פסקי דין על בנק לאומי לישראל בע"מ | פסקי דין על אס.אמ.אס.(סחיפר מרקטינג סרוויסס) השקעות | פסקי דין על אמנון ברזילי | פסקי דין על אסף ברזאני |

1622/08 א     15/02/2018




א 1622/08 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אס.אמ.אס.(סחיפר מרקטינג סרוויסס) השקעות בע"מ, אמנון ברזילי, אסף ברזאני








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 1622-08 בנק לאומי סניף הסניף המרכזי נ' אס.אמ.אס.השקעות בע"מ ואח'




לפני
כבוד השופטת
שרה דותן

תובעים
בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בניהו לאבל ועו"ד מיכל ויסמן

נגד

נתבעים
1.אס.אמ.אס. (סחיפר מרקטינג סרוויסס) השקעות בע"מ
2.אמנון ברזילי
ע"י ב"כ עו"ד אליהו נאמן


3.אסף ברזאני
ע"י ב"כ עו"ד ניר הורוביץ




פסק דין


התובע (להלן גם: "הבנק") הגיש ביום 04.06.2008 תביעה בסדר דין מקוצר נגד הנתבעת 1 והנתבעים 2 ו- 3 (להלן גם: "החברה", "ברזילי" ו- "ברזאני", בהתאמה).
בתביעה, ביקש הבנק לחייבם, ביחד ולחוד, בתשלום 11,335,952 ש"ח ובתוספת ריבית כמפורט בכתב התביעה, בגין יתרת חובה נטענת בחשבון החברה ובהתאם לכתב ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום עליו חתמו ברזילי וברזאני.
התביעה כוללת עילת תביעה נוספת, לתשלום 4,312,358 ש"ח בתוספת ריבית כאמור, אשר מופנית כלפי ברזילי בלבד, בגין יתרת חובה נטענת בחשבונו האישי.
יצוין, כי בהחלטה מיום 10.02.2010 הורה כב' השופט זמיר על מחיקת כותרת התביעה והעברתה לפסים רגילים. כפי שעוד יובהר בהרחבה להלן, גם הנתבעים ניהלו את ההליך באופן לוקה בחסר. מטבע הדברים, היתה לכך השלכה על בירורה של התביעה ועל היכולת להגיע לחקר האמת, ובעניין זה אין להם להלין אלא על עצמם.

א. כתבי הטענות של הצדדים
בכתב התביעה שהוגש ביום 04.06.2008 כתביעה בסדר דין מקוצר, טוען הבנק כי בר
זילי וברזאני
הינם אחים ובעלי השליטה והמנהלים של הנתבעת 1, שהציגו עצמם כמי שמנהלים עסקים מסועפים בישראל ובחו"ל ומחזיקים בדרכונים הולנדיים.
ביום 11.08.1998 נפתח לחברה חשבון בסניף מרכזי ת"א של הבנק (800) (להלן: "הסניף"), שמספרו 821100/33 (להלן: "חשבון החברה"). ביום 22.10.1998 חתמו ברזילי וברזאני על כתב ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום (להלן: "כתב הערבות"), ו"מאז פתיחת חשבון החברה העמיד בו הבנק לנתבעת אשראים ו/או הלוואות בסכומים שונים" (כתב תביעה, סעיף 6).
בנוסף, ביום 01.09.2002 נפתח לברזילי בסניף חשבון שמספרו 294270/73 (מס' לקוח 294270/93) (להלן: "החשבון האישי").
במהלך שנת 2007 לא פרעה הנתבעת הלוואות וכשלה בביצוע תשלומים. כך למשל, ביום 17.09.2007 לא נפרע סך של 1,000,000$.
במקביל, נוצרה חריגה גם בחשבון האישי, לאחר ששולמה ממנו ערבות בסך כ- 3,000,000$ שניתנה לבנק אחר. הבנק מציין, כי בטרם נפרעה הערבות סיכם עם ברזילי שעד יום 31.01.2008 יעביר לחשבון האישי סך של 1,000,000$ והיתרה בסך 2,000,000$ תועמד כהלוואה בפריסה מוסכמת, אך הוא לא עמד בהתחייבותו והעביר ביום 16.01.2008 רק כשליש מהסכום, בסך 1,500,000 ש"ח.
הנתבעים, ובפרט ברזילי, נפגשו עם נציגי הבנק והבטיחו להזרים כספים שיקטינו את יתרת החוב "מבלי שהבטחות אלה נשאו פרי, תוך יצירת 'סחבת' וניהול מתמשך של מו"מ חסר תוחלת, ותוך שיתרות החוב בחשבונות הנ"ל ממשיכות לתפוח" (כתב תביעה, סעיף 10). בהמשך לכך, מפרט הבנק את המהלכים שנעשו מול הנתבעים – מאוקטובר 2007 ועד להגשת התביעה ביוני 2008 – בניסיון להסדיר את החוב.

לטענת ברזילי, התביעה נגדו צריכה להידחות על הסף, מאחר ש"אין מחלוקת שהבנק הינו 'נושה' וכי הנתבע הינו 'ערב יחיד' כמשמעות המונחים בחוק הערבות תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות") ועל כן מופטר הנתבע מטעמים רבים ובין היתר על פי ס' 21(ב) לחוק הערבות" (הגנת ברזילי, סעיף 3). לגרסתו, במועד חתימת כתב הערבות לא היה בעל מניות בחברה, לא כיהן בה כדירקטור ולא היה בעל עניין בחברה, שהיתה בשליטתו של אחיו, הנתבע 3, כשעד לשנת 2004 לא בוצעו כל שינויים בהרכב בעלי המניות והדירקטורים. הבנק ידע את העובדות לאשורן ממסמכים רשמיים של רשם החברות, אך החתים אותו בניגוד לדין ובחוסר תום לב, על ערבות בלתי מוגבלת בסכום. לאורך השנים עמדו הנתבעים בהתחייבויותיהם ולא היתה לבנק כל הצדקה להעמיד לפירעון מיידי הלוואות או אשראי. שינוי בגישתו של הבנק התרחש בעקבות דרישתם של הנתבעים לבחון את הנעשה בחשבונות ולקבל הסברים.
בהמשך, עומד ברזילי על פגמים שנפלו בתביעה. כך, ביחס לחשבון האישי, טוען ברזילי כי "תנאי להקמת כל עילה הנה משלוח מכתב דרישה ומכתב דרישה שכזה לא צורף כלל לכתב התביעה!!!" (הגנת ברזילי, סעיף 31). עוד נטען, כי כתב התביעה עצמו וכן המסמכים שצורפו לו סותרים, מבלבלים וחסרים.
לאחר מכן, מפרט ברזילי את היקף עסקיו, וטוען שבהשוואה להם עסקינן בתביעה "מגוחכת ומופרכת", וכי סכומי תביעה בגין " 'יתרות הלוואות' נטענות או 'יתרות עו"ש' במט"ח אשר הוצגו בסך כולל של 15 מ' ₪" הן בגדר "אובליגו כולל ובוודאי אין מדובר באשראים לפירעון מיידי המאפשרים הגשת תביעה" (הגנת ברזילי, סעיף 71). ברזילי מוסיף וטוען כי הבנק מנהל את התביעה בחוסר תום לב, בכך שהגיש בקשות לעיקולים במעמד צד אחד כאמצעי לחץ והראיה שהן זכו לפרסום באמצעי התקשורת, ובכך שהוא אינו מוסר את כל המסמכים הדרושים לצורך ניהול ההגנה.
בתיאור השתלשלות העניינים, טוען ברזילי כי התכוון "לחתום ערבות צד ג' לחשבון החברה ... מוגבלת להלוואה ספציפית או אשראי ספציפי ... מאות אלפי ₪, לכל היותר 100,000$" (הגנת ברזילי, סעיפים 93-94). מעמד החתימה ארך שניות ספורות, בהן מלבד אימות הדרכון לא הוסבר לו דבר ביחס לפרטי הערבות או מצבה של החברה, ובכך הוטעה על ידי הבנק. עד שנת 2002 לא קיבל הודעות בנדון על פי חוק, ואף לא ביקש מסמכים כלשהם מאחר ש"לא היתה לו כל נגיעה לחברה כבעל מניות או כדירקטור" (הגנת ברזילי, סעיף 100). בשנת 2002 נפתח חשבונו האישי בבנק, והוסכם בינו לבין הנהלת הסניף באמצעות נציגה, מר עובדיה חסון (שבינתיים נפטר, ש.ד.), כי יזכה לתנאים מועדפים. הוא הדין ביחס לחשבון החברה, עת רכש בשנת 2004 את השליטה בה מידי אחיו והחל לכהן בה כדירקטור.
לגרסתו, כתושב חוץ, נתן אמון מלא בהבטחות ובייעוץ שקיבל מהבנק, ועמד בדרישות שונות להעמיד פיקדונות, לרכוש ניירות ערך ולעשות שימוש במכשירים פיננסיים, מבלי שידע אז כי "מדובר בהתניית שירות בשירות אסורה" (הגנת ברזילי, סעיפים 111-113), שגרמה ל"נזקים כלכליים אדירים ... ובהתאם לדין יש לבטל את כל פעולות התניות שירות בשירות אלו ואת הנזק הכלכלי שנגרם עקב ההפרשים" (הגנת ברזילי, סעיפים 125-126). בשנת 2007 הגביר את פעילותו בישראל והחל לתהות אודות מצב החשבון. מבדיקות ראשוניות שערך התברר לו שמשנת 2005 לא העמיד הבנק את מסגרת האשראי המובטחת וחייב את החשבונות, שלא כדין, הן בריבית חריגה והן בריבית גבוהה מזו שעליה הוסכם בקביעת מסגרת האשראי, כשחיובים אלה נאמדים במיליוני ש"ח. עוד טוען ברזילי, כי במסגרת הבירור שערך גילה גם שחויב בעמלות מופרזות ללא הרשאה ושנדרש לבצע פעולות שהן בגדר התניית שירות, כאמור לעיל.

ברזאני – שביקש לראות בתשובתו לבקשת הרשות להתגונן גם כתב הגנה – טוען, כי הוא איש עסקים תושב חוץ ומחזיק באזרחות זרה עשרות שנים. בשנת 1998 החליט לבצע השקעות בישראל, ייסד את החברה ופתח את חשבון החברה בסניף. החברה העמידה בטחונות ונטלה אשראי בסך של כ- 100,000$ והוא חתם על כתב הערבות.
במהלך שנת 2004 ביקש להתמקד בעסקיו בחו"ל, העביר את השליטה בחברה וניהולה לידי אחיו וביקש להשתחרר מכל התחייבויותיו לחברה, לרבות הערבות לבנק. בהמשך לכך, התקיימה ישיבה בהנהלת הבנק בה נכחו גורמים בכירים, וסוכם כי "המבקש ישוחרר מערבותו לחברה כלפי הבנק, וזאת כנגד העברת סך של מיליון דולר לחשבון החברה על ידו" (הגנת ברזאני, סעיף 6).
הסכום הועבר בסמוך לאחר מכן ובכך השתחרר מערבותו, כשלשיטתו "בהיותו איש עסקים נכבד המנהל פעילות עסקית בינלאומית, ונוכח היקף הפורום בו סוכם נושא שחרור המבקש מערבותו, לא ראה המבקש (ברזאני, ש.ד.) לנכון לדרוש את שחרורו מערבותו בכתב. המבקש סמך על הנוכחים בישיבה, מעמדם בבנק, ודיברתם כבנקאים, באופן שלא עלה על דעתו כי ייתכן מצב שבו גורמים כה בכירים בבנק לא יכבדו את מילתם והוא לא ישוחרר מן הערבות" (הגנת ברזאני, סעיף 7).
מאותה עת, לא היה מעורב עוד בעסקי החברה ולא קיבל הודעות כלשהן מהבנק, שיכול היה ליצור עמו קשר בכתובתו בישראל ללא קושי. על רקע זה, הופתע מניסיונות הבנק לממש את כתב הערבות.
לטענת ברזאני, הבנק פעל בחוסר תום לב והפר: את הוראות המפקח על הבנקים - כשלא המציא לו הודעות בעניין הערבות; ואת חובת הזהירות וחובת הגילוי - כשלא גילה לו את מצבה של החברה בזמן שידע שחשבונה מנוהל על ידי ברזילי. עוד טוען ברזאני, כי מעת שחדל להיות בעל עניין בחברה בידיעת הבנק "היה על הבנק, במעמד שינוי הזכויות בחברה לפעול לשינוי הערבות לערבות מוגבלת, בהתאם להוראות חוק הערבות. משלא פעל כך הבנק, הרי שגרם בכך לביטול הערבות" (הגנת ברזאני, סעיף 18). במיוחד כך, בהתחשב בעובדה שבפתיחת החשבון עמד היקף האשראי של החברה על סך כ- 100,000$. לכל הפחות, צריך היה הבנק "לעדכנו בדבר היקף ההתחייבויות להם הינו ערב, ואשר תפחו במונים רבים מול האשראים להם התחייב ולהם ערב בתקופת פעילותו בחברה" (הגנת ברזאני סעיף 19). באשר לגובה החוב, מצטרף ברזאני לטענות שעלו במסגרת הגנתו של ברזילי,
לרבות בעניין סירובו של הבנק למסור את כל המסמכים הדרושים לצורך ניהול ההגנה.

אקדים את המאוחר ואציין, כי גם בסיכומיהם ייחסו הנתבעים משקל רב לסוגיית המסמכים. היא היוותה נדבך משמעותי בטענותיו של ברזילי – עליהן סמך גם ברזאני – לעניין נטל ההוכחה ובקשר לחוות הדעת של מר דוד אברון, המומחה מטעם ההגנה. ברם, התמונה המצטיירת בסיכומי הנתבעים היא חלקית, שכן היא מתעלמת ממחדלים בהתנהלותם בהליכים המקדמיים, כמפורט בהרחבה להלן.

ב. ניהול ההליך וסוגיית המסמכים החסרים
כאמור לעיל, התביעה הוגשה ביום 04.06.2008 כתביעה בסדר דין מקוצר. מלכתחילה נידונה התביעה לפני כב' השופט זמיר, והיא הועברה לטיפולי ביום 05.07.2012.
לצד התביעה, הוגשה ביום 04.06.2008 בקשה דחופה להטלת עיקול זמני (במעמד צד אחד), שמספרה בש"א 11359/08. בו ביום, ניתן צו כמבוקש, שבתחילה בוטל מחמת טעות סופר, ובהמשך היום ניתן שנית ועמד בתקפו עד לביטולו ביום 20.08.2008.
בין לבין, הגישו הנתבעים בקשות רשות להתגונן: החברה וברזילי הגישו בקשתם ביום 06.07.2008 (בש"א 13316/08); וברזאני – ביום 15.07.2008 (בש"א 14026/08). כל אחת מהבקשות כללה גם בקשה לסעדים למחיקת הכותרת בסדר דין מקוצר ולהמצאת מסמכים. להשלמת התמונה יצוין, כי החברה וברזילי עתרו גם לסילוקה של התביעה על הסף.
דיון ראשון בבקשות הרשות להתגונן התקיים ביום 03.06.2009, ואף במסגרתו העלו הנתבעים טענות בעניין אי מסירתם של מסמכים לידיהם. מאחר שלכאורה נפלה תקלה בזימונו של ברזילי, נדחה הדיון ליום 15.09.2009. עובר לדיון, ביום 09.08.2009, הגישו החברה וברזילי בקשה דחופה למתן צו למסירת מסמכים (בש"א 15691/09), מאחר שעל פי הנטען בה מסר הבנק לידיהם מסמכים באופן חלקי בלבד.
בדיון שהתקיים ביום 15.09.2009 נחקרו ברזילי וברזאני על תצהיריהם. בהחלטה מיום 10.02.2010 הורה כב' השופט זמיר על מחיקת כותרת התביעה בסדר דין מקוצר והגשת כתב תביעה מתוקן, ואף קבע מועד לקיומו של דיון קדם משפט ביום 01.07.2010.
לאחר כחודש, הגיש הבנק בקשת הבהרה, בה הודיע כי "אינו מבקש לתקן את כתב התביעה אשר נשאר זהה לכתב התביעה שהוגש במקור, למעט מחיקת הכותרת 'בסדר דין מקוצר'", וביקש "להבהיר כי אין צורך בהגשת כתב תביעה מתוקן ע"י התובע, וכי על הנתבעים להגיש כתבי הגנה בתוך 30 יום". כב' השופט זמיר קיבל את הבקשה, כשהוא מציין בפתח החלטתו כי "סברתי כי לאור ההחלטה (בבקשות הרשות להתגונן, ש.ד.) יעדיף הבנק לתקן את התביעה".
ביום 05.05.2010 הגישו החברה וברזילי כתב הגנה, ואילו ברזאני הודיע עוד ביום 24.03.2010 כי בקשת הרשות להתגונן שהגיש תשמש כתב הגנה מטעמו.

ביום 01.07.2010 התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בתיק, בה שבו ועלו, בין היתר, טענות בעניין מסירת מסמכים, ונקבע ע"י כב' השופט זמיר:

"בשל העובדה שחלף פרק זמן של כשנה מאז הוגשה הבקשה הקודמת בנושא מסירת מסמכים והואיל ובאותה שנה ניתנו החלטות שונות בתיק זה לרבות החלטה בדבר מחיקת כותרת/מתן רשות להתגונן וכן החלטה של כב' הרשמת נחליאלי-חיאט בנושא עיקולים זמניים ומאחר וכאמור הוגשו או יוגשו כתבי טענות נוספים, אני רואה לנכון למחוק כל בקשה קודמת תלויה ועומדת תוך שמירת זכותם של הצדדים לעתור בכתב לכל עניין הנוגע להליך מקדמי הכל לפי תקנות סדר הדין האזרחי".

ביום 17.11.2010 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת בתיק. יום קודם לדיון, שנקבע עוד בישיבת 01.07.2010, הוגשה בקשה מטעם החברה וברזילי למתן צו לגילוי מסמכים ספציפיים. לאחר שמיעת טענות הצדדים בעניין, קבע כב' השופט זמיר את לוח הזמנים להגשת הראיות בתיק, והורה כי הבקשה לגילוי מסמכים שלפניו, כמו גם בקשות נוספות ככל שתוגשנה, תתבררנה במקביל.
ביום 27.01.2011 ביקשו החברה וברזילי כי תינתן החלטה בבקשתם לגילוי מסמכים ספציפיים.
בתשובתו מיום 07.02.2011 טען הבנק כי סבר שהבקשה תתברר לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, להם יצורפו מסמכים נוספים. אולם, לנוכח הבקשה יקדים מסירתם של מסמכים רלוונטיים מתוך אלו שהתבקשו. עוד נטען, כי אין לקבל את הבקשה כמות שהיא, מאחר שהיקף הגילוי הנדרש בה עצום ומתייחס לחמישה חשבונות שאינם נזכרים בכתבי הטענות. לשיטת הבנק, מדובר בבקשה המהווה הרחבת חזית, וכן בדרישה בלתי כנה, כוללנית וגורפת, שאינה עומדת בדרישות הפסיקה ושכל תכליתה לסרבל ולהכביד.
החברה וברזילי דחו את טענותיו של הבנק. לטענתם, פרט לכך שהבנק הגיש תגובתו בחלוף המועד ללא הצדקה, הרי שרלוונטיות המסמכים, שהיקף דרישתם נגזר מהיקף התביעה, צריכה להיבחן בשלב הראיות. הבנק הוא שנוקט סחבת בניהול ההליך, משום שבית המשפט קבע עוד בהחלטתו בבקשה למתן רשות להגן כי מדובר במסמכים מהותיים וחיוניים, ומן הראוי היה למסרם כבר אז.

סוגיית המסמכים לא הוכרעה בשלב זה, אלא נידונה פעם נוספת בישיבת קדם משפט שלישית, שהתקיימה ביום 14.06.2011. ב"כ הבנק, עו"ד לאבל, ביקש כי הנתבעים ימסרו לעיונו מסמכים ספורים. מנגד, טען ב"כ החברה וברזילי, עו"ד נאמן, כי "אנו זקוקים לכ-60 יום לעבד את המסמכים שקיבלנו שאלתי את המומחה חסרים לא מעט מסמכים נוציא מכתב לחברי לגבי המסמכים החסרים". עו"ד לאבל השיב כי מסר את דפי החשבון של החשבונות הנזכרים בתביעה לפני כשנה ומחצה, ובהעדר טענת קיזוז בין חשבונות אלה לחשבונות אחרים, ביקש כי תינתן החלטה בבקשתו של עו"ד נאמן, לגילוי מסמכים ספציפיים, המתייחסת, כאמור, לפרטי חשבון של חמישה חשבונות נוספים. בתום הישיבה, קצב כב' השופט זמיר מועדים להגשת הראיות, וכן הורה כי "הנתבעים יודיעו בתוך 45 יום האם יש צורך במתן החלטה בבקשה תלויה ועומדת או שמא ניתן למחקה. ככל שלא תושג הסכמה דיונית בהדגשות שהועברו על ידי הבנק לאחרונה יוכל הבנק להגיש בקשה בכתב זאת בתוך 30 יום מהיום". בהמשך להחלטה זו, הגיש הבנק בקשה לגילוי המסמכים הנדרשים לו, שהתקבלה ביום 30.11.2011. לעומת זאת, הנתבעים לא טרחו להודיע דבר ביחס לצורך להמשיך ולדון בבקשתם.

