פסקי דין על רפאל איתן

4459/98 עא     26/03/2002




עא 4459/98 מדינת ישראל - משרד החקלאות נ' רפאל איתן





1. מדינת ישראל - משרד החקלאות

2. לשכת הפרסום הממשלתית
המערערים:
המשיבים שכנגד
מ' ברדנשטיין

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
משיבה פורמאלית

1. פלסטיין פוסט בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד י' ארנון ואח'

2. רפאל איתן

3. העמותה לניהול "צומת" בכנסת
4. "צומת" ציונות מתחדשת
המשיבים:
המערערים שכנגד

א. אמרמוביץ
ואח'
ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
מהות הערעורים
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת.א. 5383/92, שניתן ע"י כבוד השופטת מרים מזרחי ביום 21.5.97 (להלן - פסה"ד הראשון או פסה"ד החלקי) ועל פסה"ד המשלים בתיק (להלן - פסה"ד המשלים), שניתן על ידה ביום 28.9.98, בעקבות פסה"ד שניתן ע"י בית משפט זה בערעור על פסה"ד החלקי (ע"א 4244/97).

הרקע
2. להלן עיקרי העובדות:
א. ביום 10.8.90 פירסמה המשיבה הפורמלית (להלן - התובעת) בעיתונה ג'רוסלם פוסט מודעה, שכותרתה (בתרגום לעברית) "ישראל: ארץ ומשמעותה" וכותרת המשנה "שאלת המים - עובדות יבשות". המודעה דנה בחשיבות המשך השליטה הישראלית ביהודה ובשומרון בשל חשיבות השליטה על מקורות המים (להלן - המודעה או הפרסום). בתחתיתה הופיעה הכיתוב "מוגש כשירות לציבור ע"י משרד החקלאות".
ב. שר החקלאות באותה עת היה מר רפאל איתן
(להלן - שר החקלאות או השר). מר איתן כיהן בתפקיד מיולי 1990 ועד לינואר 1992, במסגרת השתתפותה של סיעת צומת, שמר איתן עמד בראשה, בקואליציה בראשות הליכוד, שהוקמה בעקבות הבחירות לכנסת ה-12.
ג. הזמנת המודעה נעשתה, עפ"י הנוהל, ע"י לשכת הפרסום הממשלתית (להלן - הלפ"מ), לאחר שאושרה ע"י חשב משרד החקלאות (להלן - החשב) וע"י עוזר שר החקלאות, ששימש כממונה על ההסברה במשרד החקלאות. אין מחלוקת כי יוזמי הפרסום היו השר ועוזרו (שנמחק מכתב התביעה).
ד. בעקבות פרסום המודעה ובהסתמך על סעיף 2א לחוק הבחירות לכנסת (דרכי תעמולה), תשי"ט-1959 (להלן - חוק התעמולה), הוגשה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-13, כבוד השופט חלימה, בקשה למתן צו מניעה כנגד המשך פרסום המודעה על חשבון קופת הציבור, כנגד תשלום עבור המודעה שפורסמה (עלות פרסום המודעה הייתה 12,441 ₪), וכן בקשה לנכות את עלות המודעה מכספי מימון המפלגות שהגיעו לסיעת צומת.
ה. לאחר שקבע כי המודעה הינה "תעמולת בחירות", הורה השופט חלימה על הפסקת הפרסום. השופט לא נענה לשתי הבקשות האחרות בנמקו זאת בקשיי סמכות. היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר י' חריש, קבע כי לאור קביעתו של השופט חלימה, שהפרסום הינו תעמולת בחירות, נאסר על המדינה לשלם בעבורו.
ו. משלא שולם לה עבור הפרסום, נתבעו המערערים (להלן ביחד - המדינה) והמשיבים 2, 3 ו-4 (להלן - המשיבים) ע"י התובעת (להלן - המשיבה הפורמלית).
ז. בפסה"ד הראשון (החלקי) קבע בית משפט קמא
, כי המדינה חייבת בתשלום בגין הפרסום, אך מאחר שהמדינה לא שלחה הודעת צד ג', קבע שאין עליו לדון במידת החיוב של יתר הנתבעים. במסגרת ערעור המדינה על פסה"ד, הושגה הסכמה בין הצדדים שנתנו לה תוקף של פס"ד, לפיה הוחזר התיק לבית משפט קמא
, כדי שיברר את שאלת חבותם של המשיבים בינם לבין עצמם לשאת בסכום ששילמה המדינה למשיבה הפורמלית.
ח. ביום 28.9.98 ניתן פסה"ד המשלים, שעליו מערערים הצדדים. המדינה מערערת גם על פסה"ד החלקי (כפי שהותר לצדדים בפסה"ד בערעור על פסה"ד החלקי).

פסקי הדין של בית משפט השלום

3. פסה"ד החלקי
בפסק דינו קבע בית משפט קמא
כדלקמן:
א. מבלי שהכריע בשאלה האם אכן מדובר בתעמולת בחירות (משום שלדעתו לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע), קבע בית המשפט, כי די בקביעת השופט חלימה, שמדובר בתעמולת בחירות, כדי להצדיק את התייחסותה של המדינה למודעה ככזו. כך גם צדק היועץ המשפטי לממשלה בקבעו, כי בעקבות קביעת השופט, אל לה למדינה לשלם בגין הפרסום.
ב. החוזה שנכרת בין המדינה לתובעת הוא לפיכך חוזה בלתי חוקי, הבטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן - חוק החוזים). אלא, שמכוחה של הסיפא לסעיף 31 לחוק, המתירה לבית המשפט משיקולי צדק לחייב צד בקיום חיוביו כלפי הצד השני שביצע חיוביו, חייבת המדינה בתשלום.
ג. מאחר שהמדינה לא הגישה הודעת צד ג', לא דן בית המשפט בחבותם של הנתבעים האחרים שלפניו, הם המשיבים שלפנינו.

