פסקי דין על אילן בן דב | פסקי דין על עו"ד קרן רייכבך סגל כונסת נכסים של נכסי טאו תשואות | פסקי דין על עו"ד עמית אשור המנהל המיוחד של טאו תשואות | פסקי דין על בנק לאומי לישראל ואח' |

4768/15 עא     21/02/2018




עא 4768/15 אילן בן דב נ' עו"ד קרן רייכבך סגל כונסת נכסים של נכסי טאו תשואות בע"מ, עו"ד עמית אשור המנהל המיוחד של טאו תשואות בע"מ, בנק לאומי לישראל בע"מ ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 4768/15



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 4768/15
לפני:

כבוד הנשיאה א' חיות


כבוד השופט י' עמית


כבוד השופטת ע' ברון




המערער:
אילן בן דב



נ


ג


ד



המשיבים:
1. עו"ד קרן רייכבך סגל, כונסת נכסים של נכסי

טאו תשואות בע"מ


2. עו"ד עמית אשור, המנהל המיוחד של טאו

תשואות בע"מ

3. בנק לאומי לישראל בע"מ

4. כונס הנכסים הרשמי


ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 30.6.2015 בפר"ק 54665-06-12 שניתן על ידי כבוד השופט סג"נ א' ש' שילה


תאריך הישיבה:
כ"ו בכסלו התשע"ז

(26.12.2016)

בשם המערער:
עו"ד רון ברקמן
; עו"ד אלעד חן

בשם המשיבה 1:
בעצמה
בשם המשיב 2:
בעצמו
בשם המשיב 3:
עו"ד איל רוזובסקי
; עו"ד פיני יניב
; עו"ד יוכי כדיר-פז
; עו"ד חופית חיים
בשם המשיב 4:
עו"ד אסף ברקוביץ'

פסק-דין

הנשיאה א' חיות
:



ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט
א' שילה
) מיום 30.6.2015 בפר"ק 54665-06-12
טאו תשואות בע"מ
נ' בן דב
, אשר
קיבל את בקשת המשיבה 1 (להלן:
כונסת הנכסים
)
להורות למערער
(להלן:
בן דב
) לפעול בהתאם להתחייבות שנתן לחברת טאו תשואות בע"מ
(להלן:
החברה
) ולרכוש ממנה מניות של חברת סאני אלקטרוניקה בע"מ (להלן:
סאני
)

תמורת סך
של 50 מיליון ש"ח.

רקע עובדתי

1.
ביום 27.5.2010 רכשה החברה מבעל השליטה בה, בן דב, 1,074,268 מניות של סאני תמורת 50 מיליון ש"ח. במקביל, התחייב בן דב באופציית מכר (
put
) לרכוש את המניות מהחברה באותו סכום עד ליום 27.5.2011 (להלן:
האופציה
). מועד זה הוארך בהסכמה עד ליום 30.9.2013. בהסכם האופציה שנערך ביום 3.1.2011 בין החברה לבן דב "בעצמו ובאמצעות חברות בשליטתו" (להלן:
הסכם האופציה
), התחייב בן דב, בין היתר, לרכוש מהחברה את מניות האופציה במחיר המוסכם בתוך 12 ימי עסקים מיום הדרישה. עוד הוסכם כי זכויות החברה על פי האופציה אינן ניתנות לשעבוד או להמחאה על דרך שעבוד ללא הסכמת בן דב (סעיף 2.3.1 להסכם האופציה). כמו כן נקבע בהסכם כי:

2.3.2 על אף האמור בסעיף 2.3.1 לעיל, מוסכם בזאת כי בן דב נותן את הסכמתו להסבה ו/או לשעבוד ו/או להמחאה על דרך השעבוד של אופציות המכר לטובת תאגיד בנקאי ו/או פיננסי אשר מעמיד ו/או יעמיד לחברה מימון לצורך פעילות שוטפת ו/או לצורך ביצוע השקעה על פי מתווה ההשקעה.

2.
כארבע שנים קודם לכן, ביום 22.1.2009, הגיעו החברה והמשיב 3, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן:
הבנק
), להסדר חוב לאחר שהבנק דרש מהחברה לפרוע את חובותיה (להלן:
הסדר החוב
או
ההסדר
, מע/4). בהסדר החוב נערכו מספר תיקונים, ובתיקון מספר 8 מיום 6.2.2011 (להלן:
תיקון 8
, מע/8), שנערך כחודש לאחר חתימת הסכם האופציה, שיעבדה החברה בשעבוד קבוע מדרגה ראשונה כ-80% ממניות האופציה
וכן את האופציה עצמה. נוכח חשיבותו של תיקון 8 להמשך הדיון נביא את החלקים הרלוונטיים ממנו העוסקים בשעבוד, כלשונם:

5. מוסכם כי אופציית ה-
put
שהוענקה על ידי אילן בן דב
לטאו על פי הסכם מיום 3.1.2011 ... חלה גם בגין מניות האופציה, כהגדרתן להלן (להלן: אופציית ה-
put
).

