פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם | פסקי דין על אחסאן חמדאן | פסקי דין על נדים דאוד | פסקי דין על אסעד אסעד |

13460-09/13 תוב     11/02/2018




תוב 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד








בית משפט השלום בקריות


תו"ב 13460-09-13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם
נ' חמדאן ואח'




תיק חיצוני: מספר תיק חיצוני





בפני

כבוד השופט
יוסי טורס


מאשימה

ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם
ע"י ב"כ עו"ד ויסאם פארס


נגד

נאשמים

1. אחסאן חמדאן
ע"י ב"כ עו"ד חוסאם סבית
2. נדים דאוד
3. אסעד אסעד
ע"י ב"כ עו"ד עותמאן חאלד




החלטה


האם תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 שנכנס לתוקפו ביום 25.10.16 מחייב שינוי בהכרעת הדין המרשיעה שניתנה בעניינם של הנאשמים ביום 27.9.17 . זו השאלה בה עוסקת החלטה זו.

הבקשה והעובדות הרלוונטיות להכרעה

1.
ביום 25.10.17 נכנס לתוקפו תיקון 116 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965 (להלן –
"חוק התכנון והבניה"
וכן
"תיקון 116"
לפי העניין). המדובר בתיקון מהותי אשר החליף את פרק י' לחוק התכנון והבנייה בפרק חדש לחלוטין. בפרק החדש נכללו הסדרים חדשים שלא היו קיימים בנוסח הקודם (ראו למשל סימנים ב-ד לפרק י' הנ"ל) ושונה נוסחם ומספרם של כל הסעיפים האחרים שהיו כלולים בו. לענייננו רלוונטי השינוי שנעשה בהגדרת העבירות לפי סעיפים 204(א), 204(ב) בהתאם לנוסח הישן, אל מול סעיף 243 שהוא הנוסח החדש של עבירות אלו. להלן עת אזכיר סעיף מסוים, אציין את מספרו וכן אציין אם מדובר במספור לפי הנוסח "הישן" או "החדש".

אפנה כעת לסקור את העובדות הרלוונטיות לשאלה שבפני
נו.



2.
הנאשמים הועמדו לדין בעבירה של שימוש במקרקעין בניגוד לייעודם, עבירה לפי סעיפים 204(ב) + 218 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 על פי נוסחם הישן. בכתב האישום צוין כי הנאשם 1 הוא בעליה של קרקע המצויה בישוב ראמה. על הקרקע מצוי מבנה שלא ניתן לו היתר. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום עשו הנאשמים שימוש במבנה כאולם חתונות, כאשר הנאשמים 2,3 היו המשמשים בפועל ואילו הנאשם 1 השכיר את המבנה לנאשמים 2,3.

3.
הנאשמים כפרו בעובדות המיוחסות להם. לא הייתה מחלוקת שהנאשם 1 הוא הבעלים של המבנה וכי השכירו לנאשמים 2,3 אשר הפעילו במקום אולם אירועים. המחלוקת הייתה בנוגע לשאלה אם הוכח שלא קיים למבנה היתר בניה; אם הוכח ייעוד הקרקע; וכן ביחס לשאלות משפטיות אחרות. לאחר שמיעת הראיות הרשעתי את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 204(א)+ 218 לחוק התכנון והבניה בנוסח הישן. ההרשעה בעבירה שונה מזו שצוינה בכתב האישום באה על רקע בקשת המאשימה ולאחר שקבעתי שהתקיימו הדרישות כאמור בסעיף 184 לחסד"פ. אציין שקבעתי שהתקיימו גם יסודותיו של סעיף 204(ב) (הישן) לחוק התכנון והבניה, אך בחרתי שלא להרשיע את הנאשמים גם בעבירה זו וגם בעבירה לפי סעיף 204(א) (הישן) בשל כך שמדובר בכפילות מיותרת. עם זאת ציינתי שעונשם המרבי של הנאשמים מוגבל כמובן, בהתאם לסעיף 184 סיפא לחסד"פ, לעונש המרבי הקבוע בסעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה (הישן) שכן מדובר בעבירה קלה יותר מזו שבה הורשעו בסופו של דבר.

