פסקי דין על בנק לאומי למשכנתאות בע"מ | פסקי דין על אברהם אביטל | פסקי דין על יעל אביטל | פסקי דין על שרון (אביטל) תורג'מן |

368/00 א     22/06/2005




א 368/00 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם אביטל,יעל אביטל,שרון (אביטל) תורג'מן




48
בתי המשפט

בית משפט מחוזי חיפה
א 000368/00
בפני
:
כב' השופטת ר. חפרי - וינוגרדוב

תאריך:
22/06/2005
בעניין:
בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד
גדעון סלעית
התובע

נ ג ד
1 . אברהם אביטל

2 . יעל אביטל

3 . שרון (אביטל) תורג'מן
ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד קאופמן דוד

הנתבעים
פסק דין

1. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
(להלן: "הבנק") הגיש תביעה זו כנגד בני הזוג יעל ואברהם אביטל
ובתם שרון (אביטל) תורג'מן
.

לתביעה 2 ראשים, האחד - חוב נטען של יעל ואברהם אביטל
לבנק בגין הלוואות שנטלו, והשני - טענת הבנק בדבר זכויות ה"ה אביטל בדירה בנתניה, דירה שלטענת הבנק הועברה שלא כדין לבתם של ה"ה אביטל, הנתבעת השלישית, שרון אביטל תורג'מן.

2. עובדות וטענות הצדדים
אברהם ויעל אביטל
נטלו מהבנק שתי הלואות. האחת, ב- 15.9.97 (הלואה מספר 57-01-4018563-10) והשניה, ב- 8.5.98 (הלואה מספר 66-80-4020811-10).

חובם של ה"ה אביטל בגין שתי ההלוואות עמד על סכום כולל של 2,135,568.12 ₪ ל- 1.12.99, ללא הוצאות משפטיות וללא ריבית מאותו מועד (ראה תצהיר משה ולך פקיד הבנק - ת/1).

ההלוואות ננטלו במסגרת "הסכם משכנתא מסגרת" שנערך ב- 26.12.95 בין ה"ה אביטל לבנק בו ביקשו להעמיד להם הלואה או אשראי. עותק הסכם זה צורף לתצהירו של מר ולך (להלן: הסכם המשכנתא).
עת נטלו את ההלוואות היו ה"ה אביטל בעלי זכויות בחלקה 115 גוש 10613 בקיסריה בשכונה 7 (להלן: הנכס). ה"ה אביטל התחייבו במסגרת הסכם המשכנתא למשכן את זכויותיהם אלה בנכס להבטחת סילוק מלא של ההלוואות. הסכם המשכנתא נערך לצורך מימון חלק מהוצאות הבניה בנכס.

על פי האמור בתצהיר אביטל נ/2, בוצעה הבניה במהלך שנות 7-1996 כאשר התקשרות אביטל עם החברה לפתוח קיסריה בהסכם פתוח נעשתה עוד ב- 24.12.93.

זכויות הנתבעים בנכס רשומות אצל החברה לפתוח קיסריה (תצהיר וולך ס' 5.1).

על זכויות ה"ה אביטל בנכס נרשם ב- 2.4.96 משכון, כעולה מדו"ח בדבר רישום משכון שמספרו 96055313 אצל רשם המשכונות שצורף לתצהירו של ולך. המשכון נרשם לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
, הוא הבנק התובע.

בתצהירו של ולך מצויין כי ב- 6.12.98 קיבל הבנק הודעה בדבר מינוי כונס נכסים מטעם החברה לפיתוח קיסריה על זכויות אביטל בנכס, הבנק הודיע לה"ה אביטל כי עליהם לפעול לביטול הליכי הכינוס שאם לא כן יהא הבנק רשאי להעמיד את כל יתרת ההלוואות הבלתי מסולקת לפרעון מידי, כפי שהוא זכאי לעשות על פי תנאי הסכם המסגרת ובין היתר סעיף 13.

3. התביעה הנוכחית לתשלום יתרת ההלוואה הוגשה ב- 10.2.00. הבנק עותר לחיוב ה"ה אביטל ביחד ולחוד לשלם לו בגין חובם על פי ההלוואות סכום של 2,135,568.12 ₪ ל- 1.12.99 בתוספת ריבית פיגורים ולצרכי אגרה העמיד את התביעה, לאחר תיקונה, על סך של 1,000,001 ₪.

בכתב התביעה מציין הבנק כי טרם נקט הליכים עצמאיים למימוש המשכון. מתברר כי ב- 8.8.00 (כחצי שנה לאחר הגשת התביעה) נפתח תיק הוצל"פ 7-00-22461-02 למימוש המשכון. עו"ד סלעית מונה במסגרת תיק זה ככונס נכסים על זכויות אביטל בנכס, מכח המשכון (ראה ס' 5 לתצהיר סלעית ת/2).
יצויין כי בעוד נוטלי ההלוואות מהבנק הם יעל ואברהם אביטל
, הם גם החייבים על פי דו"ח רישום המשכון, הרי הצד בהתקשרות עם החברה לפתוח קיסריה הוא אברהם אביטל
בלבד כעולה מהסכם הפתוח שצורף לתצהיר אביטל נ/2.