במעמד חתימת כתב זה, טאו תחתום לטובת הבנק על ייפוי כוח בלתי חוזר בנוסח המצורף ... לכתב זה לממש בשמה ובמקומה את כל זכויותיה על פי אופציית ה-
put
וזאת בגין 837,950 מניות סאני מתוך מניות סאני המופקדות בחשבון המשועבד ו/או מניות סאני הנרכשות אשר תופקדנה בחשבון המשועבד כאמור בסעיף 3.1 לעיל (להלן: מניות האופציה), וכן תשעבד לטובת הבנק את כל זכויותיה האמורות, וזאת על פי מסמכי השעבוד בנוסח המצורף ... לכתב זה. השעבוד על פי ס"ק זה יוגש לרישום ברשם החברות בסמוך לאחר יצירתו. מכוח ייפויי הכוח והשעבוד האמורים לעיל, תהיה לבנק הזכות הבלעדית למימוש אופציית ה-
put
בשם טאו בקשר עם מניות האופציה לצורך מימוש זכויותיו של הבנק על פי הסכם פירעון החובות ו/או תנאי ההלוואה הנוספת בלבד, וזאת כל עוד אופציית ה-
put
תשמש כבטוחה לטובת הבנק להבטחת התחייבויות טאו על פי הסכם פירעון החובות ו/או תנאי ההלוואה הנוספת. למניעת ספק יובהר, כי כל עוד אופציית ה-
put
משמש כבטוחה להבטחת התחייבויות טאו לבנק על פי הסכם פירעון החובות ו/או תנאי ההלוואה הנוספת, ההחלטה באם לממש את אופציית ה-
put
בקשר עם מניות האופציה, לצורך מימוש זכויותיו של הבנק על פי הסכם פירעון החובות ו/או תנאי ההלוואה הנוספת בלבד, תהא בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של הבנק.

למניעת ספק מובהר בזה כי גם במקרה בו תפקע אופציית ה-
put
על פי תנאי הסכם האופציה, יישאר בתוקף השעבוד לטובת הבנק על מניות האופציה.
...
עוד מוסכם כי למרות כל האמור בהסכם האופציה, מימוש אופציית ה-
put
על ידי הבנק בהתאם לקבוע בסעיף זה לעיל, אינו טעון כל אישור מכל צד שלישי, לרבות אישור מוסדות טאו ...


על תיקון 8 חתומים החברה והבנק ובן-דב אישר בחתימתו כי קרא את האמור בו וכי הוא מסכים ומתחייב לפעול בהתאם להוראותיו, ככל שהן נוגעות אליו. יתר מניות האופציה (20%) שועבדו לבנק בשעבוד צף מיום 28.3.2011.

3.
החברה וחברת הבת שלה – טאו תשואות אגרות חוב בע"מ, אף היא בשליטתו של בן דב, קרסו בשנת 2012 וביום 22.10.2012 הוגשה בקשה לפירוקן. במקביל לבקשת הפירוק הגיש הבנק בקשה לאכיפת שעבודים. בקשה זו הושהתה נוכח צו הקפאת הליכים שעמד בתוקפו עד ליום 4.3.2013 ובדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 14.7.2013, התגלעה מחלוקת בין הבנק ובין המשיב 2 - המנהל המיוחד שמונה לחברה - באשר לזהות הגורם המוסמך לפעול למימוש האופציה. המנהל המיוחד טען בהקשר זה כי השעבודים שניתנו על ידי החברה לבנק חסרי תוקף מטעמים שונים שאינם רלוונטיים לענייננו. עם זאת ובשל חששם של הצדדים כי בן דב יחמוק ממילוי חובותיו בחסות הסכסוך שבין הבנק למנהל המיוחד, הוסכם כי המנהל המיוחד יוציא מכתב הדורש את מימוש האופציה בתיאום עם הבנק (עמ' 99 לפרוטוקול מיום 14.7.2013 שורות 13-11).

4.

ביום 19.8.2013 פעל המנהל המיוחד בהתאם להסכמה האמורה ושלח לבן דב הודעה בדבר מימוש האופציה בזו הלשון:

מתוקף תפקידי כמנהל המיוחד של טאו תשואות בע"מ
(בפירוק) (להלן: החברה), ומכוח ובהתאם לסמכויותיי על-פי הדין והחלטות בית המשפט של הפירוק, הנני מתכבד לפנות אליך כדלקמן:

1.
הריני להודיעך על מימוש מלא של אופציית ה-
put
הנתונה לחברה לפי ההסכם שבינך לבין החברה (להלן:
האופציה
), שתוקפה הוארך עד ליום 30.9.2013.
2.
בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בתמורה למחיר למניה שבו נרכשו המניות ... ובסך כולל של 50,000,000 ש"ח.
3.
בהתאם להסכם, הינך נדרש להעביר את הסכום הנ"ל לחברה בתוך 12 ימי עסקים.
4.
את ההעברה יש לבצע לחשבון בנק שמספרו ... בבנק לאומי ... המתנהל ע"ש עו"ד יוסף שגב בנאמנות עבור חברת טאו תשואות בע"מ
(בפירוק).
5.
למען הסדר הטוב, הודעה זו נמסרת על דעתו של בנק לאומי לישראל בע"מ, ככל שהסכמה כזו נדרשת ומבלי לחוות דעת אם הסכמה כזו אכן נדרשת...".
[ההדגשה לא במקור]



ביום 26.8.2013 השיב בן דב כי הוא מסרב לפעול בהתאם לאמור בהודעה ודרש מהמנהל המיוחד לפרט מכוח איזו עילה הוא דורש את מימוש האופציה. למחרת, ביום 27.8.2013, השיב המנהל המיוחד כי הוא פועל על פי הוראת בית המשפט והוראות הדין. מנימוקים שחלקם יובא בהמשך, הודיע בן דב למנהל המיוחד ביום 3.9.2013 כי הוא מסרב להיענות לדרישה לממש את האופציה.


