פסקי דין על אילן בן דב | פסקי דין על יואב בירן | פסקי דין על רגינה אונגר ואח' | פסקי דין על סקיילקס קורפוריישן בע"מ

48631-06/17 א     01/02/2018




א 48631-06/17 אילן בן דב, יואב בירן, רגינה אונגר ואח' נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 48631-06-17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן דב ואח'





לפני
כב' השופט חאלד כבוב
, סגן נשיא

המבקשים (הנתבעים):
1. אילן בן דב
2. יואב בירן
3. רגינה אונגר
4. שלום זינגר
5. ד"ר אריה עובדיה
6. יחיאל פינגולד
7. יהל שחר
8. גלית אלקלעי
דוד
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר גיל אוריון
ו/או עודד רביבו
ו/או רועי שטינמץ
ממשרד
פישר בכר וול אוריון ושות'
מרח' דניאל פריש 3, תל אביב
טל': 03-5266919; פקס': 03-6069699
9. דוידי פיאמנטה (נמחק)
10. ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ירון קוסטליץ, יואב סגל ואביעד שאולזון
ממשרד קוסטליץ ושות', עורכי דין
מרח' כנרת 5, בני ברק
טל': 03-7671500; פקס': 03-7671501

נתבעת בהליך העיקרי:
11. כלל חברה לביטוח בע"מ

נ
ג
ד
המשיבה (התובעת):
סקיילקס קורפוריישן בע"מ
באמצעות עו"ד אופיר נאור

(בעל תפקיד במינוי בית המשפט)
ע"י ב"כ משרד נאור-גרשט, עורכי דין
מרח' ויסוצקי 6, תל אביב
טל': 03-5447404; פקס': 03-5447405
וע"י ב"כ עוה"ד שחר בן מאיר
ויצחק אבירם
מרח' דרך אבא הלל סילבר 12, רמת גן
טל': 03-6127878; פקס': 03-6110505

החלטה

רקע
1.
בפני
י שתי בקשות לסילוק על הסף (להלן: "הבקשות לסילוק").
התובענה מושא הבקשות לסילוק הוגשה באמצעות בעל תפקיד במינוי בית המשפט (פר"ק 31111-09-14), עורך הדין אופיר נאור (להלן: "בעל התפקיד"), בשם סקיילקס קורפוריישן בע"מ
(בשמה כיום "סאני תקשורת סלולרית בע"מ", להלן: "החברה") ובשם מחזיקי אגרות החוב של החברה (להלן: "נושי החברה"), מכוח הסדר נושים שאושר על ידי בית המשפט של פירוק, ומבוססת על שתי עילות תביעה (להלן: "התובענה").
הנתבעים
הנתבעים בתובענה הם יו"ר דירקטוריון החברה ובעל השליטה בה בתקופה הרלוונטית מר אילן בן דב
(הנתבע 1), הדירקטורים שכיהנו בחברה בתקופה הרלוונטית (נתבעים 2-6), מנכ"ל החברה מר יהל שחר (הנתבע 7), סמנכ"לית הכספים של החברה הגב' גלית אלקלעי דוד (הנתבעת 8) (כולם יחד להלן: "נושאי המשרה"), מעריכת השווי ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ (הנתבעת 10), וחברת הביטוח של נושאי המשרה והדירקטורים כלל חברה לביטוח בע"מ (הנתבעת 11). הנתבעים 1-10 הם המבקשים בהליך זה (להלן: "המבקשים").
עילת התביעה הראשונה
עילת התביעה הראשונה עוסקת בשלוש חלוקות דיבידנדים שבוצעו בחברה בשנים 2010-2011 בהיקף כולל של כ-250 מיליון ש"ח. על החלוקה הראשונה בסך של כ-65 מיליון ש"ח הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 7.4.2010. על החלוקה השנייה בסך של כ-85 מיליון ש"ח הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 27.5.2010. על החלוקה השלישית בסך של כ-100 מיליון ש"ח הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 27.3.2011. על פי הנטען, כל אחת משלוש החלוקות היא בגדר חלוקה אסורה כמשמעותה בחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "עילת התביעה הראשונה" או "העילה הראשונה").
במסגרת עילת התביעה הראשונה נתבעים הנתבעים 1-8, שכיהנו כנושאי משרה בחברה בזמני החלוקה, בטענה כי התרשלו והפרו את חובת הזהירות בפעולות אישור החלוקה ובעבודת המטה בהנהלת החברה בקשר להחלטות החלוקה, וכן הנתבע 1, כבעל השליטה בחברה, להשבת הדיבידנדים שקיבל. בגין עילת תביעה זו עותרת החברה לחייבם, ביחד ולחוד, בתשלום הסכום המצטבר של שלוש חלוקות הדיבידנד, היינו סך של כ-250 מיליון ש"ח.
עילת התביעה השנייה
עילת התביעה השנייה עוסקת בשתי הערכות שווי שפרסמה החברה – הערכת שווי ליום 30.6.2013 שניתנה ביום 13.10.2013 (להלן: "הערכת השווי הראשונה") והערכת שווי ליום 31.12.2013 שניתנה ביום 30.3.2014 (להלן: "הערכת השווי השנייה", וביחד: "הערכות השווי"). הערכות השווי ניתנו ביחס ל"תחום פעילות סמסונג" – שווי הזיכיון בו החזיקה החברה לייבוא, מכירה והפצה של טלפונים סלולריים מתוצרת סמסונג. נטען, כי הערכות השווי "התגלו כמנופחות וככאלה אשר לא משקפות את מצבה הכלכלי של החברה באותה התקופה" וכי נושאי המשרה התרשלו במסגרת תפקידם בהקשר זה מאחר ומסרו למעריכת השווי, ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ (להלן: "
ey
"
), מצג חלקי וספקולטבי. בנוסף, נטען כי
ey