4.
חשוב לציין כי בהכרעת הדין קבעתי את העובדות הבאות אשר על בסיסן הושתתה ההרשעה.


א.
למבנה לא ניתן מעולם היתר בניה.

ב.
הנאשם רכש את המבנה מאחר והשכיר אותו לנאשמים 2,3 המפעילים בו אולם אירועים.

ג.
לנאשמים לא עומדת הגנה מכוח בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבניה (הישן).

ד.
לא הוכח ייעוד הקרקע עליה מצוי המבנה.

ה.
לא יוחס למי מהנאשמים כי בנו את המבנה וממילא שלא נקבע כך.

5.
במהלך שמיעת הטיעונים לעונש טענו הנאשמים כי לכניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק התכנון והבניה השלכה על הכרעת הדין שניתנה בעניינם. נטען כי תיקון 116 הנ"ל ביטל את האיסור הרלוונטי להכרעת הדין בעניינם והוא אינו קיים עוד בספר החוקים. לחלופין נטען כי הכרעת הדין לא עסקה בשאלה
"האם המסכת העובדתית הזו יכולה להיכנס בדלת אמות החוק החדש"
ובמילים אחרות האם העובדות שנקבעו בהכרעת הדין מבססות הרשעה גם לפי החוק החדש.

6.
המאשימה השיבה וטענה כי האיסור שעניינו שימוש במקרקעין ללא היתר קיים גם בנוסחו החדש של החוק וכל ששונה הוא מיקומו בחוק. ביחס לשינוי בעונש (שהוחמר בתיקון), נטען כי עונשם המרבי של הנאשמים מוגבל לעונש המרבי הקבוע בצד העבירה שיוחסה להם בכתב האישום (על פי הנוסח הישן). בעניין זה ציינה המאשימה כי לאור כך שמדובר בעבירה נמשכת, יש להפריד בין המצב שעד כניסת התיקון לתוקף (25.10.17) ולאחריו. נטען כי הנאשמים ממשיכים לעשות שימוש במבנה ומשכך ניתן להחיל עליהם את הדין המחמיר של התיקון ממועד כניסתו לתוקף.

דיון והכרעה

ביטול או שינוי של נורמה פלילית לאחר מעשה העבירה

7.
כידוע,
"מושכלות ראשונים כי נקודת הזמן הרלוונטית להתגבשותה של האחריות הפלילית, כמו גם להערכת התגובה העונשית ההולמת בגינה, היא מועד התנהגותו של הפרט"
(רע"פ 8273/13 מדינת ישראל (עיריית תל אביב –יפו) נ' ליאור חיימוביץ (25.10.14); להלן – "עניין חיימוביץ"); סעיף 3 לחוק העונשין). עם זאת החוק מכיר באפשרות לתחולה למפרע של דין מקל וההסדר החוקי בנושא מוסדר במסגרת סעיפים 2-6 לחוק העונשין. אין מקום במסגרת החלטה זו לפרוס יריעה רחבה בנושא והמעוניין בכך מופנה לפסק הדין המנחה בעניין חיימוביץ. אפרט להלן אך את הנדרש לצורך הכרעה בשאלה המצומצמת שהונחה לפני.

8.
הסעיפים הרלוונטיים לענייננו הם
4 ו-5 לחוק העונשין שזו לשונם:

4. "נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה - תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם - יופסקו; ניתן
גזר-דין - יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה".


5. "(א) נעברה עבירה ובטרם ניתן

פסק דין
חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה.