4. פסה"ד המשלים
במסגרת הערעור על פסה"ד החלקי הוסכם בין הצדדים, כאמור לעיל, כי בית המשפט קמא
ידון ויכריע בשאלת חבות המשיבים שלפנינו לשאת בסכום שבו חייב את המדינה, כולו או חלקו. בפסק דינו המשלים קבע בית המשפט כדלקמן:

א. המודעה היא תעמולת בחירות:
1. עפ"י מבחן "האפקט הדומיננטי" ומבחן "האופי העיקרי" המודעה הינה תעמולת בחירות. תוכנה מעיד על נסיון לשכנע בצדקת הדרך הפוליטית של מפלגות הימין, שסיעת צומת נמנית עליהן. אדם סביר קולט ממנה מסר, המצדיק שליטה ביהודה ושומרון. המודעה כוללת מידע בסוגיית המים, אך השימוש במידע נותב להסקת מסקנה פוליטית, שעניינה תמיכה בהמשך שליטה ישראלית ביהודה ובשומרון. המודעה אינה קוראת לבצע פעולות מסוימות, שיסייעו למשק המים, אלא לסגל דרך חשיבה מסוימת.
2. דברי שכנוע בצדקת דרכה של מפלגה עונים ללא ספק על דרישת "הוודאות הקרובה", ומקל וחומר על דרישת "האפשרות הסבירה", לעניין השפעת הדברים כתעמולת בחירות על האדם הסביר. כך, "לא מידת ההשפעה קובעת לענין זה אלא עצם קיום השפעה" (עמ' 15 לפסה"ד).
3. יתר על כן, במצע סיעת צומת בבחירות לכנסת ה-12 (וה-13) נקשר המחסור במים והצורך להבטיח אספקתם בשליטה במקורות המים ביהודה ובשומרון, וכך גם במודעות מטעמה. ההשפעה על בוחר פוטנציאלי, שנחשף בתקופת הבחירות למודעות כאלה וחוזר ופוגש מסר דומה במודעה מטעם משרד החקלאות "אפשר אפילו שהיא אפקטיבית יותר, והסיכוי שיטמע [המסר] במחשבתו של הנחשף לו גדול יותר" (עמ' 16 לפסה"ד).
4. אמנם המודעה פורסמה שנתיים לאחר הבחירות, היינו בריחוק זמן מהבחירות הבאות, אך מדובר בנושא שנוי במחלוקת, שקלושים סיכוייו לרדת מסדר היום הציבורי עד לבחירות הקרובות. לפיכך, אין בריחוק הבחירות כדי לבטל את סיכויי השפעתה של המודעה על קוראיה.
5. די בהכרעה כי מדובר בתעמולת בחירות כדי להוציא את פרסום המודעה מגדר סמכותו של השר. הטיפול במשק המים היה בתחום סמכותו כשר החקלאות, מכוח חוק המים, התשי"ט - 1959, (להלן - חוק המים). ואולם פעולת הסברה על חשבון המדינה, לפיה רק באמצעות שליטה ביהודה ובשומרון ייכון משק המים, חורגת ממנה. גם על פי חוקים אחרים המקנים לו סמכות פעולה כשר החקלאות, אין מוקנית לו סמכות לפרסם מודעה כזו על חשבון המדינה.

ב. אין עומדת חסינות לשר:
1. סעיף 15 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951 (להלן - חוק החסינות), מעניק חסינות לשר שאינו חבר כנסת, כמו לשר שהינו חבר כנסת. "ואולם נראה כי הרחבה זו היא בגדר יוצא מהכלל שמטרתו להגן גם על שר (שאינו חבר כנסת) בפעילות שהיא דומה לפעילות שמבצע חבר כנסת, ולא בפעילותו כזרוע של הרשות המבצעת ... ברי מכל מקום שאין ללמוד מהרחבה זו כי גם לשרים חסינות בתפקידם כשרים" (עמ' 22 לפסה"ד).
2. הפעולה הרלוונטית בהקשר זה איננה עצם פרסום התעמולה, המותר, אלא מימונו על חשבון תקציב משרד ממשלתי ("גוף מבוקר"). הזמנת פרסום על חשבון תקציב ממשלתי, אינה פעולה אופיינית לחבר כנסת, שאין להם נגישות לתקציבים. הפעולה איננה נופלת בתחום הסיכון המקצועי של חבר הכנסת, אלא היא "ארוע עצמאי".

ג. המדינה אחראית ברשלנות כלפי התובעת:
1. פרסום המודעה נעשה עפ"י הנוהלים המקובלים, כפי שתואר לעיל. הפרסום עוכב כשבוע ימים, שבמסגרתם התבקש החשב ע"י מנהל הלפ"מ "לברר את נושא תוכנה [ההדגשה במקור] של המודעה וזאת בשל אופיה ה'טקסטואלי' מאחר שדמתה בצורה ובמבנה לכתבה יותר מאשר למודעות המתפרסמות דרך שגרה על ידי משרדי הממשלה" (עמ' 25 לפסה"ד), ולוודא גם את אישורו של השר לפרסום.
2. חשב המשרד ומנהל הלפ"מ, שאינם עובדים זוטרים, פעלו שלא כיאות, לפי שהיה בידם למנוע את הפרסום. מאחר שמדובר ברשלנות, הרי עפ"י סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין) לא עומדת להם גם הגנת תום הלב. מאחר שהמדינה איננה טוענת כי פעלו שלא במסגרת תפקידם, היא אחראית ברשלנות בגין מעשיהם.
3. גם אם נניח, כי השניים עובדים זוטרים, שלא היתה להם הסמכות "לסנן מודעות", אחראית המדינה ישירות ברשלנות, לאחר שלא נערכה באופן הולם למנוע פרסום כזה (לאור המקרה הנדון, הוצאו הוראות למניעת הישנותו).

ד. השר אחראי ברשלנות כלפי התובעת:
1. אין מחלוקת כי השר חפץ בפרסום המודעה ותוכנה היה מקובל עליו. היה בידיו להכיר כי מדובר בתעמולת בחירות. גם אם סבר בתום לב, כי פרסום המודעה הוא בתחום סמכותו, לא תעמוד לו הגנת תום הלב, משום שמדובר ברשלנות.
2. השר חב בחובת זהירות למשיבה הפורמלית (התובעת): מדובר בפעולה אקטיבית (הזמנת פרסום), שעל פי טיבה שייכת לתחום המשפט הפרטי; לא מדובר בפעולה שלטונית שאין לה מקבילה במשפט הפרטי, והתובעת ניזוקה לאחר שהסתמכה על קבלת תשלום בעקבות ביצוע ההזמנה. הגם שבית המשפט היה סבור כי "ככל שמדובר באיש ציבור או בעובד מדינה בכיר יותר, יכלול תפקידו סמכויות שיקול דעת רחבות יותר, שלגביהן, ... תתבקש זהירות בכל הקשור להטלת אחריות", הטיל אחריות על השר.
3. הואיל וניתן להגיע למסקנה כי מדובר בתעמולת בחירות גם ללא קבלת ייעוץ משפטי, ומאחר שהשר לא עשה מאמץ כדי לברר את השאלה, ולאור העובדה שמודעות קודמות של סיעת צומת הכילו תוכן דומה - ולפיכך היה ביכולתו להעריך כי מדובר בתעמולת בחירות וכי התובעת תינזק, משום שהמדינה לא תוכל לשלם עבור המודעה - יש לקבוע כי בפעולותיו לפרסום המודעה הפר השר את חובת הזהירות הקונקרטית שחב לתובעת.
4. אין לקבל את הטענה המבקשת לגלגל את אחריות השר לעובדיו, על שום שלא מנעו את הפרסום. הנזק נגרם בעיקרו בשל פעולתו האקטיבית של השר ולא רק בגין פעולת עובדיו. היה עליו לדעת את המשקל הרב הנודע לרצונו, כולל האפשרות שלא ייבלם ע"י הסרים למרותו, גם כשהדבר נדרש. אף אם המדינה התרשלה, משלא סגרה פרצות בעניין הזמנות של פרסומים, אין בכך כדי לשחררו מאחריות.