4. לענין ראשה השני של התביעה - הדירה בנתניה, מתברר כי הדירה הידועה כחלקה 14 תת חלקה 3 בגוש 8230 הנמצאת ברח' עמק כפר 18 נתניה, היתה רשומה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה מ- 15.2.90 על שמה של יעל אביטל
(ראה נסח שצורף לתצהיר אביטל נ/2).

דירה זו נמכרה לשרון תורג'מן ב- 5.2.99 כעולה מחוזה מכר ממועד זה שצורף לנ/2.

ב- 18.3.99 נרשמה על הדירה בנתניה הערת אזהרה לטובת שרון תורג'מן (ראה אישור בצוע פעולה ממועד זה, צורף לתצהיר יעל אביטל
נ/3). הדירה הועברה על שם שרון תורג'מן בלשכת רישום המקרקעין ב- 25.7.99 (נ/4).

בענין חלקה זה של התביעה, סבור הבנק כי העברת הזכויות לבת, הגב' שרון אביטל תורג'מן, נעשתה למראית עין בלבד ולצורך הברחת נכסיהם של נתבעים 1 ו- 2. ה"ה אביטל כופרים בכך וטוענים כי נהג ביניהם משטר של הפרדת נכסים וכי הדירה נרכשה על ידי יעל עוד ב- 1976.

הבנק מבקש כי יוצהר שנתבעים 1 ו- 2 או מי מהם הם הבעלים של מלוא הזכויות בדירה, זכויות הניתנות לעיקול על פי דין להבטחת פרעון חוב הנתבעים 1 ו- 2. עוד מבוקש צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים או מי מהם לבצע כל דיספוזיציה בנכס.

5. הנתבעים 1 ו- 2 מאשרים בהגנתם את דבר קיומו של "הסכם המשכנתא מסגרת" וקיום המשכון כבטחון לפרעונן המלא של ההלוואות על פי תנאיהן, עוד מאשרים הם קיום משכון שעניינו כל זכויותיהם בנכס בקיסריה, ואף אישרו את גובה יתרת ההלואה 57 ל- 1.12.99 וכפרו ביתרת הלואה 66 לאותו מועד.
לגישתם בהגנתם התביעה הוגשה בחוסר תום לב שכן שווי הנכס הממושכן עולה בהרבה על יתרת ההלוואות.

הנתבעים מוסרים בכתב הגנתם כי הדירה בנתניה נמכרה ב- 5.2.99 לבתם, וכי לא מדובר בעסקה פיקטיבית וביקשו לדחות את התביעה.

הנתבעת 3 הגישה כתב הגנה נפרד, טענה כי אין היא קשורה בהסכם הלואה כלשהו עם הבנק, וחזרה על טענות הוריה.

6. יצויין כי במסגרת בש"א 4613/00, בקשה לביטול עיקולים שהגישו בני הזוג אביטל, ובמסגרת הסכמה דיונית אליה הגיעו באותה בקשה, הודו הנתבעים 1 ו- 2 במלוא החוב הנטען בכתב התביעה ואישרו כי יהיו חייבים לבנק את כל הסכומים כפי שיופיעו במחשב הבנק וכי אין להם ולא תהייה להם כל טענה בעניין קיום החוב או גובהו.

7. לאחר שנשמעו הראיות בתביעה, ערכו ב"כ הצדדים סיכום טענות ועלי לתת את פסק הדין.

טענות הצדדים תידונה רק ככל הנחוץ להכרעה.

8. המחלוקת
עוד ב- 13.11.01 הודיע ב"כ הבנק כי לגישתו המחלוקת היחידה שנותרה לבירור היא טענת הבנק לפיה הדירה הוברחה. ב"כ הנתבעים סבר שלאור הליכי הוצל"פ שננקטו לענין הוילה בקיסריה שהועמדה למכירה במסגרת הכינוס, לא ברור מהו גובה החוב והאם נשאר חוב.

עיקר המחלוקת בין הצדדים היא אם כן בשאלת גובה חובם של ה"ה אביטל לעניין פרעון ההלוואות ובשאלת זכאות הבנק לסעד שהתבקש בגין הדירה בנתניה. עניינים אלה יידונו להלן.

9. חובם של ה"ה אביטל
בעוד עת הוגשה התביעה טרם נקט הליכים עצמאיים למימוש המשכון הרי, ב- 8.8.00 (כחצי שנה לאחר הגשת התביעה) נפתח תיק הוצל"פ למימוש המשכון.

10. במהלך שמיעת הראיות הוברר כי ב- 13.6.02 נערך הסכם בין עו"ד גדעון סלעית
ככונס נכסים בתיק הוצל"פ 7-00-22461-02 לבין שרון אביטל תורג'מן, הנתבעת השלישית בתיק זה, לפיו, זכויות החייב בנכס, קרי, זכויותיו של אברהם אביטל
בבית המגורים הבלתי גמור הבנוי על מגרש זמני 456 שהינו חלק מחלקה 115 בגוש 10613 (הוא הנכס בקיסריה) נמכרות לנתבעת 3 כאשר תמורת מכירת הזכויות והעברתן על שם הקונה ישלם הקונה סכום בשקלים השווה לערכם של -.522,000 דולר על פי שער יציג.

