פסקי דין על ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם | פסקי דין על אחסאן חמדאן | פסקי דין על נדים דאוד | פסקי דין על אסעד אסעד |

13460-09/13 תוב     19/02/2018




תוב 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד








בית משפט השלום בקריות

תו"ב 13460-09-13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם
נ' חמדאן ואח'





בפני

כבוד השופט
יוסי טורס


בעניין:
ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם



המאשימה


נגד


1.אחסאן חמדאן
2.נדים דאוד
3.אסעד אסעד



הנאשמים

גזר דין


כתב האישום וההליכים

1.
ביום 27.9.17 הרשעתי את הנאשמים, לאחר הליך הוכחות, בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר, לפי סעיף 204(א) + 218 לחוק התכנון והבנייה , התשכ"ה – 1965 (להלן –
"החוק"
)
.
הרשעה זו באה חלף עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק בה הואשמו הנאשמים בכתב האישום, וזאת במסגרת הסמכות כאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ד -1984 (להלן –
"חסד"פ"
).
2.
במסגרת הכרעת הדין קבעתי את העובדות הבאות:
הנאשם 1 הוא הבעלים של מבנה בשטח של כ- 740 מ"ר המצוי בכפר ראמה (להלן –
"המבנה"
). הנאשם 1 לא בנה את המבנה אלא רכש אותו מאחר. למבנה לא ניתן היתר בנייה מעולם והנאשם 1 היה מודע לכך (בפועל) למצער משנת 2008. הנאשמים 2 ו-3 שוכרים מבנה זה ומשתמשים בו בתמורה לשכר דירה חודשי של 7000 ₪. השימוש שנעשה בפועל במבנה זה
הוא כאולם אירועים.
בהכרעת הדין דחיתי את טענת הנאשמים לפיה קיים היתר בניה למבנה (וליתר דיוק, דחיתי את הטענה שלא הוכח היעדרו של היתר וקבעתי שהוכח שלא ניתן למבנה היתר מעולם). מנגד, קיבלתי את טענת הנאשמים לפיה לא הוכח ייעוד הקרקע בה מצוי המבנה.
3.
להשלמת התמונה אציין כי ביום 25.10.17 נכנס לתוקפו תיקון 116 לחוק, אשר שינה את כל פרק י' לחוק שהוא פרק העונשין
בחוק התכנון והבניה (להלן –
"תיקון 116"
)
. לאור כך, טענו
הנאשמים שתיקון 116 ביטל את האיסור המגולם בעבירה בה הורשעו (או זו בה הואשמו) ולחלופין שהרשעתם אינה עומדת ביסודות סעיף 243 לחוק החדש, שהוא הסעיף שהחליף את סעיפים 204(א)-(ב) שבוטלו. בהחלטה מיום 11.2.18 דחיתי טענה זו וקבעתי כי
"הדין החדש לא ביטל את האיסור המגולם בעבירה בה הורשעו הנאשמים. הוא אף לא שינה לקולה את יסודות העבירה בה הורשעו, או את אחריותם הפלילית לעבירה זו. כמו כן לא נקבע בתיקון סייג כלשהו הפוטר מי מהם מאחריות פלילית. לאור כך, הכרעת הדין שניתנה ביום 27.9.17 בעינה עומדת".

טיעוני הצדדים לעונש
4.
ב"כ המאשימה הפנה לנסיבות ביצוע העבירות, לחומרתן ולעובדה שהנאשמים השתמשו במבנה ללא היתר שנים רבות. ביחס לאורכה של התקופה נטען כי לפי כתב האישום יש למנות את תחילתה מיום 13.3.08 כמצוין בכתב האישום ואת סופה ביום גזר הדין לאור כך שהנאשמים עדיין עושים שימוש במבנה. נטען כי מדובר בעסק כלכלי שמטרתו הפקת רווח. כן נטען שלאור כך שמדובר במבנה ללא היתר, אין לדעת אם נבנה לפי אמות מידה מקובלות. ביחס לעונש שיש להטיל על הנאשמים ציין ב"כ המאשימה כי הענישה מוגבלת לזו הקבועה בסעיף 204(ב) לחוק (לאור הסיפא לסעיף 184 לחסד"פ). נטען כי מדובר בעבירה נמשכת ומשכך יש לזהות שתי תקופות שונות. האחת עד יום 25.10.17 (המועד בו נכנס לתוקף תיקון 116 לחוק) והשניה מיום זה ועד מתן גזר הדין. בעניין זה הגיש ב"כ המאשימה תמונה (ע/1) להוכחת טענתו שהמבנה עדיין עומד על תילו. ביחס לעונש שיש להטיל על הנאשמים טענה המאשימה למתחם ענישה הנע בין 200,000-300,000 ₪ תוך שציינה שעתירתה היא לקנס יומי כאמור בסעיף 204(ב) לחוק וכי הגבול העליון של המתחם מתייחס לצירוף הקנסות שיוטלו על כל הנאשמים. כן ביקש ב"כ המאשימה שהנאשמים יחוייבו בכפל אגרה וכן שייאסר השימוש במבנה ויצווה על הריסתו תוך 30 יום.