ה. השר אינו חייב אישית כלפי המדינה:
בניגוד לטענת המדינה, אין הלכה כללית הקובעת חיובו האישי של עובד מדינה, שחרג מסמכותו, מכוחם של "דיני המשפט הציבורי". המדינה לא טענה כלפי השר עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט, וגם לא ביססה משפטית את טענתה לחיובו בעילה של הפרת חובותיו כשלוח או כנאמן. "קביעת חבות השר בנזיקין די בה לעשיית צדק עם 'אשמתו', לא רק כלפי התובעת אלא גם כלפי המדינה" (עמ' 38 לפסה"ד; ההדגשה במקור).

ו. סיעת צומת אחראית בעשיית עושר כלפי התובעת ובהשבה חלקית:
1. קיים קשר אמיץ בין המודעה לסיעת צומת, על אף שהשר יזם את המודעה כשר החקלאות ולא כיו"ר סיעת צומת. המודעה תואמת בתוכנה את מצעה של סיעת צומת ודומה בתוכנה ובצורתה למודעה קודמת שלה. אין בעובדה שגם אחרים בעלי דעות פוליטיות דומות נהנו מן המודעה, על מנת לגרוע מהנאתה של סיעת צומת ממנה.
2. התעשרותה של סיעת צומת, לא באה על פי זכות שבדין, ולפיכך, היא חייבת בהשבתה. גם עפ"י מבחני הצדק, סיעת צומת, אשר נהנתה מפרסום המודעה, חייבת בהשבה. תוצאה זו נתמכת גם בעיקרון השוויון של המתמודדים בבחירות, שנפגע כאשר מפלגה ממנת את תעמולתה מכספי הציבור, מימון שנשלל מן האחרים.
3. מאחר שלא סיעת צומת הזמינה את המודעה, וממילא לא ניהלה את המו"מ לגבי מחירה, ומאחר שהמודעה לא פורסמה בתקופת בחירות - ולכן ייתכן שאף לא היה לה עניין בפרסומה באותה עת - ומאחר שהמודעה שירתה לא רק את סיעת צומת אלא גם גופים אחרים בעלי דעות דומות, אין לחייב את סיעת צומת במלוא עלות המודעה, שאינו משקף את ערכה האמיתי עבורה. גם שמירה על השוויון בין המתמודדים לא מחייבת השבת מלוא הסכום.
4. תרומת המדינה לתוצאה, כמו גם העובדה שאין ליחס לסיעת צומת התנהגות פסולה בגרימת התוצאה, מאפשרים את חיובה בהשבה חלקית, לאור הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן - חוק עשיית עושר).

ז. חלוקת האחריות בין המדינה לבין סיעת צומת והשר:
1. המדינה והשר הינם מעוולים יחדיו עפ"י סעיף 11 לפקודת הנזיקין, והאחריות נחלקת ביניהם לפי מבחן "האשמה המוסרית" שבסעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, כאשר עיקר האחריות מוטלת על "המעוול הישיר". "לחובת המדינה יש לזקוף לא רק את מעשי עובדיה בכל הקשור להזמנת המודעה, אלא גם את היעדרו של מנגנון לסינון הזמנת פרסומים" (עמ' 48 לפסה"ד; ההדגשה במקור). לשר שיזם פרסום על חשבון המשרד, חלק דומיננטי בגרימת הנזק.

2. אין לייחס לשר ולפקידים האחרים חוסר תום לב. כלומר, דרגת החומרה של מעשי המדינה והשר מבחינה מוסרית אינה גבוהה. יחד עם זאת "תרומתו הסיבתית האקטיבית", כיוזם רעיון הפרסום, גדולה יותר.

3. לאור השיקולים שלעיל ועל דרך האומדן, חלקם באחריות של סיעת צומת והשר (החייבים ביחד ולחוד, כפי שגם הוסכם) עומד על שני שלישים. לפיכך, קבע בית המשפט קמא
, זכאית המדינה לקבל מהם, כחייבים ביחד ולחוד, שני שלישים מהסכום שחויבה בו כלפי התובעת. אשר להוצאות, כל צד ישא ב - 50% מהסכום שנקבע.
טענות המדינה
5. להלן עיקרי טענות המדינה בערעור:
א. בפרסום חרג השר מסמכותו, תוך הפרת חובת אמון:
בין אם מדובר בתעמולת בחירות, כקביעת בית משפט קמא
, ובין אם מדובר במודעה פוליטית, חרג השר מסמכותו. השר חרג מהסמכויות שהוענקו לו מכוחו של הדין, ובעניינינו - מהסמכויות המוקנות לו מכוח חוק המים. השר לא הבחין בין הסמכויות הרחבות של הממשלה כגוף, לבין סמכויותיהם המוגדרות של השרים הבודדים. השר גם לא הבחין בין חובת האמון שחב לציבור בוחריו לבין החובה שהוא חב לכלל הציבור בכהנו בתפקיד רשמי ברשות המבצעת.

