי-מילוי החיוב הנערב" וכדומה.

עוד נטען, בפן המשפטי, כי "הנתבעת לא התחייבה לשלם דמי שימוש חורג לעולמי עד" - וכי יש להגביל ההתחייבות לתשלום כאמור בהתאם לתקופות השכירות החוזיות של הנכס ע"י שופרסל. בנוסף נטען כי "סעיף הפיצוי המוסכם אינו רלוונטי לתביעה מכוח הערבות" ובנוסף כי "סכום הפיצוי המוסכם אף אינו עומד ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש..." (
סעיף
114.3, שם).

25.
לא למותר לציין, כי על אף האמור לעיל - בדבר היעדר מחלוקת בפן העובדתי בין מודיטרון לברוש תעשיות - הרי שקיימת מחלוקת בפן העובדתי, דווקא בין ברוש תעשיות לבין ויגדור. וכך נטען ע"י ברוש כי - "בסמוך לאחר כריתת ההסכם [עם ויגדור והמשקיעים הנוספים], בתחילת שנת 2000, מכרו [ברוש] את כל מניותיהם בנתבעת, התפטרו מדירקטוריון הנתבעת ולמעשה ניתק כל קשר בין [ברוש] לנתבעת" (סעיף 21, שם). כמו כן, כי "במסגרת המכירה [של מניות ברוש תעשיות לויגדור והמשקיעים נוספים] הוסכם כי מיום הרכישה יהיו הרוכשים אחראים לכל התחייבויות הנתבעת, והמוכרים שוחררו מכל ערבות או התחייבות שנתנו לחברה" (סעיף 22, שם). בהמשך כתב ההגנה שב ונטען כי לברוש "לא היה עוד קשר עם הנתבעת" לאחר מכירת מניותיהם בחברה וכי ויגדור חתם על כתב ערבות להבטחת התחייבויות ברוש תעשיות לפי ההסכם עם מודיטרון וכי אכן סברו כי הנדרש מטופל, הגם שלא נטען בשנית כי האמור שיחרר את ברוש מכתב ערבותם ו/או התחייבויותיהם (סעיף 64, שם). יודגש כי טענה אחרונה זו נזנחה בסיכומי ברוש.

26.
עוד יצוין כי בכתב הגנתם נטענו ע"י ברוש גם טענות כנגד המינהל וטענות דיוניות, אשר כבר ניתנה להן התייחסות במסגרת ההחלטות שהתקבלו במהלך הדיון בתביעה (כגון ההחלטה, מיום 11.2.16, לדחות את הבקשה לצירוף המינהל כנתבע נוסף - כמוזכר לעיל).

27.
בכתב הגנתו הצטרף ויגדור לטענות של ברוש - הן בקשר להתנהלות מודיטרון בדרך של מחדל, הן כנגד המינהל והן לטענות הדיוניות.

עם זאת, חלק ויגדור על הנטען ע"י ברוש כנגדו, כמצוין לעיל, וטען כי "התחייבויות [ברוש] מעסקת מודיטרון המשיכו לעמוד בתוקפן גם לאחר מכירת החברה, כל עוד לא קיימו [ברוש] את מלוא התחייבויותיהם עפ"י ההסכם..." (סעיף 5 לכתב ההגנה מטעם ויגדור).

28.
בנוסף, פורטו בכתב ההגנה מטעם ויגדור עובדות הקשורות אליו ספציפית - עובדות שהצדדים חלוקים עליהן - בקשר למגעים בין כלל הצדדים הרלוונטיים בשנת 2000.
לפי הנטען ע"י ויגדור, ממועד קבלת דרישת הרשות המקומית לתשלום היטל השבחה בסכום העולה על 842,000 ₪ [נספח 2 לתצהיר ויגדור] "החל [ויגדור] במרוץ נגד הזמן, לגרום ל[ברוש] ו/או לעו"ד ליפא מאיר שפעל בשמה של מודיטרון לקיים את התחייבויותיהם, על פי ההסכמים, ולשלם את חוב היטל ההשבחה לעיריית יבנה מתוך כספי נאמנות" (סעיף 27, שם). ואולם, "בטרם הסכים עו"ד ליפא מאיר לשחרר מתוך כספי הנאמנות שהוחזקו בידו, ולהעביר את הסכום הנדרש לעיריית יבנה, הציב אולטימטום לשחרור הכספים, בדמות חתימתו של מר ויגדור על כתב ערבות ע"ס 100,000 דולר ארה"ב" (סעיף 29, שם). עוד נטען כי "כתב הערבות נחתם ע"י ויגדור תחת לחץ פסול מטעם עו"ד ליפא מאיר, שסירב לשחרר כספי נאמנות לטובת תשלום היטל השבחה..." (סעיף 2, שם), ובניסוחים נוספים: "כתב ערבותו של [ויגדור] לתשלום 100,000 דולר ארה"ב... נחתם למעשה תחת הטעיה ולחץ שהופעלו על [ויגדור] בידי התובעת..." (סעיף 19, שם); וכן - "[ויגדור] חתם תחת כפיה ולחץ, על מנת שעו"ד ליפא מאיר יסכים לשלם את היטל ההשבחה..." (סעיף 35, שם. וראו גם בסעיף 59, שם).

עוד נטען כי - "בשום שלב לא הוסבר למר ויגדור כי חתימתו על כתב הערבות תשמש כערבות להבטחת תשלום כלשהו למינהל מקרקעי ישראל בגין שימוש חורג, וכל שהיה ידוע לו הוא שערבותו הינה להבטחת ביצוע התשלום לעיריית יבנה..." (סעיף 30, שם. וראו גם - סעיפים 32 ו-35, שם).

ויצוין כי בכתב הגנתו טען ויגדור גם טענות כנגד ברוש בהקשר זה (סעיפים 31 ו-33, שם).

29.
לאחר הגשת כתבי ההגנה התקיימו שתי ישיבות קדם משפט, בסופן נקבע התיק להוכחות. יצוין כי בפני
בית המשפט העידו שלושה עדים, בלבד - אחד מטעם כל אחת מ"קבוצות" בעלי הדין: זוהר, שרגא ברוש
ו-ויגדור.

נוסף לתצהירי עדים אלה, הוגשה מטעם ברוש חוות דעת מומחה של אדריכל מוטי כסיף (להלן: כסיף) - בעניין פרק הזמן המשוער לאישור תב"ע חדשה שתאפשר את השימוש שנעשה בנכס. יצוין כי כסיף לא נחקר ע"י באי כוח הצדדים הנוספים בתביעה.

תמצית סיכומי הצדדים
סיכומי מודיטרון
30.
מודיטרון הדגישה בסיכומיה (ובכלל זאת, בסיכומי התשובה מטעמה) כי לפי הסכם המכר נטלה ברוש תעשיות על עצמה התחייבויות עתידיות - כגון בקשר עם שינוי הייעוד של הנכס, הסדרת השימוש החורג ושינוי התב"ע - וכן תשלומים עתידיים שונים הכרוכים באותן התחייבויות. להתחייבויות ותשלומים (עתידיים) אלה ערבו ברוש - ללא הגבלת סכום, ללא הגבלת זמן וללא תנאי.
כן הדגישה את מהות העסקה והתשואה מול שופרסל שעל כן התחייבויות החברה והערבים, נועדו להבטיח מהות זאת.

31.
כן ביקשה מודיטרון לדחות את טענות ברוש (להן הצטרף ויגדור) כנגד תוקפו של כתב הערבות - ובכללן טענות שצוין כי הן מהוות "הרחבת חזית" אסורה - וראשית, את הטענה כאילו כתב הערבות אינו תקף מחמת פירוק ברוש תעשיות תוך הפניה לסעיף 8(2) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) (ויוער כי טענה זו נזנחה, ולא אוזכרה ע"י מי מהנתבעים בסיכומיהם).

שנית, בהתייחס לטענה כאילו "הערבים היו רשאים להניח, כפי שאכן הניחו, כי הנתבעת עמדה בחיוביה". תחילה הבהירה מודיטרון כי הנחה זו, אף לו הייתה נכונה, אין בה כדי לפגוע בתוקף כתב הערבות. ובהמשך לכך, ביקשה מודיטרון לסתור את עצם ההנחה - משטענה כזו לא נטענה קודם להליך זה, ובפרט בכתב, ע"י ברוש; משברוש ו/או החברה לא פעלו משך השנים לקיום התחייבויות החברה; ומשמודיטרון ציינה במפורש בתביעה הקודמת (בשנת 2003, כאמור לעיל) כי היא עומדת על התחייבויות ברוש תעשיות, לרבות תשלומים למינהל, ועל קיום כתב הערבות שניתן לקיום אותן התחייבויות (זאת בנספח 37 לתצהיר זוהר - שהגם שהוגש במקור במסגרת פש"ר 2003/02 הוגש כצרופה במסגרת התביעה הקודמת, כך לטענת מודיטרון) - ומשלא חזרה מודיטרון מהאמור בהסכם הפשרה שניתן בסוף אותו הליך משפטי מול ברוש.

יוער, כי בנוסף טענה מודיטרון כי קיומה של התביעה הקודמת, וכל הנטען בה, סותר גם את הטענה - שפורטה לעיל - לפיה משנת 2000 "ניתק כל קשר" בין ברוש לחברה.

32.
שלישית, ובעיקר, התייחסה מודיטרון להתנהלות הצדדים - הן התנהלותה שלה והן התנהלות ברוש - ולטענות המשפטיות שנכרכו בכך בכתבי ההגנה. בראש ובראשונה, ציינה מודיטרון את ה"כשלים" בטיעון כי כתב הערבות פקע מחמת "חלוף הזמן", במועד לא מוגדר וללא הודעה בכתב למודיטרון. בהמשך, הדגישה מודיטרון כי פנתה לברוש ולברוש תעשיות מיד לאחר הודעת המינהל בדבר כוונתו לגבות דמי שימוש רטרואקטיביים בגין השימוש החורג שנעשה בנכס - עוד בטרם קבלת דרישת התשלום, כאשר לא ניתן כל הסבר מדוע ברוש התעלמו ממכתב זה אשר לא זכה לכל התייחסות מצד ברוש. בנוסף, הודגש כי "אין ולא היה כל הגיון מצד התובעת לפנות מיוזמתה למינהל ולבקש לשלם חוב שלא נדרש" [ההדגשה במקור] - ובפרט משסוגיית עצם השימוש החורג הוסדרה מול הוועדה המקומית ומשמודיטרון הייתה צריכה לטפל בנושאים רבים אחרים בקשר לנכס. כך נטען כי "הערבים כולם טמנו את ראשם בחול, לא עשו דבר ואין להם אלא להלין על עצמם", כך בעניין כתב הערבות וכך גם בעניין אי-מילוי התחייבויות (ותשלומי) החברה - ובפרט לאחר כניסת החברה להליכי פירוק.
עוד הפנתה למכתב המינהל משנת 2007 בדבר היעדר חובות למינהל בגין הנכס.
כן נדחתה ע"י מודיטרון טענת ברוש כי אומדן המאירי - אומדן שנדחה ע"י ברוש תעשיות ב"זמן אמת" - מהווה "ידיעה" על "קיום" חוב דמי שימוש למינהל כבר בשנת 2000.

עוד טענה מודיטרון כנגד טענות ברוש בעניין "עסקת מסמכים" ו/או מחויבותה (לכאורה) של מודיטרון לפעול לקיום התחייבויות ברוש תעשיות באמצעות ייפוי הכוח שניתן לה. בחזקת "למעלה מן הצורך" אף פירטה מודיטרון בסיכומיה את הפעולות שנקטה לקיום אותן התחייבויות, החל משנת 2005 ובאמצעות עו"ד ישעיהו קיגל (וביקשה לדחות בהקשר זה את מסקנות חו"ד כסיף).