במבוא להסכם מובהר כי תיק ההוצל"פ נפתח כנגד החייב לצורך מימוש משכנתא בגין חוב לבנק לאומי למשכנתאות וכי לחברה לפיתוח קיסריה בע"מ קיימת זכות ראשונים הקודמת לזכות הבנק לקבלת כספים במקרה של מימוש הנכס וכי בהסדר עקרוני שהושג בין הכונס לחברה לפיתוח קיסריה תסכים החברה להעברת הזכויות בנכס לקונה במסגרת המכרז בתיק ההוצל"פ בתנאים מסויימים, כאשר לקונה ידוע והוא מסכים כי ללא חתימה על ההסדר העקרוני בין הכונס לחברה לא יכנס החוזה לתוקף.

הסכם זה צורף לתצהירו של עו"ד סלעית (ת/3) ויחד עימו צורפו לתצהיר הסכמות של נתבעים 1 ו- 2 וכן בקשה לאישור חוזה המכר בכינוס נכסים ומתן הוראות שהוגשה במסגרת תיק ההוצל"פ.

לתצהירו של עו"ד סלעית צורף גם מצב חשבון אוטומטי ל- 31.10.02 לפיו היתרה לסילוק ההלוואות עומדת למועד הנ"ל 2,718,209.79 ₪ ביחס להלואה 57 ועל 104,000.88 ₪ בגין הלואה 66.

כזכור, תיק ההוצל"פ למימוש המשכון בקשר לנכס בקיסריה נפתח ב- 8/8/00 ועו"ד סלעית מונה מכח המשכון ככונס נכסים על זכויות אביטל בנכס ב- 9/8/00 (ת/2).

מתברר אם כן כי מי שרכש את זכויות הנתבעים 1 ו- 2 בנכס בקיסריה במסגרת הכינוס היא הנתבעת 3, בתם שרון אביטל תורג'מן.

11. בתצהירו השני (ת/3) מפרט עו"ד סלעית כי לאחר מו"מ ארוך עם החברה לפיתוח קיסריה תוך עדכונו המלא של אביטל הביא את החברה להפחתת דרישת התשלום שלה מהחייבים ל- 1,075,000 ₪ נכון ל- 1/8/01.

בנק לאומי למשכנתאות שילם את הסכום הנ"ל ב- 29/10/02 והחברה הנפיקה אישור זכויות בקשר לנכס בקיסריה על שם הרוכשים.

עוד מפרט עו"ד סלעית בת/3 כי הרוכשים שילמו בגין הנכס 2,476,021 ₪ כאשר בצירוף פירות הפקדון, המהווה חלק מסכום זה, יגיעו הסכומים ל- 2,500,000 ₪.

בסיכומים מוסר עו"ד סלעית כי דמי מכירת הנכס ופירות הפקדון ל- 29.10.02 עמדו על 2,520,604 ₪ (ס' 5).

עו"ד סלעית מציין כי החוב במחשבי הבנק ל- 30.10.02 עומד על 2,822,309 ₪ ללא הוצאות משפטיות.

12. בס' 5 לסיכומיו מוסר עו"ד סלעית כי מסכום התמורה בגין הנכס בקיסריה, הופחת סכום כולל של 1,367,589 ₪. 1,075,000 ₪ ששולמו לחברה לפתוח קיסריה על פי החלטת יו"ר ההוצל"פ ב- 29.10.02, שכ"ט כונס לפי חוק 231,280 ₪, חוב מס רכוש 47,559 ₪ ודמי רישום בלשכת המקרקעין - 13,750 ₪.

את יתרת התמורה מהמכירה, בסך 1,153,015 ₪ יש להפחית מסכום החוב במחשבי הבנק ל- 30.10.01 (-. 2,822,309 ₪) ומכאן יתרת החוב ל- 20.10.02 עמדה על -.1,669,294 ₪.

משהתביעה הועמדה לצורכי אגרה על 1,000,001 ₪ סבור הבנק כי יש לקבל את התביעה בעניין חיוב הנתבעים 1 ו- 2 בסכום זה.

13. בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי ההסכמה הדיונית שהושגה בבש"א 4613/00 הושגה לפני מכירת הוילה בקיסריה והיתה טובה למופיע במחשבי הבנק למועד ההסכמה.

הנתבעים, שהגישו סיכומיהם במשותף, טוענים כי באף אחד מדפי הבנק אין כל רמז לכספים ששולמו על חשבון החוב מאז הגשת התביעה.

הנתבעים מצביעים על כך כי בעוד במועד הגשת התביעה הסתכם החוב על פי מחשבי הבנק ב- 2,135,568 ₪ הרי, ב- 30/10/02 הסתכם החוב על פי מחשבי הבנק ב- 2,822,309 ₪ . החוב צמח במשך תקופה זו ב- 686,741 ₪ בעוד אין ולו רמז לכספים ששולמו על חשבון החוב בתקופה זו.

בסיכומים מוסרים הנתבעים כי במהלך כל התקופה שולם על חשבון ההלוואות סכום נומינלי של 2,580,018 ₪.

הנתבעים טוענים כי חובם לבנק נפרע כתוצאה ממכירת הבית בקיסריה בסכום של 522,000 דולר וכי לא הוכח כי נותר חוב כלשהו לאחר מימוש הנכס הממושכן.