משלא הוגשו ראיות הנתבעים במועד כנדרש, הורה כב' השופט זמיר לקבל הסבר למחדלם. ביום 25.01.2012 הודיע עו"ד נאמן כי מפאת מצבו הבריאותי של מרשו לא הגיע הלה לישראל "והייצוג והטיפול המשפטי אינו אפשרי ובמיוחד בתיק מורכב זה בו מתחייבות ישיבות ודיונים שנסובים על מאות אם לא אלפי מסמכים". עוד ציין עו"ד נאמן כי "גם לאחר הדיון האחרון לא המציא המשיב ולו מסמך אחד נוסף מאלה שנדרשו וצוינו בדיון אולם כאמור לעיל הייצוג בתיק מוגבל ופעולות משפטיות המתבקשות לא יכולות להתבצע". בהמשך לכך, ביקש עו"ד נאמן הארכת מועד של 60 ימים להגשתם של התצהירים, אך ביחס למסמכים לא ביקש כל סעד אופרטיבי. הודעתו של עו"ד נאמן לא הניחה את דעתו של כב' השופט זמיר, שבהחלטה מיום 05.03.2012 קבע:

"הסברי הנתבעים 1 ו- 2 לוקים בחסר, בלשון המעטה. למיטב הבנתי, וברוך השם, לא נראה שמדובר במצב רפואי כה קשה ודרמטי, ובוודאי שלא ניתן הסבר מניח את הדעת לאי בקשת ארכה מתאימה מבעוד מועד. חרף זאת ראיתי לנכון שלא לנקוט בצעד הדרסטי של שלילת האפשרות להגשת ראיות מטעמם. אני מאריך מועד זה עד ליום 17.4.12. הנתבע 3 יעשה כן עד ליום 17.5.12. לשאלת ההוצאות אדרש בפסק הדין (אני מניח שסוגיית העיכוב תבורר בחקירה הנגדית)".

המועד להגשת ראיות מטעם החברה וברזילי הוארך לבקשתם פעם נוספת, עד ליום 12.05.2012. ביום 05.05.2012 הוגש תצהירו של ברזילי, וביום 02.07.2012 של ברזאני. הבנק, שסבר בתחילה כי לא הוגש תצהיר, הגיש ביום 15.05.2012 בקשה שלא לאפשר לחברה ולברזילי להגיש ראיות. בתשובה, הודיע עו"ד נאמן כי תצהירו של ברזילי כבר הוגש, וציין כי "בימים הקרובים גם תוגש בקשה מפורטת שתבהיר עד כמה היה המבקש ציני בבקשתו הואיל ומחד מגיש הוא בקשות מופרכות שכאלה ומאידך חרף החלטות חוזרות ונשנות של בית המשפט לא הומצאו עדיין למשיבים כל המסמכים אותם חויב הבנק להמציא ובכך מנע הבנק המבקש – גם ללא קשר למצבו הרפואי של המצהיר – את האפשרות להציב בפני
בית המשפט את ההגנה המלאה ובאופן המפורט ביותר".
עו"ד נאמן לא דק פורתא, שכן לא ניתנה כל החלטה המחייבת את הבנק למסור מסמכים, וראה לעניין זה החלטותיו של כב' השופט זמיר מיום 01.07.2010 מיום 14.06.2011. יתר על כן, עו"ד נאמן גם לא טרח להגיש כל בקשה נוספת בעניין זה במשך כשנתיים, עד ליום 02.07.2013 בשעה 21:33, לאחר שבהחלטה שניתנה בצהרי היום קבעתי מועד לקיומו של דיון קדם משפט נוסף, ביום 15.09.2013. להשלמת התמונה יצוין, כי במהלך אותה תקופה הוחלפו בקשות ותשובות דווקא בעניין דרישתו של הבנק לקבל מסמכים מהנתבעים, ובהן: בקשה למתן צו בנדון, שהתקבלה בהעדר תגובה בהחלטת כב' השופט זמיר מיום 05.07.2012; וכן בקשה למחיקת הגנתם של החברה וברזילי בגין אי קיום הצו, בה הוריתי על מתן ארכה לקיומו של הצו בכפוף לתשלום הוצאות, מטעם ש"מחיקת כתב טענות של בעל דין היא סנקציה קיצונית ובית המשפט נוהג להשתמש בה במשורה".

בישיבת קדם המשפט הרביעית, שהתקיימה ביום 15.09.2013, נידונה בקשה דחופה לאכיפת החלטות ולמתן צו לגילוי מסמכים ספציפיים, שהוגשה מטעם החברה וברזילי ביום 02.07.2013. עו"ד נאמן שב על טענותיו, לפיהן המסמכים נדרשו בשלב מוקדם של ההליך ובהעדרם לא ניתן יהיה להגיש חוות דעת, וכראיה לנחיצותם הפנה לדברים שנאמרו בהחלטה למחיקת כותרת התביעה. דחיתי את הבקשה ללא צורך בקבלת תשובה, מטעם שהבקשה הוגשה בניגוד להחלטתו של כב' השופט זמיר מיום 14.06.2011, אשר ניתנה בהמשך להצהרתו של עו"ד נאמן בדיון שהתקיים באותו מועד, בדבר פרק הזמן הנחוץ לו לבחינת המסמכים שהתקבלו. כפי שנקבע בהחלטה: "משלא הוגשה בקשה כאמור בהחלטה מיום 14.6.11 במועד שנקבע, נמחקה הבקשה לגילוי מסמכים ואין מקום לחדש את הדיון בה עתה". בהמשך, נקבעו מועדים לשמיעת הראיות בחודש דצמבר 2013, ואפשרתי לחברה ולברזילי להגיש חוות דעת מטעמם, שכן "מאחר שהשופט זמיר לא קבע מפורשות שגם חווה"ד תוגש בתוך 120 יום, רשאים הנתבעים ליהנות מהספק".

שמיעת ההוכחות התקיימה בימים 17.12.2013, 11.03.2014 ו- 22.04.2014. ביום 23.01.2014 הודיע עו"ד לאבל כי אין בכוונתו להגיש חוות דעת נגדית, אולם ביקש להעיד עדים נוספים "בקשר לטענת הנתבעים (המוכחשת והמופרכת), אשר מצאה ביטויה בחוות הדעת שהוגשה לתיק בית המשפט לאחרונה, כאילו כל העברה/חיוב מהחשבונות נשוא התביעה, שלא הובא לגביהם מסמך מפורש חתום ע"י הנתבעים או מי מהם – כאילו לא בוצעה ויש 'לנטרל' את החיוב ולזכות את החשבון בגינו". בהחלטה מיום 18.02.2014 דחיתי את הבקשה לזימונם של העדים, מאחר ש"לבקשה לא צורף תצהיר על פי הוראות תקנה 168(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי ולא הובהר בה על שום מה ולמה מחייבת חווה"ד, שהוגדרה כמופרכת, זימונם של העדים, ונראה לכאורה, כי מדובר בניסיון ל'מקצה שיפורים' שתכליתו להשלים ראיות חסרות". שמיעת ההוכחות הוסיפה להתקיים כסדרה, ובסופה נקבעו מועדים להגשת הסיכומים. עובר להגשתם, שב עו"ד לאבל וביקש להביא ראיות מפריכות בקשר לטענות בדבר העברות שבוצעו בחשבון האישי ואופן תיעודן. בקשה זו נדחתה אף היא, מטעם שמדובר בראיות נוספות.

לאחר הגשתם של הסיכומים, הגיש ב"כ ברזאני, עו"ד הורוביץ, בקשה להוצאת נספחים מסיכומי התשובה של הבנק. בהמשך לכך, ביקש עו"ד נאמן גם את מחיקתם של סעיפים מסיכומי התשובה של הבנק. בקשתם התקבלה מטעם שהאמור בהם בא להוכיח טענה עובדתית, מלבד ביחס לנספח 4, לגביו נקבע כי הוא בא לתמוך בטיעון משפטי.

הארכתי בתיאור ניהולו של הליך זה בכדי להדגיש את אופן ניהולו הלקוי של ההליך. בראשית הדרך, כשל הבנק בהגשתה של תשתית ראייתית מספקת על מנת לתמוך בתביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר. מחדל זה הביא למחיקת כותרת התביעה. עו"ד נאמן נאחז במחדל האמור כמוצא שלל רב: חזר והפנה להחלטה זו כאילו היא מהווה אסמכתא חותכת לצדקת טענותיו; והתעלם מההחלטות שניתנו לאחר מכן, בישיבות קדם המשפט מיום 01.07.2010 ו- 14.06.2011, שהתייחסו ישירות לסוגיית המסמכים. עו"ד נאמן התעלם גם מהעובדה שביום 17.05.2011 הגיש הבנק תצהירי עדות ראשית, להם נלווה תיק מוצגים בהיקף של כ- 1,300 עמודים, הכולל, בין היתר, דפי חשבון של הנתבעים. כאמור לעיל, עו"ד נאמן לא טרח להודיע כי הוא מבקש שתינתן החלטה בבקשתו לגילוי מסמכים, וכן
לא טרח לעדכן אותה
לנוכח תיק המוצגים שהגיש הבנק. גם בהמשך, כשהתבקש ליתן הסבר מניח את הדעת למחדל בו לא הוגשו ראיות הנתבעים במועד, ביקש ארכה להגשתם אך לא ביקש סעד בעניין המסמכים החסרים, לטענתו. לאחר מכן, שב עו"ד נאמן ועשה שימוש בטענה בדבר מסמכים חסרים בתגובתו לבקשת הבנק למנוע הגשת ראיות, בה הודיע כי "בימים הקרובים גם תוגש בקשה מפורטת", שלא הוגשה. בסופו של דבר, בחלוף כשנה, ולאחר שנקבע מועד לישיבת קדם משפט רביעית, נזכר עו"ד נאמן להגיש בקשה בנדון. לנוכח השתלשלות העניינים המתוארת ומחדליו של עו"ד נאמן, לא ראיתי לנכון לחדש את הדיון בבקשה ואין לו להלין בעניין זה – על כל השלכותיו – אלא על עצמו. לא הייתי מתעכבת על הנושא, אלמלא ייחסו לכך החברה וברזילי משקל מכריע בסיכומיהם, כשלטענות אלה הצטרף בסיכומיו (בסעיף 30) גם ברזאני. טענות אלה צריכות להידחות מכל וכל. להבהרת האמור, אביא מקצת מהן, כלשונן.

כך למשל, בפתחם של הסיכומים טוען עו"ד נאמן כי "לא רק שבית המשפט ביום 10/2/10 קבע, כי דפי היתרה שהציג הבנק אינם יכולים לבסס את התביעה אלא נקבע מפורשות, כי הבנק מחויב להמציא את המסמכים שפורטו בבקשה (בש"א 15691/09) ובחוו"ד המומחה מר דוד אברון וכי המסמכים חיוניים לבסס את הגנתם של הנתבעים" (סעיף 7).
בהמשך לכך נטען כי "הבנק צירף לתיק המוצגים את אותם דפי יתרות שנפסלו ובכך למעשה השמיט כל בסיס לתביעתו" (סעיף 13; ההדגשה במקור, ש.ד.).
ניכר לעין, כי טענות אלה אינן מדויקות. ההחלטה מיום 10.02.2010 ניתנה בבקשות למחיקת כותרת ולחילופין למתן רשות להגן (בש"א 13316/08 ובש"א 14026/08), ולא בבקשה למתן צו למסירת מסמכים (בש"א 15691/09). יתרה מזאת, בהחלטה מיום 01.07.2010 מחק כב' השופט זמיר את כל הבקשות התלויות ועומדות לפניו בנדון, כשהוא מאפשר לנתבעים להגיש בקשות אחרות בעניין, במידת הצורך, אך הם לא פעלו בהתאם. בנוסף, תיק המוצגים של הבנק כלל מסמכים נוספים רבים על "אותם דפי יתרות", ועל כן אין יסוד לטענה לפיה הבנק "השמיט כל בסיס לתביעתו".
אדרבא, במסגרת טענותיו כי הבנק לא עמד בנטל ההוכחה, מאשר עו"ד נאמן כי הבנק הגיש מוצגים נוספים, באמרו: "גם בשלב הראיות הציג את אותם מסמכים מבולבלים וחסרי פשר, כאשר 'המוצגים' הנוספים (ההדגשה שלי, ש.ד.) שצירף ... רק מגבירים את הבלבול והסתירה ... האם התובע סבור כי בית המשפט 'ילקט' עבורו את סכום התביעה מתוך בל"ל (כך במקור, ש.ד.) 'הניירות' שהוגשו?" (סעיפים 32-33). בהמשך, מצביע עו"ד נאמן על "מחדליו של הבנק התובע אשר לא בשלב 'הגילוי והעיון' ולא בשלב שמיעת הראיות לא הציג הבנק כל תדפיסים המציגים 'שערי המטבע במועדים הרלוונטיים' וכך הדברים אף לעניין המסמכים החסרים בכל הנוגע לשיעורי הריבית שנהגו בחשבון" (סעיף 46). עו"ד נאמן מוסיף וטוען כי התנהלותו של הבנק וסירובו למסור מסמכים צריכה להוביל לדחייתה של התביעה, כשהוא שב ומפנה להחלטה מיום 10.02.2010 (סעיפים 48-53), וטוען כי הבנק "בחר בטקטיקה של הסתרת המסמכים ועמד בתוקף על אי המצאתם לנתבעים" (סעיף 54). בהמשך לכך נטען כי על פי התקנות "בעל דין שאינו מגלה מסמכים לבעל הדין שכנגד למרות החלטת בית המשפט נמחקת תביעתו" (סעיף 55) וכי הבנק נמנע מלהתעמת עם חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים "גם בכל הנוגע להפרת חובותיו לאי המצאת המסמכים הואיל ומודע היה למחדליו" (סעיף 56, וראו גם טענות בסעיפים 79-80).
מוטב היה לעו"ד נאמן לו היה נוטל קורה מבין עיניו. חסרונם הנטען של המסמכים הינו פרי מחדלים בניהול ההגנה. לא יועילו ניסיונות חוזרים ונשנים לנכס דברים שנאמרו בהחלטה מיום 10.02.2010 אל הבקשה למתן צו למסירת מסמכי
ם – שנמחקה
ושהדיון בה לא חודש.
טענתו של עו"ד נאמן, לפיה תביעתו של הבנק צריכה היתה להימחק בשל סירובו לגלות מסמכים, אך מעוררת את התמיהה, מדוע לא הגיש
בקשה מתאימה בעניין זה; התשובה לכך פשוטה – מעולם לא ניתנה
החלטה המורה לבנק לגלות מסמכים. בדומה, גם טענתו של עו"ד נאמן, לפיה הבנק נמנע מלהתעמת עם חוות הדעת בשל מחדליו למסור מסמכים ו"העדיף להסתיר ולהתחמק מכל דיון בטיעונים אלה" (סעיף 80), אין לה על מה שתסמוך. נראה כי הבנק לא ראה צורך להתעמת עם חוות הדעת בשל קלישותה הלכאורית. דברים אלה עולים לא רק מטענותיו של הבנק, אלא גם מטענותיו של עו"ד נאמן עצמו, שבישיבת קדם המשפט האחרונה שהתקיימה ביום 15.09.2013, שב וטען כי "ללא המסמכים האלה לא נוכל להגיש חוו"ד בתיק שהיא לב העניין", אלא שהמחדל הנטען במסירת המסמכים רובץ לפתחו, ולא לפתחו של הבנק. כאמור, בבקשתו מיום 09.08.2009 למתן צו לגילוי מסמכים טען כי עסקינן ב"מסמכים הספציפים והמינימלים החסרים לצורך הכנת חוו"ד" (סעיף 8 לבקשה), ואף בדיוני קדם המשפט השונים שב וטען: כי "צריך להמציא מסמכים כדי שנוכל להתקדם עם חוות הדעת, שאלונים ופרטים נוספים המסמכים חיוניים ובסיסיים" (ישיבת יום 01.07.2010); כי "לצורך הכנת הראיות שלנו אנו נצטרך את המסמכים כדי לעבד נתונים וחוות דעת" (ישיבת יום 17.11.2010); וכי "חסרים לא מעט מסמכים" (ישיבת יום 14.06.2011) – אלא שחרף המחאות בעל פה וטענותיו כי מדובר במסמכים הכרחיים, לא טרח להגיש בקשה מסודרת במועד כנדרש בהחלטה מיום 14.06.2011, אלא רק ביום 02.07.2013. להשלמת התמונה יצוין, כי בסופו של יום הוגשה חוות דעת חשבונאית. הדיון במשקלה ומשמעויותיה יתקיים כחלק מבחינה וניתוח של מכלול
הראיות שהוגשו והעדויות שנשמעו.

ג. מכלול הראיות והעדויות
הבנק הגיש תצהירי עדות ראשית של שלושה מעובדיו, שאף העידו ונחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם: עידן שפירא, שתצהירו סומן ת/1(א), שימש ראש ענף בסניף בתקופה מנובמבר 2006 עד מאי 2009 (להלן: "שפירא"); טל בר-אל, שתצהירו סומן ת/1(ב), שימש מורשה חתימה בסניף משנת 1999 עד סוף שנת 2005 (להלן: "בר-אל"); ואיילת מוריאן, שתצהירה סומן ת/1(ג), שימשה מורשית חתימה בסניף בשנת 1998 (להלן: "מוריאן"). הנתבעים העידו בעצמם, וכן העיד המומחה מטעמם, מר דוד אברון (להלן: "אברון").

ג.1. ערבותם של הנתבעים
מוריאן הצהירה על נסיבות פתיחת חשבון החברה ומתן הערבויות של ברזילי וברזאני. חשבון החברה ומסמכי פתיחת החשבון נחתמו באוגוסט 1998, וכתבי ערבות ללא הגבלה בסכום נחתמו על ידי ברזילי וברזאני ביום 22.10.1998. לגרסתה, כתבי הערבות הבלתי מוגבלת נחתמו בפני
ה, והיא נהגה לציין עובדה זו בפני
הערבים "להסביר להם את המשמעות, ולוודא כי הם מבינים זאת" (ת/1(ג), סעיף 4). מוריאן דחתה את טענתם של ברזילי וברזאני, כאילו ערבו להלוואה או לאשראי ספציפיים, מאחר שבאותו מועד לא היתה כל הלוואה בחשבון, ומשום שימים ספורים לאחר מכן ניתנו לחברה שתי הלוואות בדולרים: האחת בסך 4,716,500$ והאחרת בסך 500,000$. מוריאן הצהירה כי ברזילי וברזאני היו בעלי עניין בחברה, וכי "הבנק וידא שברזילי יהיה בעל עניין בחברה, וכי יועברו לבנק האישורים המתאימים" (שם, סעיף 5). לראיה, מפנה מוריאן למכתבו של עו"ד ברוך מיום 25.10.1998, שאישר כי הוקצו 5.66% ממניות החברה לברזילי, בהתאם לחוק הערבות.

בעדותה מיום 11.03.2004 אישרה מוריאן את האמור בתצהירה. היא חזרה והסבירה כי ממרחק הזמן – שכן חלפו כ- 15 שנה ממועד החתימה על כתב הערבות ועד ליום העדות – איננה מסוגלת לזכור את שאירע, ועדותה נסמכת על המסמכים שלפניה והאופן בו נהגה לבצע את עבודתה. כמו כן, השיבה לשאלות ביחס למדיניות הבנק והבהירה שהמועד הקובע בו נכנסת ערבות לתוקפה אינו מועד החתימה של כתב הערבות אלא מועד הביול, שמתבצע לאחר בדיקה כי הערב עומד בכל הדרישות (פרוטוקול, עמ' 194-196):

"ת: ביום שמבחינת הבנק, הבנק קיבל את הערבות שלו ווידא שהוא רשום כבעל מניות, זה מה שתקף, הערבות תקפה לגמרי.
כב' השופטת דותן: זאת המדיניות של הבנק?
ת: נכון.
עו"ד נאמן: זאת אומרת לשיטתכם לא קובע מה שהוא יעשה אחר כך אלא קובע המועד שבו הוא חתם על כתב הערבות, זה התאריך הקובע?
ת: זה לא רק המועד, ברגע שהבנק בייל את הערבות ווידא [195] שאותו אדם, גם אם זה יום לאחר מכן או יומיים לאחר מכן, וידא שאותו בן אדם רשום כבעל מניות בחברה, מבחינת הבנק זה מה שקובע ... אני שוב אומרת, בנק קיבל את ערבותו של הערב ווידא שהוא בעל מניות גם אם הוא נרשם כבעל מניות יומיים אחר כך מבחינת הבנק זה תקף ... אם ביום שהוא חתם ראיתי שהוא בעל המניות וביילתי אז הוא ערב לחובות החברה ...[196]... יכול להיות שהוא בא וחותם ועדיין הוא לא רשום כבעל מניות ואז הוא נדרש לעדכן את זה שהוא בעל מניות, מבחינתי רק אחרי שהוא בעל מניות אז אני מביילת ורק אחר כך אני יכולה לתת אשראי כנגד אותה ערבות.
כב' השופטת: נחשוב על סיטואציה אחרת. האיש הגיע אליכם, הציג את כל המסמכים הרלוונטיים שהוא בעל מניות ונושא תפקיד זה או אחר בחברה, חתמתם ביילתם ונהגתם לפי כל הכללים. אחרי שבוע ימים הוא מכר את מניותיו ואיננו בעל מניות יותר, מה אז?
ת: מבחינתי ביום שקיבלתי את הערבות שלו וראיתי שהוא רשום כבעל המניות בחברה וביילתי הוא ערב לחשבון החברה גם אם אחר כך הוא עושה דברים אחרים".

מוריאן הוסיפה והבהירה כי הבנק מצפה לדעת על שינויים בזהותם של בעלי המניות בחברה כחלק מהתנהלותו העסקית, אך שינויים כאלה אינם פוגמים בתוקפה של ערבות שנחתמה (פרוטוקול, עמ' 218-219):

"כב' השופטת: יש שאלה אחרת. חברה מנהלת חשבון בבנק, באחד הימים המניות נמכרות ומחליפות ידיים, מה אתם עושים במקרה כזה?
ת: אז בוודאי שיש עניין, אנחנו מצפים מלקוח שישתף אותנו במהלך הזה,
כב' השופטת: בהנחה שהלקוח משתף אתכם?
ת: אז אנחנו מגיעים להבנות, אנחנו מתייחסים לזה, אנחנו אומרים לו איך זה נראה לנו, מבינים מי הבעלות החדשה, אבל זה עניינים שהם במסגרת מערכת היחסים שלנו עם לקוח. אם הכל נעשה גלוי ושקוף אז הלקוח בא ומספר לנו על השינויים האלה.
עו"ד נאמן: ואם זה לא נעשה כך?
ת: אם זה לא נעשה כך זה לא משהו, הלקוח צריך לשקף אותו לפני הבנק, אני לא יודעת להגיד לך אם זה מעוגן בתנאי היסוד במסמכים כאיסור אבל זה משהו שבוודאי יש לבנק ציפייה שזה ייעשה.
ש
: איך פעולה כזאת משפיעה על הערבויות האישיות של בעלי המניות בחברה כאשר הם מוכרים את המניות שלהם?
[219] ת: שוב אני אומרת, אם ביום שהבנק בעצם קיבל את הערבות בייל אותה לאחר שהוא בדק שאותו ערב הוא גם בעל מניות בחברה נושא מזרה וכד', זה מה שתקף, זה לא מבטל את הערבות שלו.
ש: זאת אומרת הבנק אין לו עניין בדבר הזה.
ת: זה לא שאין לו עניין, ברמה העסקית יש לו,
ש: בשינוי שנעשה אין שום השפעה על הערבויות מבחינת הבנק?
ת: על הערבויות לא, הערבויות ממשיכות להיות תקפות".


