פסקי דין על אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ | פסקי דין על אוהד אלוני | פסקי דין על אריק הורוביץ | פסקי דין על יוסי דוד ואח' |

5938/16 רעא     16/11/2017




רעא 5938/16 אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ נ' אוהד אלוני, אריק הורוביץ, יוסי דוד ואח'




פסק-דין בתיק רע"א 5938/16
st1\:*{behavior:(#ieooui) }
בבית המשפט העליון


רע"א 5938/16

ע"א 6410/16



לפני:

כבוד השופט י' עמית


כבוד השופט א' שהם


כבוד השופטת ד' ברק-ארז


המבקשים ברע"א 5938/16
1. אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ

והמשיבים בע"א 6410/16:
2.
dolphin netherland bv


3. אדוארדו אלשטיין

4. ח.א.א אקסטרה אחזקות בע"מ

5. מרדכי בן משה

6. הנרי בן שימול

7. גיורא ענבר

8. אילן הלפרין

9. שולם לפידות

10. זאנג סאול

11. מאוריסיו ביאור

12. מריו בלכר

13. יצחק אסרף

14. עודד נגר

15. עודד גולן

16. מאיר שני

17. יניב רוג


נ


ג


ד

המשיבים ברע"א 5938/16

1. אוהד אלוני

והמערערים בע"א 6410/16:
2. אריק הורוביץ


3. יוסי דוד

4. שרית שובל

בקשת רשות ערעור וערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק תצ 7520-06-15 שניתנה ביום 2.6.2016 על ידי כבוד השופט ע' גרוסקופף;

תאריך הישיבה:
ה' בחשון התשע"ח

(25.10.2017)

בשם המבקשים 1, 3, 12-9:
עו"ד נועם זמיר
ועו"ד ליעוז אפשטיין



בשם המבקשת 2:
עו"ד איל רוזובסקי
, עו"ד אלי בורשטיין

ועו"ד אופירה אלון


בשם המבקשים 5-4:
עו"ד רענן קליר ועו"ד זוהר לוין


בשם המבקשים 8-6 ו-16:
עו"ד שוני אלבק ועו"ד נועה ברהום


בשם המבקשים 15-13 ו-17:
עו"ד ברק טל, עו"ד רועי ששון
ועו"ד חניטל בלינסון נבון


בשם המשיבים ברע"א 5938/16
והמערערים בע"א 6410/16:

עו"ד תומר ברם
ועו"ד אלי אקסלרוד



פסק-דין
השופט י' עמית

:


ערעור ובקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט
ע' גרוסקופף
), שעניינה בתניית פטור במסגרת תיקון להסדר חוב.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1.
ענייננו באחת ההסתעפויות של פרשת קונצרן חברות אי.די.בי,
מהגדולים והמשפיעים במשק הישראלי, בעקבות הליכים משפטיים שונים שננקטו לאחר שהקונצרן נקלע לקשיים כלכליים חמורים.


מבלי להיכנס לפרטי המבנה הפירמידלי המורכב של הקונצרן, נאמר בקצרה כי אי.די.בי אחזקות (להלן:
אחזקות
) החזיקה במועדים הרלוונטיים לענייננו ב-100% ממניות אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (להלן:
אדבפ
). אדבפ מחזיקה במישרין ובעקיפין במניות של חברות גדולות וחזקות במשק, כמו סלקום, דסק"ש, שופרסל, כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ (להלן:
כלל ביטוח
), אלרון, נכסים ובניין ועוד. בתחילת הדרך, שיתפו פעולה בעל השליטה דאז בקונצרן, נוחי דנקנר, ומשקיע מארגנטינה הוא המשיב 3 (להלן:
אלשטיין
), אך בהמשך הדרך נפרדו דרכיהם של השניים, והתגבשו שתי קבוצות עיקריות שהתמודדו על רכישת השליטה באחזקות במסגרת תיק חדלות הפרעון – קבוצת דנקנר שאליו חברו משקיעים זרים ומקומיים, מול קבוצת אלשטיין ובן משה.
בית המשפט של חדלות פרעון בחן את יתרונותיהן וחסרונותיהן של כל אחת מהצעות שתי הקבוצות, ולאחר קבלת הצעות משופרות והצבעות הנושים אישר את ההסדר שהציעה קבוצת אלשטיין-בן משה, הסדר אשר זכה לאחוז התמיכה הגבוה ביותר בהצבעות הנושים. על
פי הסדר זה, השליטה הועברה לקבוצת אלשטיין באמצעות המשיבה 2 (להלן:
דולפין
) ולקבוצת בן משה באמצעות המשיבה 4 (להלן:
אקסטרה
)
(פסק דינו של
השופט אורנשטיין בפר"ק 11478-06-13 מיום 17.12.2013 ופסק הדין המשלים מיום 5.1.2014).


2.
בית המשפט של חדלות פרעון מינה את ה"ה גבאי ואולמן כנאמנים להערכת הסדר החוב ולביצועו, ולסופו של יום נערך ונחתם הסדר חוב ביום 5.1.2014, אשר הושלם ביום 7.5.2014 (להלן:
הסדר החוב
).


מבלי להידרש לפירוט תוכנו של הסדר החוב, נציין בקצרה כי הוא כלל שתי חלופות עיקריות – האחת בהנחה שהעסקה למכירת אחזקות בחברת כלל ביטוח תתבצע, והשניה בהנחה כי העסקה לא תתבצע. על פי החלופה הראשונה ולפיה עסקת כלל תתבצע, היו נושיה של אחזקות אמורים לקבל סכום של 800 מיליון ש"ח במזומן וסכום של 150 מיליון ₪ היה אמור להיות מוזרם לאדבפ; בעוד שעל פי החלופה השניה ולפיה עסקת כלל לא תתבצע, היו נושי אחזקות אמורים לקבל 300 מיליון ₪ וסכום של 650 מיליון ₪ היה אמור להיות מוזרם לאדבפ
(כבר בשלב זה נספר לקורא כי עסקת כלל לא יצאה לבסוף אל הפועל). במסגרת הסדר החוב המירו הנושים של אחזקות את נשייתם במניות שקיבלו באדבפ, וכך נוצר מצב שבעלי השליטה החדשים החזיקו ב-53.3% ממניות אדבפ והנושים זכאי ההסדר החזיקו ב-46.7% ממניות אדבפ (להלן:
בעלי מניות המיעוט
). על פי הוראות ההסדר, בעלי השליטה החדשים דאז התחייבו להגיש הצעת רכש לרכישת מניות אדבפ המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט בסכום כולל של 512 מליון ₪, מחצית עד סוף שנת 2015 ומחצית עד סוף שנת 2016 (להלן:
הצעת הרכש
).


בעקבות הנפקת זכויות באדבפ ביום 1.7.2014 וביום 10.2.2015, דוללו זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט ושווי מניותיהם ירד. בעקבות זאת הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית ביום 4.6.2015 (להלן גם:
בקשת האישור
), לגביה נסבים הערעור ובקשת רשות הערעור שלפנינו.

3.
על רקע חילוקי דעות שנתגלעו בין בעלי השליטה החדשים ובעקבות בוררות שהתנהלה ביניהם, רכשה קבוצת אלשטיין, באמצעות חברה בשם
ifisa
(
inversiones financieras del sur s.a
,
להלן:
ifisa
) את מניות אדבפ שבבעלות אקסטרה, וקבוצת בן משה יצאה מהתמונה בחודש אוקטובר 2015.