14. הנתבעים טוענים כי מכל התשלומים שפירט ב"כ הבנק (תשלום לחברה לפיתוח קיסריה, שכ"ט של הכונס, תשלום מס רכוש, דמי רישום בטאבו) יש להכיר רק בשני תשלומים הם התשלום למס רכוש והתשלום בגין דמי הרישום בטאבו. נטען כי כל יתר התשלומים בוצעו על דעתו של הכונס בלבד בלי לקבל את אישור יו"ר ההוצל"פ או הסכמת החייבים. עוד טוענים הנתבעים כי התחייבויות הבנק כלפי החברה לפיתוח קיסריה אינם מעניינם של הנתבעים ווודאי לא אישרו לשלם לכונס שכ"ט בסכום של 231,280 ₪, עניין שעל הכונס להסדיר עם שולחו, הבנק, ואינו מעניינם של הנתבעים.

הנתבעים טוענים כי לא נתנו הסכמתם לתשלום כלשהו לחברה פיתוח קיסריה ואף לא נדרשו על ידי הכונס לתת הסכמה כזו.

משכך, טוענים הנתבעים כי הבנק לא הרים את הנטל המוטל עליו וכי לאחר שהוכחו התשלומים ששולמו על ידי הנתבעים, בין ישירות לבנק ובין באמצעות מימוש הנכס הממושכן, דין התביעה להידחות.

משכך, מתייתר לגישתם הצורך לדון בעתירה לעניין הצהרה ביחס לדירה בנתניה.

15. בעוד אין לקבל את עמדת הנתבעים לפיה הסכמתם מ- 10.7.00 היתה טובה לשעתה בלבד, ולו מנוסח ההסכמה, הרי, מובן שהסכמת הנתבעים שהובאה בהסכמה הדיונית מ- 10/7/00 בה הודו במלוא החוב הנטען בכתב התביעה תוך אישור כי יהיו חייבים לתובע את כל הסכומים כפי שיופיעו במחשב הבנק, סכומים המתעדכנים על פי תנאי ההלוואות שהועמדו להם, ולא תהיה להם כל טענה בדבר קיום החוב וגובהו (סעיף 2 להודעה על הסכמה דיונית שסומנה בבש"א 4613/00 פש/1) כפופה לכל תשלום שהנתבעים יוכיחו תשלומו, לפרעון החוב, לאחר מתן ההסכמה.

היה והבנק סבור כי כוונת הצדדים להסכמה הדיונית היתה כי תשלומים שישולמו בעתיד לפרעון ההלוואות אינם אמורים להיות מופחתים מהחוב המופיע במחשבי הבנק, הרי טענה כזו מוטב היה לו לא הועלתה.

16. תשלומי הנתבעים על חשבון חובם
בסיכומיהם טוענים הנתבעים כנגד שתי הפחתות שבוצעו מכספי תמורת המכר של הנכס בקיסריה. האחת היא ההעברה שבוצעה לחברה לפיתוח קיסריה בסכום של 1,075,000 ₪ והשנייה - שכר טרחתו של הכונס בסכום של 231,280 ₪.

עוד חלוקים הצדדים בשאלת גובה הסכומים ששלמו הנתבעים על חשבון חובם לבנק. הנתבעים טוענים כי שלמו בסך הכל 2,580,018 ₪ (ס' 7 ג לסיכומיהם) ואילו הבנק בסיכומיו מתייחס רק לתמורה בגין מכירת הנכס בסכום של 2,520,604 ₪.
ההפרש בין שני סכומים אלה מתבטא בעיקרו בטענת הנתבעים לפיה שלמו 35,000 ₪ על חשבון חובם (נספח ט לנ/2) ולפחות 4 תשלומים של 11,000 ש" כל אחד במהלך 7/00 עד 11/00 על פי ההסדר שבבש"א 4613/00 - סה"כ 44,000 ₪. צירוף הסכומים מגיע ל- 79,000 ₪.

בסיכומי התשובה מודה הבנק בקבלת 35,000 ₪ בסמוך לכריתת ההסכמה הדיונית.

המחלוקת בנקודה זו היא אם כן בשאלה האם הוכיחו הנתבעים כי שלמו מעבר ל- 35,000 ₪ גם 44,000 ₪ כטענתם.

17. בחקירתו של אביטל (ע' 18, 19 לפרוטוקול) מוסר אביטל כי לאחר ההסדר מ- 7/00 שולמו מספר תשלומים. אביטל מאשר את דברי ב"כ הבנק לפיהם לאחר תשלום סכום חד פעמי של 35,000 ₪ שולמו תשלומים שוטפים של המשכנתא מ- 7/00 עד 11/00, תשלום קבוע של 11,000 ₪. אביטל מאשר כי מעבר לתשלומים אלה לא שילמו דבר.

פקיד הבנק מר ולך לא אחז בידו במהלך עדותו תדפיסים מלאים של מצבי החשבון של כל השנים (עמ' 4-5).

יש לקבל כי ה"ה אביטל שילמו 44,000 ₪ בחודש 7/00 עד 11/00, אותם היה מקום להפחית מחובם.

18. תשלום הכונס לחברה לפיתוח קיסריה
טוענים ה"ה אביטל בסיכומיהם כי תשלום זה בסכום של 1,075,000 ₪ נעשה ללא הסכמת הנתבעים וכי התחייבויות הבנק כלפי החברה לפיתוח קיסריה אינן מעניינם של הנתבעים.

אין לקבל טענה זו.