(ב) הורשע אדם בעבירה ב

פסק דין
חלוט ולאחר מכן נקבע לאותה עבירה בחיקוק עונש, שלפי מידתו או סוגו הוא קל מזה שהוטל עליו
–
יהיה עונשו העונש המרבי שנקבע בחיקוק, כאילו הוטל מלכתחילה".

9.
הנה כי כן, סעיף 4 לחוק העונשין עוסק בביטול האיסור המגולם בעבירה. ביטול זה אמור להיעשות בחיקוק, להבדיל משינוי באופן פרשנותו של חוק על ידי בית המשפט העליון (מ"ח 8390/01 אקסלרוד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2), 607). תוצאותיו של סעיף 4 הנ"ל הן דרמטיות שכן הן מביאות לביטול מוחלט של ההליך הפלילי וכל סנקציה שננקטה בגין האיסור שבוטל. יודגש עוד שבמצב דברים זה אין משמעות לשאלת השלב בו מצוי ההליך הפלילי ודין אחד הוא להליך התלוי ועומד ולהליך שניתן בו

פסק דין
חלוט, אף לאחר שנים רבות. מדובר אפוא בהסדר הגובר אף על העיקרון בדבר סופיות הדיון.

10.
השאלה מתי ייראה שינוי חקיקתי כמבטא ביטול של האיסור שהיה מגולם בעבירה, אינה פשוטה. בעניין זה צוין כי חרף הקושי במתן תשובה ממצה לשאלה
"
ניתן לעמוד כבר עתה על כמה 'כללי אצבע' בהקשר זה. כך, לדוגמה, במצבים שבהם מתבטלת עבירה, ובאותו מעמד נחקקת עבירה חדשה בעלת יסודות זהים, או כאשר בספר החוקים קיימת ממילא עבירה נוספת, זהה ביסודותיה לזו שפג תוקפה, נקל להתרשם כי האיסור נותר לעמוד על כנו [ ] יושם אל לב, כי קושיות מורכבות יותר עלולות לעלות בסיטואציות שבהן אין זהות, אלא 'דמיון' בלבד, בין יסודותיהן של העבירות הנ"ל. מנגד, מקום שבו נמחקה עבירה מספר החוקים כליל, על נגזרותיה, ובפרט כאשר הדבר נעשה תוך שימוש בנוסח: 'סעיף פלוני לחוק אלמוני – בטל', ניתן לסבור כי האיסור הגלום בה אכן בוטל [ ] מן העבר השני, אם העבירה שבה הואשם או הורשע הפרט עודנה כתובה עלי ספר, חזקה כי גם האיסור שבבסיסה לא בוטל. הנחה זו ניתנת כמובן לסתירה. כך, למשל, יתכנו מצבים שבהם האיסור, במהותו, נעוץ דווקא באחת מנסיבות העבירה, ולכן עשוי לפוג אם זו חדלה מלהתקיים"
(עניין חיימוביץ, פסקה 36).


11.
כפי שנראה להלן, תיקון 116 אכן ביטל את סעיפים 204 (א) ו-(ב) לחוק הישן (כמו גם את כל פרק י') ואולם בד בבד נחקק במסגרתו סעיף 243 (החדש) המבטא איסור דומה עד כדי זהה לאיסור שהיה קיים בנוסח הישן. אכן, קיימים מספר הבדלי ניסוח בין ההוראות החדשות לבין אלו הישנות (וכן קיימים שינויים בסעיף 203 שהוא סעיף ההגדרות ויש לו רלוונטיות לנושא) ואולם אין לדעתי לומר שמדובר בשינוי המבטא ביטול של איסור והפיכתו להתנהגות מותרת. עם זאת, שאלה זו אינה טעונה הכרעה בענייננו, שכן הכרעת הדין בה עסקינן אינה חלוטה. מצויים אנו בערכאה הראשונה, בשלב שבין מתן הכרעת הדין ולגזר הדין. לאור כך, הנאשמים אינם חייבים להראות שהאיסור המגולם בעבירה בוטל, אלא די שיראו כי
"חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה"
ולפי סעיף 5(א) לחוק העונשין ישיגו את אותה התוצאה כאילו בוטל הדין, שכן אז
"יחול על העניין הדין המקל עם העושה
" (סעיף 5(א) לחוק העונשין; פסקה 38 לעניין חיימוביץ).

