פסקי דין על קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום | פסקי דין על אילנה בן חמו | פסקי דין על יצחק בן חמו |

53948-09/17 עו     08/03/2018




עו 53948-09/17 קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום נ' אילנה בן חמו, יצחק בן חמו








בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"ו 53948-09-17 קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום
נ' בן חמו ואח'




בפני

הרכב השופטים:
כב' השופטת ברכה בר-זיו
[אב"ד]
כב' השופטת עפרה אטיאס
כב' השופט דאוד מאזן



המערער:

קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום
ע"י ב"כ עוה"ד תום עופר



נגד


המשיבים:

1.אילנה בן חמו

2.יצחק בן חמו
ע"י ב"כ עוה"ד רון וורמברנד





פסק דין



1.
בפני
נו
ערעור שהגיש קצין התגמולים על פסק דינה של ועדת הערעורים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום ),תש"י-1950 (להלן: "החוק") (יו"ר כבוד השופט אפרים צ'יזיק וחברי הועדה ד"ר אלכס קורת וד"ר נעמי אפטר)) מיום 23.7.17 בעמ"ח 56040-02-12, אשר קיבלה את ערעור המשיבים על החלטת המערער והכירה בזכויותיהם על פי החוק, בעקבות פטירת בנם המנוח (להלן: "המנוח") ביום 28.8.03.

2.
המנוח, שהיה יליד 13.4.81, שירת בצה"ל כחובש קרבי בחטיבת גבעתי מיום 25.7.99 עד 10.8.02.

טרם גיוסו הופנה המנוח על ידי יו"ר הועדה הרפואית בלשכת גיוס לבדיקות קרדיולוגיות בבי"ח רמב"ם, לאחר שבבדיקתו אובחן כסובל מהפרעת קצב.

בדו"ח פענוח בדיקת הולטר אק"ג מיום 1.3.98 נרשם ע"י ד"ר אברהם לורבר, קרדיולוג ילדים,
כי על המנוח
לבצע ביקורת הולטר אק"ג 24 שעות – אחת לשנה וכן
להיות בהמשך מעקב קרדיולוגי במהלך השירות.

במכתב ללשכת הגיוס נכתב על ידי ד"ר לורבר כי נמצאה אי ספיקה זעירה ופיזיולוגית של המסתם הטריסקוספידלי וכי סיכום מבחן המאמץ תקין.

ביום 26.3.98 נקבע למנוח על ידי הועדה הרפואית הצבאית פרופיל 97 עם סעיף ליקוי 15611
(המשקף פעימות חדריות מוקדמות ללא מחלת לב אורגנית).

3.
ביום 12.2.02 התלונן המנוח בפני
רופא היחידה על כאבי חזה לאחר מאמץ, וכן על סחרחורת ושתי התעלפויות שהתרחשו במשך 3 שבועות קודם לכן. בשל סעיף הליקוי שנקבע למנוח עם גיוסו, הופנה המנוח על ידי רופא היחידה לבדיקה רפואית מקיפה.

המנוח לא ביצע את הבדיקה עד שחרורו ביום 10.8.02.

4.
לאחר השחרור עבד המנוח כקב"ט בבית מלון באילת, וביום 28.8.03 הוא נמצא
על ידי שותפיו לדירה כשהוא מחרחר. המנוח הובהל לבית חולים יוספטל באילת וזמן קצר לאחר הגיעו לבית החולים הוא נפטר באופן פתאומי.

5.
גופת המנוח הועברה למרכז לרפואה משפטית, שם נערכה בגופתו נתיחה שלאחר המוות. בדו"ח נתיחה מיום 27.10.03 נרשם כי המנוח נפטר כתוצאה מכישלון לב חריף, אשר אירע כתוצאה מהפרעת קצב לב שסיבתה לא ידועה. בדוח נרשם גם כי בגופה אותרה כמות זעירה של אלכוהול וחומצת חשיש.

6.
ביום 6.10.10 הגישו המשיבים
למערער בקשה
להכרה בזכויותיהם לפי החוק. המשיבים טענו לקשר סיבתי בין הפטירה לבין השירות הצבאי בהסתמך על חוות דעתו של פרופ' אדוארד אבינדר.


7.
ביום 30.1.12 דחה המערער את הבקשה בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר ישראל תמרי מיום 3.8.11, לפיה אין קשר סיבתי בין הפטירה לבין השירות הצבאי.

הערר בפני
ועדת הערר

8.
המשיבים הגישו ערר על החלטת המערער לועדת הערר, וצרפו לערעור חוות דעת משלימה של פרופ' אביענדר מיום 22.12.14, בה חזר על קביעתו הראשונה בדבר הקשר הסיבתי.