ב. השר, שחרג מסמכותו תוך הפרת אמון, חייב אישית:
בית משפט קמא
שגה בהימנעותו במודע מלבחון את אחריותו של השר מכוח דיני החריגה מסמכות או ההרשאה, על אף שקבע בפסק דינו המשלים כי בפרסום המודעה חרג השר מתפקידו תוך הפרת חובת האמון, ובדונו באחריות השר עפ"י דיני הרשלנות לבדם. בית המשפט טעה בקבעו כי אין לחייב את השר בחיוב אישי בהעדר הוראת השבה ספציפית. חובת ההשבה האישית של השר קמה גם מכוח דיני החריגה מסמכות והפרת האמון שבחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק השליחות), ומכוחם של דיני עשיית עושר, החלים על יחסי שולח-שלוח. כך, חייב השר בהשבה אישית גם באנלוגיה מהדין החל על מנהלים בחברה, שהפרו את חובות האמון והזהירות כלפי החברה, כמו גם על האפוטרופוס והנאמן, החייבים אישית משלא עמדו בחובותיהם.
ג. אין מקום לקביעת אחריות המדינה ברשלנות; השר לבדו אחראי ברשלנות:
השר חייב באחריות אישית גם עפ"י סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין. הואיל ומדובר בעוולת הרשלנות, לא עומדת לו ההגנה שבסעיף. אין מקום לחלוקת האחריות. בית המשפט שגה ביצרו מבנה משפטי לפיו השר חרג מסמכותו, אך המדינה תחוב על שלא פיקחה עליו. לא היה בידי מנהל הלפ"מ והחשב, שסמכויותיהם הינן טכניות בעיקרן, למנוע את הפרסום. הדרישה לקביעת מנגנון פיקוח על השר, מתעלמת מבכירותה של משרת השר ומהפגיעה בה ע"י הטלת הפיקוח. הטלת אחריות שילוחית על המדינה סותרת את ההגנה העומדת למדינה, כלמעביד, עפ"י סעיף 13 לפקודת הנזיקין, לאחר שלא אישרה ולא אישררה את פעולתו, שנעשתה שלא תוך כדי עבודתו. גם אם היה מקום לקביעת אחריות משותפת בנזיקין, היה על בית המשפט, עפ"י מבחן האשמה המוסרית שבסעיף 84 לפקודת הנזיקין, להטיל את מלוא החיוב על השר.

ד. לא עומדת חסינות לשר:
עפ"י מבחן "מתחם הסיכון", אין עומדת לשר החסינות המהותית. הפרסום שתוכנן מראש חורג ממסגרת מילוי תפקיד השר כשר, ובוודאי כחבר כנסת. מימון הפרסום מאמצעיו הוא, או מאלו של צומת, לא היה פוגע בחופש פעילותו כחבר כנסת. כך, גם לא עומדת לשר חסינות עובד ציבור, שמכוח סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין. ההגנה מוגבלת לחיובים נזקיים, ואילו השר חייב כאמור מכוחם של דינים אחרים, שבכל מקרה קובעים אחריות מוחלטת או סטנדרד התנהגות גבוה מזה הנדרש "בתום לב". לגופו של עניין, לא פעל השר בתום לב, אלא מתוך מניע פסול, שגרם לעצימת עיניים באשר לסמכותו. ולבסוף, ההגנה מוציאה מתחולה את עוולת הרשלנות, שבגינה חויב השר.

ה. המדינה מנועה מלשלם עבור המודעה:
סעיף 2א לחוק התעמולה אוסר על משרד החקלאות ועל הלפ"מ, בהיותם "גופים מבוקרים", לשלם מתקציביהם עבור המודעה, המהווה תעמולת בחירות, ובית המשפט אינו מוסמך לצוות על המדינה לעשות מעשה שנאסר עליה לעשותו בחוק, ובכך לאכוף עליה לבצע עבירה פלילית.

טענות המשיבים
6. להלן עיקרי טענות המשיבים:
א. בית משפט קמא
חרג מהמסגרת שנקבעה בפסה"ד שבערעור, לפיו היה עליו לבחון את מערכת היחסים שבין המדינה למשיבים כדי לקבוע האם יש מקום לחייב את המשיבים כלפי המדינה, ובמקום זאת בחן את חבות הצדדים כלפי התובעת.

ב. הפרסום נעשה בסמכות:
לשר היתה סמכות לעשות את הפרסום מכוח חוק המים. גם שאלות אחרות בתחום המים יכולות להיות שאלות פוליטית, המחייבות נקיטת עמדה. חובתו של השר היתה לדאוג לעתיד משק המים. לשר סמכות גם מכוח הסמכות הכללית של הממשלה הקבועה בסעיף 29 לחוק יסוד: הממשלה, ואין מקום להבחנה בין סמכויות הממשלה לסמכויות השרים. אין פסול בכך, שפרסום מטעם משרד ממשלתי ישקף את מדיניות הממשלה.

ג. הפרסום איננו מהווה תעמולת בחירות:
הפרסום איננו תעמולת בחירות, מאחר שאינו משפיע על הבוחרים להצביע בעד מפלגה מסויימת. באותה תקופה תמכו מפלגות רבות בהמשך השליטה בגב ההר, וכך לא היה הקורא מייחס את הפרסום דווקא לצומת. מאחר שמדובר בפרסום שנעשה שנתיים לפני הבחירות, לא היה מקום לחשש שישפיע על הבוחרים.

ד. על המדינה לשאת בתשלום כולו (או לפחות ברובו):
עפ"י דיני הנזיקין, השליחות והנאמנות, שאינם קובעים אחריות מוחלטת, יש להתייחס לתום ליבו של השר ולתרומת המדינה לנזק. בית משפט קמא
צדק בקביעתו כי מנהל הלפ"מ והחשב לא עשו את שיכלו לעשות כדי למנוע את הפרסום, ולחלופין, כי המדינה אחראית משום שלא יצרה מנגנון פיקוח שימנע פרסומים אסורים. השר לא יכול ולא צריך היה לצפות כי המדינה תידרש לשלם בגין המודעה. השר ראה בפרסום משום מילוי תפקידו ביחס למשק המים. השר נתן אישור עקרוני בלבד לתוכן המודעה והעבירה להמשך טיפול כמקובל. השר לא יכול להתעסק בפרטיה של כל פעולה. כשר סביר יכול היה להניח את הבחינה המשפטית של הפרסום למי שמטפלים בו. גם אם טעה השר, שפעל בתום לב, הרי זו טעות בהפעלת שיקול דעת מיקצועי-משפטי ויש לפטרו כליל מאחריות כלפי המדינה.

ה. עומדת לשר חסינות:
בית המשפט שגה בקבעו כי החסינות, שבחוק החסינות, עומדת לשר בפעילותו כחבר כנסת בלבד. לאור קביעה זו אין משמעות למתן חסינות לשר שאינו חבר כנסת. פעילות משרד ממשלתי מחייבת פרסומים רבים. עבירות או עוולות הנעשות במהלך הפרסומים, קרובות מבחינה עניינית לתפקיד, עד שהן חלק מהסיכון הטבעי של השר. השר סבר בתום לב כי המודעה ראוי שתפורסם על חשבון המשרד, ולפיכך, בהעדר מחשבה פלילית, עומדת לו החסינות. כך, גם עומדת לשר ההגנה הניתנת לעובד ציבור שבסעיף 7(ב), החלה על כל עוולה. לא השר הוא שביצע את העוולה, מאחר שלא הוא שביצע את הפרסום. בנוסף, השר גם לא הירשה או אישר את העוולה במפורש.