לאור התפתחויות שאירעו לאחר אישור הסדר החוב, ולאור רצונה של אדבפ לגייס הון לצורך מימון פעילותה ופרעון חובותיה בדרך של הנפקת מניות לציבור – מה שהיה מדלל עוד יותר את זכותם של זכאי הסדר החוב ליהנות לבדם מהצעת הרכש –
התנהל מו"מ בין הנאמנים לבין דולפין. הצדדים הגיעו להסכמה, שבעקבותיה נערך הסדר חוב מתוקן מול קבוצת אלשטיין. הסדר זה אושר ברוב של 95.612% מבעלי מניות המיעוט של אדבפ וקיבל אישור בית משפט ביום 10.3.2016 (להלן:
הסדר החוב המתוקן
או
ההסדר המתוקן
). על פי הסדר החוב המתוקן, הצעת הרכש הומרה בהתחייבות של דולפין לרכוש את כל מניות אדבפ המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט, כך שדולפין תהפוך לבעלת המניות היחידה באדבפ. התמורה עבור רכישת המניות הורכבה מתשלום במזומן, הנפקת אג"ח ותשלום נוסף המותנה וכפוף למכירת מניות כלל ביטוח. הסדר החוב המתוקן כלל תניית פטור כהאי לישנא:

13.
למען הסר ספק, בכפוף לביצוע תשלום המזומן והאג"ח ורישום שעבוד כלל, במלואם ובמועדים, כקבוע בסעיף 4 לעיל, ההתחייבויות על פי התיקון להסדר תהיינה ההתחייבויות היחידות התקפות כלפי בעלי מניות והמיעוט על פי הסדר החוב ו/או בקשר עם הסדר החוב ו/או הנובעות או קשורות להסדר החוב, ולא תהיינה עוד טענות, דרישות או תביעות כלשהן של דולפין ובעלי מניות המיעוט בלבד, האחד כלפי משנהו, בקשר עם הסדר החוב וכן בקשר עם התמורה המשולמת על ידי דולפין לשם הפיכת קבוצת דולפין לבעלים של 100% מההון המונפק והנפרע של אי.די.בי פתוח, וזאת באופן סופי, בלתי חוזר ומוחלט. בכלל זה, ומבלי לגרוע מכלליות האמור, לאחר תשלום המזומן והאג"ח ורישום השעבוד לתשלום כלל:

13.1. לא תהיינה עוד כל טענות, תביעות או דרישות של בעלי מניות מיעוט באי.די.בי פתוח כלפי מר אדוארדו אלשטיין או כל תאגיד בשליטתו או כל צד אחר להסדר החוב (לרבות חא"א אקסטרה אחזקות בע"מ וכל גורם אחר הקשור אליה), או כלפי אי.די.בי פיתוח, הדירקטורים ונושאי המשרה בה, המכהנים או שכיהנו בה מיום 7 במאי 2014, והכל אך ורק בקשר עם הסדר החוב. כמו כן, לא תהיינה עוד כל טענות, תביעות או דרישות של קבוצת דולפין או כל גורם או נציג מטעמה כלפי בעלי מניות מיעוט באי.די.בי פתוח והכל אך ורק בקשר עם הסדר החוב.

13.2. על אף האמור לעיל, אם הופרה ההתחייבות לביצוע תשלום כלל במלואה ובמועדה, וכפוף לתנאיה, יתבטל למפרע תוקפו של האמור בסעיף 13 זה, למעט בכל הנוגע להתחייבות להצעות רכש, ולמעט סעיף קטן זה.



תנייה זו עומדת במרכז דיוננו, באשר לטענת קבוצת אלשטיין והנתבעים הנוספים בתובענה הייצוגית, היא מסלקת כל תביעה, טענה או דרישה כנגדם בכל הקשור להסדר החוב ויישומו.

4.
לא למותר לציין, כי עובר לאישור הסדר החוב המתוקן נזדעקו המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (להלן:
מבקשי האישור
) וטענו והתריעו מפני פרשנות לפיה תניית הפטור תגרום למחיקת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. טענתם וטרונייתם של מבקשי האישור לא נעלמה מעיניו של בית המשפט של חדלות פרעון, אולם הוא בחר שלא להכריע בה לגופה. וכך נאמר בסעיף 35 להחלטתו מיום 10.3.2016:

"בחנתי גם את טענותיהם של המבקשים בהליך הייצוגי ולא מצאתי שיש לקבלן. אכן, התיקון להסדר כולל תניות פטור מסויימות ביחס לבעלי השליטה באדבפ, אך אין בו אזכור מפורש של ההליך הייצוגי. מתעוררת איפוא השאלה הפרשנית אם תניות הפטור במסגרת התיקון להסדר, חוסמות את עילות התביעה מושא ההליך הייצוגי. ברם, שאלה נכבדה זו ראוי שתתברר בפני
בית המשפט הדן בבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית. זאת, משום שהתשובה לשאלה זו אמורה להמצא לאחר בירור וסיווג של עילות התביעה בגינן הוגש ההליך הייצוגי, והשוואתן אל מול תניית הפטור, מלאכה עליה אמון בית המשפט הדן בהליך הייצוגי. כל שנדרש בהליך שבפני
י היא הקביעה האם ראוי לאשר את התיקון להסדר כפי שהוא, אם לאו. שאלת פרשנותו של ההסדר אינה עומדת על הפרק כעת".


[במאמר מוסגר: נוכח החלטתו הברורה של בית המשפט של חדלות פרעון, איננו נדרשים לשאלה מי הוא בית המשפט המוסמך לדון בפרשנותה של תניית הפטור. במצב הדברים הרגיל, יש בסיס לטענה כי הסמכות מסורה לבית המשפט של חדלות פרעון מכוח סעיף 350 (ט1) לחוק החברות הקובע כי "
בית המשפט שאישר פשרה או הסדר לפי סעיף קטן (ט) או לפי סעיף 350יג מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות הפשרה או ההסדר לאחר אישורם או בנוגע ליישומם"
(השוו לפסקי דיני ברע"א 4024/14
אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן
,

פסקה 22
(26.4.2015) (להלן: עניין
אפריקה ישראל
); ע"א 1091/15
רוזנפלד נ'
dolphin fund limited
(13.7.2016) (להלן:
עניין
רוזנפלד
)). כאמור, במקרה דנן, בית המשפט של חדלות פרעון מצא כי נכון יותר שבית המשפט שדן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הוא שידון בשאלת פרשנות תניית הפטור].

5.
ואכן, הכדור עבר למגרשו של בית המשפט שדן בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. המשיבים לבקשת האישור הגישו בקשה לסילוקה על הסף, בטענה כי תניית הפטור חוסמת את בירורה של התובענה הייצוגית כולה, ואילו מבקשי האישור טענו כי אין בכוחה של תניית הפטור כדי לאיין ולגרוע מהבקשה לאישור התובענה הייצוגית.


בית המשפט בחן את בקשת האישור, המשתרעת על פני 77 עמודים, ומצא כי היא כוללת למעשה שתי טענות מרכזיות הנסבות על שני ההסדרים המרכזיים בהסדר החוב: האחד – הנוגע לתמורות שתינתנה על ידי בעלי השליטה החדשים כנגד רכישת גרעין השליטה (להלן:
הסדר התמורות
). לטענת מבקשי האישור, בעלי השליטה החדשים סיכלו את העסקה למכירת כלל ביטוח על מנת לאפשר לעצמם לשלם תמורה נמוכה יותר במזומן לזכאי ההסדר; השני – התחייבויות בעלי השליטה החדשים לבצע הצעות רכש של מניות אדבפ אשר הוקצו לזכאי ההסדר במסגרת הסדר החוב (להלן:
הסדר הצעת הרכש
). לטענת מבקשי האישור, הנפקת הזכויות גרמה לבעלי מניות המיעוט נזקים כבדים, באשר כתוצאה מכך דולל חלקם בהצעות הרכש באופן שגרם לשחיקת זכאותם ליהנות מהערך הגלום בהצעות הרכש.


לסופו של יום נקט בית המשפט המחוזי גישת ביניים, ולפיה פירש את תניית הפטור באופן שיש בכוחה כדי לסלק את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ככל שהיא נסבה על הסדר הצעת הרכש. מנגד, נקבע כי אין בתניית הפטור כדי לסלק את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת להסדר התמורות. מכאן, שאף אחד מהצדדים לא יצא ומלוא תאוותו בידו.

6.
על החלטתו של בית המשפט המחוזי (למעשה החלטה ו

פסק דין
חלקי – י"ע), הוגש ערעור על ידי מבקשי האישור בגין מחיקת החלק מבקשת האישור הנוגע להצעת הרכש. מנגד, המשיבים הגישו בקשת רשות ערעור על כך שבית המשפט לא סילק לחלוטין את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית.


הצדדים הכבירו בטיעונים, ובקשת רשות הערעור והערעור על נספחיהם ומוצגיהם מחזיקים מאות עמודים. למרות זאת, אנו סבורים כי אין צורך להידרש לכל תג ותג בטיעוני הצדדים, באשר לסופו של יום נחה דעתנו כי צדק בית משפט קמא בהחלטתו.