12.
במילים אחרות, סעיף 5 (א) לחוק העונשין עוסק במצב בו האיסור לא בוטל אך חל שינוי בהגדרת העבירה או האחריות לה. ככל שהשינוי הוא לקולה יש להחיל על הנאשם את הדין המקל. כאמור, הסדר זה חל רק כאשר פסק הדין אינו חלוט. ברי אפוא כי במקרים בהם פסק הדין אינו חלוט, אין על הנאשם להראות שהאיסור המגולם בעבירה בה הורשע (או הואשם אם טרם ניתנה הכרעת דין) בוטל, אלא די אם יצביע על שינוי לקולה בהגדרת יסודותיה או בגיבוש האחריות להתקיימותה, אשר מביאים למסקנה לפיה אין להרשיעו בעבירה החדשה על בסיס העובדות שהוכחו.

האם תיקון 116 כולל שינוי מקל כלשהו שיש להחיל על הנאשמים ?

13.
אפנה אפוא לבחון מהו השינוי שחל בעבירות לפי סעיף 204(א),(ב) בנוסח הישן לעומת ההסדר החדש. הבדיקה תהיה ביחס ליסודות העבירה בנוסחה החדש וכן ביחס לקיומו של סייג אפשרי הקיים בנוסח החדש אל מול הקודם. אקדים ואומר כי לדעתי לא חל בתיקון 116 כל שינוי לקולה ביסודות העבירה הרלוונטית לענייננו וזאת ביחס לעובדות שנקבעו בהכרעת הדין. כמו כן לא הוסף סייג הרלוונטי למי מהנאשמים. לאור כך, אין לתיקון כל השלכה על הכרעת הדין שניתנה טרם כניסתו לתוקף. אנמק עמדתי להלן.


14.
סעיפים 204 (א) ו – (ב) בנוסח הישן קבעו כך:



204.
(א)
המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו.

(ב) המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתכנית, דינו – מאסר שנה אחת, ובעבירה נמשכת קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שנמסרה לנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו."

15.
כיום, האיסור הקרוב ביותר לענייננו הוא זה המצוי בסעיפים 243 לחוק התכנון והבניה (בנוסח החדש) ובמיוחד סעיף 243 (ה)-(ז). וזה נוסחו:

243
(...)

(ד)
העושה שימוש אסור במקרקעין המפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס נוסף על עבירה נמשכת לכל יום שבו נמשכת העבירה מיום שהומצאה לנאשם התראה בכתב על ביצוע אותה עבירה, מיום שהומצא לו צו לפי פרק זה או מיום הגשת כתב האישום, לפי המוקדם, וקנס לפי סעיף 245.

(ה)
העושה שימוש אסור במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין וכן קנס נוסף על עבירה נמשכת לכל יום שבו נמשכת העבירה מיום שהומצאה לנאשם התראה בכתב על ביצוע אותה עבירה, מיום שהומצא לו צו לפי פרק זה או מיום הגשת כתב האישום, לפי המוקדם, וקנס לפי סעיף 245.

(ו)
נעשה שימוש אסור, ניתן להאשים בו אחד או יותר מאלה, ואולם לא יואשם לפי סעיף זה מי ששוכר את המקרקעין למטרת מגוריו בהם:
(1)
בעל ההיתר לביצוע העבודה או לשימוש או מי שמוטלת עליו החובה לקבל היתר לשימוש;
(2)
מי שהוא בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, למעט מחכיר לדורות; היו המקרקעין בבעלות משותפת, ייחשב כבעלים לעניין פסקה זו רק מי מהבעלים שהיה בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, אם ניתן לאתרו בשקידה סבירה, ואם לא ניתן לאתרו כאמור – ייחשב כבעלים מי שרשום בפנקסי המקרקע0ין כבעל המקרקעין;
(3)
בעל השליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4)
מי שמחזיק בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5)
מי שביצע בפועל את השימוש, למעט עובדים המועסקים על ידו.