5.
ב"כ הנאשם 1 ציין כי מדובר בתושב זר שרכש את המבנה מאחר וגילה רק בדיעבד על הבעיות הקשורות בו. הסנגור הפנה לנסיונות הנאשם להכשיר את הבניה כפי שפורט במהלך בירור האשמה והדגיש כי המבנה
"זכה להכרה כבנין תקין"
לאור כך שחובר לחשמל. ביחס לעונש ביקש הסנגור להקל עם הנאשם 1.
6.
ב"כ הנאשמים 2 ו-3 ציין כי מדובר במבנה עשוי בנייה קלה (למעט הכניסה שהיא קשיחה) הקיים כ-30 שנים ומצויד בכל האישורים הנדרשים – מחברת חשמל ומהרשות המקומית. צוין כי נעשה במבנה שימוש כאולם אירועים, אך מדובר במבנה קטן יחסית המכיל כ-350 איש לכל היותר. עוד נטען כי לא מדובר בעסק המפיק רווחים גבוהים וסגירתו תביא לפגיעה קשה בנאשמים ובמשפחותיהם. בעניין זה ציין ב"כ הנאשמים כי נכון להיום הפעילות במבנה לא הופסקה וקיימות הזמנות עתידיות (שלא פורטו).

7.
נאשם 1 בחר שלא להגיב.
נאשם 2
לא נכח בישיבה זו לבקשתו (ובאישור).
נאשם 3 בדברו האחרון ביקש להתחשב במצבו הכלכלי (ושל נאשם 2) שכולל התחייבות ללקוחות ולנזקים הכספיים שיגרמו מביטול החוזים עמם.
דיון והכרעה
מהי תקופת הזמן בגינה יש לקבוע את העונש?
המאשימה ביקשה לקבוע כי תקופת הזמן בגינה נעשה השימוש במבנה היא מיום 13.3.08 ועד היום.
בעניין זה הפנתה המאשימה לכתב האישום וציינה כי לא עולה ממנו כוונה לתחום את התקופה והוא מלמד על כך שמדובר בעבירה נמשכת שתחילתה ביום 13.3.08. ביחס לתקופת סיום השימוש, הגישה המאשימה תמונה עדכנית ממנה ניתן ללמוד שהמבנה עדיין עומד על תילו. הנאשמים לא התנגדו להגשת התמונה ללא עדות הצלם, אך ציינו שהם עומדים
"על יתר הטענות המהותיות".
הלכה למעשה לא נטענה בנושא כל טענה.

9.
כתב האישום נוקט לשון מסורבלת משהו ביחס לתקופת השימוש (כמו גם ביחס לנושאים נוספים וראו לעניין זה הדברים שצויינו בהכרעת הדין). בסעיף 7 צוין כי
"החל מיום 13.3.08 השתמשו הנאשמים במבנה המצוי במקרקעין כאולם אירועים"
. מנגד, בסעיף 6 צויין כי
"בתאריך 7.5.13 או בסמוך לכך השתמשו הנאשמים שלא כדין ....כאולם חתונות"
. אכן, מדובר בניסוח לא מוצלח אך אין לשכוח כי בתיק זה נשמעו ראיות והתמונה הובהרה עד תום. מהראיות עלה בבירור כי הנאשם 1 רכש את המבנה ביום 20.7.07 (ת/12) והנאשם 1 אישר זאת בעדותו בבית המשפט ואף הגיש בעצמו את הסכם המכר (נ/2). נאשם 2 העיד כי הוא עושה שימוש במבנה משנת 1999 ונאשם 3 העיד כי החל לפעול כשותף במקום בשנת 2001. הנאשמים 2 ו-3 הגישו אף הסכמי שכירות לרבות הסכם משנת 2005 שנערך עם הבעלים הקודם ממנו רכש הנאשם 1 את המבנה (נ/11, נ/12). מכאן שאין קושי לקבוע שתחילת השימוש היא בשנת 2008 כמתואר בכתב האישום שכן הנאשמים הודו בשימוש אף קודם לכן.