בעצמה התרשלה בעת הכנת הערכות השווי. בעקבות התרשלות כלל הגורמים האמורים, נטען כי נגרמו נזקים כספיים לחברה ולנושיה
(להלן: "עילת התביעה השנייה" או "העילה השנייה").
במסגרת עילת התביעה השנייה נתבעים הנתבעת 10 בקשר לשתי הערכות השווי, הנתבעים 1 ו-7 בקשר להערכת השווי הראשונה, והנתבעים 1 ו-8 בקשר להערכת השווי השנייה.
תמצית טענות הצדדים בבקשת הסילוק
2.
בקשת הסילוק הראשונה הוגשה על ידי נושאי המשרה, ובקשת הסילוק השנייה הוגשה על ידי
ey
(להלן ביחד: "המבקשים"). לכל אחת מהבקשות הוגשה תגובה ותשובה לתגובה.
ביום 14.12.2017 התקיים בפני
י דיון בבקשות לסילוק, וביום 23.1.2018 קיבלתי את הסכמת הצדדים למחיקת הנתבע 9, מר דוידי פיאמנטה.
א.
בקשת הסילוק של נושאי המשרה
3.
נושאי המשרה טוענים לסילוק על הסף של התובענה כנגדם ולמחיקת נתבעים מהטעמים הבאים:
ראשית
, עילת התביעה הראשונה ביחס לחלוקת הדיבידנדים משנת 2010 התיישנה.
שנית
, במסגרת עילת התביעה השנייה לא כומת כנדרש הנזק הנטען.
שלישית
, ולחלופין ביחס לעילת התביעה השנייה בנוגע לנתבעים 7-8 – ניתן לנתבעים 7-8 פטור ושיפוי על ידי החברה.
רביעית
, ביחס לעילת התביעה הראשונה, הנתבעים 7-8 לא כיהנו כדירקטורים בחברה בתקופת חלוקת הדיבידנד, ולחילופין ניתן להם פטור על ידי החברה.
התיישנות עילת התביעה הראשונה
4.
נושאי המשרה טוענים כי מאחר והתובענה הוגשה ביום 21.6.2017 – בחלוף למעלה מ-7 שנים ממועדי ההחלטה על חלוקות הדיבידנד בשנת 2010 (בימים 7.4.2017 ו-27.5.2017) – יש לדחות עילה זו מחמת התיישנות בהתאם לסעיפים 5-6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). לטענתם, כפי שעולה מעמדת בעל התפקיד בכתב התביעה, היותן של שתי החלוקות בשנת 2010 "אסורות" היו ידועות כבר בזמן אמת, ולפיכך התביעה הייתה יכולה להיות מוגשת טרם חלוף תקופת ההתיישנות.
בנוסף, נטען כי עורך הדין שחר בן מאיר
, אחד מבאי כוח החברה בהליך דנן, הגיש בעבר בשם מחזיקי אגרות החוב בקשה לאישור תביעה נגזרת במסגרתה בחר "לתקוף" רק את החלוקה משנת 2011 (להלן: "הבקשה לאישור תביעה הנגזרת"), ללמדך כי ניתן היה להגיש תובענה בגין החלוקות משנת 2010 כבר לפני שנים, ומשבחרו נושי החברה ובאי כוחם לא לעשות כן – אין להתיר זאת בחלוף תקופת ההתיישנות.
5.
בעל התפקיד טוען כי ההכרעה בטענת ההתיישנות מצריכה בירור עובדתי ולכן אינה מתאימה לבירור כטענת סף.
עוד נטען כי מינוי בעל התפקיד הקפיא את מירוץ ההתיישנות, שכן רק לאחר סיום ניהול החקירה היה בידיו את המידע בדבר העובדות המקימות את עילת התביעה בגין החלוקות בשנת 2010.
בנוסף, בעל התפקיד מציין כי היותן של העובדות בנוגע לחלוקות האמורות ידועות ב"זמן אמת" היא בנוגע לידיעתם של נושאי המשרה הנתבעים, ומפנה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות (התיישנות שלא מדעת) – בעל התפקיד לא יכול היה לדעת על הנסיבות שאפפו את החברה בתקופת החלוקות בשנת 2010, אלא עד למינויו, ורק אז למעשה החלה תקופת ההתיישנות. כך גם בנוגע לעורך הדין בן מאיר שהגיש את הבקשה לאישור תביעה נגזרת.
בנוסף, ולחלופין, בעל התפקיד טוען כי הבקשה למתן הוראות במסגרתה ביקש את אישור בית המשפט להגשת התובענה הוגשה ביום 9.4.2017, ולמעשה ביום זה נעצר מרוץ ההתיישנות. מועד זה, לטענתו, היה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות גם לפי עמדת הנתבעים.
עוד בהקשר זה נטען כי נושאי המשרה, תחת ייצוג בא כוחם עורך הדין גיל אוריון, לא שיתפו פעולה עם בעל התפקיד במהלך החקירה, דבר שהוביל להתארכותה. מאחר ובעל התפקיד לא היה יכול לגלות על התרשלות נושאי המשרה אלא לאחר מיצוי החקירה, לא ייתכן כי הנתבעים יזכו ליהנות מסירובם לשתף פעולה עם בעל התפקיד ועיכוב החקירה, בעצם כך שעילת התביעה כלפיהם תתיישן.
6.
בתגובה לטענות בעל התפקיד, טוענים נושאי המשרה כי בהתאם לפסיקה, כאשר מעשיהם של המנהלים נתגלו או יכלו להתגלות בשקידה ראויה לגורם רלוונטי אחר מאשר המפרק, תחל תקופת ההתיישנות מאותה נקודת זמן. לפיכך, אין תחולה בעניינו לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.
נושאי המשרה טוענים כי העובדות הרלוונטיות לעילת התביעה ביחס לחלוקות האסורות משנת 2010 היו ידועות היטב לבא כוח החברה, עורך הדין בן מאיר, שייצג את נושי החברה בבקשה לאישור תביעה נגזרת בעניין החלוקה האסורה משנת 2011. למעשה, בעל התפקיד מונה לתפקיד ביום 17.4.2015, וכבר עם מינויו הייתה מונחת בפני
ו הבקשה לאישור תביעה נגזרת, ובחודש יולי נוסף גם מכתב התראה של נאמן אגרות החוב של החברה בנוגע להיותן של החלוקות אסורות. בנסיבות אלו היה על בעל התפקיד לפעול ולא להמתין עד לאחר התיישנות עילת התביעה.
זאת ועוד, מאחר וזכות התביעה של הנושים הומחתה לבעל התפקיד, הרי שמשעה שהנושים ידעו בפועל על עילת התביעה ביחס לחלוקות משנת 2010, עומדת לנושאי המשרה טענת התיישנות כלפיהם, וממילא גם כלפי בעל התפקיד, זאת תוך הסתמכות על סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, הקובע כי ”אין בהמחאת זכות כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה".
ביחס לטענה החלופית של בעל התפקיד, נושאי המשרה טוענים כי עצם הגשת בקשה למתן הוראות (שהוגשה ביום 9.4.2017) אינה עוצרת את מירוץ ההתיישנות, וממילא מועד הגשתה אינו חל לפני תום תקופת ההתיישנות. כך או אחרת, כך נטען, החלוקה הראשונה עליה הוחלט ביום 7.4.2010 התיישנה גם טרם מועד זה ההגשה למתן הוראות.
אשר לטענה כי נושאי המשרה עיכבו את החקירה, נטען כי לו היה סבור בעל התפקיד כי יש לו עילה לזמנם לחקירה, היה רשאי לפנות לבית המשפט של חדלות פירעון כדי לזמנם.
7.
לאחר הדיון שהתקיים, הודיע בעל התפקיד לבית המשפט, כי המועד הקובע לחלוקה הראשונה (עליה הוחלט ביום 7.4.2010) נקבע ליום 29.4.2010 והחלוקה בוצעה בפועל ביום 16.5.2010. לאור כך, טוען בעל התפקיד כי גם ביחס לחלוקה זו לא ניתן לטעון כי הבקשה שהוגשה לבית המשפט של פירוק נעשתה לאחר יותר מ-7 שנים.
בתגובה, טוענים נושאי המשרה כי מדובר ב"הרחבת חזית" - התאריך היחיד שצוין על ידי בעל התפקיד בכתבי הטענות הוא ה-7.4.2010 (יום ההחלטה על החלוקה). לגופו של עניין, נטען כי ממילא המועד הרלוונטי לתחילת מירוץ ההתיישנות הוא יום קבלת ההחלטה (מאחר וכבר ביום זה היו ידועות כל העובדות הרלוונטיות בעניין החלוקה; מאחר ומבחן יכולת הפירעון, נשוא עילת התביעה, נבחן במועד ההחלטה על החלוקה ולא במועד החלוקה עצמה; ומאחר ודירקטור אשר היה שותף לקבלת החלטה על חלוקה עשוי לשאת באחריות בגינה, גם אם לא כיהן במועד הקבוע או במועד החלוקה).
אי כימות הנזק בעניין עילת התובענה השנייה
8.
לטענת נושאי המשרה, סכום התביעה בכתב התביעה מיוחס כולו לעילה הראשונה: שלוש חלוקות הדיבידנד האסורות מסתכמות לסך של כ-250 מיליון ש"ח, וכך בהתאם סכום התביעה. למעשה, בעל התפקיד לא טוען לנזק ביחס לנושאי המשרה הקשור לעילת התביעה השנייה, לא מגדיר את הנזק ולא מציין את סכום הנזק, ולו על דרך של אומדן. קיומו של נזק מהווה את אחד מיסודות האחריות בעוולת הרשלנות המיוחסת לנושאי המשרה, ובהתאם ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק. לטענתם, מדובר בפגם יסודי ומהותי בכתב התביעה המצדיק את סילוק עילת התביעה השנייה כנגד נושאי המשרה על הסף מחמת היעדר עילה.
בתגובה, טוען בעל התפקיד כי תיאור הנזק מפורט בכתבי הטענות ובדוח החקירה שצורף כנספח לכתב התביעה. בנוסף, בית המשפט של פירוק אישר את הגשת התובענה מבלי שהעלה טענות בנוגע לסוגיית הנזק בעילת התביעה השנייה. בכל מקרה, בעל התפקיד מבהיר כי לקראת שלב ההוכחות בכוונתו להגיש חוות דעת כלכלית לעניין כימות הנזק.
בתשובה, טוענים נושאי המשרה כי בעל התפקיד לא מכמת בכתב התביעה את היקף הנזק הנטען בקשר לנושאי המשרה בנוגע לעילת התביעה השנייה, וכי "תובע אינו יכול שלא לפרט ולהבהיר בכתב התביעה את סכום התביעה הנתבע על ידו, ותחת זאת רק במסגרת תגובה לבקשת סילוק על הסף לנסות לרפא פגם אקוטי זה ולהסתפק בהפניה לסעיף 543 באחד מנספח כתב התביעה". בנוסף, העובדה שקיימת "טבלת נזקים" בדוח החקירה אשר לא מצאה את דרכה לכתב התביעה – מלמדת כי בעל התפקיד בחר במודע שלא להכליל טבלה זו בגוף כתב התביעה כדי שיתאפשר לו בהמשך ההליך לתמרן את גרסתו בעניין הנזקים. יתר על כן, גם עיון בטבלת הנזקים מגלה כי זו כוללת שלוש חלופות שונות בנוגע לנזק שנגרם, וכידוע לא ניתן לטעון לטענות עובדתיות חלופיות.
הסדרי פטור ושיפוי לנושאי המשרה – עילת התביעה השנייה נגד הנתבעים 7 ו-8
9.
לנתבעים 7 ו-8 כתבי פטור מפני הפרת חובת הזהירות כלפי החברה וכתבי שיפוי ביחס לכל חבות כספית שתוטל עליהם מכוח החלטת בית המשפט, בסכום של עד 100 מיליון דולר. נושאי המשרה טוענים כי הפטור יוצר חסם מפני הגשת תביעה על ידי החברה נגד נושאי המשרה, לרבות באמצעות בעל תפקיד; ומאחר והחברה נדרשת לשפותם בגין כל חבות, אין תכלית בניהול התביעה ("מדובר במעגל שוטה חסר תכלית").
10.
בתגובה, נטען על ידי בעל התפקיד כי תניית הפטור אינה עומדת לנתבעים 7 ו-8 – אלו מסרו את המידע החלקי ל-
ey
בנוגע להערכת השווי לא בטעות, אלא תוך הפרת חובה שהם היו מודעים לה או שגילו חוסר אכפתיות כלפיה (כלומר, לא מדובר ברשלנות גרידא). בנוסף, אין תוקף לפטור כאשר נושאי המשרה אחראים באופן ישיר לקריסת החברה. בנסיבות אלה, בהתאם לסעיף 263(2) לחוק החברות תשנ"ט-1999