33.
פרטנית, ביחס לכתב ערבות ויגדור, הוסיפה מודיטרון וטענה כי בשנת 2000 - לנוכח הפעלת הלחץ של ברוש תעשיות, "ובלית ברירה" - הוסכם בין כלל הצדדים כי הסכום שבנאמנות ישוחרר כנגד קבלת "ערבות נוספת" [ההדגשה במקור] להתחייבויות החברה, היא ערבות ויגדור (מוגבלת בסכום של 100,000$, בלבד). זאת, בדיוק בהקשר למחלוקת נשוא התביעה - לצורך הבטחת חוב עתידי למינהל, כפי שצוין גם במכתב שנשלח לויגדור.

34.
עוד דחתה מודיטרון את טענות ויגדור בקשר לכתב ערבותו, בפן העובדתי ובפן המשפטי.

בפן העובדתי ציינה מודיטרון כי המגעים בין הצדדים בקשר לשחרור הסכום שבנאמנות החלו קודם למשלוח דרישת תשלום היטל ההשבחה ע"י הרשות המקומית, והתנהלו במשך חודשים ארוכים - כאשר ויגדור מיוצג אישית ע"י עו"ד יוסי פורת, והחברה שבבעלותו (ברוש תעשיות) מיוצגת ע"י עו"ד נוסף - עו"ד עמוס בנצור. בסופו של יום, חתם ויגדור על כתב ערבות בנוסח שונה מזה שנדרש ממנו בראשונה. בהמשך לכך ציינה מודיטרון כי בנסיבות אלה כל "לחץ" או כיוצא באלה, ככל שהיו, נבעו למעשה מגורמים חיצוניים לצדדים, כגון - הרשות המקומית.

בפן המשפטי, הדגישה מודיטרון כי לפי הוראת סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) וההלכה הפסוקה, על הטוען לכפייה ולהיעדר רצון חופשי לבטל את המסמך שעליו חתם - מיד לאחר שמוסר הלחץ הנטען ובתוך זמן סביר. בענייננו, אף לפי שיטתו של ויגדור, הוסר הלחץ הנטען כבר בשנת 2000 - עם שחרור הסכום שבנאמנות - אך עד הגשת התביעה כנגדו, ויגדור לא רק שלא פעל לביטול המסמך, אלא אף לא טען את הנטען על ידו כיום בפני
גורם כלשהו (ובכלל זה, בהליכי הפירוק של ברוש תעשיות - למשל, בתגובתו במסגרת פש"ר 2003/02 או במכתב תשובתו, מיום 12.1.15, להתראת מודיטרון לפני תביעה).

35.
משכך, חזרה מודיטרון ועתרה בסיכומיה לחיוב הערבים, ביחד ולחוד (לפי גובה ערבותם) - ללא כל צורך בקיום החובה הנטענת של הקטנת נזק ע"י מודיטרון - בתשלום דרישת התשלום, בסך עדכני, ופיצויים מוסכמים; ולמתן סעד הצהרתי בדבר חיוב הערבים בגין דרישות תשלום עתידיות. בנוסף שב והתבקש אישור בית המשפט לפיצול סעדים.

סיכומי ברוש
36.
ברוש הדגישו בסיכומיהם את התנהגות מודיטרון (כנושה) על דרך של מחדל - "התנהגות כה בלתי-סבירה וחסרת תום לב, עד שהיא תוביל לפקיעת הערבות, או למצער לקביעה לפיה הנושה לא עמד בנטל המוטל עליו להקטנת נזקו". זאת מש"ישב בחיבוק ידיים משך 15 שנים", הגם שהוא "יודע על קיומו של חוב", "יודע כי החייב לא מקיים את התחייבויותיו", וכאשר "יש בידו ייפוי כוח לביצוע ההתחייבויות שביצוען הוטל על החייב באופן שימנע את נזקו או יפחיתו". משכך, כך נטען, לוקה תביעה זו גם בשיהוי והתיישנות - "מאחר שהתובעת ידעה בזמן אמת אודות החיוב בגין השימוש החורג". עוד נטען, לאורך הסיכומים, כי התנהגות זו של מודיטרון מהווה רשלנות, הפרה של חובת הקטנת הנזק, "100% אשם תורם" ועילה לקיזוז מלא של כל חיוב שיוטל על הערבים (ובפרט חיוב בגין הפרשי ריבית והצמדה ו/או הוצאות נלוות אחרות).

37.
בסיכומים הודגש כי מעת חתימת ההסכם עם מודיטרון ועד לפירוקה, פעלה ברוש תעשיות בהתאם להתחייבויותיה, לרבות קבלת האשורים לשימוש החורג מהרשות המקומית. עוד שב ונטען כי עם מכירת החברה לקבוצת המשקיעים בראשות ויגדור, התפטרו ברוש מדירקטוריון החברה ומאז "לא היה עוד קשר" ביניהם לבין החברה, ו"בחלוף השנים ובשל הנסיבות... הערבים סברו והניחו באופן סביר ולגיטימי כי [ברוש תעשיות] המשיכה לפעול בהתאם להתחייבויותיה על פי ההסכם" - משלא נטען אחרת בתביעה הקודמת (בניגוד לנטען, עובדתית, ע"י מודיטרון); משמודיטרון החזיקה בייפוי כוח המאפשר לה לפעול לקיום התחייבויות ברוש תעשיות לפי ההסכם; ומשהייתה יכולה - מיד עם שחרור הסכום שבנאמנות - לרשום את זכויותיה בנכס. מנגד, מודיטרון "ידעה גם ידעה בזמן אמת" [ההדגשה במקור] על הפרת התחייבויות ברוש תעשיות. כן נטען כי רישום הזכויות בנכס הפך להיות חלק מהתחייבויות מודיטרון לפי ההסכם, לאחר המצאת מסמכים מסוימים לידיה (לעיל ולהלן: עסקת מסמכים) - מעט אחרי שחרור הסכום שבנאמנות, וכי חזקה שעו"ד ליפא מאיר לא היה מסכים לשחרור הכספים, אם לא היו מתקבלים המסמכים הנדרשים לרישום.

38.
כמו כן, נטען כי "התובעת ידעה בזמן אמת כי יש לשלם לרמ"י עבור השימוש החורג שנעשה בנכס", וטענה זו נומקה בעיקר בהסתמך על אומדן המאירי - משנת 2000. כמו כן, הוזכר אישור המינהל בדבר תשלום דמי השימוש החורג עד מחצית שנת 99' - אישור שהועבר למודיטרון - ואי-קבלת/אי-העברת אישורים מאוחרים יותר. עוד מתבססת הטענה על נוסח כתב ערבות ויגדור - במיוחד לצורך הבטחת תשלום למינהל
.
משכך, נטען כי התביעה נגד הערבים התיישנה כבר בשנת 2007 - ולכל המאוחר בשנת 2010 (שבע שנים לאחר פירוק ברוש תעשיות). כך אין מקום להפנות למכתב המינהל מ-2007, אשר כלל לא הגיע למודיטרון.

יצוין כי בהמשך הסיכומים התבקש בית המשפט לדחות טענת מודיטרון כי ברוש ו/או ברוש תעשיות הנחו אותה שלא לפנות למינהל בעניין קיום חובות, בפרט ביחס לתקופה שאחרי פירוק החברה. ובנוסף, נטען כנגד תיאור מודיטרון בסיכומיה את הפעולות שנקטה לקיום התחייבויות ברוש תעשיות וכנגד טענותיה שלא לקבל את מסקנות חו"ד כסיף (לאחר שוויתרה על חקירת המומחה). מנגד, מעת שמודיטרון לא קיבלה את האישורים על תשלום למינהל לפי הוראות ההסכם, ידעו כי אלו לא שולמו, ועל כן המועד הקובע אינו מכתב הדרישה.

39.
עוד נטען - וזאת לראשונה במסגרת הסיכומים - כי יש לדחות את התביעה מחמת מעשה בית דין, השתק עילה, "מאחר שהתובעת מיצתה את העילה העומדת לה מכוח הפרת ההסכם בתביעה שהגישה בשנת 2003 נגד הערבים" - דהיינו: התביעה הקודמת. בהקשר זה צוין כי בעת הגשת התביעה הקודמת ידעה מודיטרון על אי-קיום התחייבויות ברוש תעשיות, לא העלתה טענות בעניין זה ולא ביקשה כלל היתר לפיצול סעדים כדין - ומכל מקום אין מקום להיענות לבקשה מסוג זה.

40.
כמו כן, שב ונטען בסיכומים כי "כתב הערבות מטיל אחריות מוגבלת בלבד על הערבים", ובמסגרת זאת כי אין לקבל טענה כי ברוש תעשיות התחייבה בהסכם "לשלם דמי שימוש לתקופה בלתי-מוגבלת". על כן, נטען כי "הפרשנות הסבירה והמתבקשת של ההסכם" היא שהחיוב לתשלום דמי שימוש כרוך בתקופת השכירות של הנכס ע"י שופרסל - לכל היותר עד ליום 31.12.11, וייתכן שמוקדם יותר - עד ליום 4.2.04, הכל בהתאם להסכם בין שופרסל למודיטרון.

41.
כטענה אחרונה, שבו וטענו ברוש כנגד החיוב בפיצויים מוסכמים - אך זאת מנימוק אחר מזה שהועלה בכתב הגנתם. כך נטען בסיכומים כי לא ניתן לפסוק הן פיצויים מוסכמים והן פיצויים רגילים, בחזקת "כפל פיצוי", וכן נטען כנגד חיוב בהפרשי הצמדה וריבית. כמו כן, התבקש בית המשפט לדחות את הבקשה לפיצול סעדים - לרבות מסיבות דיוניות.

סיכומי ויגדור
42.
בסיכומיו הצטרף ויגדור לכל טענות ברוש בדבר התיישנות ו/או שיהוי בהגשת התביעה ולטענות בדבר חובת הקטנת הנזק. כמו כן, טען ויגדור טענות דומות מאוד לאלה שנטענו בסיכומי ברוש כנגד אופן התנהלות מודיטרון, "בחיבוק ידיים" וכדומה.

43.
מעבר לכך נטען, כי במסגרת רכישת מניות ברוש תעשיות "הושם דגש על כך שויגדור והקבוצה מטעמו, אינם לוקחים על עצמם שום אחריות לעניינים אחרים הקשורים לחברה הנרכשת ולא תוטל עליהם כל אחריות מכל סוג שהיא, להתחייבויות שנטלה על עצמה החברה בטרם נחתם ההסכם בין הצדדים" [כך במקור] - כאשר הכוונה גם להתחייבויות ברוש תעשיות לפי ההסכם עם מודיטרון. הדבר היחיד שהיה "מהותי" מבחינת ויגדור - לטענתו - הוא הסבת שתי הלוואות שניתנו לחברה, משמה של ברוש תעשיות לשמה של מודיטרון. משהלוואות אלו לא הוסבו כנדרש "החל מאבק כוחות בין מודיטרון לבין [ברוש], כאשר ויגדור לא היה שותף למאבקי כוחות אלה, ואף לא עודכן בזמן אמת במתרחש". בהמשך נטען, כי ויגדור הפך להיות "שחקן פעיל" במאבק זה רק מעת שמודיטרון סירבה לשחרר את הסכום שבנאמנות וברוש תעשיות איימו בביטול ההסכם עם מודיטרון. עקב כך - במחצית הראשונה של שנת 2000 - "נדרש" ויגדור לחתום על כתב ערבות, אך סירב.