10.
אציין בעניין זה כי בהכרעת הדין לא התייחסתי בצורה מפורשת לאורך תקופת השימוש, שכן הדבר לא נדרש אותה עת. לאור טיעונה של המאשימה הפכה השאלה רלוונטית לצורך גזירת הדין. אעיר כי בהתאם לסעיף 40י' (א) לחוק העונשין
"בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה".
לאור כך, ומשהובאו הראיות בשלב בירור האשמה, אין קושי שהממצאים על סמך ראיות אלו ייקבעו בגזר הדין. מובן שמידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה של מעבר לכל ספק סביר (סעיף 40י'(ג) לחוק העונשין) וכאמור ממצאים אלו הוכחו במסמכים שהגישו הנאשמים עצמם ועל פי הודאתם בכך בבית המשפט, כך שאין קושי לקבוע שהעובדות הוכחו כנדרש.
סיכומו של דבר, הוכח ברמה של מעבר לכל ספק סביר כי תחילת השימוש היא לכל הפחות ביום 13.3.08 כפי שצוין בכתב האישום. עם זאת, אבהיר כבר כעת כי לנושא זה אין חשיבות מעשית לצורך אורכה של התקופה בה ניתן להטיל קנס יומי, שכן סעיף 204(ב) לחוק קובע שתחילתה של תקופה זו היא לאחר
"שנמסרה לנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו".
ב"כ המאשימה טען כי תחילת התקופה היא מיום 28.5.13 מועד בו זומנו הנאשמים לחקירה. אכן במהלך שמיעת הראיות הגישה המאשימה את ת/11 שהוא מכתב זימון לחקירה ואולם לא הוגשו אישורי מסירה שהמכתב התקבל וכן לא הוגשו ראיות מהן עלה שהנאשמים נחקרו כלל (מהן ניתן היה ללמוד שאכן קיבלו את המכתב). לאור כך לא ניתן לראות במועד זה כמועד מסירת הודעה על ביצוע העבירה והמועד הקרוב ביותר המגשים את תכלית הסעיף (ידיעת הנאשם על החשדות נגדו) הוא לדעתי מועד קבלת כתב האישום – 17.9.13 (נאשם 1); 18.9.13 (נאשמים 2,3); (הנתונים נלקחו ממערכת נט המשפט).
וכעת למועד סיום תקופת השימוש בגינה ניתן להעניש את הנאשמים במסגרת הליך זה. כידוע, עבירה לפי סעיף 204 לחוק (הישן) שבה יסוד של שימוש, היא עבירה נמשכת (רע"פ 8986/06 סוזה נ' מדינת ישראל (18.7.07); ע"א 7210/01 עיריית נתניה נ' עיזבון המנוחה רחל גלמבוצקי, פ''ד נח(5) 34). בעוד שברוב העבירות ניתן לזהות בבירור את מועד תחילתן וסיומן, ייחודיותה של העבירה הנמשכת בא לידי ביטוי בכך ש
"
לצורך התגבשותה של עבירה נמשכת, נדרשת התמדה של עושה העבירה בביצועה במשך זמן מסוים. לאחר שהתגבשה העבירה בשלב הראשוני, נתמלאו יסודותיה של העבירה, ובסיסה ה"איכותי" הושלם; כל עוד היסוד ההתנהגותי של העבירה נמשך, יש לראותו כמתמזג בעבירה שבוצעה והופך להיות חלק אינטגרלי ממנה; התמדה נוספת בהתנהגות העבריינית אינה משפיעה עוד על עצם קיום העבירה אלא רק על היקפה. ככל שחולף הזמן והעבריין אינו ממלא את החובה המוטלת עליו, הולכת העבירה ותופחת מבחינה "כמותית", עד להתערבות גורם המנתק את רצף העבירה, או עד להפסקתה של ההתנהגות"
(

רע"פ 1057/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (23.6.11) להלן: "עניין מלכיאל").
הנה כי כן, ככל שהנאשם מתמיד בהתנהגות האסורה המגולמת בעבירה הנמשכת, גובר משקלה האנטי-חברתי של התנהגות זו. כמו כן התמשכות העבירה מאפשרת הטלת קנס יומי לתקופה ארוכה יותר, כאורך תקופת ההפרה. לאור כך קיימת חשיבות לצורך גזר הדין לעמוד על היקף התקופה בה הופרה הנורמה החברתית המגולמת בעבירה בה הורשע הנאשם. לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון תחילה האם קיים אירוע המנתק את רצף תקופת העבירה הנמשכת. הגשת כתב אישום עשויה להוות אירוע מתנק כאמור, אך בפסיקה נקבע כי אין לראות בהכרח בהגשת כתב אישום כמאורע מנתק, אלא שאלה זו היא נגזרת של הנסיבות ובראשן אופן ניסוח כתב האישום והשאלה אם הועמד הנאשם על כוונת המאשימה לראות בהמשכות ביצוע העבירה גם לאחר הגשת כתב האישום כתקופה שניתן לכלול במסגרת גזר הדין לצורך ענישה. לעניין זה נקבע כי
"כאשר כוונת המאשימה ברורה וכשלנאשם ידועות הראיות נגדו, אין להיתפס לליקויים ניסוחיים או "טכניים" בכתב האישום"
(עניין מלכיאל, פסקה 19).