ראשית יצויין כי בהגנתם, מודים הנתבעים 1 ו- 2 בסעיף 9 (א) למעשה כי הם חבים כספים לחברה לפיתוח קיסריה התובעת אותם. גם בס' 29 לתצהיר אביטל נ/2 מודה אביטל כי החברה לפיתוח קיסריה נקטה נגדו הליכים בשל יתרת חוב על פי חוזה רכישת הקרקע עליה בנה את הבית בקיסריה.

כזכור ההסכם בין עו"ד סלעית ככונס נכסים לבין ה"ה תורג'מן נערך ב- 13.6.02. בהסכם זה מצויין מפורשות בפרק המבוא כי לחברה לפיתוח קיסריה זכות ראשונים הקודמת לזכות הבנק לקבלת כספים במקרה של מימוש הנכס וכי בין החברה לפיתוח קיסריה לאביטל קיימים סכסוכים משפטיים בגין חובות כספיים להם טוענת החברה.

מקורה של זכות הראשונים מפורט בתצהירו של עו"ד סלעית (ת/3) והינו בצורך לקבל הסכמת הכונס שמונה תחילה מטעם החברה לפיתוח קיסריה, לביצוע העברת הזכויות לרוכש הסכמה שהיתה מושגת רק עם סילוק החוב לחברה. חובו של אביטל לחברה לפיתוח קיסריה הוכח במסמכי החברה שצורפו לתצהיר ת/3. מסמכים אלה הוגשו ללא התנגדות כלשהי מטעם הנתבעים שלא עשו לסתירתם.

ב- 10.6.02, עוד טרם נחתם הסכם הרכישה על ידי ה"ה תורג'מן, ערך אברהם אביטל
מכתב המופנה לעו"ד סלעית (נספח b לתצהיר ת/3) שנערך, כמפורט ב"נדון" למכתב זה, ביחס לרכישת הנכס ע"י תורג'מן שרון ויקיר במסגרת תיק ההוצאה לפועל. במסמך זה מודיע אביטל כי הוא הינו החייב כהגדרתו בהסכם הנזכר בנדון ומאשר כי רכישת הקונה על פי הסכם זה יסודה בעשיית שימוש בזכות הפדיון הנתונה לו שכן הקונה הם בתו ובעלה.

מוסיף אביטל במכתב זה:
”אני מסכים למכר כאמור. אני מתחייב לשתף פעולה בכל דבר וענין הקשורים לביצועו של הסכם זה ולחתום מרצוני על כל מסמך שידרש לשם כך... ידוע לי כי התחייבויותי הנ"ל הינן תנאי מתלה לקיומו של החוזה דלעיל".

יש לקבל כי בהסכמה זו הסכים אביטל גם לקיומה של זכות הראשונים לחברה לפיתוח קיסריה ולמשתמע מכך.

צודק ב"כ הבנק בטענתו כי תשלום זה אושר במסגרת החלטת יו"ר ההוצאה לפועל בבקשה שהגיש בענין מכירת הנכס ומתן הוראות.

מכאן, יש לדחות טענת הנתבעים כנגד הפחתת התשלום לחברה לפיתוח קיסריה מתמורת המכר שהועברה לבנק.

19. שכר טרחת הכונס
מהתמורה הופחת סכום של 231,280 ₪ כשכר טרחת הכונס. הנתבעים טוענים כי תשלום זה מהווה ענין שבין כונס הנכסים לשולחו (הבנק) וכי בהחלטת מינויו של עו"ד סלעית ככונס צוין כי ענין שכר הטרחה יידון לאחר אישור המכירה והגשת דו"ח פעולות. נטען כי דוחו"ת לא הוגשו כלל (עדות הכונס, עו"ד סלעית, ע' 9).

הבנק מפנה לענין שכר טרחת הכונס לתקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים) תשס"ב - 2002. טוען הבנק כי לאור תקנות אלה אין ענין שכר הטרחה נתון עוד לשיקול דעת ואינו טעון אישור נוסף.

בבקשה שהוגשה ליו"ר ההוצאה לפועל לאישור חוזה המכר בכינוס נכסים ולמתן הוראות התבקש יו"ר הוצאה לפועל, בין היתר לקבוע את שכר טרחת הכונס (ס' 13 לבקשה). בעוד יש להבין את החלטת יו"ר ההוצאה לפועל בה נאמר "מאושר" ככוללת אישור העברת סכום של 1,075,000 ₪ לחברה לפיתוח קיסריה, הרי לא ניתן לראות בהחלטה זו משום קביעת שכר הטרחה.

בכתב התביעה בו נזכר סכום חוב של 2,135,568.12 ₪ ל- 1.12.99 אין זכר לנושא שכ"ט של הכונס במסגרת ההוצל"פ שכן עת הוגשה התביעה עוד לא הוגשה הבקשה למינוי כונס נכסים בתוקף המשכנתא ללשכת ההוצל"פ.
בבקשה שהוגשה ליו"ר ההוצל"פ לאישור חוזה המכר ולמתן הוראות התבקש יו"ר ההוצל"פ בסעיף 13 לבקשה, לקבוע את שכ"ט הכונס, בהתחשב בהיקף העבודה שנדרש לרבות ביקורים רבים בנכס, ניהול המכרז והתמחרות, ניהול המו"מ עם החברה לפיתוח קיסריה וכו'.