לטענת ויגדור, לאחר קבלת דרישת הרשות המקומית לתשלום היטל השבחה ומששופרסל "איימה" להפסיק לשלם את דמי שכירות הנכס, היה נתון ב"לחץ מסיבי" שמא תקרוס החברה. את לחץ זה ניצל עו"ד ליפא מאיר, לשם "החתמתו בכפייה על כתב הערבות, מבלי שהוא מיוצג כדבעי, מבלי שהוסבר לו כראוי משמעות חתימתו על כתב הערבות ונוסח הערבות, ותוך הבטחת שווא מצד [עו"ד ליפא מאיר] שבמקרה של מימוש הערבות, קיימת ערבותו של שרגא ברוש
אשר נחשב לבעל ממון, והוא זה שישלם את החוב, ורק אם הוא לא ישלם אז תופעל ערבותו של ויגדור". יוער כי הסיפא בטיעון זה - לפיו כתב ערבותו של ויגדור יופעל רק לאחר כתב ערבות ברוש - נטען לראשונה בסיכומים.
בהקשר זה צוין גם כי כתב הערבות אינו כולל התייחסות, כמקובל, כי הוא נחתם מ"רצון חופשי" - ונטען כי יש בכך להעיד כי ויגדור "נאנס" לחתום על כתב הערבות.

בהמשך לכך נטען ע"י ויגדור - בדומה לנטען ע"י ברוש - כי לאחר חתימת כתב הערבות ובעקבות שחרור הסכום שבנאמנות "סבר ויגדור שתם הסיפור מבחינתו ושהוא משוחרר מערבותו". זאת, כשהודגש כי "במשך 15 שנה לא שמע ויגדור מילה וחצי מילה מהתובעת" (ועל כן טענת ההתיישנות חזקה, כך נטען, ביחס לויגדור אף יותר מאשר ביחס לברוש).

44.
בפן המשפטי נטען ע"י ויגדור כי כתב הערבות לוקה ב"פגם צורני" - משהוא "נחזה להיות מאומת ע"י עו"ד יוסי פורת", בניגוד לנטען כי נחתם בפני
עו"ד ליפא מאיר (ויוער כי גם טענה זו נטענה לראשונה בסיכומים). כמו כן, נטען כי דין כתב הערבות בטלות, מחמת "פגם מהותי" - משנחתם תחת "כפיה ולחץ פסול", כאמור לעיל. במסגרת זאת, ביקש ויגדור לבדל עצמו הן מהחברה, הן מעו"ד עמוס בנצור והן מברוש בכל הקשור להסכם של החברה מול מודיטרון. עם זאת, יוער כי גם בסיכומים צוין כי הניסיונות לפתור את המחלוקת בין מודיטרון לבין ברוש תעשיות - באמצעות עו"ד עמוס בנצור - "הגיעו לידיעתו של ויגדור" - באמצעות בא כוחו, עו"ד יוסי פורת - הגם ש"בדיעבד" ("לא בזמן אמת").
עוד נטען ע"י ויגדור - אף זאת לראשונה במסגרת הסיכומים - כי יש לראות את ברוש כ"חייבים עיקריים" ואת ויגדור כערב להתחייבויותיהם. משכך, לפי הוראת סעיף 8 לחוק הערבות, אך ורק לאחר מיצוי כלל הליכי גביית החיובים הכספיים מברוש, ניתן יהיה לפנות לויגדור מכוח כתב ערבותו.

תשובת מודיטרון
45.
לעניין פיצול הסעדים, הדבר נצרך לאור חיובים נוספים שהופרו ואשר נזקיהם טרם כומתו.
בהתייחס לנטען אודות סברתם של ברוש כי החברה קיימה את התחייבויותיה ועל-כן שוחררו מערבותם, חזקה שאם אכן כך, היה מוצא מכתב אודות בטלות הערבות ולמצער, מעת הפנייה והדרישה.
בהקשר למצוי העילה בתביעה הקודמת, הטענה נטענה לראשונה בסיכומים.
לעניין הפיצויים המוסכמים, נטען כי לא מדובר בכפל פיצוי של אותו ראש נזק, אלא בשני ראשי נזק נפרדים. הסך של כ-1.8 מיליון ₪ (קרן) נתבע בשל חוב השימוש החורג שנדרש על ידי המינהל, בעוד הפיצוי המוסכם, נדרש בשל הפרת הוראות ההסכם אשר הביאו לעיכוב ברישום הזכויות, ועל כן ניתן לתובעם במצטבר.
לחלופין, בכל מקרה זכאית מודיטרון לגבוה מבין הסכומים, קרי במקרה דנן, הפיצוי המוסכם המשוערך.

דיון והכרעה
חזית המחלוקת ונטל השכנוע
46.
בטרם נידרש להכרעה בטענות הצדדים, כפי שפורטו בהרחבה לעיל, מן הראוי לחדד ולהבהיר מספר עניינים דיוניים וראייתיים - אליהם נדרש בהמשך הדברים - כאשר הראשון בהם הוא הגדרת חזית המחלוקת נשוא תביעה זו, כפי שנקבעה ע"י מודיטרון (התובעת) עצמה.

כבר בראשית כתב התביעה הודגשה חובתה של ברוש תעשיות לשלם דמי היתר לשימוש חורג למינהל - חובה אותה לא מילאה החברה (בפירוק) ואשר הערבים סירבו למלא, "משכך, ובלית ברירה, מוגשת תובענה זו, במסגרתה יתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את הערבים לשלם את דרישת התשלום שנשלחה על ידי המינהל בדרך של תשלום הסך האמור לידי התובעת" [סעיף 10 לכתב התביעה]. אף בהמשך כתב התביעה פורט והודגש "הסכם המכר וחיובה של המוכרת לשאת במלוא התשלומים בגין היתר לשימוש חורג" [כותרת פרק ב(2), שם], "הוצאת השומה על ידי המינהל והימנעותה של החברה ושל הערבים לשלם את הכספים המגיעים מהם" [כותרת פרק ב(3), שם], וכי "ברוש תעשיות לא הסדירה את סוגיית תשלום הכספים למינהל... בכך הפרה ברוש תעשיות את התחייבויותיה כלפי התובעת מכוח הסכם המכר" [סעיף 40, שם].

בהתאם, התבקשו בתביעה סעדים כספיים והצהרתיים שעניינם חיוב הערבים בדרישת התשלום של המינהל, בפיצויים מוסכמים ובדרישות תשלום עתידיות ו/או חלופיות של המינהל ובהוצאות ההשגה שהוגשה למינהל כנגד דרישת התשלום - סעד אחרון אשר נזנח כאמור בסיכומי מודיטרון [סעיף 49, שם].

לאור האמור לעיל, ככל שאוזכרו בתביעה התחייבויות אחרות ו/או חיובים אחרים של ברוש תעשיות בקשר עם הסכם המכר - ואף נזק שנגרם מחמת אי-תשלום דרישת התשלום של המינהל - ברי כי אזכורם הוא במסגרת "רקע" בלבד, ובלא שאי-קיומם ו/או הפרתם מהווה עילת תביעה בהליך זה. וככל שנותר ספק בעניין זה, הרי שבעניינים אלה התבקש בית המשפט לתת היתר לפיצול סעדים כדין [סעיף 50, שם].

47.
משכך, יש להידרש לטיעונים אודות אותם חיובים אחרים, רק ככל שאלו נדרשים למחלוקת נושא התביעה. אם נחזור לאותה מחלוקת, יש להבהיר ולהדגיש כי אמנם מודיטרון השתמשה במונחים של "דמי היתר" ו"דמי שימוש", אך ככל שמדובר בשימוש חורג, הרי יכול ואכן המינהל ידרוש תשלום דמי שימוש בגין השימוש החורג, ויכול ויידרש תשלום דמי היתר בגין שינוי הייעוד.
בענייננו, אין חולק כי מדובר בחלופה הראשונה, וכאשר החברה התחייבה לשאת בהם.

48.
עוד יש להעיר כי בנסיבות דנן, הנתבעים אינם מכחישים את עצם חתימתם על כתבי הערבות נשוא התביעה, אלא טוענים כנגד תוקפם ביחס לתביעה זו. מכאן שטענות הנתבעים ובמיוחד טענות ויגדור הינן בגדר טענות "הודאה והדחה" ובשל כך נטל השכנוע ביחס אליהן מוטל על הנתבעים, כפי שעליהם לשכנע בדבר טענות אחרות שהועלו לרבות בכל הקשור ל"חייב העיקרי".

ראו: רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן (23.2.12); ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ (4.4.12); ע"א 5099/07 נת-קר שומריה בע"מ נ' עיריית קריית אתא (30.12.10).

התיישנות התביעה - זכות תביעה קונקרטית
49.
כמפורט לעיל, אחת הטענות המרכזיות של כלל הנתבעים היא כי התביעה התיישנה. זאת, מעת שהתביעה הוגשה רק בשנת 2014, 15 שנים לאחר חתימת הסכם המכר בין מודיטרון וברוש תעשיות - ותוך שהודגש כי "התובעת ידעה בזמן אמת אודות החיוב בגין השימוש החורג".

המצוטט לעיל (מתוך סיכומי ברוש) מבקש להתמודד עם האבחנה המקובלת בפסיקה בין "זכות תביעה מושגית" ו"זכות תביעה קונקרטית", שרק זו האחרונה מתחילה את מרוץ ההתיישנות. וכך שבה ונקבעה ההלכה ב-בע"מ 7465/16 פלונית נ' פלוני (9.11.16):
"סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן החוק) קובע כי תקופת ההתיישנות בהליכים אזרחיים שאינם במקרקעין היא שבע שנים, ולפי סעיף 6 לחוק תחילתה
של תקופת ההתיישנות ביום שבו נולדת עילת התובענה. בתוך כך, מקובל להבחין
בין מועד התגבשותה של זכות התביעה המושגית - בהתקיים העובדות המגבשות
את הזכות המהותית אשר בגין פגיעה בה זכאי התובע לסעד - לבין מועד היווצרותה
של זכות התביעה הקונקרטית - כאשר התקיימו התנאים האובייקטיביים המאפשרים לתובע הקונקרטי להגיש תובענה לאכיפת הזכות המושגית בפני
בית המשפט
(ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 860 (1990); ע"א 3319/94 פפר
נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה, פ"ד נא(2) 581, 594 (1997); טל חבקין התיישנות 134 (2014); להלן חבקין). יתכן אפוא פער בין שני המועדים, אשר נפקותו היא מניין תקופת ההתיישנות החל ממועד התגבשות זכות התביעה הקונקרטית."

וראו גם: ע"א 6028/15 צופיוף נ' רוט (31.7.16); ע"א 4752/14 נכסי רמת אביב בע"מ נ' עיריית תל אביב (16.6.16).

50.
משכך יש לבחון האם אכן "ידעה" מודיטרון על "קיום" חוב למינהל כבר בשנת 2000, וכך גם אם כבר באותה עת קמה זכות התביעה הקונקרטית.