(להלן: "חוק החברות")
אין תחולה לפטור שניתן. כך גם בנוגע לתניית השיפוי החברה.
עוד לשיטת בעל התפקיד, מסעיף 260(א) לחוק החברות עולה כי לא ניתן לשפות נושא משרה בשל חבות כספית שהוטלה עליו בידי החברה עצמה אלא רק בשל חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר.
כמו כן, כתבי השיפוי שניתנו על ידי החברה אינם חלים על סוגיית הערכות שווי בכלל, ולמצער מדובר בסוגיה הדורשת בירור עובדתי מורכב, כמו גם עצם תוקפם של כתבי השיפוי שניתנו על ידי החברה.
11.
בתשובה לתגובה, טוענים נושאי המשרה כי בעל התפקיד מתייחס לראשונה להיבט "חוסר האכפתיות" בפעולות נושאי המשרה בתגובה לבקשה לסילוק, וכל שיוחס להם בכתב התביעה הוא התנהגות רשלנית גרידא. בנוסף, התייחסות בעל התפקיד בכתב התביעה לתניית הפטור נעשתה רק בקשר לאי-תחולת הפטור בעניין העילה הראשונה, כלומר הטענה בדבר אי תחולתו בנוגע לעילת התביעה השנייה עלתה לראשונה בתגובה לבקשת הסילוק. כך גם בנוגע לתניית השיפוי – לא נטען בכתב התביעה כי אין תוקף לשיפוי בשל "חוסר אכפתיות" כביכול בהתאם להוראות סעיף 263 לחוק החברות. כבישת טענות מהותיות אלו בכתב התביעה מטילה על בעל התפקיד מניעות והשתק בעניין.
אשר לבירור העובדתי בעניין, נושאי המשרה טוענים כי מדובר בבירור פשוט וכי "קיימות תשובות נחרצות וברורות" בדוחות הכספיים של החברה.
12.
במהלך הדיון שהתקיים, הציג בעל התפקיד את כתב השיפוי שצירפו נושאי המשרה. לטענתו, מדובר במסמך שאינו חתום. בנוסף, טען בעל התפקיד בנוגע לתוכן כתב השיפוי ומשמעות התניות בו.
הנתבעים 7 ו-8 לא כיהנו כדירקטורים ולחילופין הוענק להם פטור – עילת התביעה הראשונה
13.
הנתבעים 7 ו-8 לא כיהנו בתקופות החלוקה כדירקטורים מסקיילקס, אלא כמנכ"ל וסמנכ"לית הכספים, בהתאמה. נושאי המשרה טוענים כי מאחר והוראות הדין הרלוונטיות מייחסות אחריות בנוגע לחלוקה אסורה לדירקטורים (סעיף 311 לחוק החברות), לא ניתן לייחס לנושאי משרה שאינם דירקטורים אחריות בקשר לחלוקה אסורה. כלומר, "מכלל הן אתה שומע לאו" – המחוקק קבע כי האחריות לחלוקה אסורה רובצת דווקא על דירקטוריון החברה, ולא על אורגנים שאינם מוסמכים להחליט עליה. לחילופין נטען כי יש למוחקם מחמת הפטור לנושאי משרה שניתן להם.
בעל התפקיד טוען כי עבודת המטה שנעשתה בידי הנתבעים 7 ו-8 לקראת החלטות החלוקה עולה כדי הפרת חובת הזהירות הכללית המוטלת עליהם, שכן התרשלו בכך שהציגו לדירקטוריון החברה מצגים חלקיים וספוקלטיביים שלא שיקפו נכונה את המצב הכלכלי של החברה, ואין כל סימוכין לטענת נושאי המשרה כי "מכלל הן שומעים לאו". לעניין תניית הפטור, מדגיש בעל התפקיד כי התרשלות הנתבעים 7 ו-8 היא במקביל ובנפרד מרשלנות הדירקטורים, וכן כי מדובר בהתנהגות השוללת את תחולת הפטור.
בתגובה, נושאי המשרה מדגישים כי האיסור על מתן פטור לחלוקה בחוק החברות חל במפורש על אחריות של דירקטור, ולא על אחריות נושא משרה שאינו דירקטור (סעיף 259). לפיכך, מקום בו נושא משרה שאינו דירקטור מתרשל בתפקידו, עומד לזכותו הסדר הפטור, ככל שקיים כזה.
ב.
בקשת הסילוק של
ey
14.
ey
טוענת לסילוק על הסף של התובענה כנגדה ממספר טעמים. ראשית, נוכח קיומו של סעיף הגבלת אחריות בהסכם ההתקשרות בין

ey
לחברה בעניין הערכות השווי (להלן: "ההסכם"). שנית, מאחר והמחאת זכויות התביעה של נושי החברה לבעל התפקיד איננה חוקית. שלישית, לאור קיומה של תניית שיפוי בהסכם בין הצדדים. בנוסף, נטען כי ההסכם כולל נספח בוררות, דבר המחייב את עיכוב ההליך המשפטי דנן. כן נטען להעדר יריבות בין הצדדים.
סעיף הגבלת אחריות בהסכם בין הצדדים
15.
ey
מפנה לסעיף הגבלת האחריות בהסכם, לפיו החברה אינה זכאית לקבל פיצוי כלשהו מ-

ey
העולה על שכר הטרחה ששולם ל-

ey
בפועל עבור השירותים. עוד מציינת

ey
כי קיום הגבלת האחריות אף צוין בהערכות השווי עצמן. מאחר ושולם שכר טרחה מצטבר בסך של 170,000 אלפי ש"ח, יש להעביר את התביעה לבית משפט השלום לפי תקנה 101(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין").
לטענת בעל התפקיד, הגבלת האחריות האמורה חותרת תחת עיקרון אי התלות בין מעריך השווי לבין בעל השליטה בחברה, ומובילה את מעריך השווי לקחת סיכונים מיותרים ולהחצינם על ציבור המשקיעים, ללא כל פיקוח או בקרת איכות. נוצר מעגל שוטים – הדירקטורים מבקשים להתכסות אחר קביעותיו של מעריך השווי, בשעה שהוגבלה לחלוטין אחריותו. למעשה, בעזרת סעיף הגבלת האחריות הופכים מעריכי השווי ל"עט להשכיר" בידי בעלי השליטה בחברה. בית המשפט אינו יכול לתמוך בכך. עוד נטען כי מדובר בסעיף הסותר את תקנת הציבור, מאחר ומרוקן את הרציונאל בבסיס דיני הנזיקין לפיו בעל מקצוע יהא אחראי על נזקיו.
תניית השיפוי בהסכם בין הצדדים
16.
ey
מציינת את תניית השיפוי בהסכם לפיה החברה תשפה את

ey
בגין כל תביעה של צד ג', חבויות, נזקים, עלויות והוצאות שינבעו מהערכות השווי או משימוש או הסתמכות של צד ג' על דוח כלשהו. לטענתה, טענת בעל התפקיד לפיה תניית השיפוי "בטלה ועומדת בניגוד לטענת הציבור, ואף אינה חוקית" לא נתמכה בהוראת חוק או טעמים מוצדקים כלשהם. תניית השיפוי אף מצויינת בהערכות השווי עצמן.
לטענת
ey
, מחוקק המשנה התיר במפורש את השימוש בתניית שיפוי כאמור במסגרת תקנה 8ב לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל -1970 (להלן: "התקנות"), ועמדת הסגל המשפטית 105-30 של הרשות לניירות ערך (להלן: "עמדת הרשות") תומכת אף היא בכך. בנוסף מציינת
ey
את סעיף 5ב(א) לתוספת השלישית לתקנות, המסדיר את אופן הגילוי על קיומו הסדר שיפוי בין מעריך שווי למזמין. מהאמור עולה, כך נטען, כי אין מניעה לקיומה של תניית שיפוי, וכל שיש לעשות הוא לפרט אודות קיומה (כפי שעשתה

ey
).
עוד טוענת
ey

כי טענת בעל התפקיד לפיה הייתה קיימת תלות בין

ey
לחברה חסרת יסוד בהסתמך על עמדת הרשות והוראות הדין.
כמו כן טוענת
ey
, כי בהתאם להסדר הנושים שנקבע בין הצדדים, אם וכאשר יתקבלו סכומים כלשהם בעקבות תביעה משפטית – תחילה ינוכו מהם ההוצאות לרבות סכומי שיפוי שבהן תחוב החברה, ורק לאחר מכן תחולק היתרה בין הנושים. סדר נשיה זה אושר על ידי אסיפת הנושים ולאחר מכן על ידי בית המשפט. לפיכך, אין תוחלת בקיום הליך התביעה שבסופו לא יזכו נושי החברה ולו לשקל אחד.
17.
בתגובה, טוען בעל התפקיד כי קיומה של תניית שיפוי אינה מהווה פטור ואינה מונעת את בירור האחריות. בנוסף, נטען כי בית המשפט שלל בעבר את תוקפה של תניית שיפוי של מעריך שווי (השופטת דניה קרת מאיר ב-ת"א 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק (14.5.12)). כמו כן, הדגיש בעל התפקיד את התלות ששררה בנסיבות העניין בין
ey
לחברה. גם ביחס לתניית השיפוי נטען כי זו סותרת את תקנת הציבור, באופן דומה לסעיף הגבלת האחריות.
18.
ey
טוענת כי הקביעה בעניין ע.ל.א.ן אינה רלוונטית להליך דנן, שכן המדובר בקביעה שיפוטית לפיה נותן חוות דעת לבית המשפט (ולא לחברה) אשר תומכת בבקשת חברה לחלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות, יהיה נטול כל קשר או תלות, ואף ייתן הצהרה בעניין בחוות הדעת עצמה, לרבות ההצהרה כי לא ניתן ולא יינתן לו כתב שיפוי על ידי החברה. יתר על כן, גם קביעה זו לא שללה את תניית השיפוי או קבעה כי היא איננה חוקית, אלא הדגישה את הצורך במתן גילוי נאות כלפי בית המשפט.