משכך, אין בהחלטת יו"ר ההוצל"פ שצורפה לת/3 כל קביעה של שכ"ט.

בת/3 מבקש ב"כ הבנק להפחית את שכ"ט עו"ד הבנק בתיק ההוצל"פ ושכ"ט הכונס על פי תקנות ההוצל"פ (שכ"ט עורכי דין וכונסי נכסים) כאשר הוא מעמיד את סכום שכ"ט על 231,280 ₪ (ראה סעיף 24 לת/3).

הבקשה לאישור חוזה המכר הוגשה ב- 7.7.02, כעולה מתדפיס החלטת יו"ר ההוצל"פ. החלטת יו"ר ההוצל"פ ניתנה ב- 10.7.02 (נספח e לת/3).

התקנות אליהן מפנה ב"כ הבנק, בסיכומי התשובה שהגיש, תקנות ההוצאה לפועל (שכ"ט עורכי דין וכונסי נכסים) תשס"ב - 2002, פורסמו ב- 15.7.02. סעיף 9 לתקנות אלה מציין כי התקנות יחולו לגבי שכ"ט כונס נכסים גם על בקשות כגון הבקשה הנדונה שהוגשו לפני תחילתן ובלבד שטרם הוכרז על קונה לרכישת הדירה ושטרם נפסק שכ"ט על ידי ראש ההוצאה לפועל.

הבנק לא הגיש כראיה את בקשת הביצוע שהוגשה להוצאה לפועל בשנת 2000. לתצהיר ת/2 צורפה החלטת יו"ר ההוצאה לפועל מ- 9.8.00 בסיומה מצויין כי עניין אישור שכ"ט הכונס ידון לאחר אישור המכירה ולאחר הגשת דו"ח פעולות. בסעיף 6 לסיכומי התשובה מציין ב"כ הבנק כי סכום שכ"ט אשר נוכה בתיק ההוצל"פ הינו על פי הוראות החוק ומפנה לתקנות הנ"ל. לא ברור למה כוונת הכותב בדברו על שכ"ט שנוכה בתיק ההוצאה לפועל. לא הוגש כל מסמך בדבר ביצוע ניכוי כזה.

סעיף 9 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז - 1967 קובע בסעיף קטן ב' כי האגרות וההוצאות לנקיטת הליכים יחולו על החייב ודינן בהוצאה לפועל כדין החוב הפסוק. בסעיף 59 (א) לחוק ההוצאה לפועל מצויין כי ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שכרו של כונס נכסים ודרכי תשלומו, וכי שכרו והוצאותיו של כונס הנכסים יהיו חלק מההוצאות האמורות בסעיף 9, אך לצורך כך נחוצה קביעה של ראש ההוצאה לפועל, קביעה שלא הובאה על קיומה כל ראיה.

חוזה המכר לה"ה תורג'מן נכרת ב- 13.6.02. הבקשה לאישור החוזה נענתה ב- 10.7.02. נראה כי יש לראות באישור זה משום הכרזה על קונה לרכישת הנכס כלשון סעיף 9 לתקנות הנ"ל. מכאן, התקנות אינן חלות על המקרה שבפני
נו.

קיצורו של דבר, הכונס לא הוכיח כי הוא זכאי להפחתת שכה"ט אותו ציין בתצהירו ת/3, ובסיכומים, מתמורת הנכס בקיסריה שהגיע לידיו.

משכך, אין להפחית מתמורת הנכס סכום בגובה 231,280 ₪ כשכ"ט הכונס כטענת הבנק.

20. ה"ה אביטל שילמו אם כן סכום של 2,520,604 ₪ בצירוף 79,000 ₪ ובסה"כ סכום של 2,599,604 ₪. מסכום זה זכאי הבנק לנכות את הסכום שהועבר לחברת לפיתוח קיסריה הוא סך 1,075,000 ₪. הסכום המתקבל הוא 1,524,604 ₪. עוד זכאי הבנק לנכות את התשלומים למס רכוש ולטאבו בסכומים של 47,559 ₪ ו- 13,750 ₪. התוצאה, לאחר הניכויים, היא כי מהתמורה נותר סכום של 1,463,295 ₪.

ל- 30.10.02 עמדה יתרת החוב במחשבי הבנק על 2,822,309 ₪, בהפחתת 1,463,295 ₪ הסכום המתקבל הוא 1,359,014 ₪.

21. הדירה בנתניה
בתצהירה נ/3 מסרה הגב' יעל אביטל
כי הדירה בנתניה נרכשה על ידה עוד בשנת 1976 וצרפה עותק רישום מפנקס בתים משותפים ביחס לדירה זו בו מופיע רישום הערת אזהרה לטובתה ב- 7.11.96.

הן יעל והן אברהם אביטל
מצהירים בתצהיריהם כי מאז ומתמיד נהגו על פי משטר של הפרדת רכוש ביניהם (ס' 3 לנ/3 וס' 20 לנ/2) כאשר הדירה הנדונה נרכשה על ידי יעל והיתה אמורה להרשם על שמה עוד בשנת 1980, רישום שהתעכב עקב פטירת עורך הדין שטפל בתיק הבית המשותף ובוצע בשנת 1990.