בעניינו של ברזילי, לאור המסמכים שהיו לנגד עיניה, אישרה מוריאן כי ביום חתימת כתב הערבות, 22.10.1998, לא היה ברזילי בעל עניין בחברה. לאחר שהתקבל אישור בדבר שיעור אחזקותיו בחברה כאמור במכתבו של עו"ד ברוך מיום 25.10.1998, בוילה הערבות והוזרמו הלוואות (פרוטוקול, עמ' 197-198):

"ת: ב- 22.10.98 הוא חתם על הערבות, ביום שהוא חתם על הערבות הוא עדיין לא היה רשום כבעל מניות, לפי הכללים של הבנק הוא נדרש לרשום את עצמו כבעל מניות, ב- 25 לחודש קיבלנו מכתב שמאשר שהוקצו לו 5% מניות ורק לאחר מכן ביילנו את הערבות, ורק לאחר מכן ב- 26 ו- 27 ניתנו הלוואות בחשבון של החברה.
...
ש: איפה זה כתוב בתצהיר מה שאמרת כרגע על דוכן העדים?
ת: יש כאן מסמכים שמעידים על כל ההתנהלות הזאת ...[198]... אני אגיד שוב, האירוע הזה המעמד הזה היה לפני 15 שנה ... כתוב שהוקצו לו בחודש אוקטובר סביב 5% מניות החברה. מעבר לזה חוץ מהתצהיר שלי עברתי על כל המסמכים שהיו באותה עת, אני לא זוכרת מה היה לפני 15 אני יכולה רק לראות במסמכים את כל הדברים הרלוונטיים, ושוב אני אומרת לא מזיכרון, מכל המסמכים שיש בידי.
כב' השופטת: ... כשאת אומרת ... הוקצו לו 5% מניות, האם את יכולה להצביע איזה מוצג זה...
ת: יש לי מסמך, ת/6".

באשר להמצאת הודעות לערב, לא ידעה מוריאן לומר מה נעשה בעניינו של ברזילי, מאחר שבאותה עת יצאה לחופשת לידה ולאחר מכן עברה לתפקיד אחר. יחד עם זאת, מסרה כי לפי נהלי הבנק אין הכרח לציין בכתב הערבות את כתובת הערב אלא די בתיעוד במחשבי הבנק, וכי לא נשלחות הודעות לערב ביחס לכל הלוואה שנלקחת אלא מידי שנה בלבד (פרוטוקול, עמ' 206-207):

"עו"ד נאמן: תאמרי לי בבקשה, למה לא מצוין במסמך הזה את כתובתו של האיש החתם?
ת: חסרה הכתובת. לא יודעת להסביר לך למה. אם יש לו דרכון הולנדי מן הסתם אולי אין לו כתובת קבועה, לא יודעת, אני לא יכולה לתת לך הסבר מדויק. אני מכירה את כל הדברים האלה מהכתובים.
ש: לאן ישלחו ההודעות לערבים אם אין כתובת במסמך?
ת: קודם כל בעת החתימה על הערבות הלקוח חתם על הודעה לערב והוא קיבל את ההודעה לערב.
כב' השופטת: לא זאת השאלה. במהלך השנים של חיי הערבות אתם שולחים כל מיני הודעות לערבים,
ת: אנחנו כל שנה שולחים הודעה לערב.
כב' השופטת: לאן נשלחו ההודעות האלה?
ת: לכתובת שהיתה מצוינת במחשב במסגרת הדיווח של החשבון, אני לא יודעת להגיד מה הכתובת, אבל אם היא לא מופיעה כאן על הערבות זה לא אמר שהיא לא מדווחת למערכת, למחשב. אז מן הסתם היא הייתה מדווחת למחשב ולפי הכתובת הזאת זה נשלח.
עו"ד נאמן: בואי נפרק את העניין. על פי נהלי הבנק אין חובה לכתוב את כתובת הערב על המסמך המהותי? זה מסמך מהותי הרי של הערבות.
ת: זה לא פוגם בתוקף הערבות.
כב' השופטת: סליחה גברתי, לא התבקשת לחוות דעה משפטית, אנחנו שואלים אותך על נהלי הבנק. השאלה האם על פי נהלי הבנק חייבים לכתוב את כתובתו של הערב, כן או לא?
ת: לא, אין חובה.
עו"ד נאמן: אז הבנק על פי שיטתך יכול לשלוח את אותן הודעות לערבים שהוא מחויב לשלוח אליהם לכל כתובת שהוא ירצה?
ת: לא, לכתובת שהלקוח ייתן. אני אומרת שוב, גם אם היא לא מופיעה כאן היא מופיעה במערכת של הבנק.
ש: תראי לי מסמך שהערב נתן איזושהי כתובת למשלוח.
ת: אני לא יודעת להגיד לך, אני אומרת את זה כאמירה כללית, להגיד לך שבדקתי איזה כתובת מדווחת במערכת אני לא יודעת, זה היה לפני 15 שנה.
ש: ... אתם לא שלחתם שום הודעות ... לשום כתובת. יש לך מסמך לסתור את מה שאני אומר?
ת: אין לי להגיד לך שזה נכון ואין לי שום מסמך להגיד לך שזה לא נכון, אין לי מושג".

ובהמשך (פרוטוקול, עמ' 211-217):

"כב' השופטת: ביום שהוא חתם על המסמך על כתב הערבות עדיין לא היה לכם המכתב והערבות לא נכנסה לתוקף,
ת: נכון.
כב' השופטת: הערבות נכנסה לתוקף לאחר שקיבלתם את המסמך והחתמתם וביילתם את כתב הערבות. מכאן המסקנה שביום שהוא חתם לכתב הערבות עוד לא ניתנו כל הלוואות. שואל [212] אותך עוה"ד האם לאחר שהועמדו הלוואות לחברה הודעתם לערב?
ת: אז אני יכולה להגיד שוב, מה שמקובל ונהוג זה להודיע אחת לשנה, אין בידי הודעה לערב כזאת. אני לא מחזיקה את כל המסמכים ... מקובל ונהוג אחת לשנה לשלוח הודעות לערבים אני לא מחזיקה הודעה כזאת ולכן אין לי מושג ספציפי בתיק הזה, אני גם לא הייתי שנה לאחר מכן בתפקיד אז אני לא יודעת לענות.
כב' השופטת: האם נהוג ומקובל שערב חותם כערב לחשבון של חברה וכל פעם שמעמידים לחברה הלוואה להודיע לו?
ת: לא.
...[214]...
עו"ד נאמן: ... לכאורה כל פי מה שאת אומרת ב- 31.12.98 אמור היה הערב לקבל הודעה ... הוא קיבל ב-31.12.98? בתיק הספציפי הזה?
ת: כשערבים מקבלים הודעות לערב זה לא בדיוק ביום האחרון של השנה, השנה החולפת אבל זה לא בדיוק ביום האחרון של השנה, אני ב- 31/12 ילדתי את הבת שלי לא הייתי בסניף לא יודעת מה היה לאחר מכן.
...
כב' השופטת: ... האם מהמס[מ]כים שאת עיינת בהם את יכולה לומר לנו מה כתובתו של האיש?
ת: אני אשמח להסתכל שוב.
כב' השופטת: במסמכים שאת מתייחסת אליהם.
ת: קודם כל אני יכולה לומר שלפחות שאישור היתרות יש ת"ד שמוזנת לכתובת ולשם כל הדואר של החברה וכל מי שקשור אליה מתקבל, זה מה שאני רואה מאישורי היתרות. לגבי המסמכים של פתיחת החשבון אני אסתכל עליהם ...[214]... אני רואה כאן שכתוב לדוגמא על מסמך אחד של בקשה לביצוע פעולות 'החצב 6 אזור'. זה מה שאני רואה.
...

כב' השופטת: אבל סליחה, המסמכים האלה מתייחסים לחברה,
ת: לחברה, כן.
כב' השופטת: הערב הוא לא החברה.
ת: כל המסמכים האלה הם רק החברה אז אני לא יודעת להגיד כתובת ספציפית של הערב אם זה לא מופיע כאן על הערבות.
עו"ד נאמן: את רוצה לומר לי שאת לא ידעת שמר אמנון ברזילי
מתגורר באירופה?
ת: אני שוב אגיד לך, בפעם נוספת, אני לא זוכרת את האיש, אני לא זוכרת את האירוע, אני יכולה רק להסתכל ולראות שיש כאן דרכון הולנדי, אני לא יודעת להגיד לך, אני לא מכירה את המקרה שלו. אני יכולה להעיד רק על המסמכים שחתמתי ועל המוצגים שאני מחזיקה ביד. אין כאן שום זיכרון ספציפי של הבן אדם".


העדה עשתה רושם מהימן ביותר, שכן לא ניסתה לשער השערות אלא הודתה בפה מלא כי בשל חלוף הזמן אינה זוכרת את המקרה וביכולתה להעיד רק מהמסמכים שלנגד עיניה. עדותה, כי כתבי הערבות נחתמו בפני
ה וכי הסבירה לברזילי ולברזאני את טיב ערבויותיהם, לא נסתרה. למרבה הפלא, למרות שנחקרה ארוכות ביחס להיבטים שונים ביחס למתן הודעות לערב ומשלוחן, נמנע ברזילי מלהעלות בסיכומיו את הטענה כי לא קיבל כל הודעה בנדון, וביכר למקד טענותיו בכך שהערבות בטלה מעיקרה. במצב דברים זה, יש לראות טענות אלה, שנזכרו בסעיפים 99-100 לבקשת הרשות להתגונן, כטענות שנזנחו ואין להידרש להן (השוו: ע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה ואח' (פסק הדין מיום 16.06.2013; פורסם באתר "נבו") בשולי פסקה 20 והאסמכתאות הנזכרות שם). נותר, אם כן, לדון בסוגיית תוקפן של הערבויות.

ברזאני בסיכומיו אינו כופר בכך שחתם על כתב הערבות, אך טוען שהופטר מערבותו בשלב מאוחר יותר, וטענותיו אלה יידונו בהמשך. מנגד, ברזילי חוזר בסיכומיו על טענותיו כי פקידי הבנק נהגו בחוסר תום לב כאשר "החתימו את המבקש (כך במקור, ש.ד.) תוך הטעייתו על 'ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום' וזאת בניגוד לחוק הערבות ותוך ידיעתם המפורשת, כי המבקש הינו ערב יחיד ואינו בעל מניות ודירקטור בחברה" (סעיף 109), כי "התבקש אך ורק לחתום על ערבות מוגבלת לחשבון החברה שבשליטת אחיו" (סעיף 115), וכי במועד החתימה לא היה בעל עניין בחברה ועל כן ערבותו בטלה מעיקרה. בהקשר זה
אף נטען כי "לא בכדי 'טושטשו' התאריכים בתצהיר מטעם הבנק בכל הנוגע למועד המדויק בו נחתם כתב הערבות" (סעיף 119, וראו גם סעיפים 120-121).

כל הפוסל במומו פוסל. עו"ד נאמן נמנע מלייחס לנציגי הבנק טענה בדבר הטעיה מכוונת, אלא נוקט בלשון מעורפלת. בסעיף 109 הוא טוען להטעיה בעצם העובדה שהחתימו את ברזילי, שבאותה עת לא החזיק במניות החברה, על כתב ערבות בלתי מוגבלת; ובסעיף 115 הוא טוען שברזילי "התבקש" לחתום על ערבות מוגבלת לטובת אחיו, מבלי לציין את זהותו של המבקש. אין למצוא כל טענה מפורשת לפיה מי מפקידי הבנק מסר לברזילי שהוא חותם על כתב ערבות מוגבלת בסכום בזמן שהחתים אותו על כתב ערבות בלתי מוגבלת.

עדותה של מוריאן בדבר השתלשלות העניינים, לפיה: כתב הערבות נחתם ביום 22.10.1998, אישור בדבר שיעור אחזקותיו של ברזילי בחברה נמסר לבנק ביום 25.10.1998 או בסמוך לכך, כשלאחר מכן בוילה הערבות וניתנו הלוואות לחברה – הינה עדות מהימנה הנתמכת במסמכים מזמן אמת. תמיכה נוספת לכך ניתן למצוא בדבריו של ברזילי במהלך הדיון בבקשות לביטול העיקול הזמני (בש"א 13374/08 ובש"א 13620/08) שהתקיים ביום 13.07.2008. יוער, כי הצדדים הסכימו לכך שכל ההחלטות וכל הפרוטוקולים בהליכים המוקדמים יהוו חלק מהראיות בתיק (פרוטוקול, עמ' 14).
מהדברים שאמר ברזילי במהלך הדיון בבקשות לביטול העיקול הזמני, עולה בבירור כי ידע שהבנק דרש שיהיה בעל מניות בחברה (ראו עמ' 39 לפרוטוקול הדיון האמור):

"ש: ... עכשיו אני מציג לך את אס אם אס, לא רחוק מידי, בשנת 99, אתה רשום שם כבעל מניות.
ת: כמה?
ש: מה זה משנה כמה תגיד לי, 5.6 אחוז, אתה בעל עניין ...
...
ת: האמת היא שמה שכן יכול להיות, שביקשו ממני לקבל מניה לא יודע בשביל מה זה היה, מניה או רבע מניה זה בשביל הבנק, יכול להיות, יכול להיות".

בדיון לפני, טען ברזילי, בניגוד לאמור לעיל, שאינו זוכר שהתבקש על ידי הבנק להיות בעל מניות בחברה. בהמשך, משהוצגו לו אמרותיו המצוטטות לעיל, נאלץ לאשרן אך מיד החל "לזגזג" בעדותו. תחילה, חזר בו וביקש להיתלות אך ורק במסמכים, ובאותה נשימה הטיל ספק במכתבו של מר ברוך. בתמיהה על כך, טען כי אינו מסוגל לזכור את שאירע ושב לטעון כי ייתכן שהחזיק במניות. בדומה, לא נתן הסבר משכנע לשאלה מדוע לא עדכן את תצהירו בסוגיית אחזקותיו במניות החברה בעקבות מסמכים שהובאו לידיעתו בדיונים (פרוטוקול, עמ' 249-254):

"עו"ד לאבל: ... אתה אומר ככה: עד 2004 לא היו שינויים בבעלי מניות או דירקטורים והבנק ידע שאני לא בעל מניות ולא דירקטור, כך אתה מצהיר?
ת: כן.
...
עו"ד לאבל: אתה ראית את ת/6 את האישור של עוה"ד יוסף ברוך?
ת: מי זה ברוך?
כב' השופטת: עו"ד שמסר הודעה שאתה בעל מניות בחברה. תציג לו את המסמך.
עו"ד לאבל: עוה"ד מאשר שבאותו יום הוקצו לך קצת יותר מ- 5% מהמניות, בסעיף 2 שם.
ת: כן.
ש: האם נכון שמהבנק ביקשו ממך לקבל מניות בחברה?
[250] ת: לא, לא זכור לי.
ש: לא זכור לך שמהבנק ביקשו ממך?
ת: לא זכור לי, לא.
ש: אז למה הקצו לך את המניות האלה ב- 25/10?
ת: לא, לא זכור לי.
...
עו"ד לאבל: אני מציג לך מה העדת בבית משפט כשנחקרת על התצהיר הראשון שלך ... שם הצהרת אחרת ממה שענית כרגע,
...[251]...
כב' השופטת: מציגים לך את המסמך הזה של עוה"ד שבו אתה רשום כבעל 5.6% של מניות והמסמך הזה הוגש וסומן על ידי בית משפט, ואז אתה אומר: 'האמת היא שמה שכן יכול להיות שביקשו ממני לקבל מניה, לא יודע בשביל מה זה היה, מניה או רבע מניה, זה בשביל הבנק. יכול להיות? יכול להיות'. את זה אתה אומר.
עו"ד לאבל: אז אתה מאשר את מה שענית אז?
ת: כן, כן.
...
ש: אתה בסעיף 25 לתצהירך אומר שהבנק ידע עד 2004 שלא בוצע שינוי. אז עכשיו אתה מוכן לחזור בך מההצהרה הזאת, זאת אומרת בוצע שינוי של 5.6% מניות הוקצו לך במניות, נכון?
ת: מה שכתוב זה מה שקיים.
כב' השופטת: אני אשאל שאלה אחרת. תסתכל על סעיף 25 לתצהירך... ...[252]...
ת: לא הייתי בעל מניות בשנים האלה.
כב' השופטת: אבל יש מסמך שאומר שהיית בעל 5.6%.
ת: יש משהו שזה לא ברור בתאריכים, אבל אני לא זוכר,
כב' השופטת: אבל ב-1998.
ת: אם זה רשום זה קיים.
כב' השופטת: אז למה אמרת כאן שלא היית בעל מניות?
ת: אז יכול להיות שטעו. זה קורה, אני לא יודע היום בוודאות מה היה לי. היה לי 200-300 חברות, עסקים במאות מיליונים, אז הוא אמר לי בוא תחתום אולי קח מניות, אני כבר לא זוכר, מה שכתוב זה האמת.
עו"ד לאבל: אז מה שיש במסמך של עו"ד יוסף ברוך זה האמת?
ת: אני לא אמרתי שזה, מה שברוך כתב זה בסדר, אבל השאלה אם באמת הייתי בעל מניות או לא, את זה צריך לראות.
כב' השופטת: מה זאת אומרת אם היית,
ת: אני לא יודע אם הייתי בעל מניות, אני לא יודע,
עו"ד לאבל: אבל הרגע אמרת שזה אמת, מה שכתוב זה אמת.
ת: אז אני אומר, מה שכתוב זה אמת. אני יכול לזכור דברים לפני 10-15 שנה?
...[253]...
כב' השופטת: ... יש מסמך שאתה חותם כערב ואתה מגיש לבנק מסמך שאתה בעל 5.6% מניות בחברה וכל זה נמחק מזיכרונך?
ת: זו לא שאלה של נמחק, לא אמרתי שנמחק מזיכרוני, יכול להיות שהיה משא ומתן יכול להיות שעוד לא נרשם, אבל לא אמרתי שזה נמחק חס וחלילה מזיכרוני.
כב' השופטת: התשובה שלך כוללת ארבע אפשרויות שאני לא יכולה לחיות עם כולן. יש כאן סעיף בתצהיר שאתה אומר באופן ברור וחד משמעי: לא הייתי בעל מניות. מציגים לך מסמך שאתה בעל מניות מה התשובה שלך?
ת: תראי, אני עוד פעם אומר וחוזר, אז אני כן הייתי בעל מניות אם זה רשום. יש תשובה יותר טובה מזה? אם זה רשום כן הייתי בעל מניות, ואם זה לא רשום אז לא הייתי בעל מניות.
כב' השופטת: אז למה כתבת את זה? ... הדיון בבקשת הרשות להגן היה בתאריך 13.7.08, את התצהיר שלך אתה כתבת ב- 2012, אז זה לא רק על סמך זיכרון ... למה אחר כך כתבת שלא היית בעל מניות כשהציגו לך לנגד עיניך מסמך שהיית?
ת: עוד פעם אני חוזר ואומר יכול להיות שכן הייתי צריך לקבל מניות, אולי לא קיבלתי מניות, אני לא זוכר אם זה היה רשום או לא רשום, אז בואו נבדוק את העניין, מה הבעיה, ללכת לרשם ולבדוק אם הייתי או לא הייתי. אם הייתי אז הייתי.
כב' השופטת: אדוני אתה לא עושה טובה לעצמך שאתה עונה שלוש [254] אפשרויות לשאלה אחת אבל זה נתון לשיקול דעתך איך אתה רוצה לענות. אני מצפה לשמוע תשובה אמיתית, אני לא מצפה לשמוע שקר.
ת: אני רק אמיתי מדבר.
כב' השופטת: אז אני מבקשת שאמיתי תענה לי איך ב- 2012 אתה כותב שלא היית בעל מניות כשבדיון בבית משפט ב- 2008 הציגו לך מסמך שאתה רשום כבעל מניות?
ת: אם הציגו לי מסמך שאני בעל מניות אז הייתי בעל מניות".