בשעות הערב של ה-30.9.2013 שלח הבנק לבן דב הודעת מימוש לאופציה וכך נכתב באותה הודעה:

בשם מרשנו, בנק לאומי לישראל בע"מ, הננו מתכבדים לפנות אליך כדלקמן:
1.
ביום 19.8.2013 פנתה טאו תשואות בע"מ
('החברה') באמצעות מנהלה המיוחד, ובהסכמת מרשנו אל מרשך בדרישה למימוש אופציית הפוט שהוקנתה לחברה על ידי מרשך, בהסכם מיום 3.1.2011, ואשר שועבדה לטובת מרשנו ('האופציה').
2.
מבלי לגרוע מדרישת החברה, וכדי למנוע טענות מיותרות מצד מרשך, נמסרת בזה למרשך דרישה למימוש האופציה גם מטעמו של מרשנו.
3.
מרשנו רשאי ליתן הודעה זו בין היתר לאור ייפוי כח בלתי חוזר שחתמה החברה לטובתו ביום 6.2.2011.
4.
בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בסך כולל של 50,000,000 ש"ח ...".


גם להודעת מימוש זו השיב בן דב בשלילה והלין, בין היתר, על משלוח הודעת המימוש לכתובת בא-כוחו ולא לכתובתו שלו, בניגוד לאמור בהסכם האופציה (מע/16).

5.

בדיון שהתקיים ביום 6.10.2013
הציגו המנהל המיוחד והבנק את עמדותיהם ביחס לתוקף השעבודים לטובת הבנק ונוכח חילוקי הדעות ביניהם ביקשו למנות כונסת נכסים למימוש האופציה. כך נימק זאת בא-כוח הבנק:

עו"ד רוזובסקי: זכות האופציה היא זכות של החברה מול אילן בן דב
. אילן בן דב
התחייב מול החברה. הזכות היא של החברה, ולכן כל טענת קיזוז שיש לאילן בן דב
הוא יכול להעלות נגד החברה. העובדה שהחברה מממשת את הזכות ונוצרת בעקבות כך קופת מזומנים, הכסף הזה משועבד לבנק ועל השעבוד הזה יש מחלוקת. ... ימונה כונס אובייקטיבי והוא יממש את זה.
עו"ד שגב:
אם חברי הסכים כי המימוש יהיה מכוח האופציה לחברה ולא מכוח השעבוד לבנק, אז אין לי טענה לגבי האופן שבו תוגש התביעה
(פרוטוקול הדיון מיום 6.10.2013, בעמ' 117)


בית המשפט המחוזי מינה, אפוא, בהסכמת הצדדים את
המשיבה 1 ככונסת נכסים למימוש האופציה (להלן:
כונסת הנכסים
). נוכח סירובו של בן דב לממש את האופציה, הגישה כונסת הנכסים בקשה לאכיפת הסכם האופציה (בקשה 103, להלן:
בקשה האכיפה
, מע/18). בתגובה לבקשת האכיפה, טען בן דב כי הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד חסרת תוקף, בין היתר, משום שהחברה המחתה על דרך השעבוד את זכויותיה על פי האופציה לבנק ועל כן זכות המימוש נותרה לבנק בלבד. בנוסף, נטען כי הודעת המימוש חסרת תוקף מחמת העדר צו שיפוטי. לחלופין, נטען כי ככל שמימוש האופציה בוצע כדין, הרי שכנגד הסכום של 50 מליון ש"ח שעל בן דב לשלם לחברה בגין מימוש האופציה הוא זכאי לקזז אגרות חוב של החברה שנרכשו על ידו באמצעות חברות שבשליטתו.


ביום 9.11.2014 קיים בית המשפט קמא דיון במעמד הצדדים בבקשה ואיפשר הליך של גילוי מסמכים וחקירת עדים בהתאם להסכמה דיונית שהושגה בין הצדדים.

6.
למען שלמות התמונה יצוין כי בחודש יולי 2013 הגיש הבנק נגד בן דב תביעה כספית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (תא"ק 9576-07-13) לתשלום חובותיה של החברה, וזאת מכוח ערבויות אישיות לטובת הבנק שעליהן חתם (להלן:
תביעת הבנק
). בהליך זה העלה בן דב טענות קיזוז שונות נגד הבנק מכוח סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן:
חוק החוזים
).

החלטת בית המשפט המחוזי

7.
בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת כונסת הנכסים והורה על מימוש האופציה. בהחלטתו ציין בית המשפט כי על פי ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים, עליו לדון תחילה בשאלת תוקף הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד ובטענות הקיזוז של בן דב כלפי החברה ועל כן הורה על הגשת עיקרי טיעון בסוגיות אלו (פסקה 6). בית המשפט קבע כי בן דב אינו צד להסדר משנת 2009 ולתיקון 8, אך גם אם ניתן לראותו כצד להסדר, אין בו כל הוראה האוסרת על הבנק להעביר את זכות המימוש לאחר קרי – למנהל המיוחד. אשר לטענות בן דב בדבר ההבדלים בין המחאה על דרך שעבוד ל"שעבוד רגיל" ולפירושה של הוראת סעיף 20 לחוק המשכון, קבע בית המשפט כי הסוגיה אינה רלוונטית לענייננו, שכן בשונה ממחלוקת בין חברה (הממחה) ובין בעל השעבוד (הבנק) בשאלה מי זכאי לתבוע את קיום החוב, במקרה דנן הסכים הבנק כי המנהל המיוחד ישלח את הודעת המימוש. עוד דחה בית המשפט את ניסיונו של בן דב להתעבר על המחלוקת בין הבנק למנהל המיוחד כפי שזו באה לידי ביטוי, בין היתר, בחילופי מכתבים ביניהם ובטענות סותרות באשר לתוקף השעבודים וזכויותיהם באופציה, כפי שעלו באותה התכתבות. בית המשפט קבע כי טענות אלו תוכרענה בבוא העת ביחסים שבין הבנק למנהל המיוחד ואין לאפשר לבן דב "לקצור מהן הון".