אין חולק כי הדירה בנתניה נמכרה בפברואר 1999 לבתם של בני הזוג, שרון תורג'מן. לגישת הנתבעים 1 ו- 2 לאור חובותיו העסקיים של אברהם אביטל
החליטה הגב' יעל אביטל
למכור את הדירה והציעה את הדירה לבת במחיר שהוצע על ידי קונים פוטנציאליים. נמסר כי הבת עמדה במילא לרכוש דירה למגוריה ומגורי בעלה. התכנית היתה שהבת ובעלה יעברו להתגורר בדירה בנתניה באפריל 1999 ואילו אברהם ויעל אביטל
יעברו להתגורר זמנית בשכירות בקיסריה.

בתצהירי הזוג אביטל נמסר כי במפתיע קבלו הבת ובעלה הצעה ממקום עבודתם לצאת למספר שנים לארצות הברית באופן שיגדיל את הכנסותיהם ואת מעמדם המקצועי. במצב זה איפשרה הבת להורים להמשיך להתגורר בדירה וההורים שלמו לה שכר דירה של 500 דולר לחודש הגם שלא נערך חוזה פורמלי בהיות הצדדים הורים ובתם.

בסיכומיו סבור הבנק כי קיימות ראיות נסיבתיות מספיקות למתן הצהרה בדבר בטלות חוזה המכר בין האם לבת בהיותו חוזה למראית עין ו/או חוזה בלתי חוקי, כאשר אותות המרמה הקיימים במקרה זה פועלים לטובת הבנק.

הנתבעים סבורים כי לא מדובר באותות מרמה, כי ההעברה לבת היתה העברה כדין ומבקשים לדחות את העתירה בעניין זה.

22. אכן בעניין ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי פד"י נ"ז (5) עמ' 776, מתייחס בית המשפט לכוחם של אותות המרמה לחייב את החייב להפריכם ולהראות כי העסקאות נעשו בתום לב או להסבירן באופן מניח את הדעת. מציין בית המשפט כי אמנם נטל השכנוע נותר על כתפי התובע אך ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע וככל שהתובע יראה יותר אותות מרמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מרמה מצד הנתבע, ניתן יהיה להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע (שם, עמ' 782).

אלא, שלא מצאתי כי נסיבות המקרה כפי שהתבררו מגלות אותות מרמה כטענת הבנק.

בתמצית אציין כי הסכם המכר נערך ב- 5.2.99 והדירה נרשמה על שמה של שרון תורג'מן בלשכת רישום מקרקעין ב- 25.7.99 (נספח ב' לנ/4) בעוד התביעה הנוכחית הוגשה לבית המשפט ב- 10.2.00 והסכם רכישת הוילה בקיסריה ע"י הבת נערך ב- 13.6.02.

גם אם לא מעשה שביום יום הוא שילדים נקראים לתמוך בהוריהם בסכומים ניכרים, הרי, מאידך, גם לא מדובר במצב נדיר. אין חולק שמכירת הדירה נעשתה לאור מצבם הכלכלי הקשה של בני הזוג אביטל ואף אין חולק כי הם אלה שנשארו להתגורר בדירה ושילמו שכ"ד לבת רק במשך תקופה קצרה.

מתברר כי הבת ובעלה התכוונו לעבור להתגורר בדירה אך זמן קצר לאחר עריכת הסכם הרכישה, קבלו הצעה ממקום עבודתם לעבור לעבוד למספר שנים בארה"ב. בתצהירה מוסרת הבת כי עוד בתקופה שקדמה לרכישת הדירה ידעה כי אביה מצוי בקשיים כלכליים וסייעה ככל יכולתה להורים, נתנה להם כספים שהצטברו ממתנות החתונה, כספים שחסכה, וכי אלה בסופו של דבר קוזזו מן התמורה בגין רכישת הדירה (סעיף 13 לנ/4).

בחקירתה מסרה הבת שנישאה ביולי 98, כי נעזרה במשפחת בעלה ברכישת דירת האם (עמ' 32) וכי הגם שהתמורה המוסכמת עמדה על 160,000 דולר שולם בין 130,000 ל- 140,000 דולר (עמ' 42). הכספים שולמו בתשלום של 80,000 דולר בחתימת החוזה ב- 2/99, והיתרה שולמה תוך 6 חודשים שבטרם נסיעת בני הזוג לחו"ל בצורות שונות (עמ' 42), כאשר התשלומים בחלקם לא בוצעו על פי לוח הזמנים שבהסכם מאחר וזו משפחה (עמ' 40).

מתברר שהבת ובעלה נסעו לחו"ל ב- 8/99 (עמ' 42) ובסמוך לאחר מכן ביקשה הבת מהאם למכור את הדירה, כשהתבקשה לתת מועד מסרה כי הדבר היה בתחילת 2000 (ע' 43).

עיינתי בתמליל עליו מבקש הבנק להסתמך, תמליל משיחה טלפונית בין החוקר פלג לבין גב' יעל אביטל
מ- 18.10.99. הגב' אביטל אכן אישרה בשיחה זו כי היא בעלת הדירה אך לאחר מכן מסרה כי הדירה רשומה בטאבו על שם בתה. מתברר כי בהוראת הבת ביקשה האם למכור את הדירה כדי להקל על הבת ובעלה לרכוש בית בארה"ב, מכירה שלא התבצעה שכן הוברר כי המחיר שהנתבעת 3 ביקשה להשיג ממכירת הדירה איננו ריאלי.