גם בהמשך הוסיף ברזילי להעיד באופן פתלתל. הוא נמנע מלספק הסבר מדוע לא תיקן את תצהירו, טען כי לא ידע, כי לא זכר, כי לא ברור לו מה צריך היה לשנות, כי מצב בריאותו לא אפשר לו, וכי בשל היקף נכסיו לא היה מסוגל לזכור שהיה בעל מניות בחברה (פרוטוקול, עמ' 257-265):

"כב' השופטת: ... שואל אותך עוה"ד יכול להיות שביום הגשת התביעה ב- 2008 אדוני לא יכול היה לזכור לא היו בידיו כל המסמכים, הוא הגיש תצהיר בר"ל וכתב 'לא הייתי בעל מניות'. בינתיים היה דיון ... הוגש תיק מוצגים ... רואים שהיית בעל מניות, למה כשאתה הגשת את התצהיר לא תיקנת את הסעיף הזה? זה הכל.
ת: זה בפירוש מה שאני אומר, עוד פעם אני אומר, יכול להיות שלא ידעתי גם.
[258]
כב' השופטת: טוב, לא ידעת שהגישו את המוצגים האלה לתיק על ידי הבנק?
ת: לא, לא ידעתי שאני בעל מניות או לא בעל מניות, אני כרגע בודק ואני רואה שהוא אומר, אז אני קודם כל בודק ורואה,
כב' השופטת: זאת אומרת אתה כתבת באופן ברור,
ת: מה שלזיכרוני. לא כתבתי חס וחלילה להטעות.
כב' השופטת: לא, להיפך, אתה כותב 'למען הסר כל ספק' לא למיטב זכרוני, אתה אומר: למען הסר כל ספק כי אפילו עד שנת 2004 לא היית בעל מניות. אז למה לא תיקנת את זה?
ת: סליחה, לא זכור לי.
...
כב' השופטת: האם עיינת בתיק המוצגים של התובעת?
...
ת: מה זה מוצגים?
כב' השופטת: זה. הבנק הגיש תצהירים של עדים שהעידו פה ולתצהירים [259] הוא צירף,
ת: חלקית עיינתי.
כב' השופטת: עיינת?
ת: חלקית.
עו"ד לאבל: מתי עיינת בהם?
ת: בין לבין.
...[262]...
ש: את שלושת הקלסרים האלה קראת לפני שחתמת על התצהיר?
ת: אני מכיר אותם, מכיר.
כב' השופטת: לא זאת הייתה השאלה. הכרת אותם לפני שחתמת על התצהיר?
ת: אם הכרתי אותם לפני?
כב' השופטת: כן?
ת: כן. קראתי אותם.
[263]
עו"ד לאבל: את כל המוצגים?
ת: אני לא אגיד לך שקראתי את כולם, אבל קראתי חלק.
...
כב' השופטת: למרות שקראת חלק מהמוצגים.
עו"ד לאבל: חלק מהם, לא מצאת לנכון לשנות את התצהיר הראשון שהגשת ב- 2008 כהוא זה כמעט, בטח לא בשאלה של אם היית או לא היית בעל מניות, לא מצאת לנכון למרות שקראת?
ת: מה צריך לשנות? אנחנו באנו לבית משפט בשביל להביא את כל הנתונים לפה. הייתי במצב אמרתי לך לא הכי ריאליסטי לבוא ולעשות,
כב' השופטת: תודה לאל מאז מצבך השתפר,
ת: תודה לאל, היום כן, זה פיזיותרפיה.
כב' השופטת: ולפני שהגעת לפה לבית המשפט אני מאמינה שקראת את התצהיר שלך כדי לרענן את זיכרונך,
ת: כן, כן, קראתי אותו.
כב' השופטת: אז לא שמת לב כשקראת את התצהיר וקראת עדות בבית משפט שיש כמה דברים שאולי זיכרונך הטעה,
ת: אבל כתבתי בתצהיר פה בפירוש ... שזה לא מדויק עד שאני מוסר את הכל לחשב, אמרתי את זה. לא במדויק, אני לא יכול לתת מס' במדויק.
כב' השופטת: אנחנו כבר לא מדברים על מס', אנחנו מדברים על מניות. על בעלות במניות. בינתיים חל שינוי. מאז שחתמת על התצהיר התווספו כל מיני מסמכים וחלק מהמסמכים האלה מעידים על זה שהיית בעל מניות.
ת: אז אמרתי יכול להיות שהייתי בעל מניות.
כב' השופטת: אז שואל אותך עוה"ד את השאלה, למה כשבאת להעיד, עלית על דוכן העדים, לא אמרת כב' בית המשפט אני מבקש לתקן את האמור בסעיפים אלה ואלה כי בדקתי בינתיים ויכול להיות שהייתי בעל מניות.
ת: זה היו מניות מועטות שאני לא זוכר כזה,
כב' השופטת: אבל זה העיקר של ההגנה שלך, זה לב לבה של ההגנה שלך.
ת: אז אני אגיד לך שאני לא זוכר את זה, מה אני אגיד לך, אני לא זוכר.
כב' השופטת: אבל אדון ברזילי אתה איש עסקים אתה לא ילד קטן, זה לב לבה של ההגנה שלך ואני לא תצליח לשכנע אותי שלא הבנת את זה.
ת: לא הייתי בעל מניות. לפי הידוע לי לא הייתי בעל מניות ... לא יודע תאריכים ... בוא נלך אם אתה רוצה נתחיל בזיכרונות, או שתביא לי נייר, אני רוצה נייר פה שרשום שם אני אמנון ברזילי
בעל מניות כך וכך, אני רוצה לראות את זה. אני לא זוכר יש לי 100 חברות וכל חברה יש 3-4 מניות איך אני יכול לזכור את זה.
...[265]...
כב' השופטת: טוב, בסדר. אז היית בעל מניות או לא היית בעל מניות?
ת: אז אמרתי שאני לזיכרוני לא הייתי בעל מניות, אבל אם זה רשום אז כנראה שהייתי. מה נעשה".


עדותו של ברזילי, בניגוד לעדותה של מוריאן, עשתה רושם לא אמין. כאמור, השתלשלות העניינים המתוארת בגרסת הבנק, לפיה הערבות נחתמה בעת שברזילי לא היה בעל עניין בחברה, אך נכנסה לתוקפה רק לאחר שהומצא אישור מתאים, מקובלת עלי. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי נפגם תוקפה של הערבות. הבנק המתין לאישור מגורם מוסמך כי ברזילי מחזיק במניות החברה ומהווה בעל עניין בטרם בייל את הערבות והעניק הלוואות. העובדה, שברזילי חתם על כתב הערבות ימים ספורים קודם לכן, בטרם החזיק במניות, היא בבחינת פעולה טכנית, שכן מבחינה מהותית השתכללה הערבות ונכנסה לתוקף רק לאחר שברזילי הפך לבעל עניין בחברה.

באשר לערבותו של ברזאני. ברזאני מאשר כי חתם על כתב הערבות, אך לטענתו, בעקבות העברת השליטה בחברה לידי אחיו והפסקת פעילותו בה, חדל גם מלהיות ערב לחובותיה. לגרסתו, במהלך שנת 2004 התקיימה ישיבה בהנהלת הבנק שבה השתתפו הוא ואחיו, ברזילי, וכן גורמים בכירים בהנהלת הבנק: טל בר-אל, מיקי פרידמן, עובדיה חסון (שכאמור, נפטר בינתיים, ש.ד.) ושוקי בורנשטיין. בישיבה זו סוכם, בעל פה, שמניותיו בחברה יועברו לברזילי, והוא ישוחרר מערבותו בכפוף לתשלום 1,000,000$ (הגנת ברזאני, סעיפים 5-7; סיכומי ברזאני, סעיפים 5-6, 11-14).

מבין הנוכחים בישיבה הנטענת, העיד בר-אל. בתצהירו, אומר בר-אל כי טענתו של ברזאני "אינה אמת, לא היה ולא נברא: לא היתה בנוכחותי ישיבה שבה סוכם עמו כאמור לעיל, והוא לא שוחרר מערבותו האישית ... מעולם לא הורה לי מי ממנהלי הבנק לגרוע את ברזני מהיותו ערב ללא הגבלה בסכום לחובות החברה, ולא שמעתי על סיכום כזה. אין כל ספק שאילו היה סיכום כזה הייתי יודע עליו, שכן הייתי הרפרנט ... אציין כי ברזילי פנה במכתב נושא תאריך 11.8.2005 וביקש מהבנק לשחרר את אחיו, ברזני, מערבותו לבנק. מכתב זה התקבל בבנק ביום 13.12.2005 ... הבנק השיב בשלילה ומסר כי יהיה מוכן לשקול את שחרור ברזני כערב בכפוף לקבלת ערב חלופי לשביעות רצון הבנק – דבר אשר לא אירע" (ת/1(ב), סעיפים 3-4). בעדותו, אישר בר-אל שלא נכח בפגישה בה סוכם להפטיר את ברזאני מערבותו, וכי לא ידוע לו אם בכלל התקיימה פגישה שכזו (פרוטוקול, עמ' 170):

"עו"ד הורוביץ: ... כתבת שלא נכחת בפגישה הזאת שאסף טוען לה בשנת 2004.
...
ת. כתבתי 'שלא היתה בנוכחותי איזה ישיבה שבה סוכם עמו כאמור לעיל והוא לא שוחרר מערבות', אני לא אמרתי שלא היתה ישיבה כזו,
ש. לא אמרתי, להפך, אני מדייק, אמרתי שאתה טוען שלא היית בפגישה כזאת, זה מה שאמרתי, אם לא הובנתי נכון. בסדר, אנחנו תמימי דעים. השאלה שאני שואל אותך, האם התקיימה כזאת פגישה בלעדיך? אם אתה יודע על פגישה כזאת בכלל?
ת. לא יודע.
ש. יש לך מושג למה הבנק, למה לא הבאתם את מעורבים הנוספים שנכחו בפגישה הזאת?
ת: לא".


התמיהה, מדוע לא זימן הבנק להעיד את יתר המעורבים בפגישה הנטענת, צריכה להיות מופנית לשואל ולא לעד. הבנק זימן לעדות את בר-אל, שהיה רפרנט של החברה במועדים הרלוונטיים. בר-אל העיד כי לא ידוע לו על פגישה מהסוג שתואר, וכי בקשתו של ברזילי, לפטור את ברזאני מערבותו, סורבה. גרסה זו, שלא נסתרה, נתמכת במסמכים מזמן אמת כמפורט בתצהירו של בר-אל (ראו: בקשתו של ברזילי (ת/11), ותשובתו של הבנק (ת/12), בה צוין גם ש"פניה לביטול הערבות אמורה להתקבל מהערב עצמו"). במצב דברים זה, הטענה, לפיה התקיימה פגישה במעמד נציגי ההנהלה הבכירה של הבנק, בה סוכם בעל פה כי העד יופטר מערבותו בתמורה לתשלום בסך 1,000,000$, אינה מחזיקה מים.
הגיונם של דברים מחייב, שכפי שכתב הערבות נחתם בכתב גם ביטולו יעשה בכתב. זאת ועוד, אין לקבל כי תשלום בסכום בלתי מבוטל של 1,000,000$ יבוצע בחלל הריק, מבלי שתתקבל כל אסמכתא לתכלית לשמה בוצע, קרי ביטול ערבותו של ברזאני. הנחת יסוד זו זכתה לאישור גם מפיו של ברזאני בעצמו, שאף טען כי במשך תקופה מסוימת עוד הוסיף לדרוש אישור בכתב, אלא שלדבריו, נואש והניח שאכן הופטר מערבותו מאחר שהבנק לא הוסיף לפנות אליו בכל עניין ומפני שנמסר לו מפי חסון המנוח כי הבנק לא יתייחס לערבות אם אין לו כל קשר לחברה (פרוטוקול, עמ' 376-378):

"כב' השופטת: וב- 2004 לטענתך שוחררת מכל ההתחייבויות?
ת. מכל ההתחייבויות, העברתי מיליון דולר במזומן לבנק, אני עברתי באותו יום חסון לא עזב אותי, אתה מביא מיליון דולר, אמרתי לו אין בעיה שלחתי לו מיליון דולר ומאז לא שמעתי כלום, כלום. לא קיבלתי לא מכתב שעברתי, לא דירקטוריון, שום דבר. תביא את האוטו הבאתי את האוטו, הכל.
כב' השופטת: רק רגע יש לי שאלה, כפי שציינתי קודם אתה איש עסקים מנוסה, אתה לא ילד.
ת. נכון, מאוד מנוסה.
כב' השופטת: אז אמרו לך אתה משוחרר מכל ההתחייבויות.
ת. למה בנק הפועלים שחרר אותי? למה בנק מזרחי שחרר אותי? כל הבנקים שחררו אותי, בנק לאומי לא.
כב' השופטת: בעל פה?
ת. כן, בעל פה.
כב' השופטת: הכל בעל פה?
ת. כן, 6.5 מיליארד אני הייתי משוחרר.
כב' השופטת: אבל אמרת ששילמת.
ת. כן אבל מה זה שילמתי? אדון תשובה קיבל ממני את המניות של אלעד.
כב' השופטת: מר ברזני בלי סיפורים השאלה שלי היא שאלה אחרת לגמרי. השאלה שלי הרי אתה איש עסקים, אתה יודע שעסקאות בסדר גודל כזה חותמים בכתב.
ת. נכון.
כב' השופטת: למה לא ביקשת אישור בכתב?
[377]
ת. ביקשתי הוא אמר לי שזה יגיע אליך, ברזני אין לך מה לדאוג.
כב' השופטת: נו ולא הגיע אז מה עשית?
ת. מה זה?
כב' השופטת: לא הגיע מה עשית?
ת. אם לא הגיע חודש ולא הגיע חודשיים ולא הגיע שנה ולא שנתיים ולא שלוש ולא ארבע אז אני מצידי זה בשבילי נגמר. או שהם תפסו את זה ככה ומחכים לי בפינה עם אקדח, זה מה שהם עושים אבל זה לא נכון. יש היגיון לדברים. ארבע שנים אני צריך לחכות?
כב' השופטת: אדון ברזני, אדוני יודע טוב מאוד שעסקאות לרוב במיוחד בסדר גודל כזה נעשות בכתב ולא בגלל שמישהו מרוע לב יכחיש, אבל הנה מנהל הסניף נפטר.
ת. אוקי, אין בעיה אז תשלחו לי מכתב ותגידו לי אדוני אתה צריך לחתום על יותר כסף, פחות כסף, אתה צריך עוד משהו, לא אמרו לי כלום, לא תבוא לבנק, לא בוא נדבר איתך, אין לי כלום, כלום, ארבע חמש שנים זה לא מתאים.
כב' השופטת: אדון ברזני, לך אולי אין, להם יש ערבות חתומה שלך שלא בוטלה, אדון ברזני אדוני הרי יודע שאנחנו רק אורחים פה, מה שנשאר זה רק הניירות. אדון ברזני תקשיב, עכשיו למה לא ביקשת באותו מעמד כשאמרו לך שאתה משוחרר שיחתמו לך?
ת. את יודעת מה אמר לי אדון חסון? לי אמר אישית?
כב' השופטת: אבל הנה עובדה הוא לא פה כבר.
ת. אדון חסון אמר לי כך בשתי מילים: אמר לי אדון ברזני אפילו אם יש לך ערבות ברגע שמכרת את כל המניות ואתה אין לך שום קשר לחברה בשבילנו זה גם ככה הלך. ככה הוא [378] אמר לי, עכשיו אני לא יודע אם הוא צודק או לא צודק.
כב' השופטת: בוודאי שהוא לא צודק, כי הוא לא פה".

דברים אלה, הבאים מפיו של איש עסקים מנוסה, ביחס לתשלום 1,000,000$ תמורת שחרור מערבות בלתי מוגבלת בסכום לחובותיה של חברה – אינם יכולים לעמוד. הוא הדין באמירות המיוחסות למר חסון המנוח. לו היו ערבים משוחררים מערבותם כל אימת שחדלו להיות בעלי עניין בחברה, יכולים היו לחמוק מחיוביהם בהעברת מניותיהם לבעלות אחרת. ברור מאליו, כי מצב דברים זה אינו מתקבל על הדעת. בדומה, יש לדחות את הטענות לפיהן מחויב היה הבנק להפוך את ערבותו של ברזאני לערבות מוגבלת מעת שחדל להיות בעל עניין בחברה (סיכומי ברזאני, סעיפים 8, 15 ו- 29).

בנוסף, גרסה זו אינה משתלבת עם המסמכים מזמן אמת. אם הופטר ברזאני מערבותו תמורת תשלום של 1,000,000$, כפי גרסתו, מה צורך היה בבקשתו של ברזילי, בחלוף כשנה מביצוע התשלום הנטען, לשחררו מערבותו? יתרה מזאת, בנסיבות שכאלה, ניתן היה לצפות כי מכתבו של ברזילי ינוסח כמכתב דרישה, בו יצוין שברזאני שילם 1,000,000$ לבנק כפי שסוכם בפגישה ועל כן יש לשחררו מערבותו; בעוד שבפועל, היה מכתבו של ברזילי מכתב בקשה סתמי, בזו הלשון: "אבקשכם לשחרר את מר אסף בארזני (כך במקור, ש.ד.) מערבותו כלפי חשבון הבנק בסניפכם השייך לחברת ס.מ.ס אשר בבעלותי". בדומה, עולה התמיהה, אם שילם ברזאני 1,000,000$ תמורת שחרורו מערבותו, הכיצד נותר סירובו של הבנק לבקשתו של ברזילי לשחרר את ברזאני מערבותו (ת/12) ללא מענה? לברזאני לא היה מענה של ממש לתמיהות אלה. הוא ניסה להרחיק עצמו בתואנה כי מדובר בהתכתבות בין הבנק לברזילי, שאינה נוגעת לו מפני שכבר שוחרר מערבותו, ואשר לגביה לא עודכן (פרוטוקול, עמ' 379-381):

"ש. ... אתה יודע שאחיך אמנון פנה לבנק ב- 2005 וביקש שיפטרו אותך מהערבות נכון?
ת. בדיוק באותו יום הוא גם ביקש, ואני גם ביקשתי.
ש. הוא פנה במכתב, אתה יודע את זה?
ת. לא יודע.
ש. לא קראת את תיק המוצגים?
ת. לא.
ש. לא הסתכלת פה בניירות?
ת. לא, לא.
ש. אז בוא תראה, ת/20 [צ"ל: ת/11, ש.ד.] מדבר על מכתב שהוא פונה לכבוד בנק לאומי בברכה אמנון ברזילי
עם חתימה שלו, 'עבור יעל שוי', זו הפקידה, 'הנדון: ביטול ערבות אסף ברזני'.
ת. למה הוא צריך לשלוח לה? למה לא לגליה מאור? מה הוא [380] טמבל? למה הוא לא שולח את זה לגליה מאור? הוא שולח את זה למזכירה, איזה דבר זה?
ש. ואז הוא ביקש לשחרר אותך מהערבות, 'בברכה אמנון ברזילי
', זאת אומרת שכשהוא שלח את זה באוגוסט 2005 אתה עוד לא היית משוחרר, הוא ביקש לשחרר אותך.
ת. זה אני לא יודע.
ש. ואז כתוב למטה: 'כפי שיחתנו עם מנהל הסניף אנו נהיה מוכנים לשקול את שחרור הערב בתמורה לקבלת ערב חלופי לשביעות רצוננו', הם אומרים לו ב-2005 שנה אחרי.
ת. טוב זה בינו לבינם, אני קיבלתי שחרור אני לא יודע מה זה אומר.
ש. הוא לא עדכן אותך אני מפנה אותך ל-ת/12, שהוא קיבל מכתב רשמי מהבנק חתום על ידי שמוליק זבולון, מעל יעל נכון?
ת. כן נו?
ש. כותבים לו: 'נושא ביטול ערבותו של אסף נדון בשיחתך עם מנהל הסניף בה הובהר כי נהיה מוכנים לשקול את שחרור הערב בכפוף לקבלת ערב חלופי לשביעות רצוננו. בכל מקרה ולמען הסדר הטוב פניה לביטול הערבות אמורה להתקבל מהערב עצמו', הם מפנים אותו אליך, הוא דיבר איתך על זה?
ת. לא.
ש. הוא לא עדכן אותך?
ת. לא, לא עדכון אותי ולא דיבר איתי על זה, לי הוא אמר שאני פטור.
ש. לך הוא אמר שאתה פטור?
ת. כן.
[381]
ש. מי? אמנון?
ת. כן, אמנון וגם חסון אמר את זה וגם ההוא שהחליף אותו".