אשר לטענת בן דב לפיה הודעת המימוש לא ניתנה על פי צו בית משפט ועל כן ניתנה שלא כדין, קבע בית המשפט המחוזי כי
די בכך שפעולת המימוש נעשתה על דעתו של בית המשפט כדי להכשירה ובן דב, כך נקבע, אף היה נוכח בדיון בו מונתה כונסת נכסים למימוש האופציה. עוד נדחו טענותיו של בן דב לגבי תוקף הודעת המימוש, בין היתר, מכיוון שלא העלה אותן בזמן שבו נשלחה אליו. אשר לטענת הקיזוז שהעלה בן דב, ציין בית המשפט כי טענת הקיזוז מול החברה מתמקדת בסכום של כ-105 מליון ש"ח שהחברה חבה לבן דב, לטענתו, כמחזיק אג"ח מסדרה ב'. בית המשפט קבע כי בן דב לא הרים את הנטל באשר להתקיימות דרישת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן:
פקודת פשיטת הרגל
), שכן
החוב מכוח אגרות החוב
הוא כלפי
חברות
בשליטתו
של בן דב – ולא כלפי בן דב
עצמו
ועל כן אין מדובר ב
חוב הדדי בר-קיזוז.
בהקשר זה הוסיף בית המשפט והעיר עוד כי מקובלת עליו עמדת כונסת הנכסים לפיה המנהל המיוחד טרם סיים לבחון את מכלול החובות ועל כן, ממילא, לא יהיה זה נכון להיעתר לבקשת בן דב לקזז חוב מסוים דווקא. טרם סיום ציין בית המשפט כי לא התעלם מטענות נוספות של בן דב, אך לא מצא לנכון לדון בהן במסגרת החלטתו "שהרי שוברן יימצא בטענות הצדדים האחרים". סיכומם של דברים - בית המשפט חייב את בן דב להעביר לכונסת הנכסים 50 מליון ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק, שתחושב החל מיום 19.8.2013.


למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 8.10.2015 דחה חברי השופט
י' עמית

בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי ובן דב הפקיד בידי כונסת הנכסים את הסכומים שנדרשו.

8.
בעקבות ההחלטה למימוש האופציה אף חתם בית המשפט המחוזי ביום 6.12.2015 על פסיקתא כדלקמן:

"בהמשך לפסק הדין מיום ... הנני לאשר כי בכפוף לתשלום מלוא החיוב הכספי הקבוע בפסק הדין על ידי מר אילן בן דב
, הועברו מלוא המניות נשוא פסק הדין ... וכל הזכויות מכוחן, לידי מר אילן בן דב
, נכון ליום 19.8.2013."


על החלטה זו הגיש בן דב בקשת רשות ערעור (רע"א 1374/16) שהדיון בה אוחד עם הערעור, אך בדיון שהתקיים ביום 26.12.2016 נמחקה בקשת רשות הערעור והצדדים ביקשו שהות לקיים משא ומתן לפשרה על מנת לנסות ולייתר את הצורך להכריע בערעור. למרבה הצער, הנסיון להגיע לפשרה מוסכמת לא עלה יפה ועל כן, נדרשת הכרעתנו בערעור.

תמצית טענות הצדדים

9.
טענות בן דב מתמקדות בשלוש סוגיות
.
ראשית
, בן דב טוען ליריבות ישירה מול הבנק המקנה לו זכות קיזוז כלפיו. לטענת בן דב הודעת המימוש ששלח המנהל המיוחד נשלחה מכוח הזכות שהוקנתה לבנק באופציה כהמחאה על דרך השעבוד. לכן, כך נטען, היה על בית המשפט המחוזי לפעול בהתאם להסכמה הדיונית ולהמתין לבירור טענות הקיזוז שהעלה בן דב נגד הבנק במסגרת תביעת הבנק.

שנית
, טוען בן דב כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שניתח את טענות הקיזוז שהעלה מול החברה בהתאם לסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. לגישת בן דב משנקבע כי האופציה מומשה על ידי המנהל המיוחד מכוח זכותו של הבנק, היה על בית המשפט לנתח את טענות הקיזוז ככאלה הנוגעות לשני גופים סולבנטיים (בן דב מזה והבנק מזה) בהתאם לסעיף 2 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן:
חוק המחאת חיובים
), המקנה לבן דב את הזכות להעלות נגד הנמחה (הבנק) טענות קיזוז שעמדו לו כנגד הממחה (החברה). בהקשר זה מוסיף בן דב וטוען כי הסכם האופציה קובע שהצדדים לו הם החברה מחד גיסא ו"אילן בן דב
בעצמו ובאמצעות חברות שבשליטתו יחד ולחוד (להלן: 'בן דב')". מכאן הוא מבקש ללמוד כי משנשלחה הודעת מימוש ל"בן דב" היא נשלחה בהגדרה גם אל החברות בשליטתו ומשהשיב להודעת המימוש והודיע על קיזוז, הוא עשה זאת גם בשם החברות בשליטתו. על כן, כך הוא טוען, שגה בית המשפט בקובעו כי אין מדובר בחוב הדדי בר-קיזוז.
שלישית,
נטען כי על מימוש האופציה חלות הוראות הדין הרלוונטיות הנוגעות למימוש שעבוד צף ושעבוד "מעורב". בהקשר זה נטען כי מימוש שעבוד צף טעון אישור של בית המשפט וכי הסיווג הנכון של השעבוד על כל מניות האופציה הוא שעבוד צף, שכן מידת השליטה שהייתה לבנק ביחס למניות שהוגדרו כ"שעבוד קבוע" לא תאמה את סיווגו ככזה. עוד נטען כי כאשר נכס מסוים מובטח בשעבוד "מעורב" הדרך הנכונה לממשו היא פניה אל בית המשפט לשם אכיפת שני סוגי השעבודים.