בחקירתה הבהירה גב' אביטל כי בתה נתנה לה יפוי כח ואמרה לה להציג עצמה כבעלת הדירה וכי כאשר הדברים יגיעו לכלל מכירה תגיע הבת ארצה לעשות את הדרוש לצורך מכירה (עמ' 27).

23. גם אם אברהם אביטל
, יעל אביטל
ובתם לא יכלו לתת פירוט מדוייק, שלא לומר לספק מסמכים, בדבר התמיכות השונות שתמכה הבת בהורים ואופן תשלום התמורה עבור הדירה,לא מצאתי בראיות תמיכה בעמדת הבנק, שלא לומר אותות מרמה שביקש למצוא בראיות. גם אם בהצגת עצמה כבעלי הדירה לא הציגה את המצב לאשורו, נראה כי כך נהגה גב' אביטל מטעמי נוחיות בידיעת הבת.

עובדה היא כי בשיחה הטלפונית עם החוקר, הבהירה כשנשאלה בדבר הרישום, שהדירה רשומה על שם הבת.

בכך שה"ה אביטל היו בקשיים כלכלים וחבו סכומים גבוהים לבנק ובכך שהבת ומשפחת בעלה סייעו לה"ה אביטל אין משום ראיה למרמה או למראית עין.

עיינתי בפסיקה שב"כ הבנק ציין בסיכומיו, אך אין דימיון בין נסיבות המקרה שבפני
לבין הנסיבות שנדונו באותם עניינים.

משכך, יש לדחות את עמדת הבנק לפיה הדירה הנה למעשה בבעלות ה"ה אביטל או מי מהם ואני דוחה חלק זה של התביעה.

24. לפני סיום, ברצוני להתייחס לעניין אחד והוא טענת הנתבעים בדבר פעולה שלא כדין שבוצעה על ידי הבנק ביחס לסעד זמני שהתבקש בנוגע לדירה בנתניה. ב"כ הנתבעים מפנה לכך שבבש"א 2328/00 נדחתה הבקשה בעניין זה, כאשר בו ביום הוגשה הבקשה פעם נוספת כבש"א 2337/00 והתקבל צו בדבר רישום הערת אזהרה ללא שהודע לבית המשפט על דחיית הבקשה הקודמת.

בסיכומי התשובה שהגיש הבנק לא התייחס לעניין זה כלל.

עיינתי בשתי הבקשות. מדובר בבקשות זהות נושאות חותמת אותו יום הנוגעות לסעדים זמניים ביחס לזכויות שלושת הנתבעים או מי מהם בדירה בנתניה.

החלטות בית המשפט בשתי הבקשות ניתנו באותו יום. החלטת כב' הרשם בבש"א 2328/00 ציינה כי אין הבנק זכאי לסעד של עיקול זמני כנגד הנתבעת השלישית שאינה חייבת לו דבר ודחה את בקשת העיקול ככל שהדברים מתייחסים לעיקול הדירה בנתניה. מאידך, החלטת בית המשפט שניתנה בבש"א 2337/00 ביחס לבקשה זהה לכאורה, היתה ליתן צו כמבוקש לרישום הערת אזהרה ביחס לדירה, בכפוף להמצאת התחייבות.

מצב זה של הגשת בקשות כפולות בו ביום, אינו תקין ולא ברור כיצד נפתחו שתי בקשות זהות. מאחר וההחלטות ניתנו באותו יום אין ראיה לפיה עת ניתנה ההחלטה בבש"א 2337/00 כבר היתה קיימת ההחלטה בבש"א 2328/00. מכל מקום, בנסיבות אלה, יש לצאת מהנחה כי לא מדובר במעשה מכוון.

25. משמתברר כי יתרת החוב בגין ההלוואות עולה על הסכום שתבע הבנק שהועמד על 1,000,001 ₪, דין התביעה להתקבל.
26. התוצאה
אשר על כן, אני מחייבת בזה את הנתבעים 1 ו- 2 אברהם ויעל אביטל
, הדדית, לשלם לבנק התובע סכום של 1,000,001 ₪ בצירוף ריבית פיגורים בשיעור הנהוג בבנק התובע מאז 1/12/99 ועד לתשלום המלא בפועל.

תצהיר פקיד הבנק בדבר שיעורי הריבית הנוהגים ונהגו בבנק בתקופות השונות, יוגש לפקיד ההוצל"פ וישמש ראיה בדבר שיעורים אלה.

התביעה כנגד הנתבעת 3, שרון אביטל תורג'מן, נדחית.

משהתביעה כנגד נתבעת 3 נדחית בזאת, מבוטל בזאת הצו הזמני לרשום הערת אזהרה בענין הדירה בנתניה (בש"א 2337/00).

בנסיבות המקרה, כאשר הנתבעים כולם העמידו יצוג אחד והתביעה כנגד נתבעים 1 ו- 2 התקבלה ברובה, ואילו התביעה נגד נתבעת 3 נדחתה, ישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תעביר העתק פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתנה היום ט"ו בסיון, תשס"ה (22 ביוני 2005) בהעדר הצדדים.

____________________
ר. חפרי - וינוגרדוב
, שופטת
קלדנית: מירי דוד








א בית משפט מחוזי 368/00 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם אביטל,יעל אביטל,שרון (אביטל) תורג'מן (פורסם ב-ֽ 22/06/2005)