עדותו של ברזאני נמצאה בלתי מהימנה גם ביחס לביצוע התשלום הנטען. אין מחלוקת, כי בשנת 2004 הופקדו 1,000,000$ לחשבון החברה. לגרסת הבנק, מדובר בתשלום שוטף שבוצע מידי שנה בחודש ספטמבר על חשבון הלוואה שנטלה החברה (תצהיר שפירא, ת/1(א) בסעיף 23). לטענת ברזאני, מדובר בכסף ש"הועבר בידי אישית, לפי הסיכום עם הנהלת התובע וכקיום התנאי שנקבע בידם לשחרורי מערבותי, כאמור, ואינו מהווה העברה שוטפת מידי אחי" (תצהיר ברזאני, נ/3 בסעיף 6). דא עקא, במהלך עדותו של ברזאני התברר כי אין בידיו תיעוד על ביצוע ההעברה מחשבונו, ואף לא היה בפיו הסבר כיצד 1,000,000$ הועברו בספטמבר 2004, שעה שלגרסתו הפגישה הנטענת בהנהלת הבנק התקיימה במועד מאוחר יותר (פרוטוקול, עמ' 381-388):

"ש. תאמר לי, אתה אומר שהפקדת מיליון דולר.
ת. כן.
ש. נכון?
ת. כן.
ש. אתה לא צירפת שום אסמכתא לזה שהפקדת מיליון דולר, אתה אומר שבעצם אתה העברת מיליון דולר ממך מאסף כדי לסגור חשבון עם הבנק, העברת את זה אחרי שהעברת את השליטה.
ת. אחרי שסיכמתי איתם, אמרת נכון ויפה, אחרי שסיכמתי איתם. כל הכבוד.
ש. תראה לי אסמכתא לזה.
ת. שלחתי את הכסף, זו האסמכתא הכי יפה. אין אסמכתא יותר יפה מזה. לא מאמין שיש אסמכתא יותר מזה להביא.
ש. תראה לי בדפי החשבון שהפקדת מיליון דולר.
ת. אני אראה לך? תראה לי אתה. אני הפקדתי לך, אני אראה לך? אני שלחתי את זה משוויץ, יש לי את זה ונתתי את זה כבר פעמיים.
כב' השופטת: יש לך מסמך משוויץ?
ת. אני צריך לבדוק, אני לא זוכר, זה כבר 7-8 שנים, לא יודע כמה שנים, זה היה פעם בבנק דיסקונט עכשיו זה כבר לא בנק דיסקונט החליפו את השם שם ... אבל אני אבדוק את זה. אני אבדוק.
...[382]...
ש. תראה, אני אומר לך ככה: אתה לא העברת מיליון דולר בכלל.
ת: לא?
ש. לא, אין אסמכתא, בדקנו אין, בדקנו ויש על זה תצהירים.
עו"ד הורוביץ: סליחה גברתי אני חייב להתנגד לדברים האלה, ההעברות האלה של המיליון דולר הן לא שנויות במחלוקת, הוויכוח באיזו מסגרת הם נעשו.
כב' השופטת: סליחה, בתצהיר גילוי המסמכים הראיתם את ההעברה הזאת?
עו"ד הורוביץ: לא הצגנו את המסמך של ההעברה.
כב' השופטת: אז לא גיליתם את זה בגילוי מסמכים, לא נתתם לעיין במסמך הזה, אז השאלה הזאת בהחלט לגיטימית ... השאלה מותרת.
ש. ... סעיף 5 לתצהיר שלך, כן? אתה כותב שביצעת את העברת המניות ביום, זה הוגש לרשם החברות ביום 15.12.04.
ת. משהו כזה.
...[383]...
ש. ואז היה את הדיון שישבתם עם כל מה שאתה מספר שישבתם בישיבה אחת שזה בעצם או ימים אחרונים של דצמבר 2004 או תחילת 2005.
ת. יכול להיות.
ש. זה מה שאתה מצהיר.
ת. כן, כן.
ש. ואז אתה כותב באמצע סעיף 6: 'בסמוך לאחר אותה ישיבה והאישור שניתן לי בידי הנהלת התובע לרבות עובדיה חסון, העברתי סך של מיליון דולר במזומן לחשבון החברה'.
ת. נכון.
ש. אז אם אני ממקם אותך על ציר הזמן כן? זה קרה באזור ינואר 2005.
ת. אני לא זוכר.
ש. היה אחרי דצמבר 2004.
ת. נו? מה הבעיה?
[384]
ש. לא מוצא מיליון דולר בחשבון שהפקדת, לא רואה העברה, תראה לי אתה, אני לא ראיתי, חיפשתי ולא מצאתי.
ת. אני אומר לך אני גם חיפשתי ולא מצאתי, מה אתה אומר? בוא שנינו נחפש בבנק, אתה אומר לי? לך תבדוק בבנק ... לך תמצא אצלך בחשבון, אני שלחתי לך מיליון דולר ... פעם אחת התקשרתי לבנק אמרו לי שאני לא יכול בכלל לדבר איתם ואין מה לדבר איתם ואסור לי בכלל לגשת לחשבון, רק רציתי לדעת מה קורה בבנק, מה איתי, אז אמרו לי אין אתה בכלל אתה לא יכול בכלל לדבר, אתה לא יכול להיכנס לחשבון, מה פתאום? אז פתאום עכשיו אני ערב? אז אם אני ערב אז תנו לי להבין מה קורה איתי. זה לא בסדר.
...[385]...
עו"ד לאבל: אתה מפנה למה שכתוב בתצהיר של עידן שפירא בסעיף 23 שהיה כל שנה העברה של מיליון דולר, כך כתב עידן שפירא.
ת. אני לא יודע מזה ... מי זה עידן שפירא תגיד לי?
ש. עידן שפירא היה הבנקאי הבכיר שטיפל בחשבון, ההעברה שהוא מדבר עליה היתה ב- 17.09.04. כל שנה העבירו בספטמבר מיליון.
ת. עם מי הוא סגר את זה? אני לא סגרתי איתו כלום ...[386]... אני לא יודע מי זה בכלל.
כב' השופטת: אז אותו אדם שאתה לא יודע מי הוא ושאתה מתייחס אליו בתצהיר שלך, אומר בתצהיר שלו שההעברה היתה בספטמבר 2004 ולא בדצמבר 2004, מה התגובה שלך?
ת. לא הבנתי, ספטמבר או דצמבר?
כב' השופטת: אתה לפי מה שאתה סיפרת לנו פה בדצמבר 2004 אתה מכרת את המניות שלך לאחיך.
ת. כן.
כב' השופטת: הודעתם לרשם החברות ואז אחרי מכירת המניות היתה פגישה בבנק שבעקבותיה אתה העברת מיליון דולר.
ת. נכון.
כב' השופטת: זאת אומרת שההעברה הזאת שאתה מדבר עליה שאין לגביה מסמכים היתה בדצמבר 2004. לפי הגרסה שלך.
ת. נכון.
כב' השופטת: אומר לך עורך הדין שבתצהיר של עידן שפירא מדברים על העברה שבוצעה בספטמבר 2004 זאת אומרת שלושה או ארבעה חודשים קודם. ומה השאלה?
עו"ד לאבל: השאלה היא, אתה טוען שהבנק מטעה ... זה אני העברתי את המיליון דולר, זה לא היה העברה שוטפת.
ת. רק אני העברתי את המיליון דולר.
ש. אבל זה היה בספטמבר, זה היה עוד לפני שבכלל העברת את המניות.
ת. מה זה? תראה זה שסגרתי את כל העסקה לפני כמה חודשים זה אני סגרתי את העסקה עם אדון חסון ועם איך קוראים לו השני, לא זוכר את השם שלו ...[387]... לא משנה, אני אמרתי להם שאני מעביר מיליון דולר, נכון? זה היה שלושה ארבעה חודשים, זה הסיכום שהיה בינינו.
ש. זה לא מה שכתבת בתצהיר, אתה כתבת שרק סמוך אחרי שהעברת את המניות.
ת. לא, לא, דיברנו על זה לפני, הוא אמר לי אתה תיתן משהו ונגמור, אז אני אמרתי לו שזה נכון, אז אנחנו דיברנו על מיליון דולר, אני לא כל כך זוכר את השנים אבל ככה זה היה. שלושה חודשים לפני שלושה חודשים אחרי מה זה משנה? אני העברתי מיליון דולר.
ש. אתה כתבת 'בסמוך לאחר אותה ישיבה והאישור שניתן לידי בידי הנהלת התובע העברתי סך של מיליון דולר', זה היה או בימים האחרונים של 2004, או בתחילת 2005. נכון?
ת. אני העברתי את המיליון דולר כבר לפני ... נתתי את זה כבר לאח שלי, זה אצלו, זה אצל אח שלי, נתתי לו יותר אבל מיליון דולר זה בשביל לגמור את העסקה ... אני לא יודע תאריכים ... אתם אומרים תאריכים, אני לא זוכר ...[388]... העברתי את זה מחשבון בשוויץ".


בסיכומים, טען עו"ד הורוביץ כי אין לזקוף "אי בהירויות" בעדותו של ברזאני לחובתו, מאחר שהוא "נחקר לגבי פעולות אלו כ- 10 שנים לאחר קיומן וקשה לצפות מאדם המנהל עסקים כה רבים כנתבע, שיזכור בדיוק מועדים להעברות כספיות שבוצעו לפני זמן כה רב" (סיכומי ברזאני, סעיף 13). מקובל עלי, כי בשל חלוף הזמן אין לצפות מעד לזכור מועדים מדויקים, אלא שבנסיבות העניין אין מדובר באי בהירות גרידא. משעומת ברזאני עם העובדה שנפל כשל לוגי בגרסתו, שינה טעמו. עוד יש לציין, כי לא נעשה כל ניסיון מצד ברזאני לצרף אסמכתא המאשרת את טענתו בדבר העברת הסכום מחשבון בנק בשוויץ.

משהוכח, כי ברזאני לא הופטר מערבותו, נותר לדון בטענותיו לפיהן מעת שחדל להיות בעל עניין בחברה לא קיבל עדכונים כלשהם מהבנק וכן לא קיבל הודעות על ערבותו, כנדרש בחוזר המפקח על הבנקים. לטענתו, הבנק פעל בחוסר תום לב, יצר כלפיו מצג כאילו אינו ערב עוד לחובות החברה באופן שמנע ממנו להקטין את חשיפתו לבנק, ועל כן יש להורות על ביטול ערבותו (סיכומי ברזאני, סעיף 7, 16-22 ו- 29). אין בידי לקבל טענות אלה. עדותו של ברזאני לא נמצאה מהימנה. כנגדה, העידו נציגי הבנק כי הודעות לערב נשלחו כסדרן באמצעות המערכת הממוכנת של הבנק. בתשובה לשאלותיו של עו"ד הורוביץ, עונה שפירא (פרוטוקול, עמ' 92-93):

"עו"ד הורוביץ: תאמר לי, האם זה נכון שהבנק מחויב וגם נוהג לשלוח [93] לערבים הודעה על ערבותם, על גובה החוב הנערב וכיוצא באלה?
ת. מידי סוף שנה.
ש. האם אתם שלחתם לאסף הודעות כאלה?
ת. אני מניח שכן.
ש. אני שואל אותך לתקופה שאתה היית מעורב.
ת. אני מניח שכן, כי זה הודעות אוטומטיות שיוצאות מהמחשב.
ש. אני לא ראיתי כאלה. אתה יכול להראות לי מסמכים כאלה? מכתבים כאלה שנשלחו?
ת. אין לי, אין בידי מסמכים כאלה.
ש. אין בידיך?
ת. כרגע לא".

גם בר-אל מאשר כי נשלחו הודעות לערב באופן אוטומטי ממערכות הבנק (פרוטוקול, עמ' 173-174):

"ש. ... האם אתם שלחתם הודעות לאסף בגין ערבותו לחברה?
ת. כמו שציינתי מקודם (בתשובה לשאלותיו של עו"ד נאמן, ש.ד.), ההודעות האלה הן הודעות איקוניות, כל עוד הערבות הזאת מדווחת עם מערכות הבנק, באופן אוטומטי לפי מה שהחוק קובע, ככה נשלחו ההודעות.
ש. ואתה לא יכול להציג בפני
נו הודעות כאלה כאן כרגע?
ת. כרגע לא".


יש טעם לפגם, שבתיק המוצגים עב הכרס שהוגש על ידי הבנק לא כלולה ולו הודעה אחת לערב שנשלחה לברזאני. יחד עם זאת, בפסיקה נקבע כי אי משלוחן של הודעות אינו פוגם בהכרח בתוקפה של חבות. כך למשל, בע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15 לא נמסרה למערערת דרישת תשלום כנדרש על פי חוק הרשויות המקומיות (ביוב), תשכ"ב-1962. בפסק הדין, מתווה כב' הנשיא ברק את האופן בו ראוי לבחון את המחדל ואת תוצאתו:

"בית המשפט המחוזי שאל את עצמו אם 'דרישת תשלום' מטילה על המועצה חובת הודעה מהותית או דיונית. התשובה לשאלה זו קשה היא, והיא לרוב מניחה את שנדרש להוכיח. כשלעצמי, נראה לי כי שאלה רלוונטית יותר הינה אם הפרתה של חובת ההודעה היא הפרה מהותית אם לאו. הפרה תהא מהותית, בין השאר, אם הפעולות שאותן היה המינהל הציבורי צריך לנקוט והוא לא נקט היו עשויות להשפיע על תוכן החלטתו ... אכן, גם הפרה לא מהותית הפרה היא. אך לא כל הפרה של הוראות החוק מובילה לביטול החלטת המינהל. עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי ביצועה של אותה פעולה ... עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו ... עוד יצוין כי גם הפרה מהותית עשויה שלא להביא לבטלות הפעולה המינהלית אם הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה ... אין במסקנתנו זו כדי לשחרר עיריות מחובתן על פי חוק לשלוח הודעות כנדרש. החובה מקורה בחוק, ועל העירייה לכבדה. יש להצטער על כך שעיריית רמת גן נכשלה במילוי חובתה. עם זאת אין בכך כדי להצדיק את שחרורה של החברה מחובת תשלום ההיטל".

דברים אלה נאמרו אמנם ביחס לחובתה של העירייה להמציא דרישת תשלום על פי חוק, אולם בהתחשב בפער המובנה ביחסי הכוחות שבין הצדדים, ניתן להחילם גם בקשר לחיוביו של הבנק כלפי הנתבעים. דרך פעולה זו תואמת את מגמת בית המשפט העליון, המאמץ את תורת הבטלות היחסית אל תחומי המשפט האזרחי, כמתואר בע"א 1773/06 שמואל אלף נ' קיבוץ איילת השחר ואח' (פסק הדין מיום 19.12.2010; פורסם באתר "נבו"):

"תורת 'הבטלות היחסית' הוחלה, במקורה, על עניינים הנמנים על המשפט הציבורי, על רקע הצורך להגמיש את כלליו המסורתיים ולהתאימו לצרכי המציאות המשתנה והמתפתחת. עם הזמן, תורה זו נטמעה ויושמה גם בתחומי משפט אחרים מעבר לתחום המשפט המינהלי. על יחסיותו של מושג הבטלות, בכל תחומי המשפט, ועל הצורך הקיים, בכל הקשר, להתמודד עם תוצאותיו ולאפשר מתן סעד ראוי, נאמר על ידי השופט ברק:
'מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון. דבר זה נכון בכל שטחי המשפט. הוא קיים, למשל, בתחום דיני החושים, ... הוא הדין בתחומי המשפט המינהלי. מכאן, שבטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד. ... דבר זה תופס לעניין טענת בטלות כלפי חקיקת משנה, החורגת 'פונקציונאלית' מהסמכות ... ודבר זה נכון לגבי כל טענת בטלות אחרת. ... נמצא כי בכל עניין יש לבחון את מהות הפגם, את תוקף הסעד, את סוג ההליך ואת זיהויו של בעל העניין' ...
ברוח תפיסה זו, הולך מושג 'הבטלות היחסית' וחודר בהדרגה לתחומי משפט נוספים, ובהם גם למשפט הפרטי ... על כך נאמר כי 'ההכרה במושג הבטלות היחסית חוצה כיום תחומי משפט' ... ".

יישום הכללים האמורים לעיל על נסיבותיו של המקרה שלפני, מוביל למסקנה כי אפילו נפל פגם בהתנהלותו של הבנק במשלוח הודעות לערב, לא יהא בכך כדי להביא, מניה וביה, לביטולה של הערבות. ברזאני, שהעיד על עצמו כי הוא איש עסקים מנוסה, ידע כי חתם על ערבות בלתי מוגבלת בסכום לחברה שייסד ושהיתה בשליטתו. גרסתו, לפיה הופטר מערבות לפי סיכום בעל פה ובתמורה לתשלום של 1,000,000$, נדחתה, ועדותו נמצאה בלתי מהימנה מכל וכל. רושם זה דבק גם בטענותיו ביחס למחדליו של הבנק במשלוח הודעות לערב, שכן ניסה לאחוז במקל משני קצותיו: מחד גיסא טען שמעת שחדל להיות בעל עניין בחברה לא קיבל מהבנק כל הודעה, ומאידך גיסא סיפר בעדותו כי ניסה לברר בשיחה טלפונית "מה קורה בבנק, מה איתי" ונענה כי "אתה לא יכול בכלל לדבר, אתה לא יכול להיכנס לחשבון" (פרוטוקול עמ' 384). בשל העובדה שלא ניתן לסמוך על דבריו של ברזאני, לא הוכח היקף מחדלו של הבנק, ככל שהיה כזה. יתר על כן, לפי שיטתו של ברזאני עצמו, נראה שלא היה מייחס חשיבות מרובה להודעות ממוכנות מהבנק, שכן העיד על עצמו כי "אחרי שאני מוכר משהו אני נועל את המוח וזה לא מעניין יש לי דברים חדשים" (פרוטוקול, עמ' 390). מובן מאליו, שאין בכך כדי לפטור את הבנק מחובתו לפעול כדין, אולם מכאן ועד למסקנה שדין המחדל – שכאמור לא הוכח שארע, ואם כן מה היקפו – הינו בטלות, ישנה כברת דרך בלתי מבוטלת.

סיכומם של דברים עד כה הוא כי הוכחה ערבותם של ברזילי וברזאני לחובות החברה. ברזילי חתם אמנם על כתב הערבות בטרם החזיק במניות החברה, אולם כתב הערבות נכנס לתוקפו רק לאחר שהפך לבעל עניין בה ולאחר שאישור רשמי הועבר לבנק. משכך, לא מצאתי כי נפל פגם בערבות ואני דוחה את הטענה שהערבות בטלה מעיקרה. באשר לברזאני, גרסתו כי הופטר מערבותו בהמשך לסיכום בעל פה אליו הגיע עם הנהלת הבנק ובתמורה לתשלום בסך 1,000,000$ שבוצע בספטמבר 2004, אינה מהימנה עלי, ונראה, לכאורה, כי התשלום בוצע כחלק מהחזר הלוואה שנטלה החברה. הוא הדין, בטענות כי הבנק לא שלח לו כל הודעה, ואין מקום להורות על ביטול כתב הערבות מטעם זה.

ג.2. גובה החוב
בכתב התביעה, טוען הבנק כי חובה של החברה, לו ערבים ברזילי וברזאני ביחד ולחוד, הוא כדלקמן (כתב תביעה, סעיף 24; ההדגשות במקור):

"א. יתרת חובה בחשבון מט"י בסך 149 ₪;
ב. יתרת פיגור באשראי בסך 488,391 ₪;
ג. יתרות בלתי מסולקות של הלוואות במט"ח, בסך 3,299,482 דולר ארה"ב וכן יתרת ריבית בגין הלוואות אלה בסך 56,043 דולר ארה"ב, שערכם בש"ח סמוך למועד הגשת התביעה עומד על סך 10,848,412 ₪;
ובסך הכל- 11,336,952 ₪ בצירוף עמלות, הוצאות, והצמדות, בצירוף ריביות מיום 1.4.08 ואילך לגבי יתרת הפיגור ו/או בצירוף ריביות על פי תנאי ההלוואות".


בהמשך נטען, כי רכיבי חובו של ברזילי בגין חשבונו האישי הינם (כתב תביעה, סעיף 25; ההדגשות במקור):

"א. יתרת עו"ש במט"ח בסך בשקלים השווה ל- 3,800,801 ₪ סמוך למועד הגשת התביעה;
ב. יתרת חובה בחשבון מט"י בסך 18,294 ₪;
ג. יתרה בכרטיסי אשראי בסך 15,658 ₪;
ג. יתרת פיגור באשראי בסך 477,605 ₪;
ובסך הכל – 4,312,358 ₪ בצירוף עמלות, הוצאות, והצמדות, ובצירוף ריביות מיום 1.4.08 ואילך".

כאמור לעיל, המסמכים שצורפו לכתב התביעה להוכחת החובות האמורים לא הניחו בסיס מספיק לניהולה של התביעה בסדר דין מקוצר, וכותרת התביעה נמחקה. במהלך ניהולה של התביעה כתביעה בסדר דין רגיל הגיש הבנק תצהירי עדות ראשית של שלושה מעובדיו וכן תיק מוצגים עב כרס המונה 1,307 עמודים. בתצהירו של שפירא (ת/1(א)), שוטח הבנק את גרסתו לאופן בו התגבשו החובות האמורים.
על פי הנטען, בסמוך לחתימתם של ברזילי וברזאני על כתבי הערבות, ביום 26.10.1998 וביום 27.10.1998 ניתנו לחברה שתי הלוואות: בסך 4,716,500$ ובסך 500,000$ (ת/1(א), סעיף 4). עוד נטען, כי "מאז פתיחת חשבון החברה העמיד בו הבנק לחברה אשראים ו/או הלוואות בסכומים שונים" (שם, בסעיף 10). בהמשך, מתעכב שפירא על "מספר דוגמאות להלוואות שהועמדו בחשבון החברה",

ומציין כי "מדובר בדוגמאות בלבד, כמובן שהיקף האשראים שהועמדו בחשבון היה כמפורט בדפי החשבון ובמסמכים המצורפים כמוצגים מטעם הבנק". בין דוגמאות אלה, מונה שפירא את ההלוואות הנ"ל, הלוואה מיום 01.02.2000 בסך 1,200,000$ והלוואה משנת 2002 "בסך 698,592,250 ין יפני. (כ-7
מיליון $) לפירעון בתוך 84 חודשים, ב- 7 תשלומים שנתיים, כאשר מועד התשלום הראשון נקבע ליום 17.09.2003" (שם, בסעיף 14; ההדגשות במקור). בעדותו, מסביר שפירא כי בחשבון החברה "גולגלו" הלוואות, באופן שהלוואות נפרעו באמצעות הלוואות חדשות, כאשר ההלוואה שנלקחה בשנת 2002, היא ההלוואה הרלוונטית לצורך התביעה, המהווה את עיקר החוב בחשבון (פרוטוקול, עמ' 55-58):

"ת. הלוואה שהועמדה ב- 98 וגולגלה, והועמדה בגינה הלוואה חדשה, ההלוואה של 98 לא רלוונטית. מה שרלוונטי זאת הלוואה שיש פה 698,000,000 ין שהועמדה ב- 9.2002 והיה לה לוח סילוקין ארוך יותר והיא לא הוחזרה, אז הלוואות שהיו קודם ב- 98 שנפרעו מגלגול של הלוואות חדשות הן לא רלוונטיות.
עו"ד נאמן: אם אין חתימות על הסכמי ההלוואות החדשים, זה לא רלוונטי? אם הריביות שהבנק כתב לאותו הסכם הלוואה הוא פי שניים מהריבית הקודמת, זה לא רלוונטי? אין לזה רלוונטיות? אני לא זכאי לראות את זה כלקוח?
ת. שנייה רגע, אתה יכול להראות לי הלוואה שבה הריבית היתה פי שניים מההלוואה הקודמת?
ש. אתה מתבלבל קצת, אתה הבנק, אני הלקוח ... אתה צריך להראות לי. אתה מכיר אגב את נוהלי בנק ישראל? ... את הנוהל שמופנה ספציפית לבנקים ...[56]... ואומר להם שבהליכים משפטיים הם צריכים למסור את כל המסמכים הרלוונטיים, בוודאי על חשבונות נשוא התביעה? ... אני מדבר איתך על החשבונות שלנו ובעשרות מיליונים.
...
כב' השופטת: ... אומר לך עוה"ד היו הלוואות שגולגלו כפי שאתה אומר אותן, למה לא צירפתם את המסמכים האלה?
ת. אני עניתי שלדעתי זה היה לא רלוונטי.
כב' השופטת: האם ההלוואות האלה שגולגלו נפרעו?
ת. כל הלוואה נפרעה ע"י הלוואה חדשה.
[57]
כב' השופטת: אבל בסופו של יום,
ת. בסופו של דבר, בסופו של יום ההלוואות לא נפרעו.
כב' השופטת: כל הלוואה גולגלה, אבל מה ההלוואה הזאת של 698 מיליון ין שאתה מדבר עליה?
ת. זאת הלוואה שהועמדה ב- 9.2002 ובעצם היא פרעה את כל הלוואות הקודמות שהיו, או חלקן, לא כולן, חלק מההלוואות הקודמות שהיו עד אז, ובעצם זאת היתה הלוואה ל- 7 שנים עם תשלומים שנתיים שחלקן שולמו וחלקן בסופו של דבר לא שולמו, ולכן הוגשה התביעה.
כב' השופטת: ועכשיו השאלה שלי היא, כשהתקבלה ההלוואה הזאת של 698 מיליון ין ... האם ההלוואה הזאת איפסה את החשבון והעמידה אותו באפס או ביתרת זכות בסופו של יום?
ת. ההלוואה הזאת היא בסופו של יום היתה מרבית החוב, היא לא היתה
כב' השופטת: כל החוב?
ת. זה לא היה כל החוב.
כב' השופטת: והאם אותו חלק שההלוואה הזאת לא כיסתה, נפרע?
ת. אני לא זוכר, אני יכול להסתכל. רק שנייה. במכתב הדרישה שהוצאנו ב- 5.2008 היה יתרת חובה של לערך 486,000 שקל שזה מכל מיני חיובים והוצאות אחרות שהיו בחשבון השקלי [58] שלו. וכן היתה יתרה בלתי מסולקת של הלוואות במט"ח, שזה בעיקר אותה הלוואת ינים הזאת, שיתרתה ביום ה- 20.5 היה, בשקלים, 11,273,000. אז זה בעיקר ה- 11 מיליון הוא בעיקר מאותה הלוואת ינים".