כמו כן צורף תצהיר של אחיו של המנוח לפיו בשנת 2011, בהיות האח בן 10 חש לחץ בחזה ובבדיקתו אובחן כסובל מתסמונת "ברוגדה" (מחלה גנטית המתאפיינת ברמת סיכון גבוהה למוות עקב פרפור חדרים –הפרעת קצב קטלנית). בבדיקות דם שנערכו לכל בני המשפחה נמצא כי הם סובלים מאותה בעיה רפואית ונדרש מעקב רפואי שוטף, איסור שתיית אלכוהול ועישון וטיפול תרופתי מיוחד.

בערר טענו המשיבים כי הרופאים ורשויות הצבא התרשלו בכך שלא הורו למנוח לעבור בדיקות מעקב תקופתיות, חרף ההמלצה שניתנה בבדיקתו לפני הגיוס,
וכי המנוח נדרש במהלך הדירות למאמץ גופני אשר לא תאם את מגבלותיו. כמו כן טענו, בהסתמך על חוות דעתו של פרופ' אבינדר, כי מתקבל מאד על הדעת שהתייחסות סבירה לתלונותיו בחודש פברואר 2002, במהלך השירות,
היתה מאפשרת בידיו לקבל טיפול רפואי מתאים ומונעת את מותו. לטענתם, לאור תלונותיו בפברואר 2002 היה על מפקדיו ורופאי היחידה לוודא כי אכן ביצע את הבדיקה המקיפה.

9.
המערער הגיש
חוות דעת משלימה של ד"ר תמרי, מיום 18.1.15, לפיה לפני הגיוס נערכו למנוח בדיקות מקיפות שהעלו שאופי הפעימות החדריות המוקדמות הינו שפיר במהותו, ולכן הפרופיל הצבאי שניתן לו עם גיוסו תאם את מצבו הרפואי בשלב הגיוס. כמו כן קבע כי אין רלבנטיות לשאלה האם הרופאים מילאו אחר המלצותיו של ד"ר לורבר, מאחר ומצבו הרפואי של המנוח בגיוסו ובשחרורו היה זהה , במהלך שירותו לא ארעו לו כל אירועים לבביים והוא נפטר כשנה לאחר השחרור – ולפיכך אין קשר סיבתי בין הפטירה לבין השירות.

ד"ר תמרי הוסיף וקבע כי קיימת סבירות גבוהה שמותו של המנוח נגרם מהפרעת הקצב שנבעה כתוצאה משימוש בחשיש.

פסק הדין של הועדה קמא

10.
הועדה קמא היפנתה בפסק דינה להוראה 61.0104 בפקודות מטכ"ל, שכותרתה "טיפול רפואי בחייל", הקובעת כי מפקדו של חייל בשירות סדיר נדרש לוודא שהחייל יתייצב לבדיקה רפואית אליה הופנה במועד שנקבע, וככל שהרופא המטפל לא קבע מועד לבדיקה – מוטלת על המפקד חובה לשלוח את החייל לבדיקה על פי מידת הדחיפות שקבע המטפל ולא יאוחר מ- 14 יום לאחר מועד ההפנייה. בנוסף, מוטל על המפקד לוודא כי החייל יחזיר למרפאת היחידה את ממצאי בדיקתו
(חובה שחלה גם על החייל עצמו).

הועדה קמא ציינה כי המערער לא הגיש תצהיר מטעמו ולא הצביע על הנסיבות שהתרחשו לאחר בדיקת המנוח על ידי הרופא בפברואר 2002 ולפיכך המסקנה המתבקשת היא כי ההוראה הנ"ל לא נאכפה, בנסיבות שיש בהן משום אי קיום חובת זהירות המוטלת על רשויות הצבא.
הועדה קמא הוסיפה כי גם אם היתה מוכחת התנהגות רשלנית מצד המנוח,
הרי שבכל הנוגע לחללי צה"ל אין נפקות לטענות בדבר אשם תורם.

11.
לאור האמור- קבעה הועדה כי בפן העובדתי מפקדי ורופאי היחידה הצבאית בה שירת המנוח התרשלו בכך שלא פעלו על פי הוראות פקודת מטכ"ל, לא וידאו כי המנוח יבצע את הבדיקות התקופתיות עליהן המליץ ד"ר לורבר, ולא את התייצבותו לבדיקה בשנת 2002 לאחר שהתלונן על כאבים בחזה והתעלפויות. הועדה קמא הוסיפה כי קביעה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שהמנוח אובחן עוד לפני הגיוס כבעל ליקוי לבבי, ולמרות זאת שובץ כחובש ביחידה קרבית, אשר מטבע הדברים נאלץ לבצע מאמצים גופניים במהלך השירות.