10.
המשיבים כולם מבקשים לדחות את הערעור. הם סומכים ידיהם על החלטתו של בית המשפט המחוזי ותמצית טענותיהם תובא להלן במשולב. לטענת המשיבים בית המשפט לא הכריע במחלוקת שנפלה בין הבנק למנהל המיוחד באשר לשאלה מיהו בעל הזכות לממש את האופציה ואף לא קבע כי האופציה הומחתה לבנק על דרך השעבוד.
הבנק טוען כי הצדדים הותירו את "הזכות המהותית" באופציה בידי החברה, וכי החברה אף חתמה על שטר משכון וברי כי היא אינה יכולה למשכן זכות שהועברה לבנק. מכל מקום נטען כי אין הבדל בין תוצאותיה של המחאת זכויות על דרך השעבוד ובין משכון זכויות ושאלה זו אף אינה רלוונטית לגישתו שכן היא עולה רק אם הממשכן-הממחה (החברה בענייננו) ובעל המשכון-הנמחה (הבנק בענייננו) חלוקים בשאלה מי זכאי לתבוע את קיום החיוב. עוד נטען כי בית המשפט לא שגה בהבנת ההסכמה הדיונית, שכן משנקבע כי החברה שלחה את הודעת המימוש תוך שהיא פועלת בעצמה ומכוח זכותה (בהסכמת הבנק), הרי שבהתאם להסכמה הדיונית היה על בית המשפט לדון בטענות הקיזוז נגד החברה בלבד. עוד נטען כי העלאת טענת הקיזוז נגועה בטעות קונספטואלית שכן בן דב אינו יכול לקנות מהחברה מניות באמצעות קיזוז נגד הבנק. בהקשר זה נטען כי גם אם הבנק היה מממש את השעבוד, כונס הנכסים מטעמו היה בא בנעלי החברה ולא בנעלי הבנק והקיזוז היה מול החברה. אשר לטענות הקיזוז נגד החברה, נטען כי סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים לא חל בענייננו שכן טענות הקיזוז שמעלה בן דב נגד החברה לא עמדו לו במועד שבו נודע לו על המחאת הזכות ומכל מקום לא מדובר בחיובים הנובעים מאותה עסקה. עוד טוען הבנק כי לא עומדת לבן דב זכות קיזוז מול החברה גם מן הטעם שאין מתקיים תנאי ההדדיות הקבוע בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל.


המנהל המיוחד מוסיף כי שאלת תוקפם של כל השעבודים שנרשמו לטובת הבנק טרם נדונה וטרם הוכרעה. על כן קביעה שהודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד נשלחה מכוח זכות השעבוד של הבנק, הייתה יוצרת מצב שבו ניתן "פסק-דין על תנאי" ואילו זו הייתה כוונת בית המשפט המחוזי, הוא היה מבהיר אותה. הכונס הרשמי טוען כי הנחת המוצא של בן דב חוטאת להסכמה הדיונית משום שברור שקיימת מחלוקת בשאלה מיהו בעל הזכות למימוש האופציה ובשל כך מונתה כונסת הנכסים.

דיון והכרעה


לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. ואולם, הטעמים שהוליכו אותי למסקנה זו שונים מאלה שעליהם ביסס בית המשפט המחוזי את החלטתו.

11.
טענתו של בן דב מתמקדת למעשה בכך שהחברה המחתה על דרך השעבוד את האופציה לבנק, ועל כן
הבעלות באופציה עברה לבנק
. לטענת בן דב בעקבות כך נוצרה יריבות ישירה בינו ובין הבנק והוא רשאי להעלות כלפיו הן טענות קיזוז עצמאיות מכוח סעיף 53 לחוק החוזים (שאותן העלה בתביעת הבנק) והן טענות קיזוז מכוח סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים הקובע כי "... לחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה"


בית המשפט המחוזי קבע כי על מנת להכריע בסוגיית תוקפה של הודעת המימוש ששלח המנהל המיוחד אין רלוונטיות לשאלה האם תיקון 8 יצר המחאה על דרך השעבוד או "שעבוד רגיל", שכן הבנק הסכים שהמנהל המיוחד ישלח את הודעת המימוש "והבנק והמנהל המיוחד היו אוטונומיים לשנות את ההסכמים שביניהם, שעל כן אין צורך להכריע במחלוקת בדבר טיבו של השעבוד".


דעתי שונה. לטעמי, בירור המחלוקת בין בן דב למשיבים לעניין מימוש האופציה מצריך התחקות אחר אופייה האמיתי של העסקה בין הבנק לחברה בתיקון 8 (ע"א 9955/09
יוגב נ' יוסף
, פסקה 40-39 (28.8.2012) (להלן:
עניין יוגב
); שלום לרנר
המחאת חיובים
282 (2002) (להלן:
לרנר
)). בעיקר יש להכריע בהקשר זה בשאלה האם, כטענת בן דב, על פי תיקון 8 עברה הזכות המהותית המגולמת באופציה לידי הבנק מכוח המחאה על דרך השעבוד. ויודגש, לצורך ההליך דנן ובהתאם להסכמה הדיונית שבין הצדדים, אין אנו בוחנים את הטענות המועלות על ידי המנהל המיוחד כלפי הבנק בכל הנוגע לתוקף השעבודים ובהקשר זה שמורות לצדדים הרלוונטיים מלוא טענותיהם.

12.
חוק המשכון מסדיר את סוגיית השעבוד של כלל סוגי הנכסים – מוחשיים וזכויות - והוא חל על כל "שעבוד נכס כערובה לחיוב" (סעיף 1(א) לחוק המשכון;
לרנר
, בעמ' 265; רע"א 1690/00

מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני)
, פ''ד נז(4) 385, 419 (2003) (להלן:
עניין קידוחי צפון
)). לצד חוק המשכון, פורש חוק המחאת חיובים את מצודתו על "המחאת זכות על דרך השעבוד" המוגדרת בסעיף 1(ב) כך:

1.
(א)
זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.