המחאת זכויות התביעה של נושי החברה לבעל התפקיד
19.
לשיטת
ey
, ביחס לסעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה" או "פקודת הנזיקין"), המורה כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין", נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר בהמחאת זכות נזיקית בלבד, יש לפרש את הסעיף כפשוטו. כלומר, הדין אינו מאפשר להמחות זכות תביעה נזיקית, ומכאן שאפילו אם הייתה לנושי החברה עילת תביעה בנזיקין נגד
ey
, לא ניתן להמחותה לבעל התפקיד.
בעל התפקיד טוען כי המחאת זכות התביעה לנושים קיבלה את אישור בית המשפט במסגרת הסדר נושים. בנוסף, בית המשפט (תא 8746-10-09 ברדיצ'ב (נאמן) נ' פויכטונגר ואח'

(16.12.2010)) כבר דחה בעבר את הטענה האמורה ביחס לסעיף 22 לפקודת הנזיקין – אם לא תותר המחאת זכויות של הנושים לידי בעל התפקיד, ניקלע למצב אבסורדי שבו המעוולים ייהנו מפירות עוולותיהם למרות התרשלותם שפגעה בחברה ובנושים.
בתגובה, טוענת
ey
כי בניגוד לנסיבות בעניין ברדיצ'ב שם הנתבעת הייתה צד להסדר הנושים ולאישורו על ידי בית המשפט,

ey
לא הייתה צד להסדר הנושים ולבקשה שאושרה. לפיכך, אין להקיש מהקביעה שם לענייננו. עוד, בברדיצ'ב הנאמן אמנם היה זכאי להגיש את התביעות, אולם הוא לא היה זכאי ליהנות מפירותיהן (שכר בהתאם לתוצאות), ובהתאם בית המשפט קבע כי ההגבלה בסעיף 22 לפקודה יוצרת איזון ראוי. בענייננו זכאי בעל התפקיד לשכר על פי התוצאות (היינו, זכייה בתביעות), ולכן אותו רציונאל לא מתקיים.
נספח הבוררות בהסכם בין הצדדים
20.
ey
מציינת כי ההסכם כלל נספח שכותרתו "גישור ובוררות" שקבע מפורשות כי "כל חילוקי הדעות או הטענות שיעלו לגבי השירותים...שסופקו על ידינו ללקוח...יימסרו לגישור ו/או בוררות..." ולכן יש לעכב את ההליכים נגד

ey
עד להשלמת הליך בוררות בעניין (שאף טרם החל).
בתגובה, בעל התפקיד טוען כי לפי הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") בית המשפט לא יורה על עיכוב ההליכים אם יראה "טעם מיוחד" לכך, ומונה מספר טעמים מיוחדים: יעילות הדיון והכרעות סותרות שעלול לייצור פיצול הדיון, ריבוי בעלי הדין הרבים וקיומן של מספר עילות תביעה. בנוסף, נטען כי הרציונאלים העומדים בבסיס דיני הפירוק, לפיו ינוהל "הליך קולקטיבי", מחייבים את ניהול ההליך המשפטי באופן מאוחד – בבית המשפט.
לטענת
ey
, הטעמים המיוחדים לשיטת בעל התפקיד הם חוסר הנוחיות גרידא בניהול שני הליכים מקבילים, שכן לא הצביע על החשש לקיומם של ממצאים סותרים ואף לא הוכיח כי החברה תיוותר חסרת סעד אם יקוים הליך בוררות. טעמים אלו אינו מצדיק סירוב לקיים תניית בוררות מפורשת.
היעדר-יריבות
21.
ey
טוענת כי היא מעולם לא התקשרה בהסכם עם נושי החברה, לא העניקה להם שירות, לא אישרה להם להסתמך על הערכות השווי שערכה עבור התובעת ואף קבעה תנאי מפורש בהערכת השווי כי אין צד ג' רשאי להסתמך על הערכות השווי. לפיכך, בכל הנוגע לזכות התביעה שהומחתה לבעל התפקיד מנושי החברה – אין יריבות עם

ey
.
לשיטת בעל התפקיד, לא ניתן לקבל טענה לפיה הערכת שווי מהותית ביותר בהיקפים של מאות מיליוני ש"ח אשר התפרסמה בדוחות הכספיים של החברה אינה מייצרת יריבות ולו בגלל משפט בודד שמתחבא "בין השורות" בהערכת השווי.
22.
בשולי הדברים, חוזרת
ey
על טענת נושאי המשרה כי בעל התפקיד לא הצביע על נזק קונקרטי כלשהו שנגרם עקב הערכות השווי, והוא כרך באופן עמום את הנזק הנטען בגינן עם יתר הנזקים הנטענים בכתב התביעה.
טענות נוספות
23.
בעל התפקיד טוען כי הגשת התביעה אושרה במסגרת הליך הפירוק, לאחר שבית המשפט של פירוק בחן את העובדות הרלוונטיות והוצג לו דו"ח חקירה מקיף וכן לאחר דיון שנוהל בעניין. בית המשפט של פירוק קבע בעצם החלטתו כי קיימת עילת תביעה לכאורית על יסוד הראיות והעילות שהוצגו בפני
ו. לטענת בעל התפקיד, כיצד ניתן לקבוע לאחר קביעה כזו של בית המשפט של פירוק כי מדובר בתביעה שאינה מקימה עילת תביעה לכאורה (המחייבת לשיטת הנתבעים סילוק על הסף)?
בתגובה,
ey
טוענת כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון (רע"א 380/14 כהן נ' ארז (6.6.2014)) "אין במתן אישור מבית המשפט כדי לרמוז על סיכויי התביעה לגופה, משום שכאמור הרף הנדרש לשם מתן האישור הוא נמוך".

ey
מוסיפה כי היא כלל לא הייתה חלק מההליך שהתנהל בפני
בית המשפט של פירוק בנוגע לאישור הגשת התביעה, וכי המבחן לו נזקק בית המשפט בבואו לבחון טענות סף אינו מבחן "העילה הלכאורית". גם נושאי המשרה הוסיפו מספר טענות בהקשר זה, בין היתר כי בעל התפקיד לא טרח להציג לבית המשפט של פירוק את תגובת נושאי המשרה ואת שתי חוות דעת המומחים שהוגשו מטעמם בבקשה לאישור תביעה נגזרת בעניין החלוקה השלישית, וכי בית המשפט של פירוק לא קבע מאומה ביחס לטיב עילת התביעה.
24.
לבסוף, מעלה בעל התפקיד שלל טענות ונימוקים בנוגע לכשלים התיאורטיים והמעשיים ביחסים בין מעריך השווי לחברות בשוק ההון הישראלי. לשיטתו, אותם כשלים מתבטאים בין היתר בכך שהמידע עליו מסתמכים מעריכי השווי מקורו בהנהלת החברה ובעלי השליטה, מבלי שננקטות פעולות עצמאיות לבחינת המצב הכלכלי של החברה. כך גם בענייננו, מקום ש-
ey
התעלמה מנתונים פומביים רבים אשר העידו על מצבה הרעוע של החברה, וכי היא עומדת לקרוס.
דיון והכרעה
25.
סדר הדברים יהיה כדלקמן. ראשית, אציג את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית. שנית, אדון בבקשת נושאי המשרה לסילוק על הסף. לבסוף, אדון בבקשת
ey
לסילוק על הסף.
א.
סילוק על הסף – מסגרת נורמטיבית
26.
בית המשפט רשאי לסלק תובענה על הסף בדרך של מחיקה על הסף או בדרך של דחייה על הסף. כלשון בית המשפט בע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עיריית הרצליה, פסקה 1 לחוות הדעת של השופטת פרוקצ'יה (11.6.2009) (להלן: "חלקה 21") [ההדגשות שלי, ח.כ.]:

"למוסד המחיקה על הסף של תובענה על פי תקנה 100 לתקנות סדר הדין ולזה של דחייה על הסף
[לפי תקנה 101, ח.כ.] של תובענה מטרה אחת והיא – לסלק תביעה על הסף, אשר אפילו תתברר עד תומה, לא יהא בה בכדי להקנות לתובע את הסעד המבוקש. אלא שתובענה שנמחקה, אינה בבחינת סוף פסוק, ואינה מהווה מעשה בית דין שכן בית המשפט לא פסק לגוף הענין, ולו בשאלה כלשהי המצויה במחלוקת בין הצדדים. לעומת זאת, תובענה שנדחתה על הסף מקימה מעשה בית דין, משנתקיים בה דיון שיפוטי בגוף הענין, אפילו דיון זה התמקד בגיזרה צרה ביותר מהמתחם הכולל של השאלות שבמחלוקת בין בעלי הדין, כאשר ממנו עולה כי התביעה, אפילו תידון לגופה במכלול סוגיותיה, לא תועיל להעניק סעד לתובע. במקרה כזה, חל עקרון מעשה בית דין, ובדרך כלל לא ניתן להגיש תביעה נוספת באותו ענין".
דחייה
על הסף
27.
תקנה
101 לתקנות סדר הדין מסדירה את סמכות בית המשפט לדחות תובענה על הסף:

"101. (א) בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית דין;
(2) חוסר סמכות;
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.