ע"א 6410/16 – הערעור הנוגע לסילוק החלק בבקשת האישור הנוגע להצעת הרכש

7.
בבקשה לאישור הצביעו מבקשי האישור על ארבע קבוצות של מחזיקי מניות באדבפ, שנפגעו מהתנהלותם של בעלי השליטה החדשים והמשיבים האחרים, כלהלן:


קבוצת אחת – זכאי ההסדר שהיו נושי אחזקות וקיבלו את תמורות ההסדר שהושלם ביום 7.5.2014.


קבוצה שניה – מחזיקי מניות אדבפ שהחזיקו במניותיה נכון ליום 1.7.2014 טרם ביצוע הנפקת הזכויות הראשונה.


קבוצה שלישית – מחזיקי מניות אדבפ שהחזיקו במניותיה נכון ליום 10.2.2015, טרם ביצוע הנפקת הזכויות השניה.


קבוצה רביעית – מחזיקי מניות אדבפ שרכשו מניותיהם בבורסה החל מיום 12.5.2014 ועד ליום 10.2.2015, ואשר מכרו מניותיהם בהפסד בהשוואה להתחייבות להצעת הרכש או שעדיין מחזיקים במניות בעת הגשת התביעה.

8.
בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שהסדר החוב המתוקן בא להחליף רק את החלק בהסדר החוב הדן בהצעת הרכש. כך, בהסדר החוב המתוקן ובבקשה לאישורו, הבהירו הצדדים במפורש כי מדובר בתיקון של הסדר החוב לגבי הסדר הצעת הרכש. כך עולה מכותרתו של ההסדר המתוקן: "הסדר ביחס להתחייבויות ביצוע הצעת רכש"; גם המבוא להסדר המתוקן עוסק בתיאור התחייבויות בעלי השליטה החדשים בנושא הצעת הרכש, תוך הסבר כי הצדדים מבקשים להמירן בהתחייבות לרכוש את כל המניות המוחזקות בידי בעלי מניות המיעוט; ובבקשה לאישור הסדר החוב המתוקן נכתב כי מדובר ב"הסדר כולל, המהווה תיקון להסדר הנושים... בכל הנוגע לביצוע הצעות הרכש". כן הצביע בית המשפט על כך, שגם בהחלטת בית המשפט של חדלות פרעון מיום 10.3.2016, נאמר כי "עם אישור התיקון יפקעו חיוביה [של אקסטרה – י"ע] בכל הנוגע להצעת הרכש" (
שם
, פס' 36 להחלטה).

9.
מבקשי האישור טענו כי אין ראובן ושמעון יכולים להחליט ביניהם על סילוק תביעתו של לוי. כך גם בענייננו, שתניית הפטור אינה יכולה לסלק את התביעה של ארבע הקבוצות שפורטו לעיל, ולו מן הטעם שבעלי מניות המיעוט שאישרו את הסדר החוב המתוקן אינם נמנים על ארבע הקבוצות הנ"ל, ולמצער לא קיימת זהות מלאה ביניהם.


טענה זו, על אף שנינותה הלכאורית, דינה להידחות מהטעמים עליהם עמד בית משפט קמא בסעיף 12 להחלטתו. ראשית, ארבעת מבקשי האישור – שהם ארבעת המערערים בערעור שלפנינו – היו בעלי מניות באדבפ במועד אישור הסדר החוב המתוקן, לכן תניית הפטור עומדת כנגדם. אציין כי היו אלה באי כוח מבקשי האישור שטענו בדיון שלפנינו, כי "עצם הדילול" הוא "האירוע הבלתי חוקי". דא עקא, שבעלי המניות שדוללו אישרו את הסדר החוב המתוקן ברוב של למעלה מ-95%, ומבקשי האישור הנמנים עליהם, כפופים להחלטה זו. יצויין, כי עוד באותו היום, ככל הנראה בסמוך לפני כינוס האסיפה, שלחו באי כוחם של מבקשי האישור מעין "מכתב התרעה" שמוען אל דולפין, דירקטוריון אדבפ ונאמני הסדר החוב, בו התריעו מפני השלכותיה של תניית הפטור. במכתב זה הבהירו באי כוחם של מבקשי האישור כי אין הם נדרשים לטיב הסדר הפשרה המוצע וכדאיותו הכלכלית, שכן "
לעניין זה סביר שייטיבו לקבל החלטה בעניין כלל בעלי מניות המיעוט באסיפה שזומנה ומראש אנו שומרים לעצמם
[כך במקור – י"ע]
את הזכות להעלות כל טענה כנגד ו/או בעד ההסדר המוצע
" (סעיף 6 למכתב). רוצה לומר, שמבקשי האישור שמרו לעצמם את הזכות להעלות טענות נגד ההסדר המתוקן המוצע, אולם סמכו ידיהם על החלטת בעלי מניות המיעוט לכשתתקבל. די באמור לעיל כדי לקבוע כי מבקשי האישור כפופים לתניית הפטור שאושרה במסגרת הסדר החוב המתוקן.


שנית, נושיה של אחזקות הפכו במסגרת הסדר החוב לבעלי מניות המיעוט באדבפ. בפסק הדין של בית המשפט של חדלות פרעון (מיום 10.3.2016) זיהה בית המשפט את זכאי ההסדר עם בעלי מניות המיעוט באדבפ. כך, בפסק הדין נאמר כי "אין עסקינן בהסדר בין אדבפ לבין בעלי מניותיה, אלא בהסדר בין בעלי מניותיה לבין עצמם (
הם זכאי ההסדר
מצד אחד וקבוצת דולפין מצד שני)"; נקבע כי "נושיה של אי.די.בי [אחזקות – י"ע] (
הם זכאי ההסדר
)", וכי "יתרת מניותיה של אדבפ מוחזקות כיום בידי
זכאי ההסדר
"; ובהמשך פסק הדין נאמר כי "בעקבות אישור שניתן לכך ביום 26.2.2016 כינסו הנאמנים את אסיפת
זכאי ההסדר
ומחזיקי האופציות..." (ההדגשות הוספו – י"ע). קביעה זו, בדבר זהותם של זכאי ההסדר עם בעלי מניות המיעוט, היא בגדר

פסק דין
חלוט, אשר מחייב את כל מי שעומדת לו זכות מכוח ההסדר. בהקשר זה אציין כי מבקשי האישור הגישו לבית המשפט של חדלות פרעון בקשה להבהרת פסק דינו שאישר את הסדר החוב המתוקן, בה ביקשו כי בית המשפט יבהיר כי כל מקום בו נעשה שימוש במונח "זכאי ההסדר" בקשר עם אישור ההסדר, הכוונה היתה ל"בעלי מניות המיעוט של חברת אי די בי לפתוח בע"מ נכון ליום 28.2.2016 שהינם הזכאים להשתתף בהצעות הרכש על פי הסדר הנושים" (בקשה מיום 30.5.2016). בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט, בקובעו כי אין מדובר בהבהרה הנופלת לד' אמות סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וכי "אין מקום שבית המשפט יפרש את החלטתו רק כדי שהדבר יסייע לאחד מבעלי הדין בהליך אחר תלוי ועומד" (החלטה מיום 23.6.2016, שניתנה לאחר ההחלטה של בית המשפט המחוזי מושא דיוננו). רוצה לומר, שעל פי פסק דינו של בית משפט של חדלות פרעון, הזכאים להצעות הרכש על פי הסדר החוב מזוהים עם בעלי מניות המיעוט באדבפ, ומשתוקן הסדר החוב בהסדר החוב המתוקן הכולל את תניית הפטור, תיקון שאושר ב

פסק דין
חלוט, הרי שהסדר החוב המתוקן, לרבות תניית הפטור, מחייב את זכאי ההסדר, ובהם מבקשי האישור.