עמדנו לעיל שכתב האישום נוסח באופן מסורבל משהו. עם זאת, בהקשר לשאלה אם הגשתו היוותה אירוע מנתק, התשובה לדעתי שלילית. בסעיף 7 לכתב האישום צוין במפורש כי
"החל מיום 13.3.08 השתמשו הנאשמים במבנה .....".
נוסח זה אינו מעיד על כוונה לתחום את תקופת השימוש עד למועד הגשת האישום, אלא דווקא להיפך. סעיף 7 אינו סותר מסקנה זו שכן יש לראות בו משום "דגימה" של המשך השימוש ביום אחד בלבד בו הגיע הפקח לבדוק את המבנה (7.5.13). אין למצוא בכתב האישום כל רמז שהשימוש פסק לפני הגשת האישום או שקיימת כוונה לתחום את היקפו עד ליום הגשת כתב האישום.
זאת ועוד, כפי שצוין לעיל בתיק זה נשמעו ראיות. במהלך העדויות ציינו הנאשמים עצמם שהם ממשיכים לעשות שימוש במבנה. כך כאשר נשאל הנאשם 1 על ידי ב"כ המאשימה מה גובה דמי השימוש השיב (ללא כל התנגדות הסנגור)
"היום בערך 7000 ₪"
(בעמ' 27, בש' 22). כשנשאל על ידי ב"כ המאשימה אם המקום עדיין פעיל השיב (שוב ללא כל התנגדות הסנגור)
"כן. זה מקום פרנסה של הרבה אנשים"
(בעמ' 22, בש' 30). גם נאשמים 2 ו-3 לא חלקו בעדותם על כך שהמבנה עדיין פועל כאולם שמחות והשיבו בנושא לשאלות ב"כ המאשימה ללא כל התנגדות סנגורם (ראו למשל בעמ' 40, בש' 23). אף בטיעוניו של ב"כ הנאשמים לעונש טען הוא במפורש כי הנאשמים 2 ו-3 עדיין מפעילים במקום אולם אירועים. נאשם 3 אף טען כי
"
במעמד פעילות עסקית מתחשבים במה שיהיה בעונה הבאה, ב-2018 אנו מחויבים לאנשים. אנו חתומים על חוזים".
סיכומו של דבר. האופן בו נוסח כתב האישום, כמו גם הדרך בה נוהל ההליך, הבהירו לנאשמים בצורה ברורה דיה שקיימת כוונה לראות בתקופת השימוש שלאחר הגשת כתב האישום כרלוונטית לצורך שאלת היקפה של העבירה הנמשכת.
אכן, נכון היה לציין בכתב האישום במפורש כי במועד הגשת האישום, השימוש עדיין נמשך ואף להוסיף הערה בסופו של כתב האישום כי בכוונת המאשימה לטעון שהשימוש נמשך לאחר הגשת כתב האישום ובתקופת ניהול ההליך (ככל שכך יהיה בפועל). הערה שכזו עשויה להעמיד את הנאשם מראש על הסיכון הטמון בהתמשכות ההליכים מצדו ולסייע בייעול ההליך. כמו כן יהיה בה אף למנוע מצב בו הוכחת התקופה הנוספת לא תותר למאשימה, למשל במצב בו הנאשם יודה בכתב האישום ויטען כי אין להתיר למאשימה להוכיח תקופה זו במסגרת הטיעונים לעונש (ראו סעיף 40י' לחוק העונשין; ע"פ 3667/13 מילאד מוחמד חטיב נ' מדינת ישראל (14.10.14)).
ביחס לשאלה אם היקף התמשכות העבירה הוכח ברמה הנדרשת, יש לבחון אם הדבר הוכח ברמה של מעבר לכל ספק סביר, שהרי מדובר בנסיבה מחמירה (סעיף 40ט'(א)(4) לחוק העונשין) אותה יש להוכיח ברמה של מעבר לכל ספק סביר (סעיף 40י'(ג) לחוק העונשין). הדברים גם עולים מהלכת מלכיאל, אשר ניתנה טרם תיקון 113 לחוק לעונשין. ראו:
"
אם תוכח הימשכותה של העבירה בזמן ההליך הפלילי מעל לכל ספק סביר, יהיה על בית המשפט לתת לכך משקל בעת גזירת דינו של הנאשם. אין זו אלא מסקנה מתבקשת מהגישה שהצגנו עד כאן. כפי שצוין, הימשכותה של העבירה רלוונטית לא רק לגיבושה הקונסטיטוטיבי של העבירה, אלא גם למשקלה האנטי-חברתי הכולל"

.

מובן שעל הנאשמים היה להטיל ספק בלבד בראיות אלו ואולם, לאור כך שהנאשמים עצמם הודו בפה מלא בכך שהעבירה נמשכת

לאחר הגשת כתב האישום ואף שבו וטענו כך בטיעונים לעונש, ברי שמדובר בנתון שהוכח כדבעי, היינו שעד היום עושים הנאשמים שימוש במבנה.
תקופת השימוש הרלוונטית היא אפוא מיום 13.3.08 (הגם שהנאשמים הודו בתקופה מוקדמת יותר אך היא שצויינה בכתב האישום) ועד היום. עם זאת, כאמור, לצורך הטלת קנס יומי, תחילת התקופה היא מיום הגשת האישום בלבד מהנימוקים שפורטו לעיל.
קביעת מתחם העונש ההולם
19.
כידוע, מאז תיקון 113 לחוק העונשין גזר הדין ניתן במסגרת הליך תלת שלבי. בשלב הראשון יש לקבוע אם העבירות מהוות אירוע אחד או מספר אירועים. לאחר מכן יש לקבוע את מתחם הענישה ההולם את האירוע ובסופו של תהליך, יש להחליט אם נכון לחרוג מהמתחם שנקבע, שאחרת ייגזר העונש בגדרי המתחם. בענייננו, ברי כי מדובר באירוע אחד ומשכך ייקבע מתחם אחד (ראה
ע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל (29.10.14); ע"פ 2519/14 קיעאן נ' מדינת ישראל (29.12.14); רע"פ 4760/14 קיסלמן נ' מדינת ישראל (7.5.15); ע"פ 5643/14 אחמד עיסא ואח' נ' מדינת ישראל (23.6.15)).
הערך המוגן בבסיס העבירה:
העבירה המיוחסות לנאשמים - שימוש במבנה ללא היתר - היא עבירה הפוגעת קשות בשלטון החוק ובאמון הציבור בבתי המשפט. בית המשפט העליון קבע בעבר בשורת פסקי דין, כי עבירות הבנייה ללא היתר הפכו רעה חולה שפגיעתן בשלטון החוק קשה:

"כל שנותר הוא לחזור ולהזכיר את הצורך להיאבק בעבירות של בנייה בלתי חוקית, לנוכח הפגיעה החמורה שהן מסבות לשלטון החוק ולסדר הציבורי. ויפים, לעניין זה, אז כהיום, דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון, בציינו כי:
'לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט" (ע"פ 917/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987)'" .(
רע"פ 8496/12 רפי חלפון נ' מדינת ישראל (21.1.13)
).
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה:
חלקם של שלושת הנאשמים בביצוע העבירה אינו שונה באופן מהותי. כל אחד מהם עושה במבנה שימוש עסקי ללא היתר, איש איש כפי חלקו. כמצוין בהכרעת הדין נאשם 1 ידע כבר בשנת 2008 (עת הוגש נגדו כתב אישום קודם) שמדובר במבנה ללא היתר. אכן, הנאשם 1 לא בנה את המבנה, אך כאשר הבין שלא קיים היתר למבנה, היה עליו למצער להפסיק את הפעילות האסורה במבנה. נאשמים 2 ו-3 היו מודעים כבר משנת 2008 לטענות הוועדה המקומית נגד הנאשם 1 בדבר כך שאין למקום היתר, אך הם העדיפו להמשיך ולשכור אותו שנה אחר שנה ולהפעיל בו עסק. אכן, ככל שמדובר היה בתקופת "הסתגלות" קצרה במהלכה היו הנאשמים 2 ו-3 מחפשים מבנה אחר ומעבירים את בית העסק אליו, הייתה ההתיחסות אליהם שונה. ואולם, הם לא עשו כן, אלא התעלמו לחלוטין מטענות הוועדה בדבר היעדרו של היתר ואף מכתב אישום שהוגש נגדם והמשיכו להפעיל את העסק כתמול שלשום.
הנזק שנגרם ממעשיהם של הנאשמים הוא רב והוא נגזרת בין היתר של משך ביצוע העבירות. ביחס לסיבות שהביאו את הנאשמים לביצוע העבירות,
הרי שמדובר בעסק שמטרתו הפקת רווח ובפסיקה נקבע כי מקום בו נעשה שימוש מסחרי בקרקע ללא היתר בניה, יש לראות בכך נסיבה לחומרה לצורך גזירת הדין (רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חבל מודיעין (9.6.2009)).
22.
מדיניות הענישה:
כפי שציינתי לעיל, ענייננו במבנה המשמש כבית עסק. משכך
"בעת גזירת הדין, תפקידו של בית המשפט הוא לשנות את תחשיב הרווח והפסד אותו עושים עברייני הבנייה, באופן שיהפוך ביצוע עבירות בניה לבלתי משתלם כלכלית. מטרה זו תושג, רק אם יוטלו קנסות כבדים ומרתיעים, אשר יש בהם לבטא את חומרת העבירות ולאזן את הרווח הכלכלי שבצידן"
(תו"ב (בי"ש) 34880-09-12 ועדה מקומית הראל נ' רמי לוי (7.2.2013); ערעור על גזר הדין נדחה ב-ע"פ (י-ם) 21792-04-13 רמי לוי שיווק השקמה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה הראל (24.4.2014)).
לצורך בחינת מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, אפנה לפסקי הדין הבאים, בשינויים המחויבים (למשל ביחס לגודל המבנה, או אם מדובר בהרשעה גם בבנייה (או הפרת צו) ולא רק בשימוש.

רע"פ 1417/12 אחוזת הברון נ' מדינת ישראל (24.6.12), בו נדחתה בקשת רשות ערעור של נאשמים שהורשעו בבנייה ושימוש בקרקע חקלאית ללא היתר. במקום הופעל גן אירועים בשטח 700 מ"ר (וכן 8700 מ"ר כחנייה) וזאת במשך תקופה ארוכה ותוך הפרת צווים. על החברה המפעילה הוטל קנס בגובה 2,000,000 ₪ ועל נאשם האחר קנס בגובה 500,000 ₪.

רע"פ 4380/12 אביב נ' מדינת ישראל (12.7.12) בו נדחתה בקשה לרשות ערעור של נאשמים אשר הורשעו בעבירות בנייה ושימוש של גן אירועים על שטח חקלאי – ללא היתר. על נאשם 1 הוטל קנס בסך 90,000 ₪ ואילו על החברה הוטל קנס בסך 30,000 ₪. בית המשפט העליון ציין כי מדובר בעונש מקל ואולם הותיר אותו על כנו לאור העובדה שהמבנה נהרס וכי שולמו תשלומים נוספים (כמיליון ש"ח) במסגרת הליך אזרחי עם רשות מקרקעי ישראל.

עפ"א 55730-12-13 אברהם ביבי ואח' נ' מדינת ישראל (24.4.14), בו נדחה ערעורם של הנאשמים על חומרת עונשם (קנס לחברה ע"ס 250,000 ₪ ולנאשם ע"ס 100,000 ₪) בגין בנייה ושימוש ללא היתר של אולם אירועים בגודל של 1550 מ"ר בנוסף לחנייה.