(ב) לא ייעתר בית המשפט או הרשם לבקשת דחיה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את הענין לבית משפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט".
דחיית תובענה על הסף יוצרת מעשה בית דין ומכריעה בהליך המשפטי, תוך נעילת שערי המשפט בפני
התובע, עוד בטרם התבררו הטענות לגופו של עניין. לפיכך, הלכה היא כי על בית המשפט להשתמש בסמכותו לדחיית תובענה על הסף במשורה ובזהירות, כאשר ככלל יש להעדיף את בירורה של המחלוקת ואת פתרונה לגופה. דחייה על הסף
תעשה רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן, בהם ברור כי אין התובע יכול לקבל על יסוד טענותיו את הסעד המבוקש, ועל בית המשפט לנקוט זהירות רבה שמא תיפגע מעבר למידה הראויה זכות הגישה לערכאות (ראו ע"א 9063/12 עזבון המנוח הוראס ריכטר ז"ל נ'
harvey delson
, פסקה 21 (5.9.2017); ע"א 7218/10 שיליאן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 10 (29.1.2012);
ע"א 8945/09 לוין נ' דיסקונט ישראל שוקי הון והשקעות בע"מ, פסקה 4 (5.5.2011); אורי
גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי
355-356 (מהדורה 12, 2015) (להלן: "גורן")).
דחיית תובענה על הסף מתאימה במקרים בהם נדרשת הכרעה בסוגיה מקדמית אשר לאור קבלתה מתייתר הצורך לדון בשאלה המהותית העולה מכתבי הטענות (ראו למשל ברע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, פ"ד ס(3) 245, 259 (2006)). תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב לברר את אותה סוגיה מקדמית, כאשר זו עשויה להיות עניין שבעובדה או עניין שבחוק. כאשר מדובר בעניין שבחוק ידון בית המשפט בסוגיה "אפילו השאלה נכבדת ומסובכת", וכאשר מדובר בעניין שבעובדה ידון בית המשפט בסוגיה ככל שבירור העובדות הרלוונטיות לצורך הכרעה בבקשה הן פשוטות ובירורן יצריך זמן קצר בלבד, שכן אחרת אין טעם לפצל את הדיון (חלקה 21, פסקה 2 לחוות הדעת של השופטת פרוקצ'יה;
יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 394-396 (מהדורה שישית, 1991) (להלן: "זוסמן")).
בהקשר זה אזכיר כי לבית המשפט מוענק שיקול דעת רחב לקבוע את אופן ניהול ההליך (רע"א 2444/13 ביאדסה נ' קעדאן, פסקה 4 (21.8.2013)).
מחיקה על
הסף
28.
תקנה 100 לתקנות סדר הדין מסדירה את סמכות בית המשפט למחוק תובענה על הסף:

"100. בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:

(1) אין הכתב מראה עילת תביעה;
(2) נראה לבית המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית;
(3) שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך;
(4) שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך".
אף על פי
שכאמור
סעד המחיקה על הסף חמור פחות מבחינתו של התובע, גם סעד זה "שמור למקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש" (
ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ, פסקאות יט-כ (4.6.2007)

; ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983); גורן, בעמ' 342-343).
29.
בענייננו, כל טענות הצדדים התייחסו לדחייה על הסף מכוח תקנה 101(א)(3), למעט טענת נושאי המשרה למחיקה על הסף של עילת התביעה השנייה מחמת היעדר עילה עקב אי כימות הנזק.
אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי ובחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין לקבל את טענות המבקשים לסילוק על הסף.
ב.
בקשת הסילוק מטעם נושאי המשרה
30.
להלן אתייחס לארבעת טענות הסילוק המרכזיות שהעלו נושאי המשרה.
ב.1.
טענת ההתיישנות
31.
נושאי המשרה טוענים להתיישנות שתי עילות התביעה העוסקות בשתי חלוקות הדיבידנד בשנת 2010 (לא הועלו טענת התיישנות ביחס לחלוקה משנת 2011).
32.
על החלוקה הראשונה בשנת 2010, בסך 65 מיליוני ש"ח, הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 7.4.2010, כאשר המועד הקובע לחלוקה נקבע ליום 29.4.2010 והחלוקה בפועל בוצעה ביום 16.5.2010. על החלוקה השנייה בשנת 2010, בסך 85 מיליון ש"ח, הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 27.5.2010.
הבקשה למתן הוראות, במסגרתה ביקש בעל התפקיד מבית המשפט של פירוק לאשר את הגשת התובענה, הוגשה ביום 9.4.2017, ובית המשפט של פירוק נעתר ואישר את הגשת התובענה ביום 10.6.2017. התובענה הוגשה ביום 21.6.2017.
33.
נושאי המשרה טוענים כאמור להתיישנות מכוח סעיפים 5-6 לחוק ההתיישנות.
בהתאם לחוק ההתיישנות, מירוץ ההתיישנות נעצר עם הגשת תובענה לבית המשפט (סעיף 5 לחוק ההתיישנות; המ' 95/74 עמליה חברה לספנות בע"מ נ' מגדל בנין חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כח(2) 108, 111 (1974);
טל חבקין התיישנות 88 (2014) (להלן: "חבקין")).
הצדדים חלוקים בשאלה האם הגשת הבקשה למתן הוראות לבית המשפט של פירוק עצרה את מועד ההתיישנות. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, הרי שעילת התביעה בגין החלוקה השנייה לא התיישנה – שכן זו "נולדה" לכל המוקדם ביום 27.5.2010 (ביום בו התקבלה ההחלטה על החלוקה בדירקטוריון החברה, ומכאן מועד ההתיישנות לגביה הוא לכל המוקדם 27.5.2017), ואילו הבקשה למתן הוראות הוגשה ביום 9.4.2017. לכן (וככל שהתשובה לשאלה האמורה חיובית), גם לאחר שקלול התקופה שחלפה מיום קבלת הבקשה למתן הוראות על ידי בית המשפט של פירוק ועד ליום הגשת התובענה דנן (כ- 11 ימים) – לא התיישנה עילת התביעה שעניינה החלוקה השנייה.
לדידי, בהתאם ללשון החוק והרציונאליים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות האזרחית – הגשת בקשה למתן הוראות שעניינה בקשת אישור להגשת תביעה אזרחית בשם החברה מפסיקה את מירוץ ההתיישנות. אפרט ואנמק.
34.
בהתאם
לסעיף 1 לחוק ההתיישנות,
"תובענה" היא –