הבנק, באמצעות שפירא, מאשר כי בשנים 2003-2006 פרעה החברה ארבעה תשלומים בגין ההלוואה שניטלה בשנת 2002, בסך כ- 1,000,000$ כל אחד, אלא שבשנת 2007 חדלה לפרוע את ההלוואה (ת/1(א), סעיף 23). שפירא מסביר כי ברזילי אמנם ביקש לשלם סכום זה מתוך פיקדון שהיה בחשבונו האישי, אולם פיקדון זה חולט כדי להקטין את יתרות החובה באותו החשבון, קרי בחשבון האישי (שם, סעיף 25), שנוצרו כתוצאה ממימוש ערבות לטובת בנק המזרחי (שם, סעיפים 30-40). לעניין ערבות זו, מפרט שפירא כי ביום 01.09.2003 הועמדה מחשבון החברה ערבות בסך 5,000,000$ לטובת בנק מזרחי (ת/30), שביום 18.03.2004 הוסבה לחשבון האישי, בתיאום עם ברזילי ובחתימתו (ת/31). הערבות פחתה לסך של כ- 3,000,000$, וביום 16.06.2007 קיבל הבנק דרישה מבנק מזרחי לתשלומה או להארכתה בששה חודשים נוספים. הבנק, שהעדיף לשלם את הערבות ולהסדיר את יתרת החובה מול ברזילי, ניאות להאריך את תוקפה עד ליום 31.08.2007 ולאחר מכן עד ליום 30.09.2007, בתיאום עמו (ת/39 ו- ת/40, בהתאמה), ולבסוף שילם את הערבות. מאחר שברזילי לא הסדיר את חובו, חילט הבנק פיקדון בסך 2,000,000$ שהיה בחשבונו האישי.
גרסה זו של שפירא לא נסתרה בחקירה נגדית. עו"ד נאמן, בניסיון לחפות על מחדליו בניהול ההליך בשלביו המקדמיים, העדיף לבקש את התייחסותו של העד לאופן ניהולו של ההליך לנוכח ציטוטים שהציג לו מהחלטות קודמות של בית המשפט, וכן ביכר לשוב ולשאול את שפירא שאלות בעניין מחדליו הנטענים של הבנק להמציא לנתבעים מסמכים, בזמן שעניין זה נידון והוכרע במסגרת ההליכים המקדמיים, כמפורט בהרחבה לעיל.
ניסיונות חוזרים ונשנים של בית המשפט להחזיר את הדיון לפסים ענייניים עלו בתוהו (ראו למשל: הערות בית המשפט בעמ' 25 ו- 65 לפרוטוקול, והחלטות לפסול שאלות בעמ' 21, 22 (ללא כותרת) ו- 35). בסופו של יום נאלצתי לקצוב פרק זמן לסיומה של החקירה הנגדית ואף להפסיקה (פרוטוקול, עמ' 31, 60, 71 ו- 86), וכן לחזור ולהעיר לעו"ד נאמן לשאול שאלות ממקומו ולא להלך אימים על העד (פרוטוקול, עמ' 37, 43 ו- 47).
יוער, כי גם במסגרת השאלות הבלתי רלוונטיות שהופנו לעד, חזר הלה ואישר את תביעת הבנק, באמרו "לי אין ספקות לגבי הראיות ולגבי החוב של הבנק" (פרוטוקול, עמ' 20), וכן "הסכום קצוב, סכומים מדויקים" (פרוטוקול, עמ' 22).
עו"ד נאמן ניסה לעמת את שפירא עם מכתב דרישה לתשלום חוב מיום 17.12.2007 שהמציא הבנק לברזילי בגין החוב בחשבונו האישי (ת/44). במכתב מצוין כי החשבון "מראה יתרת חובה בסך 379,412 ש"ח ... בנוסף קיימת יתרת אשראי בפיגור בסך של 0 ש"ח ... יתרת החוב בחשבון הנ"ל בצירוף יתרת האשראי בפיגור הנה בסך כולל של 14332000 ש"ח ...". מקובל עלי, כי מכתב הדרישה האמור נערך בצורה בלתי ברורה על פניו, שכן יתרת החובה ויתרת האשראי בפיגור המפורטים בו אינם מסתכמים לסך החוב הכולל בחשבון. הגם שהדעת אינה נוחה מהאופן בו נערך המכתב, הסביר שפירא בחקירתו החוזרת כי מכתב זה נשלח לברזילי כחלק מהמשא ומתן שנוהל עמו לתשלום החוב בחשבונו האישי, הנובע בעיקרו מתשלום הערבות לבנק מזרחי. שפירא הוסיף והסביר כי המספרים הנקובים במכתב זה אינם רלוונטיים יותר, מאחר שמאז חולט פיקדון בסך 2,000,000$ שהיה בחשבונו האישי, כך שהיקפה של התביעה בחשבון הפרטי עומדת על סך של כ- 4,000,000 ש"ח
(פרוטוקול, עמ' 97-100):

"עו"ד לאבל: ... דובר איתך על ת/44, ששם יש 3 מספרים ... ואתה גם ענית, צריך לראות בדפי החשבון.
ת. כן.
ש. אז בוא [ב]בקשה תשלים את התשובה שלך ותראה בדפי החשבון מה היתה היתרה באותו יום שיצא מכתב ההתראה הזה. זה בסעיף 40 שלך שבו אתה מפנה למוצג ת/27 ... תשלים את התשובה לגבי מה היה באותו יום, אם היה 300 שקל יתרת חובה או 14 מיליון ואיך זה באמת 14 מיליון אם?
עו"ד נאמן: גברתי אני מתנגד לשאלה, זה לא חקירה חוזרת. אין צורך בשום הבהרה. היה מסמך ספציפי, למסמך הספציפי לא צורף [98] דפי החשבון, והשאלות כולל של בית המשפט מדברות בעד עצמן. אי אפשר לעשות מקצה שיפורים עכשיו.
כב' השופטת: החלטה:
העד ציין בתשובתו לשאלה כי הוא מפנה לדפי החשבון. אין כל מניעה שיפנה לדף ספציפי על מנת להבהיר את תשובתו.
...
ת: או קיי. המכתב היה לאמצע חודש. פה ב- ת/27 יש את אישורי היתרות של הבנק בחשבון הפרטי של אמנון, תאריך [99] 30.11.2007 ול- 31.12.2007, שזה כולל את התקופה שבה יצא המכתב. עכשיו אם אני הולך ל- 31.12.2007, מצוין פה שיש יתרה בשקלים – 380,000 שקל בחובה. יש יתרה דולרית בחובה של 5 מיליון.
עו"ד נאמן: איפה היתרה הדולרית, מאיפה אתה קורא?
ת: מאיפה אני קורא? ת/27 בתאריך אישור יתרות ל- 31.12.2007. יש פה יתרה דולרית במינוס של – 1,366,000 דולר ועוד יתרות קטנות שאני לא אציין אותן.
כב' השופטת: 1,300,000 דולר זה לא,
ת. זה לא ה- 14 מיליון. נכון, אני אסביר, אני יכול להסביר את זה, כי אני בדקתי. כי היה, לאמנון גם היה פיקדון, היתרות האלה זה יתרות נטו לאחר קיזוז הפיקדון. היה לו פיקדון של 2 מיליון דולר והיה לו יתרות חובה של 3 פסיק משהו מיליון דולר.
כב' השופטת: איפה זה כתוב? אנחנו לא יכולים להסתמך על זיכרונך, איפה זה כתוב? זאת היתה השאלה. אמרת קודם זה כתוב בדפי החשבון, אז מה אתה מביא לנו פה? זה אפילו לא חצי ממה שאתה כתבת.
ת. נכון, התביעה בחשבון הפרטי שלו היא לא על 13 מיליון.
כב' השופטת: אבל אנחנו מדברים על מה שאתה כתבת. סליחה, התביעה בחשבון הפרטי שלו היא על 14 מיליון.
עו"ד לאבל: לא, לא.
ת. לא, לא גברתי. התביעה בחשבון הפרטי היא על 4 מיליון.
עו"ד נאמן: מה זה לא, לא? למה אתה עונה במקומו?
עו"ד לאבל: אולי תירגע?
עו"ד נאמן: לא, אני לא אירגע. אני רוצה שהמשפט יתנהל כמו שצריך.
כב' השופטת: אז יכול להיות שאני לא הבנתי. סליחה, אני לא הבנתי,
[100]
ת. ת/46 שזה מכתב הדרישה ועל זה יש בסיס התביעה, ת/46 זה מכתב שהוציא עו"ד לאבל, יש יתרת חובה של 11 מיליון בחברה באס.אמ.אס ועוד אשראי בפיגור 486. סעיף 3
מציין את החובות של אמנון בחשבון הפרטי שהוא דיבר עליו – 294270, ומדובר יתרת עו"ש במט"ח – בערך מיליון דולר, אולי זה היה קצת יותר, לא יודע. 3.9 מיליון שקל. זה מה שאנחנו תובעים וזה גם מה שמופיע באישורי יתרות. המכתב דרישה שיצא ב- 17.12 כשבאותה תקופה ניהלנו את המשא ומתן והוצאנו מכתב דרישה על מנת שמר אמנון יתייחס אלינו ברצינות, ואז באותה עת היה חוב יותר גדול וגם היה פיקדון. בסופו של דבר הפיקדון חולט והיתרה קטנה רק ל- 1,300,000 דולר.
כב' השופטת: טוב.
ת. זה ההסבר שלי".

להשלמת התמונה יצוין, כי מתצהירו של שפירא למדים גם שאחרי חילוט הפיקדון הוסיף ברזילי ופרע 1,500,000 ש"ח נוספים על חשבון החוב בחשבון האישי, בשיק מיום 15.01.2008 משוך על בנק דיסקונט למוטב הבנק-התובע (ת/45), כשלאחר מכן, לא שילם כספים נוספים (ת/1(א), סעיף 41). האמור בתצהירו מתיישב עם עדותו, שכן אם יתרת החוב פחתה לסך של כ- 1,300,000$ בעקבות חילוט הפיקדון, פירעונם של 1,500,000 ש"ח נוספים צמצמה את יתרת החוב בחשבון לסך של כ- 1,000,000$ במועד הגשת התביעה.

עיון באישור יתרות נכון למועד הגשת התביעה, הן ביחס לחשבון החברה (ת/17, בעמ' 442-443) והן ביחס לחשבון האישי (ת/27, בעמ' 1181-1182), מצביע על כך שהסכומים המפורטים בהם הינם מאותו סדר הגודל האמור בכתב התביעה.
בחשבון החברה כולל אישור היתרות את הפירוט כדלקמן: יתרת חובה בחשבון עו"ש במטבע ישראלי בסך 109.38 ש"ח; יתרת זכות במטבע חוץ ששוויה 2,866.35 ש"ח; ניירות ערך בשווי 30,350 ש"ח; הלוואה במטבע ישראלי שיתרתה המשוערכת היא 488,226.06 ש"ח; והלוואות במטבע חוץ ששווין מסתכם לסך 10,846,674.72 ש"ח. שקלול אריתמטי של סכומים אלה, המסתכמים ליתרת חובה בסך 11,301,794 ש"ח, מצביע על פער בסך 35,158 ש"ח, כשסכום התביעה עולה על החוב שבאישורי היתרות.
בדומה, בחשבון האישי כולל אישור היתרות את הפירוט כדלקמן: יתרת חובה בחשבון עו"ש במטבע ישראלי בסך 18,294 ש"ח; יתרות חובה במטבע חוץ, ששווין, בהפחתת יתרות הזכות במטבע חוץ, מסתכם לסך 3,800,801.02 ש"ח; והלוואות במטבע ישראלי שיתרתן המשוערכת מסתכמת לסך 477,376.50 ש"ח. שקלול אריתמטי של סכומים אלה, המסתכמים ליתרת חובה בסך 4,296,471 ש"ח, מצביע על פער בסך 15,887 ש"ח, כשסכום התביעה עולה על החוב שבאישורי היתרה. הפרש זה נובע, ברובו, מכך שהתביעה כוללת גם סעיף בדבר יתרה בכרטיסי אשראי בסך 15,658 ש"ח, שלא באה לידי ביטוי באישור היתרות.

הנתבעים חולקים על הסכומים הנתבעים. טענותיהם נסמכות על גרסתו של ברזילי, לפיה הובטח לו על ידי עובדיה חסון המנוח כי חשבונו האישי כמו גם חשבון החברה יזכו לתנאים מועדפים (נ/2, סעיפים 90-94), כשמנגד "דרש" ממנו הלה לבצע פעולות בחשבונות שהינן בגדר "התניית שירות בשירות אסורה אשר יש בה משום יצירת נזקים כלכליים חמורים במיוחד שמדובר בהיקפים כספיים בסכומי עתק", ובהן "רכישת ניירות ערך בסכומים אדירים או רכישת מכשירים פיננסיים כגון אופציות מט"ח או אופציות אחרות" (נ/2, סעיפים 97-99). בהסתמך על טענות אלה, נערכה חוות דעת חשבונאית (נ/4), שהציגה תחשיב חלופי לאמור בספרי הבנק.

גרסתו של ברזילי אינה מהימנה עלי. בעדותו, אישר ברזילי שנפגש עם מר חסון בשנת 2004, לאחר שרכש את השליטה בחברה, כשבאותה פגישה סוכמו התנאים המועדפים להם יזכו חשבונותיו. בהמשך, עימת עו"ד לאבל את ברזילי עם העובדה שגרסתו אינה יכולה לעמוד, מאחר שחסון המנוח סיים את תפקידו בבנק בשנת 2002. הגם שהצגתו של מסמך מאגף משאבי אנוש של הבנק בעניין לא אושרה, תשובותיו של ברזילי לטענה נמצאו בלתי מהימנות בעליל וגם בעניין זה הרבה "לזגזג" בעדותו. בתחילה טען כי חסון המנוח שימש מנהל במקביל למחליפו במשך כשנתיים וחלק עמו משרד, בהמשך טען כי הוא התלווה אליו לפגישות בבנק והיה בעל השפעה בסניף, ולבסוף חזר וטען כי למיטב ידיעתו כיהן כמנהל "עם חפיפה" באותה התקופה (פרוטוקול, עמ' 222-235):

"עו"ד לאבל: ... אתה מספר שכאשר רכשת את השליטה בחברה בשנת 2004 זומנת לפגישה עם המנהל שהפציר בך שתשאיר את החשבון בסניף ולא תעביר אותו וכו'. אתה מאשר את זה?
ת: אני היה לי יחסים מיוחדים עם חסון ... נפגשתי עשרות פעמים עם מר חסון.
...[223]...
כב' השופטת: ... עכשיו אתה נשאל שאלות ספציפיות. נפגשת עם מר חסון ב-2004 לאחר רכישת המניות?
ת: כן, כן.
עו"ד לאבל: לאחר רכישת השליטה בחברה בשלהי 2004?
ת: כן, כן.
ש: ואז אתה מתאר בסעיפים 92-94 לתצהירך שעובדיה חסון הבטיח לך כל מיני הבטחות לגבי ריביות, לגבי העמדת מסגרת וכיו"ב?
ת: אמת.
ש: הכל זה היה במן אותה פגישה שעובדיה חסון הפציר בך להעביר את החשבון, להמשיך אותו בסניף וכו', והוא יעמיד לך את התנאים המיוחדים האלה, נכון?
ת: פגישות מתמשכות בארץ ובחו"ל.
ש: בחו"ל?
ת: בחו"ל.
ש: בסעיף 91 אתה מדגיש שזה קרה כשרכשת את השליטה בחברה?
ת: אמת.
ש: שזה היה בשנת 2004?
ת: אמת.
ש: אני מחזיק מסמך רשמי של חטיבת מש"א אגף יחסי עבודה של כנק לאומי לישראל בע"מ, אני לא מציג אותו כדי שחברי לא יקפוץ ויתנגד, ואני אומר, ...[224]... כתוב כאן: ... אני אומר לך שבשנת 2004 ... הוא כבר שנתיים לא היה בבנק. הוא רוצה לענות, אתה רוצה להתנגד – תתנגד.
...[225]...
כב' השופטת: החלטה:
משום מה קיימת סברה אצל עוה"ד שגם בית המשפט אינו בקיא בדיני הראיות והקראת המסמך לתוך הפרוטוקול איננה מהווה ראיה לתוכנו של המסמך שלא הוגש כדין. לפיכך עוה"ד רשאי לשאול את השאלה מה תגובתו של עד לטענה לפיה מר חסון עזב את הבנק בשנת 2002. הקראת המסמך היתה מיותרת ולא רלוונטית.
עו"ד לאבל: אז אני חוזר על השאלה. מר חסון עזב את הבנק ואת הסניף המרכזי ב- 31.12.02, זאת אומרת כל האמירות שלך שהוא הבטיח לך ב- 2004 הבטחות אינן אמת, מה דעתך?
ת: אמת לאמיתה ...[226]... הוא היה בחפיפה ... מיקי פרידמן היה צריך להיות והם היו בחפיפה קרוב לשנה וחצי שנתיים שהם היו כמו אחים שכל הדיווחים שלי היו איתו ועם מיקי פרידמן ... ישבנו ביחד ודסקסנו והיינו בלונדון באמסטרדם והיינו במשחקי כדורגל שזו היתה מן הרמוניה אחת שלמה שם, וזה הכל היה מי שהוביל זה עובדיה חסון אם הוא היה עובד בבנק או לא היה עובד בבנק.
...
ש: מה תגיד על זה שבסעיף 91 אתה כתבת בדיוק הפוך ...[227]... הצהרת בשבועה שאתה זומנת לסניף, לא סיפרת שהוא ישב איתך בלונדון עם מיקי פרידמן,
ת: אני זומנתי לסניף הייתי עם עובדיה חסון בסניף וגם בחו"ל, גם בבתי קפה. הייתי.
כב' השופטת: אני רוצה להבין. אתה רוצה להגיד לי שניהלת עניינים עסקיים שקשורים לחשבון הבנק שלך או לחשבון הבנק של החברה עם אדון חסון בבתי קפה?
ת: כן, גם.
...
כב' השופטת: והובטחו הבטחות שנוגעות לחשבון הבנק של החברה בבתי קפה?
ת: זה לא היה בדיו הובטחו הבטחות, זה היה דברים שדיברנו עליהם בכללי, ובבנק כשהייתי איתו עם מיקי פרידמן היינו ביחד שם שהוא היה בחפיפה, אני לא זוכר הוא היה שנה וחצי או שנתיים בחפיפה, אני לא יכול להגיד את התאריכים, שהוא היה כאילו הבוס.
[228]
כב' השופטת: גם עם מיקי נפגשתם בבתי קפה?
ת: בטח.
כב' השופטת: ודיברתם על חשבון הבנק?
ת: גם, למה לא?
עו"ד לאבל: למה לא כתבת את זה בתצהיר שזה היה,
ת: זה לא רלוונטי, מה אני צריך לכתוב את זה בתצהיר. אז היינו שותים קפה, היינו הולכים לפה, אבל העניינים הספציפיים לחשבונות היינו מדברים בבנק.
...
ש: שאלתי אם ההשתתפות שלו בהבטחות האלה היא לא רלוונטית.
ת: זה רלוונטי.
ש: אז למה לא הזכרת את זה בתצהיר?
ת: כי הוא לא היה עוד בתפקיד.
...
כב' השופטת: אני רוצה להבין, מי לא היה בתפקיד? לבנק יש מנהל אחד.
ת: באותה תקופה היו שני מנהלים.
כב' השופטת: היו שני מנהלים שעל הדלת שלהם היה כתוב: מר חסון מנהל הסניף,
ת: נכון.
כב' השופטת: ומר פרידמן מנהל?
ת: לא, היה כתוב חסון המנהל והיה חפיפה תקופה ארוכה,
כב' השופטת: כשנכנסת לדלת של אדון פרידמן מה היה כתוב על הדלת שלו?
[229]
ת: עובדיה חסון ... תבדקי ... אני שאלתי למה זה, הם אמרו שזו חפיפה ... אני זוכר שהיה לי עובדיה חסון בראש שהייתי תמיד רואה אותו הוא האבא של כולם והוא היה הבוס, אפילו שהוא לא היה בניירת, הוא היה הבוס ... אני לא הייתי הרבה בבנק, אני הייתי כל הזמן בחו"ל. אני יודע שעובדיה חסון היה הבוס.
...[230]...
עו"ד לאבל: בהצהרה בפני
קונסול בהולנד, העדת שאתה זומנת ב- 2004 שלהי 2004 לחדרו של עובדיה חסון. זה מצד אחד. מצד שני, לפני דקה אתה אומר שזה היה רק שלט של עובדיה חסון אבל בעצם ישב שם מישהו אחר. אז תחליט מה היה.
ת: היו עובדיה חסון ומיקי.
...
כב' השופטת: אני רוצה להבין. שניהם ישבו באותו חדר?
ת: כן.
...
כב' השופטת: ... לכל פקיד לכל אדם יש את השולחן שלו ואם הוא יותר בכיר את החדר שלו. אז אתה רוצה להגיד שבחדר שעל הדלת שלו היה כתוב עובדיה חסון, היו שני שולחנות,
[231]
ת: היה שולחן אחד של קפה שיושבים עיגול והיה שולחן אחד של מנהל. מיקי ישב שם ועובדיה חסון בא איתי כנראה באותו זמן.
עו"ד לאבל: כשאתה כותב: 'זומנתי בשלהי 2004 לפגישה עם המנהל עובדיה חסון', אתה מגדיר אותו כמנהל, אתה לא מגדיר את מיקי פרידמן כמנהל ורק עכשיו אמרת שעובדיה חסון ליווה אותך.
כב' השופטת: כשאתה כתבת בתצהיר שלך שזומנת לפגישה עם המנהל עובדיה חסון, עובדיה חסון היה המנהל?
ת: באותה התקופה הוא היה המנהל, כן.
עו"ד לאבל: אז הייתה חפיפה שנתיים או לא הייתה?
ת: אני לא זוכר אבל הייתה חפיפה שנתיים, שנה וחצי, הייתה חפיפה ארוכה מאוד בגלל שלא הצליחו להכניס מנהל לבנק.
ש: אני אומר לך שב- 31.12.02 עובדיה חסון סיים את עבודתו בבנק, עזב את הבנק, החליף אותו מנהל, לא יודע מי, ואתה בכלל לא קיבלת מעובדיה חסון הבטחות ב- 2004 כי הוא לא היה מוסמך להבטיח לך שום דבר. תענה לי.
ת: היתה לו השפעה.
...[232]...
כב' השופטת: אני רוצה להבין מה התשובה. כשקיבלת את השליטה בחברה אדון חסון היה מנהל הסניף או לא?
ת: גברתי כמו שאמרתי אני התנהלתי עם חסון ...[233]... אני יכול להגיד לך כן וזה יכול להיות ואני יכול להגיד לך לא וזה יכול להיות כן, אבל אני רוצה להסביר מה היה, ... אני יכול להגיד לך שישבתי פעמים רבות עם עובדיה חסון וישבתי פעמים רבות עם מיקי בורשטיין וישבתי פעמים רבות עם מיקי פרידמן ... אני נתתי תצהיר שעובדיה חסון הבטיח לי.
כב' השופטת: סליחה אדוני, תצהיר זה דבר רציני מאוד ... וכשאדוני כותב בתצהיר 'כאשר רכשתי את השליטה בחברה זומנתי לסניף לפגישה עם המנהל עובדיה חסון', השאלה הנשאלת האם עובדיה חסון היה מנהל הסניף באותה פגישה ספציפית שאתה מתאר?
ת: הוא ליווה אותי.
כב' השופטת: מנהל הסניף או ליווה אותך?
ת: אני יכול להגיד עוד פעם אחת שהייתה תקופה,
כב' השופטת: אדוני, אם אדוני חושב שבגלל זה שאני שואלת אני לא מבינה [234] אז אדוני טועה. אני מבינה טוב מאוד שאני לא מקבלת תשובה לשאלה המאוד פשוטה הזאת, עם מי נפגשת וקיבלת הבטחות, עם מנהל הסניף או עם מישהו אחר?
ת: עם עובדיה חסון ומיקי פרידמן ... נפגשתי עם שניהם ... עובדיה חסון ליווה אותי והוא הכיר לי את מיקי פרידמן בשביל לעשות לי את כל הפעולות, הוא היה בחפיפה, באותה תקופה שהוא היה בחפיפה אז היינו לפעמים הולכים למיקי פרידמן ביחד הוא היה מושיב אותי ואומר זה מה שאמרתי לאמנון 1, 2, 3 תעשו לו ככה ותשאירו אותו בסניף. אז אני לא חושב שאני צריך להגיד אם הוא ישב או לא ישב. זה היה ההתנהלות, זה לא עניין אם הוא ישב או לא ישב. כשבא בן אדם כמו איך קוראים לו ז"ל והוא מלווה אותי לאורך כל הדרך אז סמכתי עליו שסמכתי עליו הוא ליווה אותי לכל אורך הדרך, זה מה שאני מנסה להסביר. אני לא יכול להגיד לך אם הפגישה הזאת הוא היה כן או היה לא, אבל אני יודע שהית הפגישה שם. היתה פגישה והבטחות של מיקי ושלו.
כב' השופטת: אני לא רוצה שתטעה בטעות. אבל מה שאתה עונה כאן זה שלוש אופציות וכולן עומדות בסתירה למה שכתוב, אז אני מאוד מציעה,
ת: אתה יודע מה, כן, היה עובדיה חסון, כן.
כב' השופטת: הוא היה מנהל הסניף?
ת: כן, בשבילי הוא היה מנהל הסניף אותה תקופה. הוא ליווה אותי.
[235]
כב' השופטת: ... אבל אנחנו לא שואלים מה הוא היה בשבילך או בשבילי. אני שואלת אותך, למיטב ידיעתך כאדם שבקיא מאוד בסניף הזה, האם הוא היה מנהל הסניף או לא?
ת: בשבילי הוא היה, הוא אמר לי שהוא עוד מנהל הסניף שם עם חפיפה".