(ז)
עבירה לפי סעיף זה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה
.
מיום 25.10.2017
תיקון מס' 116
ס"ח תשע"ז מס' 2635
מיום 25.4.2017 עמ' 905 (

ה"ח 1074
)
הוספת סעיף 243


16.
הנה כי כן, החוק החדש קובע עבירה ביחס למי אשר
"עושה שימוש אסור במקרקעין".
האם יש בנוסח חדש זה משום שינוי לקולה המחייב שינוי כלשהו בהכרעת הדין שניתנה בעניינם של הנאשם? כאמור, דעתי היא שלא חל כל שינוי לקולה ולכן אין לתיקון השפעה כלשהי על הכרעת הדין. אסביר.

17.
לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 243(ה) לחוק החדש, שכן כפי שצוין לעיל קבעתי בהכרעת הדין שייעוד הקרקע לא הוכח ומשכך אין מדובר בקרקע בעלת ייעוד המפורט בסעיף 243(א) לחוק החדש. המונח "
שימוש אסור
" הנזכר בסעיף 243 לחוק החדש לא היה קיים בנוסח הקודם. מונח זה מוגדר כיום בסעיף 203 לחוק התכנון והבניה (בנוסח חדש) כך:

"
'שימוש אסור' – כל אחד מאלה:
(1)
שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא בהיתר, או בניגוד לתנאי היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתכנית;
(2)
שימוש בעבודה אסורה; "

18.
לענייננו רלוונטי כי
"שימוש אסור"
הוא בין היתר
"שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה בלא היתר"
. השאלה מהו שימוש הטעון היתר נדונה בהרחבה בהכרעת הדין וההכרעה בה התבססה על ניתוח סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, הגדרת המונח
"שימוש חורג"
(סעיף 1 לחוק התכנון והבניה) וכן תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן – "
התקנות
"). בהכרעת הדין ציינתי (סעיף 13) כי אכן התקנות קובעות ששימוש הטעון היתר הוא רק
"שימוש חורג"
ואולם לאור הגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק והאמור בסעיף 145 לחוק, נקבע בפסיקה כי
"מקום שלא ניתן כלל היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את ייעוד הקרקע, הנו שימוש חורג"
(רע"פ 10782/07 אדיב אסמאעיל עיאס נ' מדינת ישראל (1.2.08). בהינתן שהוכח שלמבנה בו עושים הנאשמים שימוש, לא ניתן היתר מעולם, קבעתי בהכרעת הדין שהתקיימו יסודות העבירה לפי סעיף 204(א) לחוק בנוסח הישן (כמו גם 204(ב).

הערה
: הפרשנות שניתנה במסגרת רע"פ 10782/07
אינה נחוצה עוד לצורך קביעה שכל שימוש במבנה שלא ניתן לו היתר הוא "שימוש חורג" ולכן מהווה עבירה. הטעם לכך הוא שסעיף 203 לחוק החדש קובע במפורש כי "
שימוש בעבודה אסורה
" הוא שימוש אסור (המהווה עבירה) ו"
עבודה
אסורה
" היא
"

בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בניגוד לתנאי היתר

" (סעיף 203 לחוק החדש). סעיפים אלו קובעים כיום למעשה את מה שקבעה הפסיקה בעבר.

אדגיש כי מובן שקביעתי בדבר היעדר השפעה של התיקון על הכרעת הדין אינה נסמכת על החוק החדש אלא על הפרשנות שנינתה בפסיקה לחוק הישן. אך, החשוב לענייננו הוא שהחוק החדש לא ביטל את הפרשנות שניתנה לחוק הישן אלא דווקא עיגן אותה בחוק. לאור כך, אין לומר שהחוק החדש ביטל את הקונסטרוקציה המשפטית בה נעשה שימוש לצורך ביסוס אחריות הנאשמים.