"
הליך אזרחי לפני בית משפט".
בית המשפט פירש את ההגדרה באופן רחב. בפסיקה נקבע כי בקשה לתיקון פנקס חברים של חברה היא בגדר "תובענה", וכך גם הוכחת חוב לנאמן בפשיטת רגל (ע"א 80/73 אוסלקה נ' מלון וושינגטון בע"מ פ"ד כח(1) 162, 165 (1973); ע"א 402/77 גולדמן נ' הרמן פ"ד לב(2) 421, 429 (1978)).
בע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 180 (2003) (להלן: "זיסר") ובע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 308 (2002) (להלן: "גלוסקה")
נקבע כי בקשה למתן הוראות היא בגדר "הליך אזרחי לפני בית המשפט" (קביעות אלה התקבלו בהקשר סעיף 15 לחוק ההתיישנות, במובן זה שהבקשות למתן הוראות שנדחו שם הן בגדר "תובענה שנדחתה" שבסעיף 15). לא נעלם מעיני השוני הקיים בין הבקשות למתן הוראות בגלוסקה ובזיסר - שם הוגשו הבקשות למתן הוראות כך שהנתבעים היו צד לבקשה – לבין הבקשה למתן הוראות בענייננו שהוגשה במעמד צד אחד. ואולם, כפי שאבהיר להלן, אין בכך כדי לשנות מן הקביעה העקרונית כי גם בקשה למתן הוראות במעמד צד אחד היא בגדר "תובענה" כמשמעותה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות.
35.
ההתיישנות הדיונית (המוסדרת בחוק ההתיישנות) מהווה מחסום המונע את מימוש זכות הגישה של הפרט לערכאות. המדובר בפגיעה בזכות מהותית שהוכרה כבעלת אופי חוקתי, וככזו מצדיקה מתן פרשנות מצרה להוראות ההתיישנות תוך יצירת איזון מתאים בין האינטרס של התובע לבין האינטרס של הנתבע (ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ, פסקה 20 (12.7.2010); ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 557-558 (1984)). בין הטעמים להצדקת דוקטרינת ההתיישנות הדיונית וקציבת תקופת ההתיישנות עומדים, בין היתר, שיקולים ראייתים הקשורים בקושי של הנתבע לשמור על ראיותיו לאורך זמן; הצורך להקנות ודאות לנתבעים בנוגע לזכויותיהם וחובותיהם ולהבטיח כי יוכלו לכלכל את צעדיהם, להיערך כלכלית לסיכוני תביעות צפויות ולא להיות חשופים ללא הגבלה לסיכון להיתבע; ההנחה כי נתבע אשר נמנע מהגשת תביעה ויתר על זכותו; תמרוץ תובעים פוטנציאליים לתבוע את זכויותיהם בזריזות וללא עיכובים בלתי סבירים; והאינטרס הציבורי של המערכת המשפטית שלא להקדיש זמן ומשאבים לטיפול בבעיות בעבר אלא לטיפול בבעיות ההווה
(ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח דוד אמיתי ז"ל, פסקה י לחוות הדעת של השופט רובינשטיין (21.5.2008); גלוסקה, בעמ' 300-301; חבקין, בעמ' 22-33).
כאמור, הבקשה למתן הוראות בענייננו הוגשה במעמד צד אחד, ובהתאם סביר כי נפגעה במידה מסוימת יכולת נושאי המשרה לדעת כי הם עתידים להיתבע ויכולתם לכלכל את צעדיהם, שכן לא מן הנמנע כי הגשת הבקשה למתן הוראות לבית המשפט של פירוק לא הובאה לידיעתם (אף שבפועל ייתכן והמצב לא היה כך). יחד עם זאת, בסעיף 5 לחוק ההתיישנות נקבע כי הגשת תובענה לבית המשפט היא המפסיקה את מירוץ ההתיישנות "ואין נפקא מינה, אם כתב תביעה היה נמסר למשיב או אם היה מונח בתיקי בית המשפט כאבן שאין לה הופכין. עצם הגשת התביעה דייה להפסיק את תקופת ההתיישנות, בין אם דבר הגשתה מובא לידיעת הנתבע ובין אם לאו" (ע"א 169/65 רשות הפיתוח נ' ירקוני, פ"ד יט(2) 595, 598 (1965); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פסקה 94 (4.1.2009)). קביעה זו של המחוקק בסעיף 5 ופרשנות בית המשפט מלמדת כי האינטרס המבוכר הוא עצם נקיטת הפעולה על ידי התובע, אשר פירושה הוא כי זה לא ויתר על תביעתו (חבקין, בעמ' 88-89). משהרציונאל המוביל הוא "הוכחת רצינות" על דרך של נקיטת פעולה מצד התובע, סבורני כי ניתן לראות גם בבקשה למתן הוראות במעמד צד אחד לבית המשפט של פירוק שעניינה בקשה לאישור הגשת תובענה בשם החברה ונושיה, כ"תובענה" כהגדרתה בחוק ההתיישנות. פרשנות זו תואמת את המגמה בפסיקה לצמצום פרישתה של ההתיישנות הדיונית (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פסקאות 13-14 (22.6.2008) (להלן: "אלנקווה").
אוסיף, כי אין זה סביר או מוצדק לזקוף את התקופה שחלפה מיום הגשת הבקשה לבית המשפט של פירוק ועד יום אישור הגשת תובענה, למירוץ ההתיישנות (עמדה דומה הביע בית המשפט בת"א 580/97 גלעדי נ' זינגל, פסקה 20 (25.1.2006)). שהרי, לו היה בית המשפט מקבל את בקשת בעל התפקיד כעבור יום, הדיון לעיל היה מתייתר. התארכות "תקופת ההמתנה" לבית המשפט, בין היתר לאור נסיבות שאינן תלויות בבעל התפקיד, אינה מצדיקה לטעמי את חסימת זכות החברה לממש את זכותה לגישה לערכאות. בעל התפקיד בנסיבות אלו אינו בבחינת מי שקפא על שמריו והתמהמה לשווא, אלא "הוכיח את רצינותו" והגיש לפני תום תקופת ההתיישנות את הבקשה למתן הוראות.
36.
יודגש, כי לעניין תקופת ההתיישנות - על התקופה שחלפה מיום קבלת האישור להגשת התובענה על ידי בית המשפט של פירוק ועד ליום הגשת התובענה בפועל על ידי בעל התפקיד – להימנות יחד עם התקופה שעד ליום הגשת הבקשה למתן הוראות. כלומר, ביום אישור הגשת התובענה על ידי בית המשפט של פירוק יש לחדש את מירוץ ההתיישנות.
37.
לאור כל האמור לעיל, התקופה שאין למנות בענייננו לצורך חישוב מועד ההתיישנות בנוגע לחלוקה השנייה היא התקופה שבין הגשת הבקשה למתן הוראות (9.4.2017) לבין יום אישור הבקשה
על ידי בית המשפט של פירוק (10.6.2017) – היינו כ-60 ימים. מאחר שהתובענה הוגשה בפועל ביום 21.6.2017, מירוץ ההתיישנות הפסיק בענייננו ביום 20.4.2017.
לפיכך, לא חלפו 7 שנים מהיום שבו "נולדה" עילת התביעה בנוגע לחלוקה השנייה – 27.5.2010 – ובהתאם עילה זו לא התיישנה.
38.
אשר להתיישנות עילת התביעה בגין החלוקה הראשונה.
סעיף 6 לחוק ההתיישנות מורה כי
–

"
תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
באלנקווה (פסקאות 20-21) התייחס לכך בית המשפט [ההדגשות שלי, ח.כ.] –
"שילוב מרכיבי התביעה הנדרשים לצורך גיבוש העילה בדין המהותי, ביחד עם אותם נתונים נוספים המכשירים את אפשרות פנייתו בפועל של התובע לבית המשפט, יוצרים את 'כח התביעה' שבידו, אשר עם היווצרותו, מתחיל מניין ההתיישנות לפעול. 'כח תביעה' כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו.
המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות, הוא מועד קיומו של 'כח תביעה' קונקרטי בידיו של התובע...יוצא, אפוא, כי אין די 'בזכות תביעה מושגית' בידי התובע כתנאי לתחילת מירוץ ההתיישנות. יש צורך בקיומו של כח תביעה, המצביע על בשלותה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166 פסקה 8. ע"א 2462/97 פועלים ליסינג נ' טיפול שורש, מרפאות שיניים, פד"י נד(1) 529, 541)".
להרחבה ראו חבקין, בעמ' 134-144.
אם כן, מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" שפירושו כי עומדת לו אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו (ע"א 2919/07 מדינת ישראל נ' גיא-ליפל, פסקה 39 (19.9.2010)).
עסקינן בעילת תביעה שעניינה חלוקת דיבידנד אסורה. לא ניתן לקבוע בענייננו, כפי שטוענים נושאי המשרה, כי כבר ביום 7.4.2010, יום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד הראשונה, התגבש כוח התביעה כאמור. זאת, מאחר וגם אם ההחלטה בדירקטוריון החברה התקבלה שלא כדין או באופן רשלני, החלוקה טרם התבצעה בפועל וטרם נגרם לחברה הנזק הנטען בכתב התביעה, ולכן לא "עמדה אפשרות של ממש" להגיש באותו היום תביעה בגין עילה זו ולזכות מכוחה בסעד המבוקש. דומה כי בענייננו, כוח התביעה התגבש בידי החברה ביום בו חולק הדיבידנד בפועל, או אז התגבש הנזק הנטען לחברה (ראו גם זלמן יהודאי דיני התיישנות בישראל תוך זיקה למשפט האנגלי והאמריקני כרך א 155 (1991)). לפיכך, "היום שבו נולדה עילת התובענה" ביחס לעילת התביעה העוסקת בחלוקה הראשונה – הוא יום החלוקה בפועל של הדיבידנד (מסקנה זו גם רלוונטית לחלוקה השנייה, אולם ממילא אין בה כדי לשנות את התוצאה). אדגיש כי זוהי קביעה התואמת את נסיבות המקרה הנוכחי, ולא מדובר בקביעה נורמטיבית שבהכרח נכון להחילה בכל מקרה ונסיבות.
39.
אם כן, מועד "הולדת" עילת התובענה בגין חלוקת הדיבידנד הראשונה ובהתאם היום בו החל מירוץ ההתיישנות לגביה הוא יום החלוקה בפועל (16.5.2010). כאמור לעיל, מירוץ ההתיישנות הפסיק ביום 20.4.2017, ולכן גם עילת התביעה בגין החלוקה הראשונה לא התיישנה.
40.
לאור התוצאה האמורה, אינני נדרש ליתר טענות הצדדים בעניין ההתיישנות שהתמקדו בעיקר בטענת בעל התפקיד כי מירוץ ההתיישנות החל ביום מינויו.