חע"מ (ב"ש) 20343-07 ועדה מקומית לתכנון ובנייה מטה יהודה נ' דדון (12.9.11), בו הורשעו הנאשמים בעבירות של בנייה, שימוש ללא היתר ואי קיום צו שיפוטי לאחר שהפעילו עסק של גן אירועים (752 מ"ר) ללא היתר. בגין העבירות האמורות הושת קנס של 100,000₪ על החברה וקנס של 100,000₪ על כל אחד משני הבעלים.

ע"פ 7475-04-13 הועדה לתכנון ובניה נ' רמי לוי (7.2.13) בו קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המדינה על קולת העונש והחמיר את עונשם של הנאשמים כך שהקנס עמד על 120,000 ₪ לכל אחד בגין עבירות בנייה ושימוש ללא היתר במבנים על שטח 1296 מ"ר למטרות עסקיות (ומדובר היה במבנים ארעיים שנהרסו).
23.
בענייננו יש לזכור כי המאשימה ביקשה לעשות שימוש בסמכות להשית קנס יומי. אלמלא השימוש בסמכות זו, עומד הקנס המרבי על סכום של 29,200 ₪ (סעיף 204(ב) לחוק (הישן) בשילוב סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, שכן לא הוכח שווי טובת ההנאה לפי סעיף 63 לחוק העונשין ואין תחולה בנדון לסעיף 219 לחוק (הישן) ואף לא נטען כך)
. בהתאם לסעיף 61(ג) לחוק העונשין שיעורו המרבי של קנס יומי הוא עד 1,400 ₪ לכל יום נוסף. כאמור תקופת השימוש במקרה זה היא 4 שנים וחמישה חודשים, היינו כ- 1,600 יום ומכאן גם נגזר הקנס המרבי שניתן להשית במקרה זה.

24.
כאן המקום להתייחס לטענת המאשימה לפיה מיום 25.10.17 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 116) יש להחיל את שיעור הקנס היומי שנקבע בתיקון. המאשימה לא הרחיבה בנושא זה ובכל מקרה אינני רואה לקבל טענה זו. אכן, השאלה אם עונש מחמיר –
שתוקפו החל לאחר תחילת העבירה הנמשכת – יכול לחול לגבי פרק הזמן בו נעברה העבירה הנמשכת לאחר כניסתו לתוקף של התיקון המחמיר, אינה פשוטה. שאלת השלכת תיקון 116 על הנאשמים נידונה בהרחבה בהחלטתי מיום 11.2.18. אציין בקצרה לענייננו כי בהתאם לסעיף 3(ב) לחוק העונשין
"חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לו בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו לפי המאוחר".
כפי שצויין לעיל עבירה נמשכת נחשבת כ"מבוצעת" ברגע שהיא הושלמה מבחינה איכותית. לאחר מכן מדובר על התרחבות היקפה בלבד, שהרי נקבע כי

"כל עוד היסוד ההתנהגותי של העבירה נמשך, יש לראותו כמתמזג בעבירה שבוצעה והופך להיות חלק אינטגרלי ממנה; התמדה נוספת בהתנהגות העבריינית אינה משפיעה עוד על עצם קיום העבירה אלא רק על היקפה

".
בענייננו העבירה הושלמה מבחינת הפן האיכותי שלה עוד טרם כניסת תיקון 116 לתוקף.

מכאן, שניתן לטעון כי בשעת
"ביצוע העבירה"
(כלשון סעיף 3 לחוק העונשין) לא היה התיקון המחמיר בתוקף ולכן אין בהתמשכותה של העבירה להכפיפה לגדרי הדין המחמיר, אף ביחס לחלק הנמשך לאחר כניסתו לתוקף. השאלה אינה פשוטה ויש לה פנים לכאן ולכאן (וראו גם כלל הבחירה בפירוש המקל עם הנאשם בסעיף 34כא' לחוק העונשין). עם זאת במקרה זה אינני נדרש להכריע בשאלה בשל כך שהמאשימה ביקשה להחיל את הדין המחמיר רק לגבי הקנס היומי וזה דווקא לא השתנה לאחר התיקון, להבדיל מהקנס (הרגיל) הקבוע בצד העבירה שעתה שיעורו המרבי הוא 226,000 ₪ (סעיף 243 (ה) לחוק החדש).