הארכתי בדברים, על מנת שניתן יהיה להתרשם, באופן בלתי אמצעי, מחוסר מהימנותו של ברזילי, שלא ניתן היה לחלץ מפיו תשובה ברורה ועקבית אודות הנסיבות בהן הובטחו לו, לטענתו, תנאים מועדפים בחשבון החברה ובחשבון האישי. מקל וחומר, שאין לשעות לטענות בעלמא שהעלה ברזילי בדבר דרישות שהופנו כלפיו לביצוען של פעולות והשקעות. עדותו בעניין זה חזרה, בעיקרה, על אמרותיו הכלליות בתצהירו, וגם כאן לא ניתן היה לקבל מברזילי תשובות ברורות (פרוטוקול, עמ' 307-310):

"ת. ... אין מעקב של החשבון יומיומי על הפרטי, למה אין פעולות יומיומיות, מה שכן יש שם הרבה פעולות של
forward
ומניות וזה, זה היה לי, כן.
ש. שאז מה? על זה יש מעקב יומיומי נכון?
ת. מי שהיה מנהל את זה זה הבנק, לא אני, הם היו אומרים לי, הם היו קונים ומוכרים והם היו עושים את זה גם בלעדיי.
ש. אתה היית נותן הוראות לקנייה ומכירה?
ת. לא, לפעמים גם הם היו עושים דברים.
[308]
ש. הבנק היה קונה ומוכר?
ת. היה קונה ומוכר אפילו בלי להגיד.
...
עו"ד נאמן: אני כמובן גברתי מתנגד לכל שינוי או הרחבת חזית משום שהבנק לא רק שלא הגיש כתב תביעה מתוקן, אפילו כתב תשובה לא הגיש לכתב ההגנה.
...
עו"ד לאבל: בחשבון הפרטי שלך היה גם כן
forward
?
ת. כן.
ש. אלו דברים שנבדקים ברמה יומיומית נכון?
ת. לא, לא.
ש. אלא?
ת. תלוי במצב, מתי קונים את המניה, מתי מוכרים, זה מאוד תלוי, לפעמים יש מניה שאתה יכול להשאיר אותה שבוע שבועיים, חודש חודשיים אפילו לא לגעת בה ואחר כך למכור.
ש. ומי מוכר את זה אחרי זה?
ת. הבנק, הבנק מצלצל אליי.
כב' השופטת: אבל עסקת
forward
זה במט"ח נכון?
ת. גם במט"ח וגם במניות, כל החבילה.
[309]
כב' השופטת: אז זה בדרך כלל שוק ספקולטיבי נכון? שצריכים להיות עם אצבע על הדופק.
ת. צריך להיות עם אצבע על הדופק, כן, אבל מי שעם אצבע על הדופק זה הבנק, הבנק מדווח בדרך כלל, אנחנו לא מסתכלים כל היום, הבנק מדווח.
ש. מי נתן את ההוראות לבצע את העסקאות המסוימות האלה או אחרות? לקנות מט"ח, למכור מט"ח?
ת. הבנק ייעץ לי את זה, הוא ייעץ לי את זה, שאני הייתי שם אז עוד פעם נתחיל את הסיפור, שהייתי שם הכריחו אותי וביקשו ממני הבנק לפתוח שם מט"ח, מניות בשביל לגלגל שם את החשבון הפרטי שלי.
כב' השופטת: אבל תראה, יש אופציה אחת שאדם בא לבנק ואומר אני שם בחשבון הזה מיליון, 1.5 מיליון, 2 מיליון ₪ ואתם תעשו עסקאות במידת סיכון כזו או אחרת ואני משאיר לשיקול דעתכם, אני אבדוק בסוף השנה מה יצא. ישנה אפשרות אחרת שמישהו מתמצא בשוק ההון והוא בעצמו נותן את ההוראה לקנות מניה כזאת, למכור מט"ח, והוא על בסיס של לגבי רכישות וקניות. מה היה המצב אצלך?
ת. אוקי אז מה שאני אומר לך היה הדבר הזה אבל הם חרגו מהסמכויות שלהם. היה.
כב' השופטת: רגע איזה דבר היה? סליחה תקשיב לשאלה שלי עד הסוף, הדבר הזה אז אני לא אדע למה התכוונת. הדבר הזה היה שהפקדת סכום כסף ואמרת להם תעשו מה שאתם רוצים, או לחילופין שאתה נתת הוראות לגבי העסקאות?
ת. אני היה לי איזה נייר שם שחתמתי עליו, היה נייר שחתמנו עליו והיה שם בפירוש כתוב מה הפעולות שצריכות להיות והם חרגו מזה, הם עשו פעולות בלי.
[310]
כב' השופטת: אני רוצה להבין מה חתמת בנייר? אמרת להם אני מפקיד בחשבון שלי סכום מסוים ואתם תנהלו את החשבון? או לחילופין אתה נתת הוראות? אני לא מצליחה לקבל תשובה.
ת. אז עוד פעם אני אומר, היו הוראות בקשר למניות, קניה ומכירה שאני הוא המילה האחרונה, והם עשו בלעדי דברים שאני לא הסכמתי עליהם, זה מה שאני אומר.
עו"ד לאבל: תראה לי איפה כתבת את זה בתצהיר שלך מר ברזילי?
ת. אז אמרתי עוד פעם בתצהיר בוא נחזור לתצהיר, שאני לא יכולתי לכתוב את כל התצהיר, ואני בזמן שאני אהיה ואבדוק אני אשלים עוד הרבה דברים בתוך התצהיר. הבנת? זה לא מושלם, אתה לא יכול להשלים הכל ב- 100%".


גרסה זו, לפיה איש עסקים מנוסה המנהל עסקאות במיליוני דולרים, אולץ על ידי הבנק לבצע עסקאות ספקולטיביות בחשבונו, אינה מתקבלת על הדעת, ואף אינה מתיישבת עם גרסתו, לפיה הבנק, באמצעות עובדיה חסון המנוח, הפציר בו כי ינהל את ענייניו בסניפו. מתיק המוצגים עולה כי לאורך השנים, חתם ברזילי על מסמכים רבים בדבר תנאי ניהול עסקאות ועסקאות עתידיות מסוגים שונים הכוללות גם הצהרות סיכון נפרדות, וכן על ייפוי כוח והרשאה לביצוע עסקאות בחשבונו האישי, כמפורט להלן:
·
תנאי ניהול עסקות חליפין עתידיות (ספוט ופורוורד) מיום 18.11.2002 (ת/23), כשלפי נספח א' שנחתם באותו ביום (שצורף, ככל הנראה בטעות, למוצג ת/24), עמדה המסגרת לעסקות פורוורד על "10 מ'$" עד ליום 01.10.2003 (ראו עמ' 668 לתיק המוצגים);
·
תנאי ניהול עסקות עתידיות בשקלים מיום 26.03.2003 (ת/24);
·
ייפוי כוח מיום 08.02.2004 בזו הלשון: "הנני מיפה את כוחו של מר אבי מור ת.ז. ... לבצע פעולות בחשבוני הפרטי מול חדר עסקאות של בנק לאומי לישראל" (ת/33);
·
תנאים כלליים לביצוע עסקות אופציות במטבע חוץ מיום 22.03.2004 (ת/34);
·
תנאי ניהול עסקות עתידיות בין בנקאיות בשערי ריבית במטבע חוץ ובשקלים מיום 12.01.2005 (ת/35), כשלפי נספח א' מורשים אמנון ברזילי
, עומר שצמן ואבי מור "לבצע עסקות ... בדרך של התקשרות ישירה עם חדר עסקות של הבנק" מסוג עסקות פורוורד ועסקות אופציה בסכום "500 א'$" עד ליום 31.01.2006 (ראו עמ' 1,271 לתיק המוצגים);
·
הרשאה לביצוע עסקות במכשירים פיננסיים לחובת ולזכות חשבונות בסניף (ללא זכות משיכה מהחשבונות), הנושאת תאריך פקס מיום 13.01.2005 וחותמת "דווח למחשב" מיום 18.01.2005, על שם הלקוח אמנון ברזילי
לטובת המורשים אבי מור ועומר שצמן (ת/36).
·
אופציות וחוזים עתידיים במסלקת מעו"ף, תוספת לתנאי ניהול פקדות ניירות ערך/לתנאים כלליים לניהול חשבונות/פקדונות מיום 01.03.2006 (ת/37);
·
תנאי ניהול לביצוע עסקות אופציה בינבנקאיות (
otc
) במטבע מיום 22.06.2006 (ת/24א', וראו הצהרת סיכון בעמ' 675 לתיק המוצגים);
·
תנאי ניהול עסקות עתידיות בין בנקאיות בשערי ריבית (במטבע חוץ ובשקלים) מיום 22.06.2006 (ת/24ב', וראו הצהרת סיכון בעמ' 682 לתיק המוצגים);
·
תנאי ניהול עסקות חליפין עתידיות במטבעות (ספוט ופורוורד) מיום 22.06.2006 (ת/24ג', וראו הצהרת סיכון בעמ' 688 לתיק המוצגים);
·
תנאי ניהול עסקות עתידיות ואופציות בין בנקאיות בשקלים צמודי מדד מיום 22.06.2006 (ת/24ד', וראו הצהרת סיכון בעמ' 695 לתיק המוצגים).

מאחר שלא ניתן לסמוך על גרסתו של ברזילי, לא ניתן גם לייחס כל משקל לחוות הדעת החשבונאית שערך המומחה אברון (נ/4), מאחר שזו נערכה על בסיס הנחיותיו של ברזילי. אברון מאשר בעדותו כי חוות דעתו נערכה בהסתמך על נתונים והנחות יסוד שקיבל מהלקוח, הגם שהוא מנסה לתלות זאת בכך שלא קיבל את כל המסמכים הדרושים לו, וניכר בדבריו כי הוא עושה מאמצים לתמוך בגרסת לקוחו (פרוטוקול, עמ' 393-394):

"עו"ד לאבל: ... אתה מסתמך במרכיב הריבית על התחייבות של פריים פלוס 0.5% או ליבור פלוס 0.5% נכון?
ת. טענת הלקוח.
ש. אמת, נכון?
ת. כן.
ש. כלומר והיה טענות הלקוח נופלת גם החישוב שלך נופל, [394] דברים שהם ברורים, ידועים, אתה מאשר את זה נכון?
ת. לא, כי חלק גדול מההלוואות לדוגמא לא התקבלו הסכמים.
כב' השופטת: סליחה בוא נציג את הדברים: אתה לא צד להליך, אתה קיבלת מהלקוח במצב זה או במצב אחר אין הסכמים, אבל אתה לא יודע בוודאות אם כן היו או לא היו הסכמים, אתה לא היית שם.
ת. לא הייתי שם.
כב' השופטת: זאת אומרת על פי מה שהלקוח אמר לך לא היו הסכמים לגבי חלק מההלוואות ואתה על פי זה עשית את החשבון.
ת. נכון.
כב' השופטת: פשוט כדי שיהיה ברור שאדוני לא צד להליך.
ת. לא צד.
כב' השופטת: לא, אני אומרת, הרי השאלה אם כן או לא היו הסכמים.
ת. אבל ייתכן, אני רק משפט קצר: ייתכן ואם היו מוצגים מסמכים כי ביקשנו מסמכים לכבי הלוואות בהיקף של למעלה מ- 2 מיליארד ₪ כאמור בחוות הדעת שלי אני מפרט ואני מפרט את מספר ההלוואות, את זה לא יכולנו לבדוק כי לא היו לנו הסכמים ייתכן ובהסכמים, בחלק מההסכמים היה פריים פלוס 0.1%, או פריים פלוס, יותר נמוך אפילו מפריים פלוס חצי. יכול להיות אני לא יודע, אני רק אומר, מציין עובדתית, נספח 1 מפרט את המסמכים החסרים.
עו"ד לאבל: מר עברון אנחנו לא מדברים על מה שאין, אנחנו מדברים כרגע על מה שיש, ומה שיש בכל דבר ועניין אתה מכמת מלשון כמות את טענות הלקוח לאריתמטיקה של מספרים, אמת?
ת. אמת, על בסיס המסמכים שהיו ברשותי".


למרבה הצער, התרשמתי כי הזדהותו של אברון עם עניינו של לקוחו חרגה מהמצופה ממומחה מקצועי, והוא אף ניסה להתאים תשובותיו לשאלות בית המשפט, על מנת לחזק את מהימנותה של חוות דעתו. כך, ביחס לביטולן של פעולות, טען בתחילה כי ביטל כל פעולה לגביה לא הומצאה לו אסמכתא, כשלשיטתו הבנק הוא האמון על המצאתם של המסמכים ולא הלקוח. אולם, בעקבות התמיהה שזיהה בשאלות בית המשפט, שינה טעמו, טען כי ביקש מברזילי מסמכים חשבונאיים וציין כי ייאות להסתפק בכל הסבר סביר מהבנק ולא רק באסמכתא (פרוטוקול, עמ' 398-400):

"עו"ד לאבל: אתה מוציא מודל ואתה אומר: מה שאין לו אסמכתא מבחינתי אני מבטל נכון?
ת. הלקוח טוען שזה בוצע ללא הרשאה שלו, מה שאין אסמכתא והלקוח טוען שבוצע ללא הרשאתו והוא מבקש ממני לחשב מה הנזק.
כב' השופטת: בוא נדבר בצורה יותר ברורה: אדם מנהל חשבון, זאת אומרת לא פרטי שלו, אלא חשבון עסקי.
ת. כן.
כב' השופטת: החשבון העסקי הזה יש לו שני עותקים: עותק אחד צריך להיות אצל הבנק ועותק אחד אצל בעל החשבון.
ת. נכון.
כב' השופטת: מאחר שכל שנה הוא צריך לבוא לאח הגדול ולספר לו מה היה בחשבון, נכון?
ת. נכון.
כב' השופטת: ועכשיו מטבע הדברים כשכל הוצאה וכל הכנסה מופיעה בדוחות הכספיים של האדם הזה, נכון?
ת. כך צריך להיות, כן.
כב' השופטת: עכשיו אם אתה רוצה, אנחנו לא, הדיון פה בבית המשפט זה לא משחק שחמט, הזזת את הכלי הלא נכון ואומרים מט. אלא צריך להגיע לחקר האמת, מקובל עליך?
ת. כן.
כב' השופטת: עכשיו קורה פעם או פעמיים שלאחד הנתונים במשוואה [399] הזאת, לאחד הנעלמים חסר מסמך זה או מסמך אחר.
ת. נכון.
כב' השופטת: על מנת שאתה כמומחה תוכל להגיד באופן אחראי שהפעולה נעשתה ללא אישור, האם אתה לא חושב שאתה צריך לקבל את הדוחות הכספיים של האדם שטוען שנעשה ללא אישור?
ת. לעניות דעתי לא.
כב' השופטת: למה?
ת. ואני אסביר מדוע: כי אם אנחנו מבקשים את זה מהבנק, הבנק אומר לשמור העתקים מ-2008.
כב' השופטת: אדוני היתה שריפה במרתפי הבנק, נשרפו חשבונות של שנתיים, האם זה אומר שהאיש לא חייב? האם אתה תיתן חוות דעת שאומרת שהאיש לא חייב כסף?
ת. נתתי מאות חוות דעת שבהן ביקשנו מסמכים מהבנק והבנק אמר אין לי מסמכים, נתן תצהיר והתייחס למסמכים או לחילופין הסביר למה הפעולות האלה עברו ואני לא ביטלתי.
כב' השופטת: אתה לא עונה לשאלה שלי. שריפה באגף המחשבים, לא חשוב איפה, ולבנק אין את המסמכים, אתה יודע אישית שרואה החשבון של האדם שפנה אליך מחזיק את כל הממסכים האלה, האם אתה תיתן חוות דעת על סמך זה שלבנק אין מסמכים ותכתוב הוא לא חייב כלום?
ת. לא.
כב' השופטת: עכשיו אדון ברזילי העיד פה לפנינו ואמר שאצל רואה החשבון שלו יש את כל המסמכים, אתה שאלת אותו על זה?
ת. וודאי, אמרתי לו תביא את כל הממסכים שיש לך כולל חומר אצל רואה החשבון ואצל מנהל החשבונות. אני קיבלתי דפי בנק ממנו בתחילה ומסמכי בנק.
כב' השופטת: טוב.
[400]
ת. אני רק רוצה לחזק, לא רק אם הבנק יגיד שהייתה שריפה אני לא אבטל את הפעולות, אלא לחילופין יגיד שמידיעה אישית של הפקיד והעידו פה שלושה פקידים במקרה הזה, זה עבר לפלוני, לאלמוני, לחשבון כזה, ללא אסמכתא גם, מבחינתי בהרבה מאוד תיקים ברגע שהבנק נתן תשובה, שזה אפילו נייר או מסמך.
כב' השופטת: אבל לא זאת השאלה, זאת אומרת אתה ביקשת מאדון ברזילי שיביא לך את המסמכים.
ת. את כל המסמכים שיש ברשותו. לא רק זה.
כב' השופטת: כולל מסמכים שאצל רואה חשבון?
ת. כולל המסמכים שאצל רואה החשבון, כולל כל המסמכים שיש ברשותו.
כב' השופטת: והוא לא הביא?
ת זה מה שיש לי, ואת האסמכתאות האלה להעברות ופקודות יומן הוא לא הביא".