ב.2.
טענת אי כימות הנזק
41.
נושאי המשרה טוענים כי בעל התפקיד לא כימת כמתחייב בכתב התביעה את הנזק הנובע לטענתו מרשלנות נושאי המשרה בקשר לעילת התביעה השנייה. ויודגש, בעל התפקיד פירט את העובדות המקימות לטענתו אחריות של נושאי המשרה לפרסום הערכות השווי ואף פירט את הנזק הנגרם, אולם זאת מבלי לכמת את סכום הנזק (כאשר הדגיש כי "משיקולי אגרה בלבד, כתב התביעה מאחד את עילות התביעה השונות וכך גם את סכום התביעה בסך של 250 מיליוני ש"ח"). פגם זה לטענת נושאי המשרה "מצדיק את סילוק עילת התביעה השנייה...מחמת היעדר עילה" (סעיף 37 לבקשת הסילוק על הסף של נושאי המשרה).
42.
תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין מקנה לבית המשפט את הסמכות למחוק תובענה על הסף מחמת היעדר עילה. כמפורט לעיל, מחיקה של תביעה על הסף היא אמצעי קיצוני, ואינני סבור כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים לגביהם ניתן לומר כי אין אפשרות, ולו קלושה, שטענות בעל התפקיד בנוגע לאחריות נושאי המשרה ביחס להערכות השווי תתקבלנה.
בהחלט היה מוטב לו בעל התפקיד היה מכמת במפורש את הנזק הנטען במסגרת עילת התביעה השנייה כבר בכתב התביעה. ואולם, ככל שיידרש בהמשך ויימצא לנכון, רשאי בית המשפט להורות על תיקון כתב התביעה ופסיקת הוצאות מתאימות לחובת בעל התפקיד על יסוד הכלל כי "אם אך ניתן להציל תובענה מכיליון על דרך של תיקון אין מוחקים כתב תביעה על הסף" (ע"א 556/84 קומפני פריזיין נ' שרון, פ"ד מ(2) 298, 299 (1986); וראו גם רע"א 1808/16 אמסלם נ' אלון, פסקאות 14-15 (28.3.2016)
;
רע"א 3385/08 מרקט פלייס מערכות בע"מ נ' טלטל ערוצי תקשוב בע"מ, פסקאות יד-יז (25.9.2008); ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2) 151, 154-155 (1981); זוסמן, בעמ' 328). אזכיר, כי בעל התפקיד התייחס בכתב התביעה לכך שלא כימת את הנזק דנא באופן מדויק, ובתגובה לבקשת הסילוק אף הביע את כוונתו להגיש בהמשך ההליך חוות דעת כלכלית שתבסס את כימות נזק זה, ככל שהדבר יידרש.
אכן, ייתכן כי בהמשך ההליך יתברר כי לא קיים נזק כאמור, או אז יהיה מקום לטענות נושאי המשרה בנוגע לאי קיומו של יסוד הנזק הנדרש בעוולת הרשלנות, דבר שיוביל לדחיית טענות בעלת התפקיד לגופן. אולם, לא השתכנעתי כי מדובר במקרה המצדיק את סילוק עילת התביעה השנייה נגד נושאי המשרה כבר בשלב זה מבלי לברר את הסוגיה לגופה (וראו ע"א 50/89 ליטן נ' אילתה, פ"ד מה(4) 18, 24-26 (1991); ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב-יפו, מ(2) 686, 671-672 (1986)).
ב.3.
הסדרי הפטור ושיפוי – עילת התביעה השנייה
43.
לטענת נושאי המשרה, הסדרי הפטור והשיפוי שניתנו לנתבעים 7 ו-8 שומטים את הקרקע תחת עילת התביעה העוסקת בהערכות השווי, ומשכך יש לסלקה על הסף.
הסדר הפטור
44.
פטור הניתן לנושאי משרה מטעם החברה אינו מוחלט. קיימים מקרים בהם הפטור לא יחול, אף על פי שניתן כדין על ידי אורגני החברה. סעיף 263(2) לחוק החברות מורה כי "לא יהיה תוקף...להוראה בתקנון הפוטרת נושא משרה מאחריותו כלפי החברה, בשל כל אחד מאלה: [...] הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות, למעט אם נעשתה ברשלנות בלבד".
בתנ"ג 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקה 70 (24.6.2015) התייחסה לכך השופטת רונן וקבעה כי
[ההדגשות שלי, ח.כ.] –
"יש לפרש את הוראת ס' 263(2) ברוח דומה. גם בסעיף זה נזכרים כאמור המונחים 'בכוונה או בפזיזות'. לכן, אני סבורה כי הפטור לא יחול רק באותם מקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה. הפרה שלא נלווית לה מודעות כאמור – היא הפרה שהחברה יכולה לפטור את נושאי המשרה שלה מאחריות לגביהם. אכן פרשנות כזו מצמצמת מאוד את ההבחנה בין הסעיף הזה לבין האיסור על מתן פטור לנושא משרה שהפר חובת אמון כלפי החברה, אולם לטעמי ולאור כל האמור לעיל, זוהי הפרשנות המתבקשת והנכונה לסעיף".
וכך בתנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 45 (9.8.2015)
התייחס לעניין השופט גרוסקופף [ההדגשות שלי, ח.כ.] –
"
...
מתן פטור ושיפוי לנושאי משרה, בגין הפרות עתידיות של חובת הזהירות, אפשרי ביחס לאותן פעולות שלגביהן נושא המשרה ביקש לעמוד בחובתו לחברה, אולם פעל באופן בלתי מספק מבחינה אובייקטיבית; לעומת זאת מתן פטור ושיפוי אינו אפשרי ביחס לאותן פעולות אשר נושא המשרה ביקש להביא באמצעותן להפרה של חובתו לחברה (או ידע שכך יקרה), או כשגילה אדישות לאפשרות שפעולתו מהווה הפרה של חובתו לחברה".
לא ניתן בשלב זה של ההליך, טרם נערך בירור עובדתי מקיף, לקבוע כי המקרים האמורים המחריגים את תחולת הפטור שניתן לנתבעים 7 ו-8 אינם מתקיימים. לפיכך, לא ניתן בשלב זה לסלק את עילת התביעה השנייה כלפי הנתבעים 7 ו-8 על בסיס הטענה כי אלו "חסינים" מכוח הפטור.
45.
נושאי המשרה טוענים כי בעל התפקיד העלה לראשונה את הטענה בנוגע לאי תחולת הפטור שניתן לנתבעים 7 ו-8 בתגובה לבקשת הסילוק, לאחר שבכתב התביעה טען להתנהגות רשלנית גרידא של נושאי המשרה ולא ציין את החריגים לתחולת הפטור או יסוד נפשי אחר בהתנהגות נושאי המשרה, דבר המהווה הרחבת עילה אסורה.
אכן, ייתכן והיה ראוי להעלות את הטענות כבר בכתב התביעה. יחד עם זאת, אינני סבור כי מדובר ב"הרחבת חזית אסורה" שתוצאתה, כפי שטוענים נושאי המשרה, היא סילוק עילת התביעה כנגד הנתבעים 7 ו-8 על הסף.
אם אקבל את עמדת נושאי המשרה, הרי שההבדל בין העלאת הטענה כדין לבין הרחבת חזית טמון בתזמון העלאת הטענה מצד בעל התפקיד, שכן לו היה צופה בעל התפקיד כי נושאי המשרה יעלו את טענת הפטור, היה מתייחס לסוגיה כבר בכתב התביעה. אינני מוריד מחשיבות תזמון העלאת טענות מטעם הצדדים, אולם בשים לב כי עודנו מצויים בשלב מקדמי של ההליך ולכך שהמסגרת והעובדות הנוגעות לעילת התביעה השנייה פורטו בהרחבה במסגרת כתב התביעה, אין זה המקרה המתאים לקבל את הטענה להרחבת חזית אסורה – לא מדובר בהחסרת עובדה או אירוע מכונן, אלא "בחלקים מתוך תמונה שמסגרתה וקויה העיקריים" הוצגו בכתב התביעה (רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ, פסקה ה (15.5.2008)). כמו כן, אזכיר גם לעניין זה כי סמכות בית המשפט להורות על תיקון כתבי הטענות היא רחבה, ככל שיהיה בכך צורך.
הסדר השיפוי
46.
סעיף 260 לחוק החברות מגדיר את גבולות מנגנון השיפוי הניתן לנושאי המשרה בחברה, מהחברה. בהתאם, חברה לא תשפה נושא משרה בשל חבות הנובעת מהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה, למעט הוצאות התדיינות.
47.
התובענה דנן הוגשה בידי בעל התפקיד הן בשם החברה והן בשם נושי החברה. כלומר, מכוח שני סוגי "זכויות תביעה" – זכויות תביעה של החברה וזכויות תביעה של נושי החברה, כאשר שניהם הומחו במסגרת הסדר הנושים (פסקה 2 לכתב התביעה). בפסקה 9 לכתב התביעה טוען בעל התפקיד כי "הערכות השווי שפורסמו הציגו שווי מנופח ובלתי סביר אשר אינו תואם את מצבה הכלכלי האמיתי של החברה, ולכן נגרם נזק רב לחברה עצמה ולנושים בה כאשר נקלעה החברה להסדרי חוב ולמעשה קרסה" [ההדגשות שלי, ח.כ.].
מהטענות עולה כי בעל התפקיד טוען גם לנזק שנגרם לחברה, אותו כאמור ניתן לתבוע מכוח זכות התביעה של החברה. מבלי לבחון את הטענות לגופן ואת סיכוייהן להתקבל, הכרעה בה מחייבת בירור עובדתי, אשר אינו יכול להתייתר בענייננו עקב כתב שיפוי שניתן לנושאי המשרה בחברה, מאחר וזה אינו חל כאמור על תביעות שהוגשו בשם החברה.
משכך, הסדר השיפוי אינו יכול להוביל לדחיית עילת התביעה השנייה ביחס לנתבעים 7 ו-8 על הסף, שכן כאמור, אינו חל בתביעות שהוגשו בשם החברה. משאלו פני הדברים, ומכיוון שממילא ייערך בירור עובדתי בעניין אחריות הנתבעים 7 ו-8 להערכות השווי, לא קיימת הצדקה ממשית בשלב זה לדון בתוקף כתב השיפוי ביחס לעילת התביעה מטעם נושי החברה (ככל שעומדת לנושי החברה זכות תביעה בעניין הערכת השווי נגד נושאי המשרה של החברה).
ב.4.
סילוק עילת התביעה הראשונה נגד הנתבעים 7 ו-8 לאור אי כהונתם כדירקטורים ולחילופין לאור קיומו של הסדר פטור
48.
לא מצאתי לנכון להכריע בשלב זה של הדיון בטענה שהועלתה על ידי נושאי המשרה כי סעיף 311 לחוק החברות, המטיל אחריות על דירקטורים של החברה בגין חלוקה אסורה, מייחד את האחריות בגין חלוקה לדירקטורים ושולל הטלת אחריות על נושאי משרה שאינם דירקטורים בנוגע לפעולות שביצעו הקשורות לחלוקה האסורה. זאת, חרף העובדה שעל פניו נראה כי טענה זו אינה מבוססת דיה.
49.
אשר לטענת הפטור, אפנה לדיון לעיל בעניין הפטור הנטען בנוגע לעילת התביעה השנייה. כמפורט שם, לא ניתן להסיק מסקנות בשלב זה של הדיון לגביי תוקפו ותחולתו השל פטור שניתן לנושאי המשרה בחברה.