בהקשר זה אזכיר את החלטת בית המשפט של חדלות פרעון בבקשה 190 (מיום 20.10.2015) שם דחה בית המשפט מכל וכל את הטענה כי מניות המוחזקות על ידי חברת
ifisa
או כל תאגיד אחר הנשלט על ידי אלשטיין, מקנות זכות להשתתף בהצעת הרכש מושא הסדר הנושים (למעט מניות שנרכשו על ידן בבורסה מבעלי מניות המיעוט).
דולפין ו-
ifisa
טענו כי אין סיבה שהמניות שנרכשו על ידן מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, לא תהיינה רשאיות להשתתף כניצעות בהצעת הרכש, מה גם שהמחיר בו נרכשו כבר מגלם בחובו את הזכות להשתתף כניצע בהצעת הרכש.
בית המשפט התייחס לטענה זו באומרו:

"
מדובר על פני הדברים בטענה משכנעת, שכן מחזיק מניות מיעוט שמכר את המניה שברשותו לדולפין או ל-
ifisa
, ומן הסתם מחיר המכירה מגלם בחובו את הזכות להשתתף כניצע בהצעת הרכש, העביר אליהן בדרך זו מנייה הזכאית להשתתף כניצעת בהצעת הרכש. אין המדובר כלל ועיקר בדילול ההטבה שהובטחה לבעלי מניות המיעוט, שכן מדובר בהטבה שצמודה למניות המיעוט ולא לבעליהן הפרסונליים, וההטבה עברה מיד ליד בהתאם לזהותו של המחזיק במנייה. החלפת הבעלות במניות אלה לא השילה מעליהן את הזכות להשתתף בהצעת הרכש
" (
שם
בפס' 34, הדגשה הוספה – י"ע).



ובהמשך, מכיר בית המשפט בזכותה של
ifisa
, ככל שהיא אוחזת במניות שנרכשו מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, להשתתף כניצעת במסגרת הצעת הרכש
. מהדברים עולה כי בית המשפט ראה את בעלי המניות כמי שנכנסו בנעליהם של זכאי ההסדר, אפילו מדובר בבעלי מניות המשתייכים לקבוצת בעלי השליטה. יש בכך גם להסביר מדוע לא כונסה, לצורך אישור הסדר החוב המתוקן, קבוצה נפרדת של זכאי ההסדר שמכרו מניותיהם, בנוסף לקבוצה של בעלי מניות המיעוט, וגם מבקשי האישור לא דרשו זאת.

10.
כפי שנראה להלן, הסדר החוב המתוקן עוסק בעיקרו ובאופן פרטני בהמרת הצעות הרכש בהסדר לרכישת כל מניות המיעוט באדבפ. בעלי מניות המיעוט אישרו את ההסדר המתוקן ברוב מוחץ, לאחר שקלול הסיכונים והסיכויים, נוכח החשש להנפקת זכויות לציבור, מה שהיה גורם להפחתה נוספת בסכום שיקבלו על פי הצעת הרכש. דומה כי לכך נתכוונו הנאמנים בתגובתם לעמדת מבקשי האישור ביחס לבקשה לתיקון ההסדר:

"באשר לבקשה להבהיר או לפרש את סעיף הפטור הנכלל בתיקון להסדר, לבד מהאמור להלן, הנאמנים אינם מוצאים לנכון ליתן פרשנות לסעיפי התיקון להסדר וסבורים, כי די בכתוב במפורש במסגרת התיקון להסדר. ככל שתהא השפעה כזו או אחרת לתיקון להסדר על התהליך אותו יזמו המבקשים [מבקשי האישור – י"ע], והנאמנים אינם קובעים כי תהא השפעה מעין זו,
הרי שזהו רצונם של בעלי המניות אשר אישרו ברוב גדול את התיקון להסדר. רצונם האמיתי של בעלי המניות, גובר על רצונם המלאכותי, במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית
"

(סעיף 107 לתגובתם, הדגשה הוספה – י"ע)
.


בית המשפט המחוזי לא מצא להתייחס "לשאלה הסבוכה" האם זכות התביעה בגין הפרות מהסוג שנטען בבקשת האישור היא פרסונלית, במובן זה שהיא עומדת לכל מי שהחזיק במניה באחת מהתקופות המפורטות לעיל, או שהיא "רצה" עם המניה כך שרק המחזיק במניות אדבפ במועד הסדר החוב המתוקן יכול לתבוע מכוחה. אף אנו לא נקבע מסמרות בשאלה זו, אך נציין כי גם לשיטת מבקשי האישור, ברי כי לא ניתן לתבוע פיצוי כפול ומשולש ומרובע בגין ירידת ערך נטענת של המניה. דומה כי גם מבקשי האישור היו ערים לכך, ובסעיף 459 לבקשה לאישור ציינו כי "יובהר כי במסגרת כימות הנזק הסופי, יש לבצע התאמה לאור קיומן של חפיפות בין הקבוצות השונות. התאמה זו ניתנת לביצוע בהתאם לקביעת בית המשפט הנכבד בדבר הסעד לו יהיו זכאיות הקבוצות המפורטות לעיל".


יוער, כי באי כוחם של מבקשי האישור הבהירו במהלך הדיון שהתקיים לפנינו כי הם אינם חולקים על כך שהזכות ליהנות מהסדר החוב המתוקן עוברת עם המניה (וראו גם החלטת בית המשפט של חדלות פרעון מיום 20.10.2015, בה נאמר כי "ההטבה" שניתנה לבעלי מניות המיעוט להיות ניצעים בהצעת הרכש, היא זכות צמודת מניה ואינה זכות אישית הניתנת לבעל המניה (
שם
, עמ' 13)). אלא שלטענתם, עצם הדילול הוא "האירוע הלא חוקי" המצמיח זכות תביעה להיפרע בגין הנזק שנגרם בעקבותיו (עוד בעניין קיומה של זכות תביעה בידי מי שהחזיק בנייר ערך בגין ירידה בערכו, ראו והשוו לרע"א 3800/15
טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי
, פס' 29 (8.2.2017) שהוזכר דווקא על ידי בא כוח המשיבים במהלך הדיון; וראו בפרט בפס' 31, שם נדחתה הטענה כי תניית פטור בהסדר חוב חוסמת תביעה ייצוגית בגין ירידה בערכן של אגרות חוב, מן הטעם שבאותו מקרה הסדר החוב לא התייחס לבעלי אג"ח שמכרו את האג"ח לפני נקיטת ההליכים המשפטיים. זאת, לטענת המשיבים, בשונה מהמקרה שלפנינו, בו בית משפט של חדלות פרעון קבע כי הסדר החוב המתוקן חל על זכאי ההסדר).


בנוסף, יתכן כי ניתן להקיש לענייננו מההלכות הנוגעות לתביעה נגזרת. ככלל, מקום בו בית המשפט פוסק בתביעה נגזרת לטובת החברה, הרי שמי שנהנה בעקיפין מהזרמת כסף לחברה בעקבות פסק הדין בתביעה הנגזרת, הוא מי שמחזיק במועד ביצוע פסק הדין במניות החברה (ולכן הזכות להגיש תביעה נגזרת הופקדה בידיו של בעל מניה –
רע"א 4958/15
שירותי בריאות כללית נ' אהרון
, פס' 31 (23.10.2017))
. מנגד, יכול הטוען לטעון כי לא תביעה נגזרת כתובענה ייצוגית בה הפיצוי הכספי מגיע ישירות לחברי הקבוצה. לנוכח מסקנתנו דלעיל, אין הכרח להכריע בדבר וניתן להותיר את הדברים בצריך עיון.

11.
בהקשר זה, איני מקבל טענת מבקשי האישור כי בהינתן שארבעתם נמנו על בעלי מניות המיעוט באדבפ הן במועד אישור הסדר החוב והן במועד אישור הסדר החוב המתוקן, היה על בית המשפט להידרש לאפשרות החלפתם בתובע ייצוגי חלופי בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.