ו. צומת אינה אחראית בעשיית עושר:
בית המשפט שגה בחייבו את צומת, שלא "התעשרה". המודעה אינה קוראת במפורש או במרומז לתמוך בצומת. האמור במודעה שיקף כמעט את דעת כל המפלגות באותה תקופה. לא די בכך שצומת פרסמה פרסומים דומים על מנת לקבוע את התעשרותה, שהרי לא ייתכן שכל פרסום התואם את מצעה יחייבה בעשיית עושר. גם אם נהנתה צומת מהפרסום, כאחרים, לא היתה זו הנאה "שלא כדין". פעולה מכוח חוזה, המביאה תועלת גם לאחרים, איננה "שלא כדין". משהחייה בית משפט קמא
את החוזה והורה על ביצועו, נשמט הבסיס לתביעת השבה.

דיון
7. דיונינו יתמקד בשתי השאלות הבאות:

א. האם המודעה הנדונה הינה פרסום שהיה אסור לממנו מתקציב המשרד.
ב. אם השאלה הראשונה תיענה בחיוב, האם חייב השר בהשבת עלות הפרסום כולו או חלקו.

א. האם המודעה הינה פרסום שהיה אסור לממנו מתקציב המשרד
8. בית המשפט קמא
, לאחר שבחן את המסמכים והעדויות שהיו לפניו, קבע עפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה, כי המודעה הנדונה הינה תעמולת בחירות. דעתנו כדעת בית משפט קמא
. נוסיף ונאמר, כי גם אם דעתנו היתה כי אין מדובר בתעמולת בחירות, לא היתה מסקנתנו שונה; לאור תוכנה של המודעה, לא היה מקום לפרסמה מטעם המשרד ולממנה מתקציבו. המודעה עפ"י תוכנה, כטענת המדינה, הינה מודעה פוליטית, שעושה שימוש בנושא המים כדי לשכנע בצדקת האידיאולוגיה הפוליטית, המחייבת את המשך השליטה הישראלית ביהודה ובשומרון. המודעה פורסמה משיקולים פוליטיים - מתוך רצון לשכנע את ציבור הקוראים בצדקתה של השקפה פוליטית, כפי שעולה מתוכנה.
עפ"י חוק המים, שהוא החוק הרלוונטי לפירסום דנן, אחראי השר על ההיבטים המקצועיים של משק המים. עפ"י הסמכויות שבחוק המים, יכול היה השר להתריע על בעיית מקורות המים שבשטחי יהודה ושומרון ועל הצורך בהסדרתה, אם וכאשר תגיע לסיומה השליטה הישראלית שם. השר לא היה מוסמך - לא עפ"י חוק המים ולא עפ"י כל סמכות אחרת שלו כשר חקלאות, במסגרת פרסום ה"מוגש כשירות לציבור מטעם משרד החקלאות" ועל חשבונו - להציע ולהטיף לפתרון פוליטי לבעייה. וודאי שלא היה מוסמך לומר במסגרת פרסום כזה את שנאמר בה למעשה, בהיפוך הדגשים, שבעיית המים היא הוכחה לצורך בהמשך השליטה בשטחי יו"ש, כפי שעולה מן המודעה וכפי שנאמר מפורשות בסיומה:

"זהו נושא חשוב עליו ראוי להרהר, במיוחד לאלה המחייבים ויתורים ישראליים ביהודה ושומרון אך מחוייבים גם למדינה עצמאית ובת קיימא עבור היהודים במולדתם. חשוב להבין כי לתביעה להמשך שליטה ישראלית ביהודה ושומרון ישנו יסוד רציונאלי והנובע משיקולים הגיונים ומייצר קיום בריא".

בהחלטתו, שבה קבע כי הפרסום הינו תעמולת בחירות, אומר השופט חלימה:

"בנושא זה ייאמר לאלתר, שאין מודעה זו מטפלת באותם עניינים אשר מתפקידו של משרד החקלאות לטפל בהם, ואין בתוכן הדברים הכלולים בה כדי לשוות למודעה זו את האופי של "שירות לציבור". פשיטא, תכליתה של מודעה זו, כפי שתוכנה מעיד על כך, מתמצית בתמיכה במדיניות של שליטה ישראלית ביהודה והשומרון" (פסה"ד המשלים, עמ' 15).

כך גם בית משפט קמא
:

"ואולם לא יכול להיות ספק כי נעשה במודעה נסיון לשכנע בצדקת הדרך הפוליטית של מפלגות הימין, שצומת נמנית עמהן. אדם סביר קולט הימנה מסר המצדיק שליטה ביהודה ושומרון, מסר המאפיין דרך זו. אכן, המודעה כוללת מידע נכון לגבי סוגיית המים, שאין להקל ראש בחשיבותו. ואולם, השימוש במידע נותב להסקת מסקנה פוליטית שענינה תמיכה בהמשך שליטה ישראלית ביהודה ושומרון והתנגדות למסירתם של השטחים הללו ליד הרשות הפלשתינית. הציבור אינו מוזמן במודעה לנקוט פעולות מעשיות הקשורות למשק המים ... מחשש של מחסור בעתיד אלא רק לסגל לעצמו דרך חשיבה שביסודה המשך השליטה בשטחים האמורים" (פסה"ד המשלים, עמ' 7-8).

ומוסיף בית המשפט בהמשך:

"גם המידע האוביקטיבי המצוי בה לגבי מהותו של משק המים שועבד למסקנה פוליטית מסויימת בענין הפתרון המדיני ההולם" (פסה"ד המשלים, בעמ' 15).

פרסום ה"מוגש כשירות לציבור על ידי משרד החקלאות", חייב שיהיה פרסום מקצועי, נטול פניות פוליטיות, כדי שישמר אמון הציבור במשרדי הממשלה שנועדו לשרתו. העברת מסר פוליטי באצטלא של מידע מקצועי יש בה משום הטעית הציבור, הנחשף למידע וטועה לחשבו למידע מקצועי. הפיתוי של פוליטיקאי לעשות שימוש בכלי הציבורי-המקצועי, איננו נובע, אם כן, רק מרצון לחסוך בהוצאות, על חשבון הקופה הציבורית, אלא מאפקטיביות ההשפעה ע"י שימוש בכלי על אלה הנחשפים לו. כפי שאומר בית משפט קמא
:

"השפעת המסר בחסות חדשה זו, אפשר אפילו שהיא אפקטיבית יותר, והסיכוי שיטמע במחשבתו של הנחשף לו גדול יותר" (פסה"ד המשלים, עמ' 16).