(ב)
ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד.


חוק המחאת חיובים מכיר, אפוא, בשני סוגים של המחאה. האחד, המחאת זכות "רגילה" שמשמעה העברת הקניין בזכות של הממחה לידי הנמחה (עניין
יוגב
, בפסקה 30;
לרנר
, בעמ' 46-45; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף
מישכון זכויות
49-48 (2005) (להלן:
מישכון זכויות
); מיגל דויטש
קניין
כרך ב 72 (1999) (להלן:
דויטש
)). השני, הוא "המחאה על דרך השעבוד". נשאלת השאלה מדוע בחר המחוקק להחיל שני הסדרים מקבילים בנוגע לשעבוד זכויות. האחד בחוק המשכון, והשני בחוק המחאת חיובים. המלומד לרנר מציין כי הכנסת מוסד ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים באה על רקע פקודת החוב (העברה) אשר קדמה לחוק. הפקודה ביקשה להגן על החייב מכפל תביעות - מצד הממחה ומצד הנמחה - וקבעה שאין תוקף להמחאה על דרך השעבוד. משכך, ולנוכח האפשרות העומדת לחייב בדין הישראלי להגן על עצמו באמצעות פנייה לבית המשפט בדרך של טען ביניים, ביקש המחוקק להכניס את ההמחאה על דרך השעבוד לחוק המחאת חיובים ולהתאים בכך את הדין לגישה המודרנית הנוגעת לשיעבוד זכויות. ואולם, כך מוסיף לרנר ומציין, הבהרה זו הולידה מחלוקת מלומדים באשר למהותה של ההמחאה על דרך השעבוד ובאשר לדין שיחול עליה, ולעת הזו טרם נפסקה בעניין זה הלכה ברורה (לפירוט המחלוקת בהרחבה ראו מיגל דויטש
דיני המחאת חיובים
168-160 (2018); עניין
יוגב
, בפסקה 35; ע"א 8299/10
בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהה) בע"מ
, בפסקה 27-25 (15.3.2015); כן ראו: רע"א 9097/11
משרד הבינוי והשיכון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ
, פיסקה 7 (1.8.2013); ע"א 1321/06
סגל נ' סגל פרזול בע"מ (בפירוק)
(15.11.2007); ע"א 3966/01
יהושע
tbwa
פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק)
, פ"ד נז(4) 952, 959-958 (2003); ע"א 2328/97
כוכבי נ' ארנפלד
, פ"ד נג(2) 353 (1999); ע"א 66/91
בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ
, פ"ד מו(5) 397, 405 (1992); רע"א 9/87
כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ
, פ"ד מא(2) 275, 278-277 (1987); סעיף 3(ב) להצעת חוק המשכון, התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 943).


לטעמי המקרה שבפני
נו אינו מצריך הכרעה עקרונית במחלוקת זו, שכן בחינת העסקה בין הצדדים מלמדת כי בניגוד לטענתו של בן דב הזכות המהותית באופציה לא הועברה לידי הבנק במסגרת עסקת השעבוד שבתיקון 8.

13.
העקרונות הנוגעים לפרשנות חוזים חלים על כל סוגי ההתקשרויות החוזיות ובכללן עסקאות הנוגעות לשעבוד זכויות. השאלה המרכזית שיש לבחון בענייננו היא האם עסקת השעבוד בין החברה לבנק היא במהותה ועל פי אמות מידה אובייקטיביות, עסקת משכון (עניין
קידוחי צפון
, בעמ' 409) או שמא עסקת המחאה על דרך השעבוד שבמסגרתה הועברה הבעלות באופציה לידי הבנק. שאלת מהותה של העסקה, כך נפסק "איננה צריכה להיבחן בראייה של כל פרט בנפרד ובחינתו בזכוכית מגדלת,
אלא בראייה כוללת של מהות ההתקשרות
" [ההדגשה לא במקור] (
ע"א 599/89
בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר רו"ח, כונס נכסים ומנהל של גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (בכינוס נכסים)
, פ"ד מה(4) 870
, 876
(1991)
). עוד נפסק כי
לשם הכרעה בדבר מהותה של עסקה ספציפית "קיימת חשיבות לא מעטה למסמכים אותם יצרו הצדדים ולמסמכים אחרים הנעדרים מההתקשרות ביניהם" (עניין
בנק מזרחי
, פסקה 28).


במקרה שלפנינו בחינה של המסמכים הנוגעים להתקשרות בין הבנק לחברה וכן בחינה של התנהלות הצדדים מאז החתימה על תיקון 8, מלמדת בבירור כי עסקת השעבוד שנקשרה בין הבנק לחברה באותו התיקון היא עסקת משכון וכי הבעלות באופציה נותרה בידי החברה.

14.
בתיקון 8 שועבדו, כאמור, לטובת הבנק 837,950 מניות סאני מתוך כלל המניות שהופקדו בחשבון המשועבד וכן אופציית המכר שהעניק בן דב לחברה. ההסכם המפורט הנוגע באופן ספציפי לשעבוד האופציה והיוצר אותו, הוא המסמך שכותרתו "
שטר משכון (מישכון זכויות)
", אשר נוסח לצורך העסקה על ידי עורכי הדין של הבנק (עדותה של איריס רוזנברג, המצהירה מטעם הבנק, פרוטוקול הדיון מיום 23.11.2014, בעמ' 167). בסעיף 3 לאותו השטר תואר השעבוד כך:

"כערובה לתשלומם המלא והמדויק של הסכומים המובטחים, הממשכנים ממשכנים בזה במשכון קבוע ראשון בדרגה וממחים על דרך השעבוד לטובת בעל המשכון את כל זכויות הממשכנים בגין אופציית ה-
put
שהוענקה להם על ידי מר אילן בן דב
על פי הסכם מיום .... וזאת מכוח התיקון להסכם פירעון החובות, בגין 837,930 מניות רגילות ... בסאני אלקטרוניקה בע"מ ... אשר מצויות או יהיו מצויות בבעלות הממשכנים וכל הזכויות בגין מניות אלה, והכל על פי הקבוע בהסכם האופציה (להלן: הזכויות הממושכנות)".