אכן, ניתן היה לטעון כי קיימת תת-קבוצה של מחזיקי מניות אדבפ בעבר, שניזוקו לכאורה מהדילול מבלי שהכפיפו עצמם לתניית הפטור. קבוצה זו מורכבת מאלו שהפכו לבעלי מניות מיעוט באדבפ מכוח הסדר החוב, אולם בשלב מסויים מכרו בהפסד את מניותיהם לאחר ההנפקות (למצער לאחר ההנפקה הראשונה) ובטרם אישור הסדר החוב המתוקן. דא עקא, בהינתן שקביעתו של בית משפט של חדלות פירעון – ולפיה תניית הפטור מחייבת כלפי כל
זכאי ההסדר
– היא קביעה חלוטה, דין הטענה להידחות, וזאת מבלי להידרש לגופה של הטענה בדבר זכות התביעה של תת-קבוצה זו. עוד אפנה בנקודה זו לטענת המשיבים, ולפיה טענת מבקשי האישור כי ישנן קבוצות שאינן מיוצגות בהסדר המתוקן, לא הועלתה בפני
בית משפט של חדלות פירעון, וזאת אף שבאי כוח המבקשים נכחו בדיון. למעלה מכך, דומה כי היקפה של קבוצה זו לוט בערפל, ואזכיר את טענת המשיבים כי ספק אם מדובר בקבוצה "אמיתית", שכן כמעט כל 95% מבעלי מניות המיעוט באדבפ שאישרו את ההסדר המתוקן, משתייכים לקבוצת זכאי ההסדר המקוריים, שהם אלו שדוללו. עוד בהקשר לגודלה של הקבוצה אזכיר את החלטתו של בית המשפט של חדלות פרעון בבקשה 190 שנזכרה לעיל, שם נטען על ידי דולפין וחברת
ifisa



הקשורה אליה, כי רכשו עשרות מליוני מניות מבעלי מניות המיעוט במסגרת המסחר בבורסה, בעוד שנאמני ההסדר טענו כי לא בוצעו כלל רכישות מסוג זה ובא כוחה של אקסטרה טען כי מדובר בשיעור זניח של אלפי מניות בודדות. משתמע מהדברים כי לנאמני ההסדר לא נודע על מכירה מסיבית בבורסה של מניות על ידי זכאי ההסדר. לכך יש להוסיף כי במישור העקרוני, הסמכות להחליף תובע ייצוגי אמנם נתונה לבית המשפט, אולם:

"החלפת תובע בהתאם למנגנון האמור אינה עניין טכני-פורמאלי גרידא, ואין תובע יכול להגיש תביעה בעלמא –
כשבעת הגשתה הוא יודע, או היה יכול לדעת, שלא עומדת לו עילת תביעה
– מתוך ציפייה שבית המשפט יאפשר לו בנקל להעמיד מחליף תחתיו. החלפת תובע היא אפשרות שבית המשפט ישקול, כאמור, רק במקרים בהם הבקשה לאישור תביעה כייצוגית נשענת על תשתית ראייתית ומשפטית מבוססת כדבעי, ושרק בשל נסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש באופן סביר, התברר כי אין בידי התובע המקורי עילה אישית" (בג"ץ 62/13
תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה
,
פס' 9 (28.1.2013) (הדגשה במקור – י"ע)).

12.
מבקשי האישור טענו כי הנפקת הזכויות באדבפ הביאה להפחתת סכום התמורה שאמור היה לקבל כל בעל מניה על פי הצעת הרכש בהסדר החוב לפני תיקונו. לכן, הנפקת הזכויות חייבה את ה"אישור המשולש" לפי סעיפים 270 ו-275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן:
חוק החברות
), באשר מדובר בעסקה של בעל עניין. לטענת מבקשי האישור, טענתם זו לא נבחנה לגופה ב"זמן אמת", מאחר שהיא נוגעת לניהול הפנימי של אדבפ ולכן בית המשפט של חדלות פרעון נמנע מלדון בה והציע למבקשים לנקוט הליך נפרד, שלא במסגרת הליך חדלות פרעון. אף נאמני ההסדר סברו כי אינם אמורים להידרש לסוגיות העוסקות ביחסים שבין בעלי המניות באדבפ והבהירו כי פעולתם "אינה שוללת ואינה באה במקום זכויות כאלו ואחרות, העומדות לזכאי ההסדר
מכח היותם בעלי מניות מיעוט באידיבי פיתוח
. לאלו כמובן הזכות למצות, בין כיחידים ובין באופן מאורגן את כל זכויותיהם המשפטיות, בערוצים העומדים לרשותם על פי הדין" (הדגשה הוספה – י"ע). לכך יש להוסיף את המהירות בה גובש ואושר הסדר החוב המתוקן, נוכח סד הזמנים הדוחק, בהינתן המועד למימוש הצעת הרכש על פי הסדר החוב.


יש בטענת מבקשי האישור לגבי הצורך ב"אישור המשולש" כדי לסבר את הדעת, ודומה כי הטענה הייתה ראויה לעיון עובר להנפקת הזכויות. אלא שכאן עומדת להם לרועץ תניית הפטור, שאם נקבל את שיטתם, נמצאת מרוקן מתוכן את תניית הפטור.


ולבסוף, מבקשי האישור ביקשו להסתמך על סעיף 14 להסדר החוב המתוקן, הקובע כי "תיקון הסדר זה אינו מיועד להעניק ואינו מעניק לאף אדם (למעט הצדדים לתיקון הסדר זה), כל זכויות או סעדים". פשוטו של מקרא, כי הסעיף נועד להבהיר כי אין בהסדר המתוקן כדי להקנות זכות לצד שלישי, כך שאיני מוצא ממש בטענה זו של מבקשי האישור.

13.
סוף דבר, שלא מצאנו להתערב בחלק זה של החלטתו ופסק דינו החלקי של בית משפט קמא.

רע"א 5938/16 – בקשת רשות הערעור על אי סילוק בקשת האישור בכל הנוגע להסדר התמורות

14.
נקדים ונאמר כי לאור השאלות שבקשת רשות הערעור מעוררת, החלטנו לדון בה
כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
למען הבהירות נבהיר כי "המבקשים" מכאן ואילך הם המבקשים בבקשת רשות הערעור (שאליהם התייחסנו כמשיבים בערעור דלעיל); בעוד ש"המשיבים" מכאן ואילך הם המבקשים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (שאליהם התייחסנו בערעור לעיל כ"מבקשי האישור").


ולגופו של עניין. על אף הלשון הגורפת לכאורה של תניית הפטור, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי יש בכוחה לסלק על הסף גם את הטענות והתביעות הנוגעות להסדר התמורות, זאת מארבעת הטעמים הבאים: ראשית – הסדר החוב המתוקן מתייחס להסדר הצעת הרכש, ויש לפרשו בהקשרו; שנית – ספק אם זכאי ההסדר יכולים היו להבין כי תניית הפטור מתייחסת למכלול יחסי הצדדים ולא רק להצעת הרכש; שלישית – תניית פטור יש לפרש באופן מצומצם וכנגד הצד החזק; רביעית – המבקשים הם שניסחו את הסדר החוב המתוקן אך נמנעו מלהתייחס בתניית הפטור לבקשת האישור, ומשכך עליהם לשאת באי הוודאות שנגרמה עקב כך.

15.
בבקשה שלפנינו נטען כי בית המשפט שגה באופן בו פירש את תניית הפטור, זאת לאור הלשון הרחבה של תניית פטור הנוקטת פעם אחר פעם במילים "הסדר החוב". עוד נטען, כי תכלית תניית הפטור היתה "לנקות את השולחן" מכל הטענות ההדדיות, וקשה להלום כי הסדר חוב מתוקן אשר בא לסיים את כלל המחלוקות המשפטיות בין הצדדים יותיר קצוות פתוחים בהיקף של כמיליארד שקל, הסכום שנתבע בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. לטענת המבקשים, כך אף הבינו המשיבים בזמן אמת את השלכותיה של תניית הפטור, כפי שעולה ממכתב באי כוחם מיום 2.3.2016 שהזכרנו לעיל, בו התריעו כי תניית הפטור עלולה להתפר? באופן המחיל אותה לגבי ההליך הייצוגי, וכפי שעולה מטענותיהם בפני
בית משפט של חדלות פרעון. המבקשים טוענים, בין היתר, כי הטענה לפיה יש לפרש את תניית הפטור נגדם בשל היותם "הצד החזק", היא טענה עובדתית שלא הוכחה, מה עוד שבעלי מניות המיעוט היו מיוצגים היטב על ידי נאמני ההסדר במהלך המשא ומתן. לבסוף, המבקשים טוענים כי לנוכח לשונה הגורף של תניית הפטור, לא היה עליהם לפרט במסגרתה רכיבים ספציפיים עליהם היא תחול, ודווקא מי שהיה מעוניין לצמצם את תחולתה ולהחריג מתוכה הליך מסוים, היה עליו לעשות כן במפורש.