אין כל הבדל בין פרסום פוליטי לבין מינוי פוליטי או שיקול פוליטי, הנעשים ע"י מי שפרסומיהם, מינוייהם ושיקוליהם צריכים להיות מקצועיים בלבד. בעשייתם כולם, חורג העושה מסמכותו, תוך הפרת אמון הציבור בו ובמערכת, בפגעו בעיקרון א-פולטיות המינהל הציבורי, שהוא נכס מרכזי שלו ובסיס לקיומו. כפי שאומר כבוד הנשיא ברק:

"אכן, ה"דה-פוליטיזציה" של השירות הציבורי (במובנו הרחב) היא שאיפה מרכזית של המבנה השלטוני בישראל, והיא ערך יסוד של המבנה החוקתי שלנו. באמצעותה יגבר אמון הציבור ברשויות השלטון ותתחזק הרקמה הדמוקרטית של המשטר" (בג"צ 7157/95 נאוה ארד נ' יושב ראש הכנסת ואח' . פ"ד נ(1), 573, עמ' 587-588).

לאור האמור לעיל, מסקנתנו הינה, כי הפרסום - בין כתעמולת בחירות ובין כפרסום החורג ממסגרת הסמכויות המוקנות לשר החקלאות, ושאינו אלא פרסום פוליטי - היה אסור במימון מכספי משרד החקלאות.

ב. האם השר חייב בעלות הפרסום כולו או חלקו
9 . בטרם נדון בשאלת חבותו האישית של השר, נקדים ונאמר כי בנוגע לחסינות העניינית, שמכוח סעיף 15 לחוק החסינות, מקובלת עלינו עמדתו של בית משפט קמא
לפיה:

"אכן, ס' 15 לחוק החסינות מציין כי לענין חוק החסינות, שר שאינו חבר כנסת דינו כדין שר שהוא חבר כנסת [ההדגשה במקור]. ואולם נראה כי הרחבה זו היא בגדר יוצא מהכלל שמטרתו להגן גם על שר (שאינו חבר כנסת) בפעילות שהיא דומה לפעילות שמבצע חבר כנסת, ולא בפעילותו כזרוע של הרשות המבצעת" (עמ' 22 לפסה"ד המשלים; הדגשה שלנו).

כן מקובלת עלינו קביעתו, כי לא התקיימו במקרה שלפנינו התנאים הנדרשים לקיומה של חסינות עניינית. נוסיף כי גם אם היינו מקבלים את עמדת ב"כ השר, לפיה סעיף 15 לחוק החסינות מעניק חסינות לשרים בתפקידם כשרים, הרי לא תקום חסינות עניינית לשר במקרה זה. הפרסום נעשה לאחר תכנון מראש ולאחר שעוכב ושב ואושר ע"י השר. השר היה מודע עפ"י עדותו הוא לבעייתיות של הפרסום, שכמותו הופק בעבר ע"י סיעתו. אין כאן, לפיכך, "התחלקות" מקרית במהלך ביצוע תפקידו, שהייתה עשויה להעמיד לו חסינות כשר, אילו היינו גורסים כי סעיף 15 מרחיב את החסינות, כטענת ב"כ השר.

לאחר שקבענו כי הפרסום הינו תעמולת בחירות", וכי גם אם איננו "תעמולת בחירות" הריהו פרסום שנעשה שלא במסגרת סמכויות השר והוא פרסום פוליטי במהותו, ולאחר שקבענו כי לא עומדת לשר החסינות העניינית, נשאלת עתה השאלה, האם חייב השר בהשבת הכספים ששילמה המדינה לתובעת. נקדים ונאמר, כי מסקנתנו הינה כי השר אכן חייב בהשבת מלוא הסכום ששילמה המדינה לתובעת.

בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט ד' לוין, הדגיש את הצורך בהבחנה בין הפונקציות השונות שממלא שר:

"שר המסב לשולחן הממשלה כנציג של מפלגה או תנועה ממלא בכך, ללא ספק, פונקציה פוליטית. הוא מבטא בתוכה דעות והשקפות, דרך מדינית וחברתית, המקובלים על הציבור שבחר בו והתנועה שרואה בו את נציגה במערכת השלטונית. אולם, לדעתי, בעת שהוא ממלא תפקידו המינהלי, אם כשר ואם אפילו כסגן שר, כמי שמופקד על משרד ממשלתי ומכוון את עשייתו, נסוגה הפונקציה הפוליטית בפני
הפונקציה המינהלית, שיש עימה כללי התנהגות משלה" (בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404,426).

דא עקא, שהשר במקרה דידן לא הבחין במודע בין "הפונקציה הפוליטית" שמילא לבין "הפונקציה המינהלית" שנשא, כפי שהעיד הוא עצמו:

"אני פועל במשרד ע"פ המצע של צומת ואני הייתי יו"ר של צומת גם בהיותי שר החקלאות. הממשלה קיבלה אותי ע"פ המצע הזה" (כמצוטט בפסה"ד המשלים, בעמ' 19; ההדגשה שלנו).

לאור האמור לעיל, אין לקבל טענותיו של ב"כ השר בדבר אשמת המדינה שלא השכילה למנעו מן הפרסום. לעומת זאת, מקובלות עלינו טענות המדינה בעניין אי-מניעת הפרסום, וזאת הן לעניין סמכותם ויכולתם המעשית של החשב ומנהל הלפ"מ למנוע את הפרסום והן לעניין הצורך להפעיל מנגנון פיקוח על השר. בית משפט קמא
קבע כי:

"עדויות החשב כהן ומנהל לשכת הפרסום הממשלתית צייג תמכו בהגדרה המצומצמת של תפקידם, כפי שתואר ע"י המדינה" (עמ' 25 לפסה"ד המשלים; ההדגשות במקור).

חרף העובדה שלא היה זה מתפקידם של השניים לבחון את תוכנה של המודעה, עיכב מנהל הלפ"מ את הפרסום למשך שבוע, כדי לקבל את אישור החשב, לאור אופייה השונה של המודעה. החשב פנה לעוזר השר, והשר שב ואישר את המודעה. מה לנו ולטענות כלפי העובדים, שלא מנעו פרסום, ולמערכת שלא העמידה מנגנון פיקוח על מנת למנעו, לאחר שעושהו, השר, ששב והופנה לפירסום - חזר ואישרו.