19.
ונשוב לענייננו. ראינו כי סעיף 145 לחוק לא שונה במסגרת תיקון 116. גם בהגדרת המונח
"שימוש חורג"
שבסעיף 1 לחוק לא חל כל שינוי אלא דווקא הפרשנות שנהגה עד כה אומצה בחוק. הוא הדין ביחס לתקנות שלא בוטלו ולא שונו. לאור כך, לא חל כל שינוי שיש בו להשליך על תקפותה של הכרעת הדין בעניינם של הנאשמים. אוסיף ואציין את צדו האחר של אותו מטבע והוא שהעובדות שנקבעו בהכרעת הדין מבססות הרשעה גם על פי הדין החדש שכן הנאשמים עשו
"שימוש במקרקעין הטעון היתר שנעשה ללא היתר"
(הגדרת המונח
"שימוש אסור"
בסעיף 203 לחוק החדש) אף ללא צורך בשימוש בהגדרה החדשה של "
עבודה אסורה
" אלא בהתאם להנמקה שניתנה בהכרעת הדין שכוחה עדיין יפה והתיקון לא גרע ממנה.

20.
סיכומו של דבר
: יסודות הסעיף בו הורשעו הנאשמים לא שונו באופן המקל עמם. מכאן, בוודאי שלא בוטל האיסור שהיה קבוע בסעיף 204(א) או 204 (ב), שהרי גם כיום ישנו איסור לעשות שימוש במקרקעין שלא ניתן היתר להקמתם. לכל היותר ניתן לומר שחל שינוי בהגדרת העבירה ואולם השינוי – בהקשר הרלוונטי לענייננו – אינו לקולה ואינו מביא למסקנה שיש לשנות את הכרעת הדין.


האם נוספו בתיקון הגנות הרלוונטיות לנאשמים ?

21.
בחנתי אם הדין החדש מעניק הגנה מסוימת למי מהנאשמים, אשר לא הייתה קיימת בנוסחו הקודם של הדין. הגנה שכזו יכולה לבוא לידי ביטוי בשני אופנים: הראשון עניינו ברשימת המעורבים בביצוע העבירה שניתן להעמידם לדין והשני עניינו בטענות הגנה אפשריות.

22.
אתחיל מרשימת המעורבים שניתן להעמידם לדין. סעיף 243(ו) (החדש) קובע את מי ניתן להאשים בגין שימוש אסור שבוצע (וכאמור חרף השינוי הלשוני מדובר באותו "מעשה" שביצעו הנאשמים ולכן אם קיימת הגנה למעשה זה היא תחול גם על המעשה בו הורשעו הנאשמים). ברי כי אם מי מהנאשמים (על פי "תפקידו") נפקד מרשימה זו, מדובר בדין מקל שאמור להביא לזיכויו (ראו למשל חוסר האפשרות להעמיד לדין בהתאם לדין החדש שוכר שעשה שימוש אסור במקרקעין ששכר למטרת מגורים (סעיף 243(ו) סיפא). בחנתי רשימה זו ובהתאם לקביעות שבהכרעת הדין, ברי שהנאשם 1 מצוי בה (סעיף 243(ו)(2)) כמו גם הנאשמים 2,3 (סעיף243(ו)(3),(4),(5) ואין מדובר בשכירות למטרת מגורים אלא להפעלת עסק).

משכך, הדין החדש אינו מעניק למי מהנאשמים פטור ביחס למעשים שביצעו, שלא היה קיים בדין הישן (ראו נוסחו של סעיף 218 לחוק הישן).