כאמור לעיל, את טענה זו ביקשו הנתבעים לבסס - בעיקר - על אומדן המאירי מחודש פברואר 2000. ואולם, אומדן המאירי כשמו כן הוא - "אומדן", צופה דרישה עתידית של המינהל - שככל שהייתה אותה עת, לא נמסרה למודיטרון. כך גם ניתן להבין מלשון האומדן עצמו:
"1. למרות הבטחתו של מר ברוש להמציא את דרישות המינהל לדמי היתר עבור שימוש חורג לשנתיים, הוא טרם שלח אלי את המסמכים.
2. מכל מקום ניתן לאמוד את הסכומים שידרשו...
" [ההדגשה במקור]

ועוד יוזכר כי אומדן המאירי נדחה ע"י ברוש תעשיות עצמה במסגרת דרישתה לשחרור הסכום שבנאמנות [
נספח 27 לתצהיר זוהר], כאשר נטען אודות הסכומים שנדרשו לגבי השנים הקודמות וכי על-כן, יש להבטיח - אם בכלל, תשלומים יחסיים בהתאם, בין לגבי דמי שימוש ובין לגבי דמי ההיתר, כאשר אין מחלוקת כי באותה עת לא באה דרישה מהמינהל ולא בכדי נזקקו לאומדן.

משכך, אומדן המאירי אינו יכול לשמש אסמכתא לטענה האמורה של הנתבעים.

51.
עוד ביקשו הנתבעים לבסס את טענת ה"ידיעה" כעולה מתוך המשא ומתן בין כלל הצדדים - בעניין שחרור הסכום שבנאמנות - שסופו בחתימת כתב הערבות ע"י ויגדור. אך גם בזאת אין כדי לתמוך את הנטען.

כך נכתב מפורשות ע"י ב"כ מודיטרון לעו"ד יוסי פורת, ב"כ ויגדור, כי יש להכפיף את קבלת תמורת מניות ברוש תעשיות "באופן שיבטיח שאם וכאשר תהיה דרישה מהמינהל, היא תשולם מתוך סכום זה" [נספח 28 לתצהיר זוהר]. לשון הדברים - "אם וכאשר תהיה דרישה מהמינהל" - מצביעה גם היא כי דרישה כאמור לא הייתה ידועה למודיטרון אותה עת (חודש מאי 2000).

וכך גם נוסח כתב הערבות עליו חתם ויגדור - בחודש נובמבר 2000 -
"לתשלום כל סכום אשר יידרש, אם וכאשר יידרש, ע"י מינהל מקרקעי ישראל..."
. אף במסמך זה, לשון הדברים - "אם וכאשר יידרש" - מלמדת בבירור כי הצדדים לא ידעו על קיום דרישת תשלום מהמינהל בשלהי שנת 2000, סמוך לשחרור הסכום שבנאמנות.

52.
הנה כי כן, בשנת 2000 אכן הצדדים ידעו כי יכול ותוצא דרישה מטעם המינהל, בין לדמי שימוש ובין לדמי היתר. אולם, כל זאת באשר נצרך להבטיח תשלום עתידי שכזה, הכפוף לדרישה ומעת הדרישה.
גם חיובי החברה וברוש כערבים מטעמה, עניינם מילוי דרישות המינהל ובמיוחד יפים הדברים, בכל הקשור לערבותו של ויגדור, שנועדה בעיקרה לדרישה עתידית של המינהל, ושוב מעת שאכן תבוא דרישה מהמינהל.
המסקנה העולה כי כל עוד והמינהל לא דרש דרישה קונקרטית, לא החל "מרוץ" ההתיישנות.
ודוק, גם אם מכתב המינהל משנת 2007 לא הגיע לידי מודיטרון, עצם תוכנו בדבר היעדר חבות כלפי המינהל, מחזק את המסקנה האמורה.

שיהוי, חוסר תום לב וכדומה בנסיבות העניין
53.
טענה מרכזית נוספת של כלל הנתבעים היא כי גם אם מודיטרון לא "ידעה" על "קיום" חוב למינהל כבר בשנת 2000, הרי שמחמת ש"לא פעלה כנדרש" הן מול המינהל והן מול ברוש תעשיות ו/או ברוש למילוי החובה לשלם דמי שימוש למינהל - יש לדחות את התביעה. וזאת גם מחמת התיישנות וגם מחמת שיהוי, חוסר תום לב וטעמים אחרים דומים לכך.

ודוק: בסיס טענה זו אינה כי מודיטרון "ידעה" על קיומה של דרישת תשלום למינהל (במועד מסוים), אלא כי הואיל ומודיטרון ידעה על חובתה לפי הדין לשלם דמי היתר למינהל יש לראות אותה (במועד מוקדם כלשהו) כמי ש"ידעה" על קיום חוב למינהל, שהנתבעים אינם ממלאים את חובתם לשלמו. משלא פעלה מודיטרון "כנדרש", כך נטען, לתשלום החוב - יש לדחות את תביעתה.

לטענה זו השיבה מודיטרון בכך ש"אין ולא היה כל הגיון מצד התובעת לפנות מיוזמתה למינהל ולבקש לשלם חוב שלא נדרש" [ההדגשה במקור] - ובפרט בנסיבות העניין, ובכלל זאת בשעה שברוש ו/או ברוש תעשיות הנחו אותה שלא לפנות למינהל בעניין זה.

54.
כאמור, במסגרת המו"מ בעניין שחרור כספי הנאמנות נדרשו הצדדים, ואף כעיקר, לנושא דרישה עתידית של המינהל, כאשר אף אחד מהצדדים לא סבר כי יש מקום לפנות באותה עת למינהל - ולא בכדי.
דהיינו, כל עוד ולא התקבלה "דרישה" לתשלום, לא סבר מי מהצדדים כי יש מקום לפנייה יזומה לקבלת דרישה.

55.
עוד יש להוסיף, כי אם אכן חפצו ברוש וויגדור לשחררם מכל חבות מול המינהל, ובמיוחד לאור חדלות הפירעון של ברוש תעשיות, יכולים היו ליזום פניה למינהל - אך, שוב, לא בכדי לא עשו כן. משכך, גם אין מקום לטענה כי היה על מודיטרון לפנות במקומם למינהל.
יתר על כן, לכאורה, רק בגין הפעולות שננקטו לקידום יישום העסקה, אכן נשלחה הדרישה, וזאת לאחר קיומו של המסמך משנת 2007 בדבר העדר חוב למינהל. חרף האמור, לא פעלו הנתבעים מאומה נוכח אותה דרישה.

56.
ודוק, אין אנו עוסקים במישור היחסים מול המינהל, אלא במישור היחסים שבין הצדדים דנן.
כאמור, הצדדים לא ביקשו לפנות למינהל על מנת לקבל שומה זאת או אחרת ומשכך יכול ופנייה של מודיטרון הייתה מביאה לא לחיובה היא אלא לחיובה של ברוש תעשיות. דומה כי דווקא פנייה כזו של מודיטרון למינהל בבקשה לתשלום יזום, הייתה נתפסת בעיני ברוש תעשיות כחוסר תום לב. הגיון זה הוא שיכול ועמד בבסיס הנחייתם הנטענות של ברוש ו/או ברוש תעשיות למודיטרון שלא לפנות למינהל, לרבות בהקשר זה - הנחייה שעמדה בתוקפה, למצער, עד לפירוק ברוש תעשיות (בשנת 2003).

57.
העולה כי מודיטרון לא הייתה חייבת לפנות למינהל ולקבל דרישת תשלום, במועד מוקדם מזה אשר דרישת התשלום שבמחלוקת התקבלה בידיה - אך בשנת 2013. בהיעדר חובה נטענת זו, הרי שלא נפל פגם - כגון התיישנות, שיהוי, חוסר תום לב וכיוצא בכך - בהתנהלות מודיטרון. ויוזכר כי מודיטרון פנתה הן לברוש תעשיות והן ישירות לברוש, מיד משנודעה לה כוונת המינהל לגבות דמי שימוש - עוד בטרם קיבלה לידיה את דרישת התשלום הפורמלית. בנסיבות אלה לא הפרה מודיטרון את חובתה כנושה לפעול בתום לב, ובכלל זה במהירות ראויה, כנגד ערב.
יתר על כן וכפי שצוין, קרוב לוודאי שהנתבעים היו טוענים כלפי מודיטרון - אם הייתה פונה למינהל - כי היא זאת שגרמה בפני
יתה לדרישה הכספית כאשר חיוב זה הינו מעניינם של החברה והערבים. במיוחד יפים הדברים נוכח הודעות המינהל בעבר.

58.
הנה

כי

כן, כל עוד וברוש תעשיות וכך גם הנתבעים לא נקטו בפעולות של קידום יישום אשר הוסכם בכל הקשור לתכנית תב"ע חדשה, לשינויי הייעוד ועוד, לא התעורר הצורך בפני
יה למינהל.
ואכן, מעת שהנושא התעורר, במסגרת הפעולות לרישום בית משותף - אזי ורק אז באה הדרישה אשר ממנה החל מניין הימים. ודוק, במסגרת תביעה זאת אין אנו נדרשים לבירור המקיף אודות חיובים אחרים של מי מהצדדים וכפי שיפורטו הדברים בהמשך.

מעשה בית דין (השתק עילה) ביחס לתביעה הקודמת
59.
טענה נוספת שהועלתה נגד מודיטרון לדחיית התביעה, עניינה במעשה בית דין - השתק עילה - בקשר עם התביעה הקודמת, זו שהגישה בשנת 2003 מודיטרון לקיום התחייבות ברוש תעשיות - לתשלום דמי אחזקת הנכס, וזאת תוך שהיא נמנעת מלהעלות בה "את כל טענותיה בגין הפרת ההסכם נכון לאותה עת" ומבלי לקבל היתר לפיצול סעדים.

60.
דין טענה זו בדבר מעשה בית דין להידחות, בראש ובראשונה מחמת העלתה לראשונה בשלב הסיכומים (סיכומי ברוש).

כאמור, לפי ההלכה הפסוקה אין להיעתר ל"הרחבת חזית" אסורה - רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה (3.2.13) (להלן: שירותי בריאות) - תוך "הגמשתה" ביחס לטענות משפטיות מסוימות - רע"א 3446/14 שלום נ' שטרצר (11.8.14) (להלן: שלום). אולם, נראה שאין מקום לבחון האם נכללת טענת מעשה בית דין בגדר חריג ה"הגמשה" הנ"ל, משבהלכה הפסוקה נקבע באופן ספציפי כי טענת מעשה בית דין יש להעלות כבר בתחילת ההליך המשפטי. וכך נפסק ב-ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, נו(6) 493 (2002):
"בית-משפט קמא דחה את הטענה בנימוק שהטענה בדבר מעשה-בית-דין לא הועלתה בכתב-ההגנה מטעם הבנק, וסבורני כי מסקנתו זו של בית-משפט קמא בדין יסודה. מעצם מהותה הדיונית של טענת מעשה-בית-דין, הרי שעל בעל-דין מוטלת החובה להעלותה בכתב-ההגנה או בהזדמנות הראשונה לאחר שנודעו לו העובדות המקימות אותה. בענייננו הועלתה הטענה לראשונה על-ידי הבנק בבקשה למחיקה על הסף שהוגשה לאחר סיום קדם-המשפט. מכאן, שבדין נדחתה, ולעניין זה לא למותר לחזור
על לשונה של תקנה 149(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: "לא ידון
בית המשפט או הרשם בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט,
זולת אם ראה לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו..."."

וראו גם: ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' נגר (19.2.09).




61.
אך מעבר לכך, דין הטענה בדבר מעשה בית דין להידחות לגוף הדברים - בפן העובדתי כמו גם בפן המשפטי - ומעת שמדובר, למעשה, בטענה למיצוי עילה.

בפן העובדתי, שבסיס טענה זו כי מודיטרון נמנעה מלהעלות "את כל טענותיה בגין הפרת ההסכם נכון לאותה עת". ואולם, לעיל כבר נקבע כי בשנת 2003 מודיטרון לא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת על קיום דרישת תשלום ו/או חוב תקף למינהל - ובנסיבות אלה כלל לא הופרה חובת מי מהנתבעים לשאת ב
"כל התשלומים שיידרשו, אם יידרשו, על ידי המינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס" (לשון הוראת הסעיף המסומן 2.7 להסכם המכר) - הפרה שרק היא בגדר חזית המחלוקת בתביעה זו. משכך, ברי כי לא מתקיים הבסיס העובדתי לטענת מעשה בית דין בענייננו.