16.
לא אכחד כי טענות המבקשים הן בעלות משקל, במיוחד נוכח העובדה שתניית הפטור היא הדדית, וניתן היה לצפות כי אם התנייה הייתה מתייחסת אך להצעת הרכש, אזי לא היה צורך בוויתור טענות מצד בעל השליטה החדש כלפי בעלי מניות המיעוט. בעניין
רוזנפלד
הבעתי דעתי כי "
על שלושה דברים עומד הסדר נושים: וודאות – וודאות – וודאות. נטלת את עקרון הוודאות והסופיות מהסדר הנושים, נטלת את נשמת אפו ואת הבסיס לקיומו של הסדר, שתכליתו לאפשר לחברה לפתוח דף חדש בחייה, עם הפנים לעתיד, מבלי לחשוש מפני הופעתן של תביעות רפאים מהעבר הרחוק או הקרוב" (
שם
, פס' 3 לפסק דיני).
במקרה דנן, ענייננו בהסדר חוב מתוקן, שלכאורה בא לשים קץ לתביעות אפשריות ולאפשר לאחזקות ולאדבפ לצאת לדרך חדשה עם בעל שליטה חדש.


למרות זאת, לסופו של יום מצאתי לאמץ את החלטת בית משפט קמא.


להבדיל מעניין
אפריקה ישראל
, שם נקבע כי "סופיות הסדר החוב, על תניית הפטור הכלולה בו מהווה תמריץ לבעל השליטה להכניס ידו לכיסו ולהזרים כסף לחברה על מנת לסייע לה בשעותיה הקשות", הרי שכאן, הסדר החוב המתוקן
היטיב
לכאורה עם אלשטיין, לעומת תנאי הצעת הרכש להם כבר התחייב על פי הסדר החוב שבאמצעותו רכש את השליטה. לכן, קשה להשוות מצב זה למצב בו בעל שליטה קיים מזרים כספים נוספים מכיסו לטובת החברה.


להבדיל מעניין
רוזנפלד
, שם היה בסיס לטענה כי המבקשים בתביעה הנגזרת "ישבו על הגדר" והמתינו עד להשלמת הסדר הנושים, לא כך בענייננו. השאלה אם תניית הפטור כוללת גם את סילוק הבקשה לאישור התובענה הייצוגית הועלתה על השולחן במפורש בזמן אמת, עובר לגיבוש הסדר החוב המתוקן ואישורו על ידי בית המשפט של חדלות פרעון. כך במכתבם של המשיבים מיום 2.3.2016, בו הם מתריעים מפני האפשרות שתניית הפטור תפורש באופן רחב כשיטת בעלי השליטה החדשים. כך גם בתגובתם של המשיבים להסדר המוצע, בה הודגש כי תכליתה של התגובה היא לוודא כי לא ייעשה שימוש חורג "בסעיפי הפטור העמומים והרחבים", על מנת להסיר ספק ולמנוע ניסיון ציני לנצל את תניית הפטור כדי לפגוע בהליך הייצוגי. למרות שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית הייתה בבחינת "הפיל שבחדר", שהכל מודעים לקיומו, בחרו נסחי הסדר החוב המתוקן שלא להתייחס לכך בתניית הפטור בהסדר המתוקן. זאת, למרות שניתן היה לעשות זאת בנקל, תוך הבהרה כי הוויתור על תביעות הוא "לרבות הבקשה לאישור התובענה הייצוגית התלויה ועומדת", או נוסח אחר כגון דא.


דומה כי לא בכדי נמנעו נסחי הסדר החוב המתוקן לכתוב זאת, ויש להניח כי אם הדבר היה נכתב במפורש בתניית הפטור, הדבר יכול היה לעורר קשיים בגיבוש ההסדר או באישורו על ידי בית המשפט של חדלות פרעון. אין מחלוקת של ממש שהסכמתם של זכאי הסדר החוב לתיקונו, בתנאים פחותים מאלה להם היו זכאים על פי הסדר החוב, נעשתה תחת חרב האיום בהנפקה לציבור, מה שהיה מדלל עוד יותר את התמורה לה היו זכאים על פי הצעת הרכש. בהינתן יחסי הכוחות בין הצדדים, אני סבור כי הבחירה שלא להתייחס לתובענה הייצוגית במסגרת תניית הפטור, צריכה להיזקף לחובת המבקשים, שידעו בזמן אמת, עובר לאישור הסדר החוב המתוקן, כי הבקשה לאישור תלויה ועומדת וכי קיימת מחלוקת לגבי היקף תניית הפטור. ודוק: כפי שהוסבר לעיל, לשונו של הסדר החוב המתוקן מלמדת כי הוא נועד לחול על הסדר הצעת הרכש, ולכן בקשר אליו המבקשים נהנו מתניית הפטור. לעומת זאת, בכל הנוגע לתביעה אפשרית בגין הסדר התמורות, לשון ההסכם אינה מספקת תשובה נחרצת ולכן ניתן להיעזר בכללי פרשנות ובשיקולי מדיניות אשר מטים את הכף לחובת המבקשים.

17.
זאת ועוד. דומה כי גם בית המשפט של חדלות פרעון הבין את הסדר החוב המתוקן כמתייחס להצעת הרכש בלבד. בהחלטתו מיום 10.3.2016 עמד בית המשפט על כך שבעלי מניות המיעוט הסכימו להסדר החוב המתוקן, תחת החשש שהחברה תצא בהנפקה לציבור, מה שהיה עשוי להביא לדילול בהיקף של 90% מהתמורה שהגיעה לזכאי ההסדר לפי הצעת הרכש, ולכן הסכימו, כלשונו של בית המשפט, להמיר ציפור אחת ביד בשתי ציפורים על העץ. קרי, להמיר את התשלום במזומן, בתשלום חלקי במזומן והיתרה בתשלום נדחה ומותנה ובתשלום כנגד אג"ח (ובכך הפכו לנושי אדבפ – י"ע). נראה כי זו הסיבה בגינה מצא בית המשפט של חדלות פרעון לשחרר את אקסטרה מכל הקשור להצעת הרכש, וכלשונו:

"בחנתי את טענותיה של אקסטרה ובאתי לכלל מסקנה כי הדין עימה, במובן זה שעם אישור התיקון, יפקעו חיוביה בכל הנוגע
להצעת הרכש
. עסקינן בתיקון להסדר שיש בו שינוי מוחלט של ההתחייבות המקורית לביצוע
הצעת רכש
, עד כדי החלפתה. פשיטא שעם כניסתו לתוקף של ההסדר המתוקן, הוראותיו מחליפות לכל דבר וענין את ההתחייבות המקורית לביצוע
הצעת הרכש
, התחייבות שאקסטרה היתה צד לה ומחוייבת על פיה. בנסיבות אלה, מרגע שהתיקון להסדר יאושר, תפקע התחייבותה של אקסטרה לביצוע הצעת הרכש לפי ההסדר המקורי....אני סבור כי מיד עם אישור התיקון להסדר, בשלה זכותה של אקסטרה להשתחרר מכבלי מחוייבותה ההיסטורית
לבצע את הצעת הרכש
ואין כל הצדקה להמתין עד הביצוע בפועל של החיובים לפי התיקון להסדר...

אכן, אקסטרה ביקשה שחרור רחב יותר, מכלל הוראות ההסדר המקורי, אך ניתן להותיר ענין זה בצריך עיון, משום שלעת הזו לא הוברר מהם בדיוק החיובים הנוספים לפי ההסדר המקורי, שטרם קויימו, אשר ביחס להם מבוקש השחרור, ודומה כי מדובר בענין אקדמי" (הדגשות הוספו – י"ע).

18.
כמו בית משפט קמא, אף אני סבור, כי מי שקורא את הסדר החוב המתוקן והמבוא לו, יכול להתרשם כי כל עניינו בהצעת הרכש, ואביא חלק מהדברים כלשונם.