12.
בפן הרפואי העדיפה הועדה קמא את חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' אבינדר, לפיהן הטיפול הרפואי שניתן למנוח היה בלתי מספק וחורג מהאומנות הרפואית המקובלת.

הועדה קמא ציינה במפורש כי אינה מקבלת את הסבריו של המומחה מטעם המערער, ד"ר תמרי, בדבר חוסר החשיבות של הבדיקות שנערכו למנוח לפני הגיוס, לאור העובדה ששירת כחייל קרבי.

13.
הועדה קמא המשיכה ובחנה את טענת המערער בדבר ניתוק הקשר הסיבתי בין רשלנות רופאי היחידה, כאמור, לאור הימצאות החשיש בשתן
ואבחון תסמונת ברוגדה,
והגיעה למסקנה כי ככל שהיה ניתן למנוח טיפול רפואי הולם, והוא היה מבצע את הבדיקות הקרדיאליות הנדרשות, סביר כי המומחים שהיו בודקים
היו מאתרים את בעיית קצב הלב ואת תסמונת הברוגדה.

14.
הועדה קמא דחתה את קביעתו של ד"ר תמרי לפיה נותק הקשר הסיבתי בין נסיבות הפטירה לבין אי האבחון, לאור העובדה שלא נשלל שימוש בסם ובאלכוהול סמוך לפטירה. מעדות ד"ר תמרי עלה כי חולים המאובחנים כלוקים בהפרעת קצב הלב מונחים לא לעשן סיגריות או סמים ולא לצרוך אלכוהול, אלא שעובר לפטירתו המנוח עצמו לא היה מודע לכך שהוא סובל מהפרעת קצב
לב ומתסמונת הברוגדה וההגבלות הנובעות מכך.

15.
באשר לעובדה שהמנוח נפטר שנה לאחר שחרורו קבעה הועדה קמא כי מדובר בפרק זמן שהיה קצר מספיק, על מנת שלא לנתק את הקשר הסיבתי, או לכל הפחות, התרומה של היעדר המעקב הסדיר אחר מצבו הקרדיאלי, אליו היו רשויות הצבא מודעות עוד לפני הגיוס. הועדה הוסיפה כי ככל שהיה מדובר בערעור נכים, סביר להניח שהיתה נקבעת הכרה חלקית בלבד לאור תרומתו לאי גילוי המחלה לאחר השחרור, ואולם במקרה זה הועדה סברה כי הקשר החלקי שמצאה מספיק על מנת שלא להצדיק את דחיית התביעה להכרה בזכות על פי החוק.

16.
לאור הלבטים בדבר תרומה אפשרית של המנוח, והפטירה לאחר השירות, הועדה לא עשתה צו להוצאות.

הערעור

17.
בפני
נו משיג המערער על קביעות הועדה קמא , וטען בהודעת הערעור כי :