ויודגש כי בסיס עובדתי זה מהווה חלק מהדרישות בהלכה הפסוקה להחלת הכלל של מעשה בית דין, כפי שנקבעו הדברים כבר ב-ע"א 830/86
ס.א.ר. חרושת דפנה (שותפות רשומה) נ' ס.א.ר. סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד מב(4) 805 (1989):
"סעדים בגין עילה אחת, שנולדה בטרם הגשת התביעה, חייב התובע לכלול אותם כולם בתביעתו... אך אין זה הדין לגבי הפרה, שנטען כי אירעה לאחר הגשת התביעה הראשונה, הפרה המהווה כאמור עילה חדשה, אשר בגינה זכאית המערערת לתבוע, ואין היא זקוקה לצורך זה לרשות לפיצול סעדים (ראה לעניין זה ע"א 615/84 [4], דברי השופט ש' לוין בעמ' 597). אין חובה לתקן בגין עילה שקמה לאחר הגשת התביעה."

62.
כך גם ביחס לדרישות נוספות שנקבעו בהלכה הפסוקה. עניינה של התביעה הקודמת בתשלום דמי אחזקת הנכס - ואילו עניינה של תביעה זו בחובת הנתבעים לשלם למינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס.

בהתאם להלכה הפסוקה,
רע"א 7437/13 פלונית נ' שמריהו (5.3.14):

"כלל הוא, כי על תובע לתבוע את כל הנזקים שנגרמו לו בגין עילת תביעה מסוימת במסגרת תביעה אחת, ואם לא עשה כן, מנוע הוא מלשוב ולתבוע את אשר החסיר... "עילה" בהקשר זה "היא כל אשר בלשון בני אדם נחשב לסיבה הדומיננטית של התביעה או התביעות שהוגשו" (...); לצרכי בחינתה של "זהות העילה" המבחן הוא רחב ביותר, והשיקול המנחה הוא, שהנתבע לא יוטרד בתביעות שונות בגין אותו מעשה (...)."

אף בהתאם למבחן "רחב", דומה שמודיטרון לא הייתה חייבת לתבוע ביחס לחובת התשלום למינהל - ככל שהייתה קיימת - עת הגישה תביעה בעניין התחייבות שונה לחלוטין והקשורה בגורם שלישי (שופרסל, מפעילת הנכס), הגם שבהתאם לאותו הסכם מול ברוש תעשיות.

63.
מסקנה זו נלמדת גם משתי הלכות פסוקות נוספות בעניין מעשה בית דין הרלוונטיות לענייננו.

האחת, כפי ששבה ונקבעה ב-רע"א 812/14 קרמר נ' קרמר (27.2.14):
"אכן, "תובע אינו זקוק לרשות לתבוע סעד אחר בנפרד כאשר בית המשפט שבו תבע
אינו מוסמך ליתן לו גם את הסעד האחר. מקום שדיני הסמכות מחייבים את התובע להגיש תובענות נפרדות, ממילא אין הוא יכול לרכז את כל מבוקשו בכתב תביעה אחד" (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 191, מפי השופטת - כתוארה אז - נאור; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11, 2013) 340)."

ראו גם: ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (15.12.15); רע"א 1399/11 קופת עליה - אגודה שיתופית לאשראי בע"מ נ' לזרום חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ (19.1.12).

ויוזכר כי התביעה הקודמת הוגשה לבית משפט השלום (בסדר דין מקוצר) ותביעה זו - לסעד הצהרתי ולסעדים כספיים בסך העולה על 4,192,000 ₪ - הוגשה בבית המשפט המחוזי.

וההלכה השניה, שנקבעה אף היא ב-ע"א 830/86 ס.א.ר. חרושת דפנה (שותפות רשומה) נ' ס.א.ר. סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד מב(4) 805:
"אילו אמנם הגישה בקשה כזאת, ייתכן מאוד ששופט השלום היה דוחה אותה,
באשר לגבי הוכחתה היה צריך להביא ראיות אחרות לגמרי מאלה שנדרשו
לצורך ההצהרות שנתבעו בתביעה ההיא, והדבר עלול היה לסרבל את הדיון. האם גם במקרה כזה הייתה המערערת מנועה מלהגיש תביעה חדשה בגין ההפרה החדשה?
נראה לי, שהתשובה חייבת להיות שלילית."

וראו גם: בר"ע 384/88 מרגלית נ' כהן, פ"ד מז(2) 617 (1993); רע"א 1399/11 קופת עליה - אגודה שיתופית לאשראי בע"מ נ' לזרום חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ (19.1.12).

הליך ההוכחות שהתקיים אך הבהיר כי גם לו היינו רואים בעילת תביעה זו - חובת התשלום למינהל - כנכללת ב"עילה" של התביעה הקודמת (ולא כך נקבע לעיל), היה מקום לקבוע כי לא מתקיים מעשה בית דין המונע את הגשת תביעה זו, בעניין המורכב יותר מזה ש
ל תשלום דמי אחזקת הנכס
.

64.
המסקנה העולה כי דין טענת מעשה בית דין שהועלתה כנגד מודיטרון, להידחות - משהטענה הועלתה שלא בהזדמנות הראשונה, אלא רק בשלב סיכומי הנתבעים; משעילת תביעה זו לא הייתה קיימת בעת הגשת התביעה הקודמת; ומהטעמים הנוספים כי עילת תביעה זו אינה בגדר אותה "עילה" של התביעה הקודמת, מחמת השוני בין הערכאות המוסמכות, ומחמת השוני והמורכבות הראייתיים של עילת תביעה זו ביחס לעילה המצומצמת של התביעה הקודמת.

תוקף כתבי הערבות גם לאחר פירוק החברה
65.
עוד נטען כי
כתבי הערבות אינם תקפים מחמת פירוק ברוש תעשיות (ויוער כי טענה זו נטענה בכתב ההגנה של ברוש, וברוש אף נחקר עליה - אך לא אוזכרה בסיכומי הנתבעים).

וכך קובע סעיף 8 לחוק הערבות:
"הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה:...
(2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק;
"

מהוראת חוק זו ניתן ללמוד שלא רק שכתב הערבות נשאר בתוקפו לאחר פירוק החייב - אלא שבנסיבות אלה בטלה הגנתו של הערב, לפיו אין הנושה יכול לפנות אליו קודם לפנייתו אל החייב.

וכך גם הובהר ב-רע"א 550/12 מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ' שקד (21.7.13):
"מעת שניתן צו פירוק כנגד החייב העיקרי, רשאי הנושה לנקוט בהליכים כנגד הערב ישירות (בין אם מדובר בערב "רגיל" ובין אם מדובר ב"ערב יחיד" או "ערב מוגן"),
מבלי לנקוט קודם לכן בהליכים מוקדמים כנגד החייב העיקרי."

מכאן שדין טענה זו (ככל שהנתבעים היו עומדים עליה בשלב זה) - להידחות.

טענות ויגדור כנגד תוקף כתב ערבותו
66.
מעבר לטענות המשותפות לכלל הנתבעים, הוסיף ויגדור טענות - עובדתיות בבסיסן - כנגד תוקף כתב ערבותו.

כמפורט לעיל, טען ויגדור כי חתם על כתב הערבות ב"כפיה" ו"אונס" שהופעלו עליו ע"י עו"ד ליפא מאיר - ב"כ מודיטרון - כשהוא נתון ב"לחץ מסיבי" שמא תקרוס ברוש תעשיות, לאחר קבלת דרישת הרשות המקומית לתשלום היטל השבחה ומששופרסל "איימה" להפסיק לשלם את דמי שכירות הנכס.

בהקשר זה נטען - וזאת לראשונה בסיכומים - כי עו"ד ליפא מאיר אף הבטיח לו כי כתב
הערבות עליו חתם, יופעל
רק לאחר הפעלת כתב הערבות שחתמו ברוש. כמו כן נטען - אף זאת לראשונה במסגרת הסיכומים - כי כתב הערבות "נחזה להיות מאומת ע"י יוסי פורת", בעוד שלטענת ויגדור נחתם בפני
עו"ד ליפא מאיר.

בנוסף טען ויגדור - וגם זאת לראשונה רק במסגרת סיכומיו - כי יש לראות את ברוש כ"חייבים עיקריים" ואת ויגדור כערב להתחייבויותיהם
, חלף התייחסות כלל הצדדים בתביעה זו - עד אותה עת - לכלל הנתבעים כערבים להתחייבויות ברוש תעשיות למול מודיטרון.

נדון בטענות אלה כסדרן.

67.
הטענה הראשונה (והעיקרית) של ויגדור כנגד תוקף כתב הערבות היא כי זה נחתם ב"כפיה", ומכאן שהוא רשאי לבטלו - בהתאם להוראת סעיף 17(א) לחוק החוזים: "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה".

אולם חשובה בהקשר זה גם הוראת סעיף 20 לחוק החוזים, שנעדרה מטיעוני ויגדור: "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה".

וכך שבה ונקבעה ההלכה הפסוקה, הן בשאלת קיומה של כפיה חוזית והן בעניין מועד ביטול חוזה מחמת כפיה כאמור, ב-ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זיכרון יעקב (2.4.15) - והדברים יפים עד מאוד לענייננו:
"הן בהיבט של עוצמת הלחץ והן בהיבט של איכות הלחץ... אין לפנינו כפיה כלכלית. המערערת ניהלה משא ומתן ממושך..., הוחלפו מספר טיוטות, נתקבלו דרישות ותיקונים שנדרשו על ידי המערערת, כך שלא ניתן לומר כי נשלל או נגרע חופש הפעולה שלה
בשל לחץ או מצוקה שהופעלו כלפיה (...). הדברים לא נעשו בלחץ זמן של דקות ושעות (...), ואף לא בלחץ של ימים או שבועות... ולבסוף, לא למותר לציין כי המערערת
הייתה מלווה ביעוץ משפטי צמוד לאורך כל הדרך."

"הפסיקה הכירה בשיהוי של ימים וחודשים כעילה לדחיית טענה של פגם בכריתת חוזה. כך, בעניין שחם, הודעת הביטול נשלחה 43 ימים לאחר חתימת ההסכם; בע"א 7663/11 דדון נ' חדד (29.4.2013) היה מדובר בשיהוי של ששה חודשים (פיסקה 5 לפסק דינו
של חברי השופט דנציגר); בע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ"ד נח(5) 193 (2004)
נשלחה הודעת הביטול שנתיים לאחר חתימת ההסכם. ואילו במקרה דנן, ענייננו בשיהוי של כשבע-שמונה שנים."

וראו גם: ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית (7.9.15); ע"א 1955/13 עופר מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (11.9.14); ע"א 7663/11 דדון נ' חדד (29.4.13).

68.
וכך בענייננו: המשא ומתן בין כלל הצדדים, לרבות ויגדור, בעניין שחרור הסכום שבמחלוקת ודרישת שופרסל כי היטל ההשבחה ישולם "מידית" החל בחודש פברואר 2000. טיוטות שונות של כתב ערבות הוחלפו בחודש מאי 2000, וכתב הערבות נחתם על ידי ויגדור רק בחודש נובמבר 2000 - ארבעה חודשים לאחר קבלת דרישת הרשות המקומית לתשלום היטל השבחה.