25.
לאור כך ובהביאי בחשבון את הערך החברתי שנפגע, מידת הפגיעה, שטח המבנה הכולל (740 מ"ר) משך השימוש; נסיבות העניין ומדיניות הענישה הנוהגת, ראיתי לקבוע מתחם
קנס הולם הנע בין
50,000 ₪ לבין 250,000 ₪. נתתי דעתי לסעיף 40ח' לחוק העונשין אך הנאשמים לא טענו דבר לעניין מצבם הכלכלי.
קביעת עונשם הנאשם
איש מהנאשמים לא פירט נסיבות אישיות כלשהן. משלא נטען על ידי המאשימה לקיומו של עבר פלילי כלשהו, אראה את הנאשמים כבעלי עבר נקי. אביא בחשבון כי מדובר בבית עסק המשמש מקור פרנסה לנאשמים 2 ו-3. ברי בעיני כי הפסקת השימוש במבנה עלולה לפגוע בהם כלכלית, אם כי במידה מוגבלת שהרי אין מניעה להעתיק את אולם האירועים למקום אחר. הבאתי עוד בחשבון כי הנאשמים ניהלו את ההליך ולא קיבלו אחריות למעשיהם. מובן שאין להחמיר עמם בשל כך (סעיף 40יא'(6) לחוק העונשין) ואולם הם אינם זכאים כמובן להקלה לה זוכים אלו המקבלים אחריות למעשיהם. אעיר כי גם בנושא זה הבאתי בחשבון לקולה את אופן ניהול ההליך ומהות הטענות שהעלו הנאשמים. הבאתי עוד בחשבון שהנאשם 1 עשה מאמצים להכשרת המבנה אך הדבר לא עלה בידו.
המאשימה ביקשה להורות על הפסקת שימוש ועל הריסת המבנה וציינה כי יש להחיל בנושא את הדין החדש שנקבע במסגרת תיקון 116 (סעיף 254ב' לחוק). הנאשמים לא טענו דבר בנושא. אציין כי בדין החדש נקבע הסדר מחמיר יותר בנוגע לצווי ההריסה ואיסור השימוש, מאשר זה שנהג קודם לכן. ההחמרה עניינה בעיקר בנוגע למועדים בהם יש לבצע את ההריסה, התנאים הנדרשים לצורך עיכוב ביצוע הצווים ויכולתה של הרשות האוכפת לבצע את הצו בעצמה.
צווי הריסה ואיסור שימוש הם אמצעי אכיפה ולא עונשים במובנם המקובל. מטרתם העקרית
היא
"הסרת המפגע שגרמה הבניה הבלתי חוקית, ולפיכך תכליתו היא "תכנונית" ולא עונשית"

(רע"פ 4169/12 דן מחזור בע"מ נ' מדינת ישראל (8.7.139)). משכך, לא חל בנדון סעיף 3(ב) לחוק העונשין האוסר ענישה מחמירה למפרע. השינוי שמבטאים סימנים ז'-ח' לפרק י' ביחס לדין הקודם (סעיפים 205-207ג לחוק הישן) גם אינו שינוי בנוגע להגדרת העבירה או לאחריות לה ומשכך לא חל בנדון גם סעיף 5 לחוק העונשין המחיל את הדין המקל על עבירה שבוצעה במועד הקודם לתיקון. לאור כך, הדינים הכלליים שבחוק העונשין אינם מונעים לכאורה את החלת סעיף 254ב' לחוק החדש על ענייננו.
כידוע, הוראות החלק המקדמי בחוק העונשין חלות גם על עבירות שמחוץ לחוק העונשין
"באין בחוק הוראה לסתור"
(סעיף 34כב' לחוק העונשין). בכל מקרה, דין ספציפי בנושא זה יגבר על הוראות חוק העונשין בנושא תחולת דיני העונשין לפי זמן ביצוע העבירה, שהן כלליות (קדמי, הדין בפלילים (חוק העונשין), בעמ' 16). סעיף 16 לחוק המתקן (ס"ח 2635, בעמ' 884) שהוא סעיף
"תחילה ותחולה"
קובע בס"ק (ג) כי
"הוראות סימנים ד', ה', ז' ו-ח' בפרק י' לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיף 4 לחוק זה, יחולו על צווים שניתנו מכוח הסימנים האמורים ביום התחילה ואילך".
יום התחילה הוא כידוע 25.10.17 ואנו מצויים לאחריו.
נוסחו של סעיף 16(ג) מוקשה משהו. סעיף 254ב' לחוק שהוא במוקד ענייננו, מצוי בסימן ז' לפרק י'. סעיף 16(ג) אינו קובע כי סימן ז' הנ"ל יחול על כל גזר דין שניתן לאחר יום התחילה, יהא מועד ביצוע העבירה אשר יהא. הוא מחיל את הסימנים הנזכרים בו על צווים
"שניתנו"
מכוח סימנים אלו לאחר יום התחילה. המילה
"ניתנו"
היא בלשון עבר ולכאורה אפוא סימן ז' הנ"ל (על כל הוראותיו) יחול רק אם הצו ניתן מכוחו של סימן זה ואין בו הוראה בדבר הסמכות ליתן את הצו עצמו ביחס לעבירה שנעברה לפני התיקון. רוצה לומר, שספק אם סעיף 16(ג) מעניק לבית המשפט סמכות לעשות שימוש בסעיף 254ב' לחוק החדש ביחס לעבירה שנעברה לפני יום התחילה.
ואולם, כאשר הדין הכללי אינו מונע שימוש בדין החדש, אין צורך לתור אחר היתר בדין הספיציפי, אלא לבחון אם קיימת בו הוראה שונה מזו העולה מהדין הכללי. לצורך בחינה זו יש לקרוא את סעיף 254ב' לחוק החדש, הקובע כי הוא חל מקום בו
"גזר בית המשפט את עונשו של אדם בעבירה לפי סימן ו'...".
הנאשמים לא הורשעו, כזכור, בעבירה לפי סימן ו' לחוק החדש, אלא בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק הישן, שכן הדין החדש לא היה בתוקף ביום הכרעת הדין ולפי סעיף 3(א) לחוק העונשין דין היוצר עבירה אינו חל למפרע. שאלה היא אם כוונת המחוקק הייתה שהסעיף יחול גם על מי שהורשע בעבירה לפי הנוסח הקודם, שקיימת לה מקבילה זהה מבחינת יסודות העבירה בסימן ו' החדש (ראו למשל ההסדר שמחיל סעיף 52(ד) סיפא לחוק העונשין בנושא קרוב). הצדדים כאמור לא טענו בנדון והנושא לא לובן. אינני סבור שזה המקום להכריע בנושא ללא טיעון. בכל מקרה, יש להביא בחשבון את הוראות סעיף 34כא' לחוק העונשין המחייבת לבחור את הפירוש המקל עם הנאשם מקום בו קיימות מספר אפשרויות סבירות. בנתונים אלו אני סבור שאין מקום ליתן צווי אכיפה במקרה זה בהתאם לדין החדש. הוא הדין ביחס לעשיית שימוש בסעיף 254י' העוסק בחיוב באגרות לפי הדין החדש, שאף הוא מחייב לפי לשונו הרשעה בעבירות לפי הדין החדש.
העונש
סיכומו של דבר, ולאחר ששקלתי את מכלול הנתונים כאמור, אני מטיל על הנאשמים את העונשים הבאים:
נאשם 1