ג.
בקשת הסילוק מטעם
ey

50.
כזכור, בעל התפקיד הגיש את התובענה בשני כובעים – בשם זכויות התביעה של החברה ובשם זכויות התביעה של נושי החברה. בהתאם, בקשת הסילוק מטעם
ey
כוללת שני "סוגי" טענות – טענות לסילוק התביעה מטעם החברה וטענות לסילוק התביעה מטעם נושי החברה.
כך, טענות
ey
בעניין סעיף הגבלת האחריות ותניית הבוררות רלוונטיות לזכויות התביעה של החברה (מאחר ונוגעות ליחסים שהוגדרו בהסכם בין

ey

לחברה); טענות

ey
בעניין תניית השיפוי רלוונטיות לזכויות התביעה של נושי החברה (שכן אף על פי שמקור תניית השיפוי היא בהסכם בין

ey
לחברה, היא מסדירה מתן שיפוי של החברה ל-

ey
במקרה של תביעת צד ג', כדוגמת נושי החברה); וברי כי טענות

ey
העוסקות בהמחאת זכויות התביעה של נושי החברה והיעדר היריבות בין

ey
לנושי החברה רלוונטיות לזכויות התביעה של נושי החברה.
51.
ראשית, לא מצאתי פגם בהמחאת זכויות התביעה של נושי החברה לבעל התפקיד במסגרת הסדר הנושים, כפי שטוענת
ey
. יובהר, כי
ey
אינה טוענת לפגם בהסדר הנושים שנחתם, אלא כי עצם המחאת זכות התביעה מנושי החברה לבעל התפקיד היא בבחינת המחאת זכויות אסורה לפי סעיף 22 לפקודת הנזיקין (המורה כי "הזכות לתרופה בשל עוולה וכן החבות עליה אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין").
כפי שקבע בית המשפט ונימק בהרחבה בת"א 8746-10-09 ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, פסקאות 33-35 (16.12.2010) ובת"א 45609-07-11 גיסין נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב, פסקאות 33-38 (6.6.2014), יש מקום לפרש את סעיף 22 לפקודת הנזיקין בצורה מצמצמת, כך שהמחאת זכויות במסגרת הסדר נושים שזכה לאישור בית המשפט מאפשרת העברה של זכויות תביעה לבעל תפקיד באופן העונה על הדרישה בסעיף 22 לפקודת הנזיקין "מכוח הדין".
אציין, כי על אף שאינני נוטה לקבל את טענת
ey
להיעדר יריבות בינה לבין נושי החברה (המבוססת בעיקרה על תנייה בהערכות השווי לפיה אין צד ג' רשאי להסתמך עליהן), אינני דוחה אותה בשלב זה ואדון בה בהמשך ההליך, ככל שאדרש.
52.
שנית, אשר לתניית השיפוי, אין לשלול על הסף את טענת
ey
כי ככל שזו בתוקף אין תכלית לקיום הדיון בעניינה, שכן סכום התביעה שייקבע יגדיל ויקטין מיד לאחר מכן את קופת הפירוק. יחד עם זאת, למיטב ידיעתי בית המשפט טרם נדרש להכריע בשאלת התקפות והנפקות של תניית שיפוי בהסכמים בין מעריכי שווי לבין חברות, ועל כן ייתכן כי זו תחייב הכרעה עקרונית בהמשך (זאת מבלי להביע עמדתי בעניין בשלב זה). לטעמי ראוי להתיר את ההכרעה בסוגיה זו לשלבים מאוחרים יותר של הדיון, לאחר שעמדות הצדדים וכלל התמונה העובדתית יוצגו בהרחבה, לרבות מכלול המערכת ההסכמית שנחתמה בין

ey
לחברה, אז ורק אז אוכל להכריע בסוגיה מורכבת זו (הן עובדתית והן משפטית) (רע"א 1833/15 תעשיות מזון תנובה נ' מאנה, פסקה 6 (25.3.2015). יתר על כן, ההכרעה בסוגיית השיפוי אינה מנותקת מההכרעות בעניין אחריות נושאי המשרה להערכות השווי ושאלת האחריות של

ey
כלפי החברה (לרבות נפקות תניית הגבלת האחריות), אשר שתיהן עתידות להתברר בבית משפט זה ובהמשך ההליך, כפי שאפרט להלן.
לפיכך, אינני מוצא לנכון בשלב זה לסלק את עילת התביעה מכוח זכות התביעה של נושי החברה. אדגיש כי אינני דוחה או מקבל את טענות מי מהצדדים בנוגע לתקפות ונפקות תניית השיפוי.
53.
שלישית, ומבלי להביע עמדה לגביי תוקפה ונפקותה של תניית הגבלת האחריות, הרי שגם אם אקבל את כל טענות
ey
לפיהן תניית הגבלת האחריות אכן מגבילה את סכום התביעה המקסימלי שהחברה זכאית לתבוע מ-

ey
ל-170,000 ש"ח, לא יתייתר הצורך לערוך בירור עובדתי ולהכריע בשאלת האחריות של

ey
כלפי החברה (כאשר זו מוגבלת בסכום). מאחר וטענות בעל התפקיד ביחס להערכות השווי כוללות כאמור גם טענות כלפיי הנתבעים 7 ו-8 וגם טענות מצד נושי החברה, הרי שאין זה יעיל ונכון בענייננו לפצל את בירור המחלוקת כך שזו תתברר בנוגע לאחריות

ey
כלפי החברה בבית משפט השלום, וביחס לנתבעים 7 ו-8 ולאחריות

ey
כלפי נושי החברה בבית משפט זה.
באופן דומה, על אף קיומו של נספח הבוררות בהסכמים בין
ey
לחברה, סבורני כי קיים "טעם מיוחד" בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק הבוררות לכך שהמחלוקת בין

ey
לחברה לא תידון בבוררות. הטעמים לכך אינם טעמי "נוחות הצדדים" גרידא – פיצול בירור המחלוקת בעניין הערכות השווי בין בית משפט זה לבין הליך בוררות עלול לסרבל ולעכב את ההכרעה בה, לפגוע ביעילות הבירור ואף מעלה חשש לקביעות והכרעות סותרות. יריעת המחלוקת השלמה בענייננו כוללת כאמור גם את הנתבעים 7 ו-8 וגם את נושי החברה, אשר אמנם אינם צד לתניית הבוררות שבין החברה לבין

ey
אך מהווים חלק מהותי מהמחלוקת, ובהתאם קיום בוררות במחלוקת שבין החברה ל-

ey
לא יכריע בעניינם ואף עלול שלא לתאום באופן מלא את ההכרעות בהליך בבית המשפט. ראו לעניין זה הדברים ב-רע"א 3331/14

siemens ag
נ' חברת החשמל לישראל בע"מ,

פסקה 10 (13.8.2014) -
"במסגרת סעיף 5(ג) לחוק, שיקול דעתו של בית המשפט אינו מוגבל לרשימה סגורה של חריגים, והשיקולים שרשאי בית המשפט להביא בחשבון הם מגוונים, לרבות שיקולים דיוניים ושיקולי יעילות (כגון ריבוי בעלי דין ופיצול הדיון), שיקולים שבהיגיון ושל תום לב...ושיקולים של אינטרס הציבור".
וראו גם רע"א 7159/05 תם נ' פרס, פסקאות 9-10 (1.8.2007); רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397, 402 (1993);

ולהרחבה ראו סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 302-316 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005).
54.
לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי אין זה מוצדק בשלב זה לסלק את עילת התביעה השנייה נגד
ey
על הסף. כריכת כל ההיבטים הנוגעים לאחריות בגין הערכות השווי – אחריות נושאי המשרה בחברה (הנתבעים 7 ו-8), אחריות

ey
כלפי החברה ואחריות

ey
כלפי נושי החברה – תחת בית משפט זה, כמו גם בחינת מערכת ההסכמים שנערכו בין

ey
לחברה והתניות הכלולות בהם כמכלול, יובילו לבירור שלם, יעיל ומהיר של מערכת העובדות העולה מכתב התביעה.
סוף דבר

55.
לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את שתי הבקשות לסילוק על הסף.
56.
המבקשים בבקשות הסילוק יישאו בהוצאות המשיבה, לרבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 20,000 ש"ח (הסכום כולל מע"מ), כך שנושאי המשרה יישאו בהוצאות בסך 10,000 ש"ח ו-
ey
תישא בהוצאות בסך 10,000 ש"ח.

ניתנה היום, ט"ז שבט תשע"ח, 01 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.








א בית משפט מחוזי 48631-06/17 אילן בן דב, יואב בירן, רגינה אונגר ואח' נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ (פורסם ב-ֽ 01/02/2018)