ויודגש כי במהלך המשא ומתן יוצג ויגדור אישית ע"י ב"כ מטעמו, עו"ד יוסי פורת, והאינטרסים של ברוש תעשיות - דאז כבר בבעלותו של ויגדור - יוצגו ע"י עו"ד נוסף, הוא עו"ד עמוס בנצור. בנסיבות אלה, בהתאם לפסיקה, אכן "אין לפנינו כפיה כלכלית".

ויתרה מכך: אף לו הייתה מתקיימת "כפיה כלכלית" בנסיבות העניין, הרי שעל ויגדור היה לפעול לביטול כתב הערבות "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה". כאמור לעיל, "הפסיקה הכירה בשיהוי של ימים וחודשים כעילה לדחיית טענה של פגם בכריתת חוזה" - ואילו ויגדור השתהה בהעלאת טענתו זו משך 14 שנים, עד להגשת כתב ההגנה בתביעה זו. זאת, תוך שהוא נמנע - לכאורה, ומבחירתו שלו - מלטעון את הנטען על ידו כיום בפני
גורם כלשהו - כגון בית המשפט שדן בפירוק ברוש תעשיות או, למשל, לשכת עורכי הדין (ביחסו לעו"ד ליפא מאיר התנהגות שאינה הולמת עו"ד, באופן המהווה עבירה אתית חמורה). ויודגש כי טענה זו של ויגדור אף נעדרת ממכתב תשובתו להתראת מודיטרון לפני הגשת תביעה זו. בנסיבות אלה, בהתאם לפסיקה, מהווה השיהוי עילה לדחיית הטענה.

להשלמת התמונה יצוין כי האמור לעיל עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה הכללית שצוינה לעיל, לפיה נטל ההוכחה של טענות הגנה הוא על הנתבע - ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.14) - וכך גם ביחס לטענות "הודאה והדחה" - רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן (23.2.12).

69.
שתי טענותיו הנוספות של ויגדור כנגד תוקף כתב ערבותו הן טענות עובדתיות - בדבר הבטחת עו"ד ליפא מאיר בעניין אופן הפעלת כתב הערבות ובדבר זהות עורך הדין מולו נחתם כתב הערבות.

לא ניתן לקבל טענות אלה - וזאת, כבר על הסף - מחמת שנטענו לראשונה בשלב הסיכומים, ומכאן שהן מהוות "הרחבת חזית" אסורה - וראו בעניין שירותי בריאות.

כמו כן, לא ניתן לקבל טענות אלה בהתאם להלכה הפסוקה הכללית שצוינה לעיל, לפיה נטל ההוכחה של טענות הגנה הוא על הנתבע - ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.14) - וכך גם ביחס לטענות "הודאה והדחה" - רע"א 296/11 נג'אר נ' עליאן (23.2.12). וביתר שאת בהתאם להלכה הפסוקה לפיה "ייחוס לאדם התנהגות שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות... לא בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד" - לשון ע"א 3725/08 חזן נ' חזן (3.2.11).

כל זאת, כאשר בנסיבות העניין שתי טענותיו העובדתיות של ויגדור לא נתמכו אלא בעדותו שלו.

70.
טענתו האחרונה של ויגדור היא כי יש לראותו כערב להתחייבויותיהם של ברוש, שהם ורק הם "חייבים עיקריים" למול מודיטרון.

אף דין טענה זו להידחות, משנטענה בעלמא, על דרך הקיצור וללא כל תימוכין כטענה חלופית (בלבד)
אחרונה במסגרת סיכומיו של ויגדור. ראשית, אף זאת בגדר "הרחבת חזית" אסורה, כאשר כלל לא נטען, קל וחומר הוכח, כי יש להידרש לה מחמת שהיא "נובעת" מהראיות.

שנית, ברי לכל כי העלאת טענת הגנה באופן זה - ובפרט טענת הגנה היוצאת, רק בשלב הסיכומים, כנגד התייחסות כלל הצדדים לכתבי הערבויות שבמחלוקת - אין בה כדי להרים את נטל השכנוע, הנדרש - בהתאם להלכה הפסוקה שכבר אוזכרה מספר פעמים לעיל - לרבות ביחס ל"הודאה והדחה".

71.
לכל האמור יש להוסיף כי ויגדור מתעלם מכך שכתב הערבות שניתן על ידו, אפשר את השלמת העסקה בין מודיטרון וברוש תעשיות, כאשר הוא רכש את הזכויות מברוש תעשיות, והיה הכרח לשחרר את הכספים לתשלום הנדרש ע"י הוועדה המקומית. דהיינו, כי לאחר שהנושה הסכים לשחרר את הכספים כנגד קבלת ערבותו של ויגדור, לא יכול האחרון להתנער מחבותו, ובמיוחד שלא ניתן להחזיר המצב לקדמותו.
על אחת כמה וכמה יפים הדברים, נוכח אשר פורט לעיל אודות בחירתו של ויגדור שלא לפנות ולבטל את ערבותו תוך זמן סביר, אלא רק בחלוף שנים כה רבות.
משכך, גם ערבותו של ויגדור תקפה לכל דבר ועניין.

סיכום ביניים
72.
מודיטרון רכשה זכויות בנכס, וזאת בהסתמך על קבלת אותה תשואה מובטחת, על ידי שופרסל - השוכרת בשכירות לטווח ארוך.
בעת כריתת ההסכם היה ידוע לכל המעורבים, כי הייעוד של הנכס אינו למסחר, ועל כן יש לשנות את הייעוד על מנת לאפשר המשך השכרתו לשוכרת ולמסחר. שינוי זה הצריך פעולות רבות, הן ביחס לוועדה המקומית, והן ביחס למינהל. כך, שינוי הייעוד יכול ויצריך תשלום היטל השבחה ודמי היתר. בכל מקרה, בתקופת הביניים, נצרך אישור של הרשות המקומית לשימוש חורג - אישור אשר מותנה אף הוא בתשלום של היטל השבחה, כאשר בכל הקשור למינהל, עד לשינוי היעוד יש לשלם תשלום בגין השימוש החורג.
אין חולק כי מודיטרון עמדה על כך שלא תידרש לתשלום כלשהו מהתשלומים המפורטים לעיל, ולא בכדי נקבעה חובת התשלום על "המוכרת", קרי, ברוש תעשיות. כך גם נדרשה ערבות בעלי השליטה בה, לקיום חיובי החברה.

73.
האחים ברוש לא טענו כנגד תקיפות הערבות בזמנו, אולם טענו לביטולה נוכח התנהלות מודיטרון וכפי שטענו לטענות של התיישנות, שיהוי וכך גם טענה למיצוי העילה במסגרת תביעה קודמת - אולם, כפי שפורטו הדברים לעיל טענות אלו נדחו, ובאופן שהערבות תקפה לכל דבר וענין.

74.
ויגדור הצטרף לטענות האמורות שנדחו אולם הוסיף משלו, טענות לפגם בכריתת ההסכם, קרי ערבותו המוגבלת על סכום של 100 אלף דולר בלבד, ערבות שניתנה כתנאי לשחרור סכום הנאמנות וביצוע התשלום הנדרש על ידי הוועדה המקומית - אולם כאמור גם טענותיו אלו נדחו, ובאופן שגם ערבותו תקפה.

קביעת הסעדים
75.
לעניין פרשנות של ערבות נפסק, וכדוגמא
ב-ע"א 3894/11
דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (6.6.13):
""פרשנותו של כתב ערבות, אשר ככל חוזה, תבוצע "על-פי אומד-דעתם של הצדדים לו - על-פי לשונו, רוחו, הגיונו ותכליתו" (עע"מ 8366/08 עיריית ראשון לציון נ' קרשינסקי (11.2.2010); ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 134 (2004)1 ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 650 (1992)). יחד עם זאת, תכליתו של מוסד הערבות היא תכלית מיוחדת... במסגרת זאת, מוסדר חוזה הערבות בדבר חקיקה ספציפי, הוא חוק הערבות. העיון בחוק הערבות מעלה כי ההסדרים הקבועים בו נועדו לייצר ודאות לערב באשר להיקף ערבותו."

בענייננו, נקבע בלשון כתב הערבות של ברוש כי אלה ערבים לקיום "כל ההתחייבויות" של ברוש תעשיות בהתאם להסכם, וויגדור ערב לקיום "כל ההתחייבויות" של ברוש תעשיות בהתאם להסכם של החברה עם מודיטרון לתשלום למינהל. משכך, עולה כי יש לפרש את אותה הפניה להסכם - ואף את הוראות הסכם המכר עצמן, הקובעות את התחייבות ברוש תעשיות לשאת "בכל התשלומים שיידרשו, אם יידרשו, על ידי המינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס".

76.
כאמור, המסגרת הדיונית עניינה דרישת התשלום וחבות הנתבעים בפירעון תשלום דרישה זו.
מעת שנדחו הטענות השונות של הנתבעים, עולה, כי הערבים אכן חבים בתשלום למינהל.
ודוק, כאמור, אין זה מעניינה של מודיטרון גובה הסכום שדרש המינהל ובמיוחד לאחר שניתנה האפשרות גם לברוש להוסיף השגותיהם כלפי המינהל במסגרת ההשגה המתוקנת, הגם שבסופו של יום גם השגה זו נדחתה. למעשה, ניתן היה לעתור לחיוב הנתבעים לשלם למינהל את אשר זה ידרוש כתשלום תוך עדכון הסכומים. אולם, מודיטרון בחרה בהגשת תביעת כספית, דהיינו חיוב הנתבעים לשלם לה את הסכומים המדוברים.
הנתבעים לא טענו כאילו כל עוד ומודיטרון לא שילמה את המופיע בדרישה, אין היא יכולה לעתור לקבלת התשלומים לידיה על מנת לפרוע את הדרישה.
הגם שכך, דומה כי אין לחסום את דרכם של הנתבעים לנסות ולהפחית סכום הדרישה, ובלבד שאכן יינתנו האישורים הנדרשים על ידי המינהל, ואשר יאפשרו את העברת הזכויות מחד גיסא, וסילוק כל דרישה בגין השימוש החורג, מאידך גיסא.

77.
כאמור, העולה מהמסמכים השונים שנערכו בין הצדדים המעורבים, וכך גם מהנסיבות כפי שעלו מהראיות, מהות העסקה שבין מודיטרון לברוש תעשיות, עניינה רכישת הזכויות של ברוש תעשיות בנכס, בסכום נכבד. אולם, בד בבד הצדדים היו ערים לצורך בשינוי הייעוד וכך גם לתשלומים אשר יידרשו בכל הקשור לשינוי הייעוד. בנוסף, היו ערים הצדדים לאפשרות של דרישת תשלום לרבות מהמינהל בגין השימוש החורג, כל עוד ולא יאושר שינוי הייעוד.
בהתאם לכך, נקבעו ההוראות החד משמעיות כי כל עלות וכל תשלום שיידרשו בגין המפורט לעיל, תישא בו ברוש תעשיות וכשברוש ערבים לחיוביה של החברה.
בנוסף, לאור העסקה הנוספת הקשורה לויגדור, ערב גם האחרון להתחייבויות החברה, בכל הקשור לתשלומים שיכול ויידרשו על ידי המינהל, הגם בהגבלת הסכום.