א.
קנס בסך 70,000 ש"ח או 200 ימי מאסר תמורתם. הקנס ישולם ב- 30 תשלומים שווים ורצופים מיום 15.3.18 ובכל 1 לחודש שאחריו. לא ישולם אחד התשלומים במועדו ובמלואו, תעמוד היתרה לפירעון מידי.

ב.
הנאשם יחתום על התחייבות בסך של 15,000 ש"ח להימנע מביצוע עבירה כלשהי לפי פרק י' לחוק התכנון והבנייה וזאת במשך שנתיים. לא יחתום, ייאסר למשך 30 ימים, או עד שיחתום לפי המוקדם.
גזר הדין ניתן בהיעדרו של הנאשם 1 לאור בקשתו (סעיף 128(2) לחסד"פ). ב"כ הנאשם 1 ימציא בתוך 7 ימים אישור כי הביא לידיעת הנאשם תוכנו של גזר הדין. ההתחייבות תיחתם בתוך 30 יום מהיום.



נאשם 2

ג.
קנס בסך 60,000 ש"ח או 170 ימי מאסר תמורתם. הקנס ישולם ב- 30 תשלומים שווים ורצופים מיום 15.3.18 ובכל 1 לחודש שאחריו. לא ישולם אחד התשלומים במועדו ובמלואו, תעמוד היתרה לפירעון מידי.

ד.
הנאשם יחתום על התחייבות בסך של 15,000 ש"ח להימנע מביצוע עבירה לפי חוק התכנון והבנייה וזאת במשך שנתיים. לא יחתום ייאסר למשך 30 ימים, או עד שיחתום לפי המוקדם.
נאשם 3

ה.
קנס בסך 60,000 ש"ח או 170 ימי מאסר תמורתם. הקנס ישולם ב- 30 תשלומים שווים ורצופים מיום 15.3.18 ובכל 1 לחודש שאחריו. לא ישולם אחד התשלומים במועדו ובמלואו, תעמוד היתרה לפירעון מידי.

ו.
הנאשם יחתום על התחייבות בסך של 15,000 ש"ח להימנע מביצוע עבירה לפי חוק התכנון והבנייה וזאת במשך שנתיים. לא יחתום ייאסר למשך 30 ימים, או עד שיחתום לפי המוקדם.
צווים שונים

ז.
ניתן בזאת צו להריסת המבנה מושא כתב האישום וזאת לביצוע על ידי הנאשם 1. עם זאת אני מעכב ביצוע הצו עד יום 1.10.18 על מנת לאפשר לנאשם לפעול לקבלת היתר וכן להתארגנות.

ח.
אני אוסר את השימוש במבנה הנזכר בכתב האישום. עם זאת ניתנת לנאשמים אורכה עד ליום 1.9.18 וזאת לצורך התארגנות.

ט.
אני מורה לרשם המקרקעין לרשום הערה מתאימה ביחס לצווים הנ"ל.

י.
אני מחייב את שלושת הנאשמים (ביחד ולחוד) בתשלום אגרה החלה על השימוש שעשו במקרקעין כקבוע בחוק בניכוי כל סכום ששולם, אם שולם. במקרה של מחלוקת תשומת לב הנאשמים להוראות סעיף 256א לחוק התכנון והבניה (שנוסחו לא שונה בתיקון). לא ראיתי נימוק המצדיק הטלת תוספת אגרה ולעניין זה הבאתי בחשבון את גובה הקנס שהוטל.

הודעה זכות ערעור בתוך 45 יום.




ניתן היום,
ד' אדר תשע"ח, 19 פברואר 2018, במעמד הצדדים (למעט נאשם 1 שנעדר באישור ולבקשתו).












תוב בית משפט שלום 13460-09/13 ועדה מקומית לתכנון ובניה בקעת בית הכרם נ' אחסאן חמדאן, נדים דאוד, אסעד אסעד (פורסם ב-ֽ 19/02/2018)