בפרק "הצהרות הממשכנים" הכלול בשטר המשכון אף הצהירה החברה והתחייבה כי:

"במשך כל התקופה עד למועד ביטול שטר משכון זה על ידי בעל המשכון, על פי הקבוע בשטר משכון זה,
הזכויות הממושכנות ימשיכו להישאר בבעלותם הבלעדית של הממשכנים
ולהיות נקיות וחופשיות מכל זכות כלשהי של צד שלישי כלשהו
" [ההדגשה לא במקור] (סעיף 4.2 לשטר המשכון).


במילים אחרות, הן לגישת הבנק שניסח את המסמך והן לגישת החברה שהצהירה, כמצוטט לעיל, כי "הזכויות הממושכנות" הן בבעלותה הבלעדית ו"ימשיכו להישאר" בבעלותה, ברור כי הזכות המהותית באופציה שמושכנה לא עברה מכוח עסקה זו לידי הבנק.


אותה המסקנה עצמה עולה מעיון במקרים המנויים בשטר המשכון אשר בהתרחשם תועמד האופציה הממושכנת לפירעון מיידי (בסעיף 8 לשטר המשכון) ובהם: פירוק החברה, הטלת עיקולים או הפרה של התחייבויות החברה כלפי הבנק.

15.
כמו כן, על פי תיקון 8 ועל פי האמור בשטר המשכון ניתן לבנק ייפוי כוח בלתי חוזר לממש
בשם החברה ובמקומה
את האופציה
"וזאת כל עוד אופציית ה-
put
תשמש כבטוחה לטובת הבנק להבטחת התחייבויות טאו על פי הסכם פירעון החובות ...". עוד הובהר "למניעת ספק" כי "גם במקרה בו תפקע אופציית ה-
put
על פי תנאי הסכם האופציה, יישאר בתוקף השעבוד לטובת הבנק על מניות האופציה". בסעיף 6 לתיקון 8 הוסיפו הצדדים והסכימו כי אם אופציית המכר תפקע, תמורת האופציה לא תנוכה מיתרת האשראים של החברה.


בד בבד עם החתימה על תיקון 8 חתמו הצדדים גם על טופס "פרטי משכנתאות ושעבודים" לצורך רישומם ברשם החברות ובו תוארו הנכסים המשועבדים כך:

"שעבוד קבוע ראשון בדרגה והמחאה בדרך שיעבוד מדרגה ראשונה, על כל זכויות הלווה בגין אופציית ה-
put
שהוענקה לה על ידי מר אילן בן דב
.. על פי הסכם ... וזאת מכוח כתב התיקון להסדר פירעון החובות מיום 6 בפברואר 2011 [תיקון 8] ... בקשר עם 837,930 מניות רגילות ... בסאני אלקטרוניקה בע"מ ... "


ייפוי הכוח ותיאור השעבוד בטופס "פרטי משכנתאות ושעבודים" כ"שעבוד קבוע ראשון בדרגה והמחאה בדרך שיעבוד מדרגה ראשונה" הם, בין היתר, המסמכים עליהם נסמך בן דב מצידו בטענה כי תיקון 8 יצר המחאה על דרך השעבוד אשר העבירה את הזכות המהותית באופציה לידי הבנק. אשר לייפוי הכוח, לטענת כונסת הנכסים, שלא נסתרה, ייפוי הכוח וההוראות המעניקות לבנק שיקול דעת נרחב במימוש האופציה, נדרשו על מנת שמימוש האופציה לא ייחשב כעסקה עם בעל עניין המצריכה אישור של מוסדות החברה, ולצורך כך אף נתקבלה חוות דעת של הרשות לניירות ערך (שלא צורפה על ידי הצדדים) (פרוטוקול הדיון מיום 19.1.2015 בעמ' 285). אשר לטופס "פרטי המשכנתאות והשעבודים", מסמך זה אינו חסר משמעות, אך הוא אינו המסמך המקים את העסקה אלא אך מדווח על פרטיה לצורך הרישום אצל רשם החברות. מכל מקום העובדה שהצדדים תיארו את העסקה בטופס ששלחו לרשם החברות גם כ"המחאה על דרך השעבוד" אין בה בנסיבות העניין כדי ללמד שהזכות המהותית הועברה לידי הבנק. זאת בהינתן העובדה כי שטר המשכון, כמצוטט לעיל, קובע מפורשות שלא כך הדבר וכן בהינתן התנהלות הצדדים לאחר החתימה על מסמכי עסקת השעבוד, המלמדת אף היא בבירור כי החברה והבנק הוסיפו להתייחס אל האופציה כזכות שנותרה בידי החברה, אף ששועבדה לבנק.