כל עובד ציבור שנכשל במילוי תפקידו כדין, "עליו לשאת באחריות למילוי התפקיד שלא כדין" (י. זמיר, הסמכות המינהלית, 1996, כרך א', עמ' 494). בבג"צ 1065/89, גולני נ' שיש, פ"ד מה (1) 441) (להלן - פס"ד גולני) מביא השופט ד' לוין את ההלכה הכללית לאמור:

"ככלל ייאמר: כוח וסמכות של אנשי ציבור בשל האמון שניתן בהם - אם על-ידי הציבור ואם במצוות המחוקק - מלווים וחייבים להיות מלווים במחויבות ובאחריות. חטא נציג הציבור באמון הציבור, חרג הוא מהסמכות שניתנה בידיו - צפוי הוא לכך שייקרא לסדר על-פי מידת החומרה שבחטא או בחריגה, אם בערכאות ואם בסנקציות מינהליות - הכל על-פי העניין והסמכות" (שם, בעמ' 450).
לעניין יישומה של ההלכה אומר השופט ד' לוין:

"...מדיניות נורמאטיבית זו, כפי שהיא עוצבה וגם יושמה לא אחת בתחומים שונים, שהמשותף להם הוא הענקת סמכות ומתן אמון בפלוני (נבחר הציבור או הממונה לשרתו) שמכוחם הוא פועל, מתחייב עושה מעשה שיש בהם כדי להשפיע על כלל הציבור אותו הוא נקרא לשרת" (שם, בעמ' 450).

לאחר שהוא סוקר את יישום ההלכה לעניין חובות מנהל החברה, השלוח, האפוטרופוס והנאמן, ממשיך השופט ד' לוין ואומר:

"לאור הסקירה עד כאן, נקל להבין, כי אותם עקרונות ואותם ערכים, שיש להקפיד עליהם במקרים שתיארנו, צריך שיחולו, וביתר שאת, בכל הקשור לעובדי ציבור. הכוחות המסורים בידיהם יש והם מקיפים ורבי השפעה, לטוב ולרע, על הציבור בכללו. ככל שהכוח המסור בידם עוצמתו ותוקפו רבים יותר, כן יידרשו אמצעי ריסון ממשיים ומרתיעים, למניעת פגיעה וגרימת נזק" (שם, בעמ' 453; ההדגשה שלנו).

הוראת סעיף 221 לפקודת העיריות [נוסח חדש], שנדונה בפס"ד גולני, היא לפיכך ביטוי פרטי ויישום של ההלכה הכללית. בפסה"ד חוייב ראש העיר "... דווקא בכיסוי הוצאה זו [התשלום ששולם מעבר לסכום שנקבע בהחלטת המועצה] מכיסו הפרטי..." (שם, בעמ' 457; ההדגשה שלנו).

כך גם בבג"צ 2937/91 טרייסטר נ' שליטא, פ"ד מז (2) 758, חזרה כב' השופטת נתניהו על ההלכה הכללית, המחייבת משרתי ציבור לשאת אישית בנזק שגרמו, בקובעה כי:

"הסמכות לצוות על נבחרי הציבור או נושאי משרה ציבורית להחזיר את ההוצאות שהוציאו או שהרשו להוציאן שלא כחוק היא גם אמצעי לתיקון הנזק שהם גרמו לציבור" (שם, בעמ' 769).

לסיכום: צודקת המדינה בטענתה כי בפס"ד גולני, ובפס"ד טרייסטר שבא בעקבותיו, נקבעה הלכה לעניין חיובם האישי של "נבחר הציבור או הממונה לשרתו" בהשבת הנזק שגרמו בחריגתם מסמכות. כרום המעלה וכגבור הכוח שבמשרה, כך יחריפו אמצעי הריסון והתיקון הממשיים. לפיכך, שרים, כמוהם כראשי ערים, חייבים להשיב "מכיסם הפרטי" את הנזק שגרמו בחריגתם מסמכות.

10. על אף קביעתנו דלעיל, נידרש גם לעילות האחרות שמכוחן טוענת המדינה לחיובו של השר בהשבת מה ששילמה למשיבה הפורמלית. בפרסמו תעמולת בחירות או בעשותו פרסום החורג מסמכותו ועל חשבון תקציב משרדו, הפר השר את הוראת סעיף 8 לחוק השליחות, המחייבת אותו כשלוח של המדינה בחובת נאמנות כלפיה. בספרו מסביר פרופ' ברק את מהות החובה באמרו:

"חובת הנאמנות הכללית קובעת כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. עליו להשתחרר מכל אינטרס אישי ... תוך העדפה מלאה של אינטרס השולח. ככל שכוחו של השלוח רב יותר, כך מן הדין להטיל עליו חובות התנהגות ראויה חמורות יותר שימנעו ממנו לנצל לרעה את כוחו" (ההדגשה שלנו) (א' ברק חוק השליחות, 1996, כרך ב' בעמ' 1036).

לאחר שהשר הפר את חובתו כשלוח, זכאית המדינה, כשולחתו, לתרופות שבגין הפרת חוזה, לפי סעיף 9 לחוק השליחות. כך גם עפ"י סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970) (להלן - חוק התרופות), זכאית המדינה לפיצויים.
ב"כ של השר טוען בהסתמכו על פסק דינו של כבוד הנשיא שמגר בע"א 3912/90 eximin s.a. נ' טקסטיל והנעלה, פ"ד מז (4) 64, כי האחריות החוזית שוב איננה אחריות מוחלטת, ולפיכך, יש לקחת בחשבון את תום לבו של השר ואת תרומת המדינה לנזק. כפי שנאמר לעיל, לא מקובלת עלינו קביעת בית המשפט לעניין אחריות המדינה באי-מניעת הפרסום. כמו כן, גם אם נצא מן ההנחה, כי השר היה תם לב וכי המדינה אף היא אחראית במידת מה בגרימת הנזק, לא תהיה מסקנתנו שונה לעניין חיובו של השר.
בפסק דינו, לאחר שקבע כי "נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת ... " (שם בעמ' 81), מתייחס כבוד הנשיא שמגר להגבלת האחריות המוחלטת בסיטואציה חוזית (חוק המכר), כאשר שני הצדדים נגועים בחוסר תום לב, שאז "אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד ישא במלוא נזקו של האחר" (שם, בעמ' 84), ולפיכך, קובע הנשיא כי

"בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת" (שם, בעמ' 85).