"
הנדון: הסדר ביחס להתחייבות לביצוע הצעות רכש בהתאם להסדר החוב באי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ

הואיל ובהתאם להסדר החוב באי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ (לרבות כל התיקונים וההבהרות שלו), אשר אושר על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת תיק פר"ק 11478-06-13 ('בית המשפט') בתאריכים 17 בדצמבר 2013, 5 בינואר 2014 ו-8 באפריל 2014, דולפין נדרלנדס בי.וי ('דולפין') התחייבה להציע הצעה לרכישת מניות אי.די.בי חברה לפתוח בע"מ ('אי.די.בי פתוח' או 'החברה'), באמצעות הצעות רכש, בסכום כולל של כ-512 מיליון ₪, ובמסגרת הסדר ביניים שאושר על ידי בית המשפט ביום 8 בדצמבר 2015, הוגדלה ההתחייבות האמורה לסך של 519 מיליון ₪ ('הסדר הביניים' ובמאוחד, 'הסדר החוב'), בהתאם לתנאים ולמועדים שנקבעו בהסדר החוב ('ההתחייבות להצעות רכש');

הואיל והצדדים גיבשו מתווה מוסכם לתיקון הסדר החוב, כפוף לקיום התנאים המתלים (כהגדרתם להלן) ('התיקון להסדר'), לפיו ההתחייבות לביצוע הצעות הרכש תומר בהתחייבות של דולפין לרכוש את כל המניות המוחזקות על ידי בעלי מניות המיעוט (כהגדרתם להלן), בתנאים המפורטים להלן, בתיקון להסדר זה".


המבוא מדבר בעד עצמו, וכל עניינו בהמרת הצעות הרכש בהסדר המתוקן. סעיף 1 להסדר המתוקן, קובע כי יבוטלו שני החלקים של ההתחייבות להצעות הרכש על פי הסדר החוב, כך שההתחייבות לבצע את הצעות הרכש על פי הסדר החוב "תתבטל באופן סופי ומוחלט ותומר בהסדר זה"; סעיף ב' להסדר המתוקן מפרט את התמורות לבעלי מניות המיעוט בתמורה למניות הנרכשות ולביטול שני חלקי ההתחייבות להצעות הרכש; סעיף 9.1 קובע כי אם לא יתקיים איזה מהתנאים המתלים במועדו אזי "יחול בין הצדדים הסדר החוב, כפי שתוקן במסגרת הסדר הביניים, על כל הוראותיו, לרבות, למען הסר ספק, הצעות הרכש"; סעיף 10 עניינו בדחיית מועדים לביצוע הצעת הרכש, אם לא תתקבל החלטה סופית של בית המשפט בבקשה לאישור ההסדר המתוקן עד ליום 13.3.2016; סעיף 11 קובע כי הסדר החוב המתוקן והצעדים והנהלים הנדרשים לביצוע העסקאות המתוארים בו יהיו מתואמים עם הבורסה ועם הרשות לניירות ערך.


ובקיצור, הקשר הדברים והדבקם מעידים על הסדר החוב המתוקן, שרובו ככולו עניינו בהמרת הצעת הרכש מושא הסדר החוב, בהסדר חלופי ובהזרמת הון נוסף לאדבפ. טענת המבקשים כי בעת גיבוש הסדר החוב המתוקן, הצעת הרכש נותרה החיוב האחרון לביצוע, וממילא הסדר החוב המתוקן נסב על הצעת הרכש בלבד, אך מחזקת לטעמי את המסקנה כי גם תניית הפטור חלה על הצעת הרכש בלבד.


לא זו אף זו. היצמדות ללשון תניית הפטור אינה משרתת בהכרח את עניינם של המבקשים. הנה כי כן, המבקשים אוחזים בלשון הרחבה והגורפת של תניית הפטור הנוקטת לשון "בקשר עם הסדר החוב". אך באותה מידה, ניתן היה לטעון כי תניית הפטור אינה כה רחבה כפי שניתן להתרשם בקריאה ראשונה. זאת, באשר התנייה מצמצמת עצמה "והכל
אך ורק
בקשר עם הסדר החוב" (הדגשה הוספה-י"ע). יכול הטוען לטעון כי הסדר החוב לחוד, והנפקת הזכויות שגרמה לדילול זכותם של בעלי מניות המיעוט לחוד, ועל כן, יש להחריג מתניית הפטור את כל נושא הדילול. כפי שלא קיבלנו את העמדה של המשיבים כי תניית הפטור אינה חלה כלל על נושא הדילול והצעת הרכש, כך גם אין לקבל טענת המבקשים כאן, כי תניית הפטור חלה גם על הסדר התמורות.

19.
אם לא די בכך, הרי שבבקשה הדחופה שהוגשה לבית המשפט לאישור הסדר החוב המתוקן נאמר כי "מתכבדים נאמני ההסדר ודולפין להודיע לבית המשפט הנכבד כי "הגיעו ביניהם להסכמה בדבר הסדר כולל, המהווה תיקון להסדר הנושים (כפי שתוקן מעת לעת, לרבות במסגרת הסדר הביניים)
בכל הנוגע לביצוע הצעות הרכש הקבועות בהסדר הנושים
(להלן "תיקון ההסדר")" (הדגשה בקו במקור, הדגשה שנייה הוספה – י"ע). בהמשך הבקשה מוסבר כי בהתאם לתיקון, תומר ההתחייבות לביצוע הצעות הרכש בהתחייבות לרכישת כל המניות של אדבפ, ומוסבר כי לשם אישור התיקון, נדרש אישורם של בעלי מניות המיעוט בהיותם הזכאים בהתחייבות להצעות הרכש, וכי דחיפות הבקשה נובעת מן המועד הקבוע לביצוע הפעימה הראשונה של הצעות הרכש על פי הסדר החוב. ובקיצור, גם מסמך זה מעיד על כך שתכליתו ועיקרו של הסדר החוב המתוקן, הכולל המרת הצעת הרכש ברכישת המניות בתנאים אחרים ובהזרמת הון לאדבפ, נסבים על הצעת הרכש.

20.
ומזווית נוספת: לבעלי מניות המיעוט ניתנה תמורה כנגד הסכמתם לוותר על הצעות הרכש על פי הסדר החוב, תמורה שעל פניה היתה טובה פחות ממה שהיו אמורים לקבל על פי הצעות הרכש, ואשר הסכמתם לקבלה נבעה מחשש מפני דילולם בהנפקה לציבור או בהנפקת זכויות נוספת. בקשר לכך הגיוני היה לתבוע מהם ויתור על כל טענה ותביעה. לא כך לגבי חלקים אחרים בהסדר החוב, שלגביהם לא נתקבלה תמורה נוספת או תמורה חלופית.

21.
זאת ועוד. תניית פטור, רחבה ככל שתהא, אינה יכולה לכלול מעשי תרמית והטעייה שלא היו ידועים בעת אישור הסדר החוב המתוקן. עמדתי על כך בעניין
אפריקה ישראל
:

"אני נכון לקבל טענת החברה והמבקשים אך עד לגבול התרמית. תניית הפטור בהסדר החוב שבפני
נו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלו שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי
תרמית
לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי
תרמית
שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור" (
שם
בפס' 26, ההדגשות במקור – י"ע).


בבקשת האישור נטען כי בעלי השליטה החדשים טרפדו בכוונת מכוון את עסקת כלל וגם את עסקת כלל החלופית, על מנת שלא ייאלצו להוציא מכיסם סכום גדול במזומן בהתאם לחלופה על-פיה עסקת כלל מתקיימת, וכי הביאו בכוונת מכוון את אדבפ למשבר תזרימי פעם אחר פעם. עוד בהקשר זה, הצביעו המשיבים על התפתחויות מאוחרות לאישור הסדר החוב, כאינדיקציה לתרמית או לסיכול עיסקת כלל בכוונת מכוון. המשיבים טענו כי מדובר ב"מלאכת מחשבת ותכנון מצד בעלי השליטה לעשיית עושר ולא במשפט על חשבון הציבור" והצביעו על התוצאה הסופית: צא ולמד כי על פי הסדר החוב בעלי השליטה החדשים היו אמורים להשקיע 512 מיליון ₪ ולהחזיק בכ-81% ממניות אדבפ. אך בסופו של יום, על פי הסדר החוב המתוקן, נוצר מצב בו בעל השליטה החדש מחזיק כיום ב-100% ממניות אדבפ, שהפכה להיות חברה פרטית, כאשר סכום ההשקעה של 512 מיליון ₪ חולק באופן שחלקו משולם באג"ח וחלקו מותנה, והזרמות ההון לחברה נעשות כיום לטובת בעל השליטה הבלעדי, וחלקן אף מוגדר כהלוואת בעלים.