78.
אכן, חלפו שנים רבות מעת כריתת ההסכמים והערבויות, כאשר בתקופה זו בחרו כל הצדדים המעורבים, שלא לעורר את נושא התשלום למינהל, וכפי שלא מצינו דרישה זו או אחרת של מי מהצדדים כלפי משנהו, להסדיר את נושא התשלומים למינהל ו"לפתוח" "חזית" מול המינהל - כל עוד והמינהל לא דרש מאומה, ובמיוחד בהתחשב גם במכתבו של המינהל משנת 2007, גם אם מי מהצדדים לא היה מודע לתוכנו במועדים הרלוונטיים.
לצורכי ההכרעה בסכסוך דנן, אין אנו נדרשים לכלל הפעולות אשר ננקטו או לא ננקטו על ידי מי מהצדדים ליישום הוראות ההסכמים השונים, בכפוף לאשר יפורט בהמשך הדברים, ודי לנו בקיומו של חיוב תקף מבחינת המינהל, ואשר יש להסדיר תשלומו, באופן שמודיטרון לא תאלץ לשלמו וכך גם באופן שהיעדר תשלום או הסדר אחר, יגרום לעיכוב יישום הוראות ההסכם כאמור.

79.
לא מצאתי לנכון לקבל את הטענה, כאילו יש להגביל את תקופת דרישת המינהל, לתקופת השכירות כפי שנקבעה מול שופרסל בזמנו, הואיל והיה ברור לכל הצדדים, אודות מהות העסקה כפי שפורטו הדברים לעיל, דהיינו אותה תשואה מובטחת ושעל כן, יכול ותקופת השכירות תוארך.
כל זאת במסגרת היחסים שבין הצדדים לתובענה זו, ואין בהם משום קביעת מסמרות בכל הקשור למערכת היחסים והטענות מול המינהל.

80.
אך בכך לא סגי, הואיל ומודיטרון עתרה לשני סעדים כספיים. האחד, חיוב הערבים בפירעון דרישת התשלום
(1,859,826 ₪), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתה (11.2.14); והשני, חיוב הערבים בתשלום הפיצויים המוסכמים, לפי סעיף 14.4 להסכם המכר (1,700,000 ₪), בתוספת הפרשי הצמדה מיום חתימת ההסכם (10.5.99) ועד התשלום בפועל. יוער כי בהתאם להוראת ההסכם יש לשערך את החיוב בפיצויים מוסכמים, בהתאם לאשר עתרה מודיטרון.

כאמור לעיל, כנגד הנדרש בהיבט הכספי על ידי מודיטרון, טענתם הנוכחית של ברוש (לראשונה בסיכומיהם) כי לא ניתן לפסוק הן פיצויים מוסכמים ו
הן פיצויים רגילים במצטבר - בחזקת "כפל פיצוי".

בהיות טענה זו טענה משפטית "נטו" והנובעת ממסכת הראיות שבפני
בית המשפט - עניין שלום - ראיתי לנכון לדון בטענה זו ובמיוחד שאכן הצדדים התייחסו לטענה זו.

סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), אכן קובע כי: "
הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה
".

וכך נפסק ב-ע"א 628/87
חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991) (להלן: עניין חורי):
"סעיף 15(ב) לחוק [התרופות] קובע לאמור: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14
או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה"... מקום בו נתבעו יחדיו פיצוי מוסכם
ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות... עומדת על כך פרופ'
ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 599: "בניגוד למצב המשפטי שקדם
לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים

מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות

בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך,
כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו...
"

ויוזכר כי בהלכה פסוקה מאוחרת יותר הובהר כי הנפגע זכאי לגבוה מבין הסכומים לפי החלופות מביניהן הוא זכאי לבחור (ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2) 869 (1996); וראו גם, למשל: ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ (5.2.13) (להלן: דרור)).

81.
משחזית המחלוקת עניינה טענה לכפל פיצוי, במקום הטענה של הפחתת הפיצויים המוסכמים, נדרשה מודיטרון לחזית זו. לשיטתה לא מדובר בכפל פיצוי אלא "...המדובר בשני ראשי נזק נפרדים שונים ומצטברים..." [ההדגשה במקור], תוך הסבר כי הסכום של החוב למינהל עניינו "...בשל חוב השימוש החורג אשר נדרש ע"י המינהל - חיוב קונקרטי..." בעוד שהפיצוי המוסכם "...נתבע בשל הפרת הוראות ההסכם אשר מביאות לעיכוב ברישום הזכויות בנכס...", וכי על כן ובהתאם לפסיקה, לרבות בעניין חורי, ניתן לצרף פיצוי מוסכם לפיצוי אחר במקרה של ראשי נזק שונים. משכך טענה מודיטרון כי על הערבים לשלם את שני הסכומים גם יחד, וכאמור לעיל, לחילופין, את הסכום הגבוה מביניהם, דהיינו הפיצויים המוסכמים.

82.
אכן, וכפי שצוין בספרם של פרידמן וכהן חוזים (כרך ד', 2011) בעמ' 703 (להלן: פרידמן וכהן), "...אין קושי לצרף תביעות פיצויים העוסקות בהפרות שונות או בנזקים שונים. כך, למשל, אם נקבע פיצוי מוסכם לכל יום איחור במסירת הממכר, קיימת אפשרות לצרף לפיצוי המוסכם, במצטבר, תביעת פיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות בשל פגם בממכר, שכן הפיצוי המוסכם אינו מתייחס להפרה זו. בדומה לכך אין מניעה לצרף, במצטבר, שתי הוראות של פיצוי מוסכם העוסקות בנושאים שונים. לדוגמא, חוזה למכירת מכונה קובע פיצוי מוסכם על איחור במסירתה וכן פיצוי מוסכם למקרה שתפוקת המכונה תהיה פחותה מהמוסכם..." (ההדגשה לא במקור).
לכאורה לשיטת מודיטרון, תביעתה על שני ראשיה, פיצויים בגין נזקים, אולם נזקים נפרדים שעל כן ניתן לטענתה, מחד גיסא לתבוע את הפיצוי הריאלי על נזק אחד, ואת הפיצוי המוסכם על הנזק השני מאידך גיסא, וכשבנסיבות שכאלו אין חלות למגבלה של "במקומם" שבסעיף 15(ב) לחוק התרופות.

83.
לא בכדי מצאה מודיטרון להתייחס לשני ראשי נזק, כנימוק לאפשרות לתבוע את שניהם גם יחד. אולם, דומה כי לא זה המבחן וכפי שהדברים גם מובאים בעניין דרור מפי כבוד השופט עמית, וכפי האמור בפרידמן וכהן לעיל.
דומה כי המבחן אינו ראשי הנזק לכשעצמם, אלא להפרות נפרדות של ההסכם, אשר כל אחת מקימה זכות לפיצוי באופן נפרד, לרבות בהתייחס לפיצויים המוסכמים.
וכך צוינו הדברים שם, בפיסקה 7, "... נקבע בפסיקה כי ניתן לעיתים לפסוק פיצוי מוסכם במצטבר לצד פיצוי "רגיל" לפי סעיף 10 לחוק התרופות, אם וככל שהפיצוי המוסכם לא התייחס לאותה הפרה בגינה נתבע הפיצוי הנוסף..." (ההדגשה השניה לא במקור).

הנה כי כן, המבחן לאפשרות של צירוף שני סוגי פיצויים, מותנה בכך שמדובר למעשה בשתי הפרות אשר כל אחת מהן מצמיחה זכות לפיצוי נפרד, ועל כן גם בעת שמדובר בפיצוים מוסכמים אין מניעה לתבוע גם את הפיצוי הריאלי על הפרה אחת וגם את הפיצוי המוסכם, אולם על ההפרה האחרת.

במקרה דנן, בסופו של יום, וחרף הנטען על ידי מודיטרון, שני ראשי הנזק, לשיטתה, נעוצים ונובעים מאותה הפרה של חובת התשלום למינהל ומוצאים אנו תנא דמסייע בנטען בסעיף 51.3 לכתב התביעה, כי "בשלב זה טרם הצליחה התובעת לרשום את זכויותיה בנכס בשל סירוב המינהל, ולאחר שיוסדר נושא זה, יתגבשו נזקיה כלפי הנתבעים גם ביחס לרכיב האמור". דהיינו, העילה עניינה הפרת חובת התשלום למינהל אשר בעקבותיה נגרמו נזקים בגין אי הרישום ומשכך לא מדובר בהפרות נפרדות המצמיחות אפשרות לפיצויים כספיים מצטברים, אלא לסעדים כספיים בגין הפרת חובת התשלום למינהל. לא בכדי גם הצדדים במסגרת הדיון נדרשו לשאלת הפרת חובת התשלום ולא נדרשו לעת הזו להפרות אחרות הקשורות להסכם המכר. יתר על כן, לא בכדי עתרה מודיטרון, לשיטתה, לפיצול סעדים.

84.
יוער, כי לכאורה ניתן היה לבחון את הסוגיה האמורה בהיבט שונה, וזאת בהקשר לשאלה האם אכן התביעה של "הנזק הקונקרטי" הנטען, מהווה תביעה לפיצוי על המגבלות הקשורות לכך, בהתחשב בהוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות או שהינה בגדר אכיפת חיוב כספי, וראו הדיון בסוגיית אכיפת חיוב כספי בספרם של פרידמן וכהן בעמ' 147 ואילך.
יתכן וניתן היה לטעון, כי לאור הוראת סעיף 15(ב) סיפא לחוק התרופות, ככל שמדובר בתביעה בעניין התשלום הקונקרטי, עסקינן באכיפת חיוב כספי, ולא בגדר פיצוי, ועל כן ניתן היה לכאורה לתבוע הן את האכיפה והן את הפיצוי, וכשהאחד לא בא במקומו של השני.
טול לדוגמא הוראה בחוזה מכר לפיה על הקונה לשלם את יתרת התמורה בסך מסוים, וכשההפרה של סעיף התמורה מהווה הפרה יסודית. כך גם קיימת הוראה בהסכם לפיה הפרה זו מזכה את הצד הנפגע גם בפיצויים מוסכמים מראש. לכאורה, זכאי הנפגע לבחור או בביטול ההסכם ואזי - כדוגמא, לקזז מחובת ההשבה את אשר נקבע כפיצויים מוסכמים מראש, אולם זכאי הוא לבחור בקיום ההסכם, ואזי יכול הוא לתבוע את יתרת התמורה ובגדר אותה אכיפה, ויחד עם זאת לעתור גם לפיצוי המוסכם. ודוק, במקרה שכזה תביעת האכיפה אינה בגדר תביעת פיצוי בגין ההפרה ועל כן אינה באה בגדר המגבלה שבסעיף 15(ב), וראו ע"א 3172/15 שלו נ' זיגר (15.6.17) להלן: שלו). כמובן, שאם במקביל לתביעת האכיפה האמורה היה עותר הנפגע לפיצויים ריאליים על הנזקים שנגרמו לו וכך גם לפיצוי המוסכם, הרי שלא יכול היה לקבל את שני סכומי הפיצויים גם יחד, אלא את הגבוה מביניהם, וכפי שפורטו הדברים לעיל.

85.
כאמור, במקרה דנן, המענה של מודיטרון לסוגיה ולהשגה שנטענה על ידי ברוש בכל הקשור לשאלת הסעדים הכספיים, כי בעניינו מדובר בראשי נזק נפרדים וכי על כן נטען כי ניתן לתובעם גם יחד.
אולם, כמובא לעיל, בנסיבות דנן מדובר על אותה הפרה וכי על כן זכאית מודיטרון לסכום הגבוה מבין שני הסכומים ובמקרה דנן סכום הפיצויים המוסכמים. כאמור, ההפרה שבחזית המחלוקת דנן, עניינה חובת התשלום למינהל והנובע מהפרת חובה זו ומבלי שהצדדים נדרשו לחיוב זה או אחר של החברה, וכי על כן ולא בכדי נטענו טענות ביחס לעתירה לפיצול סעדים.
יתר על כן, בצדק נטען אודות עדותו של זוהר בלבד מטעם מודיטרון, אשר התייחס לאמור במסמכים השונים, אולם מבלי שיכול היה להצביע אודות הקשור בפעולות השונות הקשורות לביצוע הוראות ההסכמים השונים. אמנם נטען אודות פעולותיו של עו"ד קיגל, אולם כל הקשור לנושאים אלו לא עמד בשורש המחלוקת והנדרש להכרעה במסגרת ההליך דנן וכשהחיזוק, ככל שנצרך לכך, מצוי, כאמור, באותה עתירה של מודיטרון לפיצול סעדים על הנימוקים שצוינו ביחס לכך.