23.
שאלה נוספת הטעונה הכרעה עניינה בכך שסעיף 243 (ז) לחוק החדש קובע כי עבירה לפי סעיף 243 (שהיא הדומה לעבירה בה הורשעו הנאשמים) היא עבירה מסוג אחריות קפידה. הצדדים לא טענו בנושא אך מצאתי לדון בכך בקצרה, שמא תמצא בהוראה זו הגנה כלשהי למי מהנאשמים. הקביעה שמדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה היא לכאורה החמרה ביחס לדין הישן, שהרי לאור כך לא נדרשת עוד המאשימה להוכיח יסוד נפשי מסוג מחשבה פלילית או רשלנות (סעיף 22 לחוק העונשין). ואולם, סעיף 208 בנוסחו הישן למעשה קבע הסדר של אחריות קפידה (ראו סעיף 53 להכרעת הדין). כך או כך, בהכרעת הדין קבעתי שהוכחה מודעותו של הנאשם 1 ליסודות העבירה (היינו לכך שלא קיים היתר בניה למבנה ולשימוש בו). ביחס לנאשמים 2,3 קבעתי שהתנהגותם אינה "
יכולה להיחשב כנקיטת כל האמצעים הסבירים לצורך קיום החוק
" (פסקה 57 להכרעת הדין).
משכך ברי שלא חלה עליהם ההגנה שבסעיף 22(ב) לחוק העונשין שהרי איש מהם לא
"עשה כל שניתן למנוע את העבירה".
לכן גם אם נראה בקביעה שמדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה כמעניקה הגנות "חדשות" (היינו אלו הקבועות בסעיף 22(ב) לחוק העונשין) איש מהנאשמים אינו יכול ליהנות מהגנות אלו לאור הקביעות העובדתיות בהכרעת הדין.

העונש לאור התיקון

24.
תיקון 116 הביא להחמרה ממשית בעונשים המרבים הקבועים בצד העבירות שבפרק י', וזאת ביחד לאלו שנקבעו בחוק הישן. ברי שהחמרה זו אינה חלה על עניינם של הנאשמים, לאור סעיף 3(ב) לחוק העונשין הקובע כי "
חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר...
".

25.
המאשימה בתגובתה (כמו גם בטיעוניה לעונש) טענה שלאור כך שמדובר בעבירה נמשכת, אזי לאחר כניסת תיקון 116 לתוקף (ביום 25.10.17) חל על הנאשמים הדין החדש ביחס לשימוש שנעשה מיום זה ועד יום גזר הדין. שאלה זו אינה פשוטה והיא מצריכה ראשית קביעה שאכן ניתן להעניש את הנאשמים בגין תקופה זו, או שמא הגשת כתב האישום היא מאורע מפסיק התוחם את מסגרת הזמן בו בוצעה העבירה (הנמשכת) עד ליום הגשתו (
רע"פ 1057/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (23.6.11). מקומו של הדיון בשאלה מקדמית זו הוא במסגרת גזר הדין וככל שייקבע שאכן תקופה זו היא ענישה, אתייחס לדין החל עליה לאור התיקון וסעיף 3 לחוק העונשין.

התוצאה

26.
הדין החדש לא ביטל את האיסור המגולם בעבירה בה הורשעו הנאשמים. הוא אף לא שינה לקולה את יסודות העבירה בה הורשעו, או את אחריותם הפלילית לעבירה זו. כמו כן לא נקבע בתיקון סייג כלשהו הפוטר מי מהם מאחריות פלילית. לאור כך, הכרעת הדין שניתנה ביום 27.9.17 בעינה עומדת ואני דוחה אפוא את הבקשה לביטולה.






התיק קבוע לשמיעת גזר הדין ביום 19.2.18 ועל הנאשמים להתייצב למועד זה.

המזכירות תשלח החלטתי לצדדים.



ניתנה היום, כ"ו שבט תשע"ח, 11 פברואר 2018, בהיעדר הצדדים.










תוב בית משפט שלום 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד (פורסם ב-ֽ 11/02/2018)