אציין, כי אף שבקשת האישור לא התבססה במפורש על עילת התרמית, הטענות "לגניבת דעת" מצד בעלי השליטה, בבחינת מזימה שנרקמה מראש, מתמקדות בהסדר התמורות. לעומת זאת, הטענות בנוגע להסדר הצעת הרכש מתבססות בעיקרן על עילות מתחום דיני התאגידים, ובפרט על הטענות כי ההנפקות היו עסקאות בעלי עניין הטעונות קבלת האישור המשולש לפי סעיפים 270 ו-275 לחוק החברות; על עילת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות; ועל הטענה להפרת חובות ההתנהגות החלות על בעלי השליטה.


גם בכך יש כדי לתמוך בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, בדבר סילוק הבקשה לאישור בכל הנוגע להצעת הרכש, תוך המשך בירורה בנוגע להסדר התמורות. על כל פנים, מבלי להידרש כלל לטענות אלה לגופן, הרי שלשיטת המבקשים עולה כי אין למעשה כיום כל "פלטפורמה" שבמסגרתה ניתן לברר את הטענה כי עסקת כלל, שעמדה על הפרק עוד לפני המשבר שהביא את אי.די.בי לבית המשפט של חדלות פרעון, הוכשלה במכוון. קשה להלום כי תניית הפטור תחסום בירור של טענת תרמית או טענה לכשל בהתנהלות תאגידית של אדבפ לאחר הסדר החוב המתוקן (הגם שבעת אישור הסדר החוב המתוקן כבר היה ידוע כי אדבפ הפכה לחברה פרטית בבעלותה המלאה של קבוצת אלשטיין). לא בכדי קבע בית המשפט המחוזי בסיפא להחלטתו כי "בקשת האישור המתוקנת יכול שתכלול התייחסות לאירועים שהתרחשו אחרי הגשת בקשת האישור, ואשר יש להם לשיטת המבקשים השלכה על הנטען בבקשת האישור". משסילק בית משפט קמא על הסף את הטענות הנוגעות להצעת הרכש, עקב תניית הפטור, הרי שבקשת האישור המתוקנת, ככל שתוגש, תתייחס למכלול הטענות הנוגעות להסדר התמורות (ואיני נדרש לטענת באי כוחם של אקסטרה, בן משה והדירקטורים מטעמם, כי ראוי למחוק אותם מהתביעה נוכח יציאתם מהתמונה לאחר שקבוצת אלשטיין הפכה לבעלת השליטה היחידה).

22.
סופו של דבר, שדין בקשת רשות הערעור להידחות.

סיכום וסוף דבר

23.
ענייננו בהיקף תחולתה של תניית הפטור שנקבעה בהסדר החוב המתוקן, ובשאלה אם יש בכוחה כדי להביא לסילוק בקשת האישור על הסף.


הסדר חוב נועד לאפשר לחברה לצאת לדרך חדשה, ובאספקלריה זו יש, ככלל, לבחון תניות פטור. עם זאת, מצאתי כי במקרה דנן, יש ממש בהבחנה שערך בית משפט קמא בין עילת התביעה בגין הצעת הרכש לבין עילת התביעה בגין הסדר התמורות. הבחנה זו מבוססת על כך שהסדר החוב המתוקן מתמקד בהצעת הרכש, וכן על קביעתו (החלוטה) של בית המשפט של חדלות פרעון כי קיימת זהות בין בעלי מניות המיעוט שאישרו את הסדר החוב המתוקן לבין זכאי ההסדר. לכן - ועל אף שאין להקל ראש בטענות מבקשי האישור כי תביעתם נסבה על ההתנהלות התאגידית של אדבפ בכל
הקשור להנפקת הזכויות - מצאתי כי
תניית הפטור מובילה לסילוק על הסף של טענותיהם בנושא זה, הנוגע בטבורו להצעת הרכש.


לעומת זאת, תניית הפטור אינה חוסמת את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת להסדר התמורות. קביעה זו מבוססת על מספר נימוקים מצטברים: ראשית, וכאמור, הסדר החוב המתוקן עסק בסוגיית הצעת הרכש ולא בהסדר התמורות; שנית, כללי הפרשנות מטים את הכף לטובת פירוש מצמצם של תניית הפטור, וזאת לנוכח העמימות שנוצרה עקב בחירתם המודעת של נסחי הסדר החוב המתוקן להימנע מאזכור ההליך הייצוגי במסגרת תניית הפטור; ולבסוף, דומה כי הבקשה לאישור מבוססת בחלקה על עילות מן הסוג שאין בכוחה של תניית הפטור כדי לחסום את בירורן.

24.
אשר על כן, אנו דוחים הן את הערעור והן את בקשת רשות הערעור (שנדונה כערעור). לאור התוצאה אליה הגענו
– אין צו להוצאות.


ש ו פ ט

השופט א' שהם

:

אני מסכים.
ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז

:

1.
האם היה מקום לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין הפרת התחייבויות במסגרת הסדר חוב והפרת חובות של נושאי משרה, על סמך תניית פטור שנכללה בהסדר חוב מתוקן שאושר בהמשך? לחלופין, האם היה נכון לעשות כן באופן חלקי? אלה היו השאלות שבהן התבקשנו להכריע. בעיקרו של דבר, התשובה לשאלות אלה תלויה בפרשנותה של תניית הפטור האמורה. בנסיבות המיוחדות של המקרה המורכב שבפני
נו, אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט
י' עמית

. בהגיעי למסקנה זו, מצאתי לנכון להדגיש שתי נקודות מרכזיות אשר הנחו אותי בדרכי, ובעניינן אוסיף מספר מלים.

2.

דחיית הטענות בעניין תחולתה הגורפת של תניית הפטור
– הנימוק העיקרי לדחיית הערעור ברע"א 5938/16 נעוץ בכך שסוגיית תחולתה של תניית הפטור על ההליך מושא הערעור עמדה לנגד עיניהם של מי שהיו אמונים על ניסוחה, עוד קודם לאישור הסדר החוב המתוקן. כפי שציין חברי בפסק דינו, בעת שאושר הסדר החוב המתוקן הבקשה לאישור התובענה הייצוגית כבר הייתה תלויה ועומדת והמשיבים ברע"א 5938/16 (להלן:
המשיבים
), שיזמו את הליך התובענה הייצוגית, התריעו על כך. חרף זאת, הנאמנים להערכת הסדר החוב ולביצועו נמנעו מלציין כי תיקונו של הסדר החוב ישפיע על ההליך שיזמו המשיבים, ולבסוף אף בית המשפט של פירוק נמנע מלנקוט עמדה בעניין. אני סבורה שמיטב עורכי הדין, אשר עמלו על ניסוחו של הסדר החוב המתוקן, יכלו להעריך כי במסגרת הסיכונים והסיכויים הגלומים בבחירה שלא להתייחס במפורש להליך התלוי והעומד – שהיה בעל משמעות כלכלית גדולה לצדדים להסדר – קיימת האפשרות כי תניית הפטור לא תחול במלואה על אותו הליך. בנסיבות העניין הדבר צריך אפוא להיזקף לחובתם של הטוענים לתחולה הרחבה של תניית הפטור.

3.

דחיית הטענות כי תניית הפטור אינה חלה כלל
– מן העבר השני, ולאחר שהתלבטתי בעניין, אני מצטרפת גם למסקנתו האחרת של חברי באשר לכך שתניית הפטור חלה אך באופן חלקי בענייננו. לשיטתי, אם לא נקבע כן – התוצאה המעשית של הדברים תהיה שתניית הפטור נותרת כמעט ריקה מכל מתוכן. בנסיבות אלה, אינני רואה צורך לנקוט עמדה ביחס לקביעותיו הנוספות של בית משפט של פירוק בעניין תוקפו של הסדר החוב המתוקן ביחס לגורמים שלא היו צד להליך או להסדר.

4.
לפני סיום, אוסיף כי נקודת המוצא להליך הנוכחי היא תוקפו של הסדר החוב המתוקן, שהפך לחלוט. על כן, אף אם יכלו לעלות טענות ביחס לתוכנו של הסדר זה הרי שבשלב הנוכחי לא ניתן עוד להעלותן, אלא להידרש לפרשנותו בלבד.


ש ו פ ט ת


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט
י' עמית

.


ניתן היום, כ"ז בחשון התשע"ח (16.11.2017).




ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת


_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


16059380_e04.doc

עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







רעא בית המשפט העליון 5938/16 אי.די.בי. חברה לפתוח בע"מ נ' אוהד אלוני, אריק הורוביץ, יוסי דוד ואח' (פורסם ב-ֽ 16/11/2017)