86.
למעשה אשר הוכח עניינו דרישת המינהל, דחיית ההשגות לרבות ההשגה המתוקנת, הדרישה מברוש לתשלום אשר לא זכתה למענה וכך גם שבסופו של יום לא שולם מאומה למינהל - חרף זאת שאין חולק כי החברה נטלה על עצמה לשלם למינהל את אשר זה ידרוש בגין השימוש החורג וכשהנתבעים האחרים ערבו לחיוב זה, כאשר חיוב ויגדור מוגבל בחינת הסכום.

87.
יוער כי בנסיבות העניין ובהתחשב בהתנהלות הצדדים, התוצאה לפיה לא ייפסק למודיטרון את שני הסכומים הנדרשים במצטבר, הינה צודקת בנסיבות העניין.
אכן, דחינו את הנטען בכל הקשור להתנהלות מודיטרון משך כל השנים, כאילו יש בה לבטל את ערבות ברוש.
אולם, קשה להתעלם מהתנהלות הקשורים לתובעת משך כל השנים, ומעת שמדובר במי שהינם יודעי דין לרבות בקיאים בעסקאות כגון העסקה דנן. למעשה, מעדותו של זוהר עלה כי בחינת התובעת, הייתה האחרונה ממשיכה לשבת בחוסר מעש מול המינהל, כל זאת על סמך התחייבות החברה והערבים לשאת בכל תשלום שיידרש על ידי המינהל - ואין באמור לקבוע מסמרות - מבלי שננקטו צעדים לקידום הנדרש לביצוע ההסכמים.
עם זאת לא היה גם מקום להתנהלות הערבים, וכעין מדיניות של התעלמות מקיום חיובי החברה, חרף פירוקה, ועל כן, בצדק, כל צד תהה על התנהלות הצד שכנגד.
יוער כי במהלך הדיון הוצע כי הנתבעים יסדירו את התשלום למינהל, אך הנתבעים בחרו שלא לנצל הזדמנות זאת.

סיכומם של דברים
88.
בין שתי חברות נחתם הסכם מכר המתייחס לנכס שחלקו בבעלות המינהל. בנכס מתבצעת פעילות מסחרית, בעוד שלפי התב"ע התקפה ייעוד המקרקעין תעשיה. על כן, נקבע בהסכם כי המוכרת תפעל להסדרת השימוש בנכס, לרבות באמצעות תב"ע חדשה - ועד אז תישא ב
"כל התשלומים שיידרשו, אם יידרשו, על ידי המינהל בקשר עם השימוש החורג בנכס". להתחייבויות המוכרת בהסכם ערבו בעלי מניות השליטה בה, ולימים להתחייבות זו ערב גם הבעלים החדש של אותה חברה. יודגש כי עצם החתימה על כתבי הערבות אינה מוכחשת.

89.
רק כ-14 שנים לאחר חתימת הסכם המכר הוציא המינהל דרישת תשלום ביחס לשימוש החורג. משהועברה דרישת התשלום לערבים (לאחר ששנים קודם לכן הוצא צו פירוק למוכרת), סירבו אלה לשאת בתשלום - בעיקר מחמת התיישנות ושיהוי.

90.
הוצאתה של דרישת התשלום ע"י המינהל היא המהווה "זכות תביעה קונקרטית", ומשכך לא החל מרוץ ההתיישנות בסמוך לחתימת הסכם המכר. בהקשר זה נקבע גם כי הרוכשת לא הייתה חייבת לפנות למינהל במשך השנים ולדרוש הוצאת דרישת תשלום כאמור, בפרט בנסיבות העניין, אך זאת בכפוף להתייחסות דלעיל.

עוד נדחו טענות נוספות כנגד התביעה בעניין קיום מעשה בית דין (השתק עילה) או כי כתבי הערבות אינם תקפים מחמת פירוק החברה המוכרת.

בנוסף, נדחו טענותיו הפרטניות של הבעלים החדש כערב - הן בפן המשפטי והן בפן העובדתי, שעיקרן כי כתב הערבות שלו נחתם מחמת "כפיה כלכלית".

91.
משכך, זכאית מודיטרון לסעדים הנובעים מהפרת התחייבות התשלום למינהל, אולם לאור כל אשר פורט הסעד הכספי הינו הסעד הכספי של הסכום הגבוה, מבין שני הסכומים הנטענים.

92.
לעניין הבקשה לפיצול סעדים, לרבות לאור אשר נקבע בע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177 (1990), הגם שלא הוגשה בקשה נפרדת, הרי נוכח העלאת המבוקש עוד בכתב התביעה וכך גם בסיכומים, ומעת שאכן לאור אשר הובא בפני
בית משפט, עולה כי אכן ההליכים השונים טרם הסתיימו ומשכך גם שאלת כימות הנזק אינה ברורה, לכאורה היה מקום להידרש לשאלת פיצול הסעדים.
עם זאת, יש הבדל בין שאלת פיצול סעדים לבין שאלת פיצול עילות. עקרונית, בכל הקשור לשאלה הראשונה הרי מדובר באותה עילה המצמיחה אפשרות לסעדים שונים, בעוד שהשניה עניינה בעילות אחרות. בהתייחס לאותן עילות שונות אין צורך, עקרונית, בעתירה לפיצולן, הואיל וכל עילה מצמיחה עם התגבשותה, עילת תביעה נפרדת על הסעדים המתבקשים במסגרתה.
וראו בע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ (בניהול מורשה) נ' נחום (2.1.06), והחלטת כב' השופט רובינשטיין (כתוארו אז) ברע"א 7437/13 פלונית נ' שמריהו (5.3.14).
האמור, מבלי לפגוע ומבלי להתייחס לשאלת "מיצוי העילה", אודותיה דנו בהרחבה במסגרת הדיון ובהתייחס לתביעה הקודמת.

93.
הנה כי כן, מעת שהתובענה דנן עסקה בהפרה של חובת התשלום למינהל ומעת שמודיטרון בחרה לעתור כבר עתה לתשלום הפיצויים המוסכמים, דהיינו לעתור לסעד כספי של פיצויים, אין מקום ל"פיצול סעדים", אולם כל זאת ביחס לאותה הפרה של אי תשלום דרישת המינהל ולנטען ביחס למצב דהיום.
מנגד, בכל הקשור להפרות אחרות נטענות, הרי אין מקום להורות על פיצול עילות, כל זאת מבלי להיזקק, וכאמור, לשאלת "מיצוי העילה" ובמיוחד לאור הנטען כי הנזקים בגין ההפרות האחרות טרם התגבשו.

94.
טרם שנידרש לסעדים האופרטיביים, יש להקדים ולציין כי בסופו של יום, וכפי שטענה מודיטרון במהלך הדיון, אין זה מעניינה מה הסכום שבסופו של יום ישולם למינהל, וכי עניינה באפשרות יישום הוראות הסכם המכר, ומבלי שתידרש לשלם תשלומים למינהל אשר מוטלים על החברה ובעקבות כך גם על הערבים.
עיקרון זה יש לו השלכות בשתי פנים. ראשית, יש מקום לקבל את העתירה ההצהרתית, לפיה יש מקום לחייב עקרונית את הערבים בתשלום כל סכום נוסף שיידרש על ידי המינהל, ככל שיידרש. שנית, יש מקום לאפשר לערבים לצמצם את "נזקיהם" ובאופן שיתאפשר לנתבעים לנסות ולהפחית את דרישת המינהל.
עקרון זה נובע גם מעקרון תום הלב ועקרונות של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

95.
נחזור על כן לסכומים המדוברים.
סכום החוב למינהל, למועד הגשת התביעה, 1,859,826 ₪ (להלן: החוב למינהל) וכאשר סכום הפיצויים המוסכמים למועד הגשת התביעה 2,320,544 ₪ (להלן: הפיצויים המוסכמים).
יוער כי בהתאם להוראות הסכם המכר יש לעדכן את סכום הפיצויים המוסכמים בהתאם למדד עד התשלום בפועל, אך דומה כי מעת שברוש לא נענו לדרישה וחלה חובת התשלום אזי יש לשערך את סכום הפיצויים המוסכמים, לרבות ריבית, ממועד הגשת התביעה וראו בעניין שלו.
כאמור, אמנם מודיטרון עתרה לתשלום הנדרש למינהל ישירות אליה, אולם תוך ציון כי הסכום מיועד למינהל.

96.
אשר על כן, אני מורה כדלקמן:
א.
אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 לשלם לתובעת את הסך של 2,320,544 ₪, נכון למועד הגשת התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד התשלום בפועל.

ב.
אני מחייב את הנתבע 4 לשלם לתובעת סכום שיהיה שווה ל-100,000 דולר בהתאם לשער היציג שיהיה ידוע בעת התשלום, כאשר חיוב זה הינו סולידרי עם חיוב הנתבעים 1 ו-2 וכאשר מהות החיוב תשלום על פי הערבות, ולא בהקשר של הפיצוי המוסכם.

ג.
על התובעת יהא להסדיר את התשלום מול המינהל מהסכומים שיתקבלו מהנתבעים. עם זאת, ככל שאכן הנתבעים ישלמו לתובעת את המפורט לעיל, יהיו רשאים הנתבעים לפנות למינהל ו/או לפעול כנגד המינהל להחזר כספים.
במקרה שכזה, תהא חייבת התובעת ליתן ייפוי כוח למי מטעם הנתבעים 1 ו-2 על מנת שיוכל לפעול מול המינהל, ובלבד שיובטח כי התובעת לא תאלץ לשאת בתשלום זה או אחר בגין אותו הליך, לרבות הבטחת תשלום הוצאות.

ד.
לא מצאתי לנכון להורות כבר עתה על חיוב הנתבעים לשלם כל דרישה עתידית של המינהל, כאשר יהיה מקום להידרש לדרישה נוספת שכזו בהתחשב בנסיבות, הגם שכמובן לא ניתן יהיה להתעלם מהאמור ב

פסק דין
זה. דהיינו, שאכן על הנתבעים לשאת בתשלומים למינהל בגין השימוש החורג והקשור בכך, וכשערבותו של הנתבע 4 מוגבלת לסכום הנקוב בה.

ה.
בכל הקשור לנושא פיצול הסעדים יחול המפורט בסעיפים 92 ו-93 לעיל.

ו.
אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 לשלם לתובעת הוצאותיה (האגרות והוצאות ההקלטה) וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪. כך גם אני מחייב את הנתבע 4 לשלם לתובעת 20% מההוצאות כפי שפורטו לעיל, באופן סולידרי עם חיובי הנתבעים 1 ו-2 ביחס להוצאות. בנוסף ישלם הנתבע 4 שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים
.
ניתן ביום, ה' בתשרי התשע"ח, 26 ספטמבר 2017.



ישעיהו שנלר
, שופט, סג"נ







א בית משפט מחוזי 20108-09/14 מודיטרון בע"מ נ' שרגא ברוש, יריב ברוש (פורסם ב-ֽ 26/09/2017)