16.
כך למשל, המשיכו הזכויות המשועבדות על פי תיקון 8, לרבות האופציה, להופיע בדוחות הכספיים של החברה כנכס שלה. בוצעו להן הערכות שווי עדכניות והמניות המשועבדות הופקדו בחשבון של החברה (פרוטוקול הדיון מיום 19.1.2015 בעמ' 219; דוח דירקטוריון לרבעון השני של 2011, מע/יז). כמו כן, ביום 12.7.2011, חמישה חודשים לאחר החתימה על תיקון 8 עם הבנק, הודיעה החברה לבורסה לניירות ערך כי בן דב הציע להעביר את השליטה בסאני לחברה ולבטל במסגרת מתווה זה את הערבויות שנתן לטובת החברה וכן את "אופציית ה-
put
של החברה

למכור לבן דב מניות סאני בסכום של 50 מליון ש"ח" [ההדגשה לא במקור] (מע/י"ג). בסופו של יום לא יצא אמנם מהלך זה אל הפועל, אך ההודעה המפורטת לעיל מלמדת אף היא כי לגישתם של החברה ושל בן דב כאחד באותה עת האופציה המשועבדת הייתה ונותרה בידי החברה. אותה מסקנה עצמה עולה גם מתוך הדו"ח מיידי הנושא תאריך 21.8.2011 שפרסמה החברה ובו הודיעה על החלטות ועדת הביקורת והדירקטוריון שלה בדבר פירעון חוב מובטח לתאגיד פיננסי (מע/י"ז1). בדו"ח ציינה החברה כי היא מנהלת משא ומתן עם אותו תאגיד פיננסי והיא מציעה לו לפרוע חלק מחובותיה באמצעות הסבה של חלק מאופציית המכר כלפיו באופן הבא:

החברה, בהסכמת בנק לאומי לישראל (להלן: בנק לאומי), שהינו בעל שעבוד שוטף על נכסי החברה בנוסף להיותו בעל שעבודים ספציפיים, תסב לאקסלנס, בגין מניות סאני המשועבדות, חלק מאופציית ה-
put
שבן דב העניק לחברה למכור לו מניות סאני תמורת כ-46.5 ש"ח למניית סאני אחת (סך תמורת מימוש אופציית
put
... מסתכם ל-6 מיליון ש"ח).


במילים אחרות, כשישה חודשים לאחר תיקון 8 ראו הבנק וכן החברה ובן דב, שהיה בעל השליטה בה, את האופציה המשועבדת כזכות שבידי
החברה
.

17.

סיכום ביניים - המסקנה העולה מן האמור במסמכי השעבוד ומהתנהלות הצדדים לאחר חתימתם היא כי בראייה כוללת של ההתקשרות, בפני
נו עסקת משכון זכות לפיה שיעבדה החברה את הזכות המהותית שהעניק לה בן דב לפי אופציית המכר. זכות זו מומשה על ידי החברה (באמצעות המנהל המיוחד) בהסכמת הבנק, תוך תחלוף של השעבוד לטובת הבנק בכספים שהתקבלו מידי בן דב בעקבות המימוש (סעיף 9(ב) לחוק המשכון;
דויטש
, בעמ' 60, 75). על כן, אין לקבל את הטענות שהעלה בן דב הנסמכות כולן על הגישה לפיה הבעלות בזכות האופציה עברה לידי הבנק מכוח המחאה על דרך השעבוד. כפועל היוצא מכך, יש לדחות את טענת בן דב בדבר יריבות ישירה עם הבנק ובדבר זכות הקיזוז העומדת לו כביכול מתוקף יריבות זו כנגד מימוש האופציה (טענה אותה העלה בתביעת הבנק). כמו כן ומאותו הטעם יש לדחות את טענות הקיזוז שהעלה בן דב בהסתמך על סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים.

18.
נותר, אפוא, לדון בשתי טענות נוספות שהעלה בן דב. האחת - נוגעת לדרך המימוש של השעבוד כשעבוד צף והשנייה - נוגעת לטענת הקיזוז שהעלה נגד החברה בשל אגרות חוב שהנפיקה החברה, המוחזקות על ידי חברות בשליטתו.


שתי הטענות הללו אף הן דינן להידחות.


אשר לטענה בדבר הדרך למימוש השעבוד כשעבוד צף – מבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיווגו של השעבוד המעורב כשעבוד צף, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מכל מקום מימוש האופציה נעשה על דעת בית המשפט. זאת במסגרת הליכים שנפתחו לצורך כך בהסכמת המנהל המיוחד, לאחר שהוצהר על דרך המימוש בדיון שהתקיים ביום 14.7.2013, ובו נכח גם בן דב. אשר לטענות הקיזוז נגד החברה, בית המשפט המחוזי קבע, ובצדק, כי לא מתקיים במקרה דנן תנאי ההדדיות הנדרש על פי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, שכן החוב שמבקש בן דב לקזז הוא חוב כלפי חברות בשליטתו, ואילו ההודעה על מימוש האופציה נמסרה לו אישית כחייב "ביחד ולחוד" ובן דב אינו רשאי להעלות טענות קיזוז בשם חייבים אחרים שלא נתבעו על ידי הנושה (שלום לרנר
קיזוז חיובים
145 (2009)).

19.
בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את בן דב לשלם לבנק הוצאות ושכר טרחה בערעור בסך 100,000 ש"ח, למנהל המיוחד 50,000 ש"ח ולכונסת הנכסים ולכונס הרשמי 25,000 ש"ח לכל אחד.


ה נ ש י א ה



השופט י' עמית
:


אני מסכים.



ש ו פ ט


השופטת ע' ברון
:



שותפה אני לדרך הילוכה של חברתי הנשיאה
חיות
, ואני מצרפת את הסכמתי לתוצאה שאליה הגיעה ומנימוקיה.



ש ו פ ט ת



הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה
א' חיות

.



ניתן היום, ו' באדר התשע"ח (21.2.2018).



ה נ ש י א ה
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


15047680_v22.doc

גק
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עא בית המשפט העליון 4768/15 אילן בן דב נ' עו"ד קרן רייכבך סגל כונסת נכסים של נכסי טאו תשואות בע"מ, עו"ד עמית אשור המנהל המיוחד של טאו תשואות בע"מ, בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 21/02/2018)