היינו, גם אם בית המשפט קובע כי במקרה מתאים יש לסגת מעיקרון האחריות המוחלטת בחוזים, עדיין הכלל הוא, כי האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת. כפי שנראה, המקרה שלפנינו איננו המקרה המתאים לסגת ממנו. יש לזכור כי לתרופה שבסעיף 10 לחוק התרופות הגענו לא מסיטואציה חוזית, שבה שני צדדים יריבים חולקים אחריות לנזק, אלא בעקבות הפרת חובתו של צד כשלוח. ואכן, הנשיא שמגר קובע כי שאלת האחריות המוחלטת נבחנת בהקשר למסגרת המוצא החוקית, באמרו:

"אשר לדרך בחינתה של מהות האחריות המוחלטת, יש לפנות אל הוראת החוק (הבדיקה הפנימית), כדי להסיק אם ממנה עולה מטרתה של האחריות המוחלטת. כך גם נוכל לעמוד על התאמתן של הגנות דוגמת חוסר תום-לב ... להוראה זו. יש לבדוק גם את עקרונות המשפט הכלליים (הבדיקה החיצונית). בהתאם, מה שייקבע אם ניתן לייחס חוסר תום-לב לצד לחוזה, שלכאורה זכאי ליהנות מפיצוי בגין נזק שנובע מחוסר תום-לבו של הצד האחר, הוא מטרת הדין ... " (שם, בעמ' 81).

החוק הרלוונטי בעניינינו איננו חוק החוזים, אלא חוק השליחות. יחסי האמון שהם הבסיס לשליחות אינם כיחסי צדדים לחוזה. תום הלב הנדרש בין צדדים לחוזה איננו עולה לכדי חובת הנאמנות שחב בה השלוח כלפי שולחו. כפי שאומר פרופ' ברק בספרו לעיל:

"עם זאת יש להבחין היטב בין חובת תום הלב, שהיא חובה כללית ביחסים בין צדדים לוזה, לבין חובת הנאמנות של השלוח כלפי השולח. חובת תום הלב הכללית, היא חובת תום הלב ביחסים שבין יריבים. עקרון תום הלב לא נועד לטשטש את ההבחנה הבסיסית בין הצדדים לחוזה ואת היריבות שביניהם. עקרון תום הלב נועד לקיים יחסי יריבות הוגנים ("אדם לאדם - אדם"). לא כן עקרון הנאמנות. הוא נועד למנוע יריבות בין השולח לבין השלוח. יחסי הנאמנות מבוססים על כך שהשולח והשלוח הם מאותו צד של המתרס. אין ביניהם יחסי יריבות. אכן, ביסוד עקרון הנאמנות עומדת הדרישה כי השלוח יוותר על האינטרס האישי ועל הגשמתו, ויעמיד בראש מעייניו את האינטרס של השולח ("אדם לאדם - מלאך"). יחסי הנאמנות מעמידים בפני
השלוח דרישה של 'מידת החסידות'" (שם, בעמ' 1037).

לפיכך, מסקנתנו היא כי השר חייב בהשבת הנזק שגרם למדינה כשלוח, בין אם היה תם לב ובין אם לא, בין אם המדינה תרמה לנזק במידת מה ובין אם לאו.

המדינה זכאית להשבה גם מכוח סעיף 10(ב) לחוק השליחות, המזכה את השולח בקבלת טובת ההנאה שהשיג השלוח בעקבות השליחות, וזאת, כפי שקובע פרופ' ברק, "בין שבאו באיסור ובין שבאו בהיתר" (שם, בעמ' 1129).

גם עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט תהיה מסקנתנו זהה. לאחר שנקבע כי הפרסום הינו תעמולת בחירות, ובכל מקרה פרסום שאסור היה לממנו מתקציב המשרד (משום שלא נמצא מקור סמכות לעשייתו), הרי שעשייתו על חשבון המשרד היא התעשרות שלא כדין. טענת ב"כ השר לעניין הרלוונטיות של תום הלב במקרה זה, אינה נכונה, וזאת אף בהנחה כי השר היה תם לב. בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' (מהדורה שניה, 1998), אומר פרופ' פרידמן

"תום לב בפני
עצמו, איננו משמש הגנה בפני
השבה, אך, בצירוף נסיבות נוספות (דוגמת שינוי מצב) הוא עשוי להביא לשלילת האחריות או להגבלתה" (שם, בעמ' 1183).

בפסה"ד המנחה בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 287, לאחר שהביא את עמדת המשפט האמריקני, שבה הוא תומך, לעניין ההגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר, אומר כבוד השופט מצא:

"סייגים אלה [של המשפט האמריקני] מצמצמים את תחולת ההגנה האמורה באופן שהיא עומדת רק למי שההתעשרות הגיעה לרשותו אף שהוא עצמו נהג בתום-לב (כגון שבטעות סבר כי הוא בעל זכות שבדין לקבל את אשר ניתן לו), ואם התרשל - רשלנותו של המזכה הייתה גדולה משלו" (שם, בעמ' 328).
כל זאת בכפוף לטענה, שלא עלתה בעניינינו, לשינוי מצב לרעה. בעניינינו, בכל מקרה, קבע בית משפט קמא
כי רשלנות השר היתה גדולה מזו של המדינה, ולפיכך, גם בהנחת תום לב ותרומת המדינה לנזק, לא עומד השר בתנאים לשלילת חובת ההשבה או הגבלתה.
סוף דבר
11. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי על השר להשיב למדינה את מלוא הסכום ששילמה למשיבה הפורמלית בגין הפרסום. עפ"י פסה"ד בערעור על פסה"ד החלקי, ולאור דברי ב"כ השר וצומת כי "אין ספק כי אם ימצא אחראי בסכום כלשהו כלפי המדינה, תחוייב גם צומת יחד ולחוד עימו" (סעיף 97 לסיכומים), ישאו השר וצומת בחיוב יחד ולחוד.

לפיכך, אנו מבטלים את פסק דינו המשלים של בית משפט קמא
, לרבות פסיקתו בעניין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, ומחייבים את המשיבים 2, 3 ו - 4 יחד ולחוד לשלם למערערת 1 (המדינה) את הסכום של 17,978 ₪ בצירוף הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ע"י המשיבה הפורמלית (פלסטיין פוסט בע"מ) ועד לתשלום בפועל. כן אנו מחייבים את המשיבים 2, 3 ו - 4 לשלם למדינה הוצאות המשפט בשתי הערכאות, וכן שכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום כולל של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
ניתן היום, יג בניסן תשס"ב (26 מרץ 2002), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים (וגם תודיעם טלפונית כי הוא מונח במזכירות בית המשפט).
________________ ___________ ______________
עזרא קמא
, סגן הנשיא דוד חשין
, שופט יהונתן עדיאל
, שופט

1
בתי המשפט
עא 004459/98
בית המשפט המחוזי בירושלים
26/03/02
תאריך:
הרכב: חשין
,קמא
,עדיאל

בפני
:









עא בית משפט מחוזי 4459/98 מדינת ישראל - משרד החקלאות נ' רפאל איתן (פורסם ב-ֽ 26/03/2002)