בעדותו, חזר ברזילי על ה"מנטרה", לפיה הבנק לא המציא לו את מלוא המסמכים. ברם, בהמשך דבריו, אישר ברזילי כי חשבונותיו האישיים עברו ביקורת מדי שנה, וחשבונות החברה בוקרו באופן שוטף. כשעומת עם אי הסבירות בגרסתו, ביחס לתדירות המעקב אחר חשבונו הפרטי, הפליג בתיאורים אודות הנעשה בחשבון, והפנה אצבע מאשימה לעבר הבנק, שניהל – לגרסתו הבלתי מהימנה של ברזילי, כמפורט לעיל – עסקאות ספקולטיביות בשמו תוך חריגה מהרשאות שנתן. יוער, כי לנוכח האופן הפתלתל בו העיד ברזילי, אין מנוס מציטוט הפרוטוקול באריכות (פרוטוקול, עמ' 296-307):

"כב' השופטת: אני חוזרת ואני מסבירה לך פעם נוספת הסעיף הזה [בתצהיר ברזילי, ש.ד.] לא נוקב בסכום של כספים שהוזרמו, עברו הרבה שנים מאז הגשת התביעה. למה במהלך השנים שעברו לא בדקת ולא אמרת הוזרמו 7.5 מיליון דולר או 85 מיליון דולר? לא משנה, למה לא נקבת בסכום?
ת. בגלל שלקחתי את זה לבדיקה שאני לא הייתי יודע שהסכום הוא מדויק, הערכה, היתה לי הערכה אמרתי זו ההערכה שלי. ואחר כך לקחנו את זה לבדיקה, זה הכל. כל הזמן היו [297] צריכים כסף הייתי מזרים, לא הייתי רושם בפנקס, הייתי מזרים היה נכנס להנהלת חשבונות ובהנהלת חשבונות היו בודקים, היתה לי מנהלת חשבונות ורואה חשבון אבל לא הייתי לוקח על הנייר ובודק ורושם ששלחתי לבנק לאומי, אני לא יכול לעשות את זה יש לי כמה בנקים בעולם, זה לא רק בנק אחד. ואני יודע ברגע שהם שולחים אז זה נכנס לספרים ונכנס ל-
balances
בחברה. אני לא יכול להגיד לך שבע או שש, אבל אני יודע שהוזרמו כספים והרבה כספים.
כב' השופטת ... אנחנו לא מדברים על משק בית משפחתי ... אנחנו מדברים על חברות שמנהלות ספרים. שואל אותך עורך הדין למה לא נערכה בדיקה בספרים שמנהלות החברות כדי לבוא עם סכום מדויק? זאת השאלה.
ת. קודם כל היו חסרים לי הרבה ניירות שביקשתי את זה מהבנק כבר אז בזמנו, לפני שעשיתי את התצהיר.
כב' השופטת: סליחה אנחנו לא מדברים על התצהיר, הכסף הוזרם ...[298]... אתה אומר מתאריך מסוים, ממועד מסוים הוזרמו כספים?
ת. כן.
כב' השופטת: עכשיו הבנק רשעים מרושעים לא נותנים מסמכים אבל הכספים הוזרמו מאיזה שהוא מקום.
ת. מחשבון פרטי.
כב' השופטת: אז בחשבונך הפרטי בבנק בחשבונך הפרטי כן רשומים הדברים.
ת. נו, רשום.
כב' השופטת: אז למה לא הצגת מסמך או סכום ואמרת הוזרמו 7.5 מיליון ₪? הוזרמו 28 מיליון ₪?
ת. אוקי קודם כל לא יכולתי לתת ספציפית מספר ואני אגיד גם למה, הייתי צריך להכין את הניירת בחו"ל והייתי אז בזמנו עשיתי תאונה וסיפרתי את זה גם לעורך הדין שלי שנתתי את התצהיר הזה נתתי אותו בערך, זה לא תצהיר שאומר במדויק. ואחרי זה אמרתי שאני הולך לעשות בדיקה יותר מעמיקה ולראות באמת כמה הזרמתי וכמה לא.
...
ש. את התצהיר הזה אתה הגשת בחודש מאי 2012, התשובות שאתה ענית להבהרה שביקש בית המשפט, אולי היו [299] מתאימות לתצהיר שאתה הגשת ב- 2008 ... בינתיים במשך אותן ארבע שנים אתה קיבלת גם שלושה סבבים של מסמכים ... למה לא ישבת ובדקת את דפי החשבון של החברה לראות במדויק אלו כספים הכנסת לחשבון?
...
עו"ד נאמן: אני מתנגד לשאלה משום שהשאלה הזו יש בה הטעיה משום שאנחנו לא קיבלנו את כל המסמכים שרצינו ... אז לבוא ולהציג מצב שכאילו הגיעו כל המסמכים? ...
...
כב' השופטת: החלטה:
אין לי אלא להביע את צערי על הצורך של עו"ד נאמן לשים את התשובה בפי העד, במסגרת התנגדות שאינה במקומה. מן הראוי היה שהעד יתייחס לשאלה כפי שנשאלה, משאין הוא מסכים לענות, משהוא ממשיך להתחמק מלהשיב לשאלות המסקנות יוסקו בפסק הדין. תודה רבה.
[300]
עו"ד לאבל: אני חוזר ומפנה אותך מר ברזילי ... הומצאו לך כל דפי החשבון של החברה ... מה מנע ממך לשבת, לעשות חיבור של הסכומים המדויקים של הכספים שאתה הזרמת לחשבון החברה, ולכתוב בתצהיר שלך ב- 2012 כמה היו הסכומים הללו?
ת. קודם השאלה, שאלה שאני מכבד אותה אבל אני חוזר ואומר שלא קיבלתי את כל הניירות.
כב' השופטת: אילו ניירות בדיוק?
ת. את הכל.
כב' השופטת: לא, סליחה, מאחר שעורך הדין כבר אמר לך מה לענות אז אני רוצה שאתה תבהיר, אילו מסמכים בדיוק היו חסרים לך ככדי לדעת אילו סכומים הזרמת?
...
ת. אוקי אז אני אומר עוד פעם, אני חוזר ואומר שלא היו לי את כל המסמכים ועוד פעם אני אומר בלי אליהו נאמן שאני באתי אליו בטענה הזאת שלא היו לי כל המסמכים ולא יכולתי לבדוק. זו אותה טענה שנטענת כל הזמן לתשובה. אז אני לקחתי מבקר וביקשתי מהמבקר שיעשה לי ביקורת על כל החשבונות ...[301]... אז המבקר אומר שחסר ניירת וקשה מאוד להשלים, זה מה שהוא אמר לי, זה מה שהיה, זה הכל נקודה. אני לא מוכן להיכנס לזה גם יותר, אני מצטער מאוד, למה זה מה שהיה, זו האמת, אני רוצה לדבר אמיתי.
...
כב' השופטת: את דפי החשבון של הבנק שכוללים הפקדות ומשיכות קיבלת?
ת. אני קיבלתי אבל לא את הכל ... אני נתתי את הארגזים, אני לא יכול לבדוק ארגזים כבוד השופטת ... מה אני רואה חשבון

נתתי את זה לרואה חשבון שלי ולמנהל החשבונות הם אומרים שחסר, אז מה? מה אני רואה חשבון? באמת נו, ריבונו של עולם, מה אני רואה חשבון? נתתי את זה להם אמרתי להם עשיתי העברות, הראיתי להם את ההעברות הם אמרו אין לך מסמכים, אמרתי אוקי בוא נשאל את הבנק, זה חוזר על עצמו כל פעם ...[302]... כמה פעמים שהייתי בבנק וכמה פעמים שדיברתי שם וכמה פעמים שהייתי במשא ומתן זה אתה לא יודע, זה אני יודע, סליחה.
...
עו"ד לאבל: ... אני את אותה שאלה שואל אותך גם לגבי סעיף 102, שבו אתה מתייחס לחשבון האישי ... גם שם התשובה היא אותה תשובה? ... האם גם כאן כשיש לך את הכל במסגרת תיק המוצגים, לא יכולת לעשות חשבון כמה בדיוק הפקדת ולמה לא עשית את זה?
ת. אני חושב שבפאזל צריך את כל הפאזל בשביל להשלים את כל הזה, אז זה מה שהוא אמר לי, הבאתי לו את כל הניירת אז הוא אמר לי אמנון חסר לך ניירות בשביל לגמור. זו אותה [303] שאלה ואותה תשובה.
ש. ... השאלה שלי כשאתה מפקיד צ'ק בחשבון האישי שלך, איך אתה יודע שאכן הצ'ק הזה אכן זוכה בחשבון? ... אני אפנה אותך לדוגמה ... ביום 26.01.05 אני נותן את זה כדוגמה בלבד, אתה רואה שיש פה הפקדת צ'ק 1,313,100 ₪.
ת. כן.
ש. למחרת היום אתה בודק שהפקדת את הצ'ק אם זה זוכה בחשבון? אתה בודק את זה? מישהו בודק בשבילך את זה?
ת. באמת שאתה שואל שאלה שאני בודק ולא בודק, אנחנו בודקים ומעבירים את זה להנהלת חשבונות שלנו ... הנהלת חשבונות היו בודקים ... ברור שזה נבדק ...[304]... לא באופן יומיומי אבל זה באופן, אתה יודע בפרטי זה באופן שנתי, זה לא יומיומי, זה פרטי זה משהו אחר בין חברה לבין פרטי.
ש. ובחברה?
ת. בחברה יש את הנהלת החשבונות.
ש. בפרטי אמרת שזה שנתי ובחברה?
[305]
ת. בחברה אני מאמין שזה רבעוני ... זה רבעוני צריך להיות.
ש. השאלה אם אתה הפקדת 1.3 מיליון ולמחרת אתה צריך למשוך כסף, מי יודע אם יש כיסוי, אם אין כיסוי? מי מוודא לך את זה ברמה היומיומית?
ת. עוד פעם אני אמרתי ואני חוזר: יש צ'קים שהיו באים מחברות שהיה מגיע כספים, שהם היו נכנסים לתוך החברה ושמנהל החשבונות היה בודק, או שאם אני הייתי פה אני הייתי בודק, או שהוא היה בודק, אבל היינו בודקים. הייתה בדיקה.
ש. ... תאשר לבית המשפט שהייתה לכם גלישה ישירה לחשבון.
ת. לא היינו משתמשים בזה, זה היה מאוד בעייתי, לא היינו יודעים להשתמש בזה גם ... קיבלנו את המסמכים ולא, אפשר לראות שלא גלשנו אפילו. זה היה מאוד קשה, זה לא היה ... אני אומר לך את האמת, לא השתמשנו.
[306]
ש. היו לך מיופי כוח בחשבון נכון? פה ושם? נכון? אתה זוכר אבי מור? אתה זוכר?
ת. בזיכרוני אני לא זוכר, מצטער מאוד ... לא זוכר ... תראה לי את החתימה ואם כן אז כן, אני לא זוכר פשוט.
ש. אז אתה אומר כך: אם אתה הפקדת בינואר אצלך בחשבון הפרטי 1.3 מיליון ... רק בשנה הבאה אתה תדע אם זה הופקד ... 1.3 מיליון? כל שנה אתה תדע את זה?

רק לא באותו יום כי אתה לא משתמש בגלישה ישירה, כי אתה כן משתמש?
ת. אז עוד פעם אנחנו חוזרים ... קודם כל אתה שואל שאלה שזה לאותו נושא, לאותו רגע יכול להיות שידעתי אבל אתה מדבר על נושא אחד של 1.3 מיליון שאתה חוזר עליו כל פעם, יכול להיות שאת ה- 1.3 מיליון אני הפקדתי או שלחתי את המזכירה להפקיד או זה, אבל קרה משהו שם אז אני לא יכול לנחש ולהגיד לך.
ש. כשיש הפקדות של סכומים של מאות אלפים.
ת. אני לא יודע אם אז בזמנו סכום של 1.3 מיליון היה סכום כזה גדול, אני לא יודע כי החברה עסקה ב- 1.2 מיליארד דולר, אז יכול להיות שזה לא היה סכום גדול. בזמנים ההם יכול להיות, זה חברות.
כב' השופטת דותן: טוב אבל מדובר בחשבון פרטי.
...[307]...
ת. בפרטי זה הפרטי שלי, מה אני יודע, זה בפרטי שלי אז אני יודע שזה נכנס ... יש את הצ'ק אז היא אמרה לי המזכירה נכנס הצ'ק וזה בחשבון, אז זה מספיק לי.
ש. זאת אומרת שהיא עקבה אחרי זה למחרת?
ת. לא יודע, אולי למחרת, אולי עוד יומיים, אולי עוד שלושה, אבל היא אמרה לי, זה היה ידוע.
ש. זאת אומרת יש מעקב יומיומי אם מופקד צ'ק, נכון?
ת. אין יומיומי מעקב.
ש. אמרת הרגע יומיים שלושה.
ת. סליחה, על הצ'ק של הסכום הזה היה מעקב, אבל אין מעקב של החשבון יומיומי על הפרטי, למה אין פעולות יומיומיות, מה שכן יש שם הרבה פעולות של
forward
ומניות וזה, זה היה לי, כן".

נאמן לשיטתו, הוסיף ברזילי "לזגזג" בעדותו, ולא ניתן היה לחלץ מפיו תשובה לשאלה האם העביר את מלוא המסמכים שברשותו לאברון, אם לאו. מחד גיסא, טען "מה שהיה לי נתתי", ומאידך גיסא, לא ידע ולא זכר מה עלה בגורלם של המסמכים שהיו ברשותו של רואה החשבון (פרוטוקול, עמ' 346-349):

"עו"ד לאבל: ... האם כשאתה נתת הוראות לבנק בפקס, אתה שמרת עליהן, נכון?
ת. את רואה החשבון צריך להיות.
...
ש. ...תאשר לבית המשפט שמכתבים שלך והוראות שלך בפקס או בכתב לבנק, הם רלוונטיים, נכון?
ת. אם זה בחתימת ידי ואני בודק ואני רואה, זה רלוונטי, כן, אם זה בחתימת ידי.
[347]
ש. תאמר לי בבקשה, המומחה שלך ... ביקש ממך להביא לו את הקלסרים האלה שנמצאים אצל רואה החשבון עם ה-
orders
והכל?
ת. מה שהוא ביקש הוא ביקש, זה כל מה שהיה.
כב' השופטת: האם הוא ביקש אותך?
ת. הוא ביקש. על מה? אבל יש פה.
כב' השופטת: סליחה אדוני, צריך לעשות הצלבת מידע לפעמים, מומחה שעורך בדיקה בהנהלת חשבונות צריך עשות הצלבת מידע. עכשיו מסמך למשל, הוראה בפקס לבצע הוראה יש לה שני העתקים: עותק אחד אצל השולח ועותק אחד אצל המקבל. עכשיו מה שאתה ביקשת זה את העותקים של המקבל, האם עורך חוות הדעת ביקש את המסמכים שיש אצלך?
ת. מה שהיה לי אני נתתי.
כב' השופטת: סליחה, אתה אמרת שכל ההוראות שאתה נתת בפקס נמצאות אצל רואה החשבון שלך.
ת. כן.
כב' השופטת: את כל זה העברת לעורך חוות הדעת?
ת. אני אמרתי שאני לא זוכר, אמרתי את זה פעם שעברה אם זיכרוני אני לא זוכר.
כב' השופטת: ... אתה לא יכול לענות דבר [348] והיפוכו, פעם אחת להגיד כל מה שהיה לי העברתי, ופעם שנייה להגיד אני לא זוכר.
ת. אבל תלוי אילו מסמכים, יש כמה מסמכים, תלוי אילו מסמכים, יש מסמך של.
כב' השופטת: סליחה, המסמכים שלך אצל רואה החשבון הם חשובים?
ת. הם חשובים וזה אצלו.
כב' השופטת: העברת את זה לעורך חוות הדעת? נו אז סוף סוף התקדמנו.
עו"ד לאבל: וזה אצלו אצל מי? אצל רואה החשבון?
ת. אצל רואה החשבון.
ש. אצל רואה החשבון הוא אמר דברתי.
כב' השופטת: הוא אומר שהוא העביר את זה לעורך חוות הדעת.
עו"ד לאבל: אתה העברת את זה לעורך חוות הדעת את המסמכים מרואה החשבון?
ת. האמת שאני לא זוכר.
ש. הוא אמר שהוא לא זוכר ושזה אצלו, הכוונה אצל רואה החשבון.
כב' השופטת: אבל אתה אמרת לפני רגע שהעברת.
ת. הם עובדים במשותף, אני לא זוכר, אם הוא צריך אז הוא יכול לצלצל אליו לשאול אותו, לבקש. אני לא זוכר. יש להם קשר רואה החשבון עם איך קוראים לו, אם הוא יצטרך משהו הוא צריך לשאול, הוא גם יצלצל לאליהו נאמן אומר אנחנו צריכים ואנחנו שולחים מכתב לבנק, שולחים מכתב לזה. אני לא מדבר עם האנשים.
עו"ד לאבל: אתה לא העברת את זה למומחה?
ת. יכול להיות שלא, אז הנה אתה רואה? אז לא העברתי אבל יש את החסר איתכם, לא איתי, לי אין את החסר לכם יש. אני צריך את החסר למה אם אין לי מכם, אז מה?
[349]
ש. אבל אם זה
orders
שאתה הוצאת ואתה הדפסת ואתה חתמת?
ת. שיראה לי את ה-
orders
האלה, תביא אותם, אני אומר שלא.
עו"ד נאמן: אני מתנגד לשאלות תיאורטיות.
ת. תביא אותם".


דומה, שלא בכדי לא עשה ברזילי מאמץ של ממש, בין בשלבי הכנתה של חוות הדעת ובין במהלך ההליכים המקדמיים, להביא לחשיפתם של המסמכים החסרים, לטענתו. התנהלותו של ברזילי, אופן ניהולו של ההליך בשלביו המקדמיים וכן המתכונת בה נערכה חוות הדעת, אומרים דרשני ומצביעים על כך שיש דברים בגו. ברזילי אישר כי חשבונותיו, הן חשבון החברה והן חשבונו הפרטי, היו בפיקוח של עובדיו. עוד אישר, כי מסמכים נשמרו במשרדו של רואה החשבון. לפיכך, וגם בהנחה שחוות הדעת נערכה באופן מקצועי וללא פניות, אין אפשרות לסמוך על מסקנותיה. מן האמור בחוות הדעת וכן מדבריו של אברון בעדותו, למדים כי חוות הדעת אינה מצביעה על טעויות בתחשיביו של הבנק, אלא היא ממירה את תחשיבי הבנק בחישובים חדשים, שנערכו על בסיס טענותיו של ברזילי ביחס לשיעורי ריבית, השקעות כפויות בפיקדונות, העברות שבוצעו ללא הרשאה וכיו"ב, שכאמור, אין בידי לקבלן בשל חוסר מהימנותו של ברזילי. במצב דברים זה, לא נותר לסמוך אלא על אישורי היתרות שיצאו תחת ידיו של הבנק.
אישורים חודשיים אלה, מיום פתיחתם של החשבונות ועד למועד הגשתו של תיק המוצגים, הינם רשומה מוסדית, שניתן לסמוך עליה כראיה קבילה לאמיתות תוכנה. כחלק מספרי הבנק, משמשת ראיה זו גם כ"ראשית הראיה הנדרשת להגשת תביעות נגד הלקוחות בסדר דין מקוצר" (ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה; פסק הדין מיום 18.02.2010, פורסם באתר "נבו").
בנסיבותיו של מקרה זה, התנהלו החשבונות על מי מנוחות לאורך שנים, עד לתקופה שבה כשלה החברה מלהחזיר את ההלוואה שנטלה בחשבונה, כשבמקביל דרש בנק מזרחי את פירעון הערבות שניתנה לטובתו מחשבונו של ברזילי. רק לאחר הגשתה של התביעה, נזכרו הנתבעים להטיל ספק בספרי הבנק, בהסתמך על טענות מופרכות ובלתי מהימנות, ועל חוות דעת חשבונאית שלא ניתן לקבלה בהיותה נסמכת על טענות אלה. מנגד, נשמעו עדויותיהם של פקידי הבנק, שלא זו בלבד שעשו רושם מהימן, אלא שגרסתם נתמכת גם במסמכים שבתיק המוצגים.
במצב דברים זה, אני מקבלת את התביעה, אך מגבילה את סכומיה לסכומים המפורטים באישורי היתרות שבתיק המוצגים, כמפורט לעיל, משום שהסכומים המפורטים בכתב התביעה, הגם שהם מאותו סדר גודל, עולים עליהם, ומקור הפער לא הובהר.

ד. סוף דבר
על הנתבעים לשלם לבנק, ביחד ולחוד, סך של 11,301,794 ש"ח, בגין יתרת החובה בחשבון החברה וערבותם לחוב זה. בנוסף, ישלם ברזילי לבנק סך של 4,296,471 ש"ח, בגין יתרת החובה בחשבונו האישי. לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
הנתבעים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך 75,000 ש"ח (כולל מע"מ). סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
ל' שבט תשע"ח, 15 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.













א בית משפט מחוזי 1622/08 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אס.אמ.אס.(סחיפר מרקטינג סרוויסס) השקעות בע"מ, אמנון ברזילי, אסף ברזאני (פורסם ב-ֽ 15/02/2018)