א.
הועדה קמא התעלמה מהעובדה שהמנוח נפטר שנה לאחר השחרור ולפיכך לא חלה חזקת סעיף 2ב' לחוק והנטל להוכיח את הקשר הסיבתי הוא על המשיבים.
ב.
הועדה קמא התעלמה מטענת המערער בדבר נזק ראייתי מהותי ומשמעותי שנגרם למערער כתוצאה מעיתוי הפניה של המשיבים (כשבע שנים לאחר הפטירה וכשמונה שנים לאחר השחרור) – דבר שמנע ממנה לברר האם המערער ביצע את הבדיקות אליהן הופנה.
ג.
פניית המערער לבי"ח רמב"ם לברר האם המנוח ביצע את בדיקות המעקב אליהן הופנה נענתה בכך שמסמכי חדר המיון
לפני שנת 2004 בוערו, ולפיכך טעתה הועדה קמא בקובעה כי המערער לא ביצע את הבדיקות. מאחר והנטל על המשיבים להראות שהמנוח לא ביצע את הבירור הקרדיאלי אליו הופנה - היה על הועדה קמא לקבוע כי המשיבים לא עמדו בנטל, וממילא היה נשמט הבסיס תחת קביעת הועדה בדבר רשלנות גורמי הצבא.
ד.
הועדה קמא התעלמה מהעובדה שחרף העובדה
שהנטל היה על המשיבים- הם לא הביאו כל תצהיר או ראיות אחרות בדבר מצבו הרפואי של המערער במהלך השירות, ולפיכך שגתה הועדה קמא בקביעתה כי נמנע מהמנוח לבצע בדיקות רפואיות או כי נחשף במהלך השירות למאמצים גופניים. המערער טען כי המנוח שירת כאחראי מרפאה בתנאים נוחים המתאימים למצבו הרפואי ויכול היה לפנות בכל השירות לכל בדיקה רפואית.
ה.
קביעת הועדה קמא כי קיימת סבירות גבוהה שמותו של המנוח נגרם מהפרעת קצב על רקע מחלת הברוגדה היתה צריכה להביא לדחיית ערעורם של המשיבים, מאחר ומדובר בתסמונת נדירה וקשה לאבחון, שאין קשר בינה לבין השירות של המנוח, כאשר הבירור שנערך למנוח לפני הגיוס לא העלה חשד למחלה זו וכאשר גם לפי חוות דעתו של פרופ' אבינדר האבחנה נעשית לרוב בגיל 40, כאשר 1/3 מהלוקים בה מתים מדום לב באופן פתאומי.
ו.
הודעה קמא טעתה בקביעה כי כמויות האלכוהול והחשיש היו מזעריות ובלתי קטלניות . ממצאי הנתיחה העלו כי כמות האלכוהול זעירה אך לא היתה אינדיקציה לכמות חומצת החשיש. המומחה מטעם המשיבים אישר בעדותו כי אינו שולל כי היה לכך תפקיד בפטירת המנוח. בנוסף, בקביעתה כי המנוח לא היה מודע לאיסור לעשן, הכשירה הועדה קמא את השימוש בחשיש שהינו סם בלתי חוקי ואסור לשימוש בכל מקרה.
ז.
הועדה קמא שגתה בהתעלמה מההלכה לפיה במקום בו קיים גורם נוסף המפקיע את הקשר הסיבתי הנטען לשירות, אזי לא ניתן להכיר בקשר זה. בענייננו – מותו של המנוח היה פתאומי, בלתי צפוי וללא סימנים מקדימים. האפשרות המסתברת ביותר היה שהמוות נגרם עקב אירוע לב על רקע מחלה גנטית קשה לאבחון שאלכוהול וחשיש, וקל וחומר השילוב בינהם – עלולים לעשותה קטלנית. בכל אלה יש כדי להפקיע את הקשר הנטען לשירות שממנו השתחרר המנוח כשנה לפני מותו.
ח.
המשיבים לא הביאו כל ראיה מה קרה עם המנוח מאז שחרורו ועד מותו והאם עבר בירורים כלשהם, כאשר טענת המערער היא כי ככל שהיה
על המנוח לעבור בדיקות וביקורות בתקופת השירות, כך היה עליו לעבור בדיקות אלה גם לאחר השחרור.

18.
נוכח כל הטענות , טען המערער כי קביעת הועדה קמא לפיה המנוח לא קיבל בתקופת השירות טיפול רפואי ראוי או כי נשלל ממנו טיפול שכזה – מהוה ספקולציה חסרת בסיס וכך גם כל יתר קביעותיה של הועדה קמא. הועדה קמא התעלמה מכך שלצורך הוכחת קשר סיבתי לא די בהשערות אלא יש לבסס באופן פוזיטיבי קשר זה וכי שגתה הועדה בהסתמכה על צבר הנחות היפוטטיות, נגטיביות בעיקרן.

19.
המשיבים טענו בעיקרי הטיעון מטעמם כי צדקה הועדה קמא בקביעתה לפיה ארעה סטיה מכללי האומנות המקובלת

בשל העדר מעקב , במיוחד כאשר היה ידוע כי למנוח ליקוי לבבי, וחרף זאת הוא שובץ לתפקיד חובש קרבי.

20.
המשיבים טענו כי בדין קבעה הועדה קמא כי פטירת המנוח כעבור שנה ממועד שחרורו, כתוצאה מהפרעת לב חמורה, יכולה וצריך היה להמנע ממנה ככל שהיה מבוצע מעקב קרדיולודי במהלך השירות והיה ניתן למנוח טיפול הולם.

21.
המשיבים טענו כי פסק דינה של הערכאה קמא מנומק כדבעי ולא הונחה בפני
ערכאת הערעור כל טענה משפטית המצדיקה סטיה מהקביעות שהושתתו על המומחים, כאשר הועדה קמא העדיפה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים. המשיבים טענו כי ההלכה היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת כאשר הערכאה הדיונית שמעה את המומחים והעדיפה את חוות דעתו של האחד על פני האחר.

22.
המשיבים טענו כי יש לדחות את טענות המערער כי יש לבחון מחדש את השאלה העובדתית, שמא המנוח פנה לבית החולים וערך בדיקות שתוצאותיהן לא נודעו לרשויות הצבא או לאימו, שלא נחקרה על הצהרתה כי לא ידעה על בדיקות שכאלה. המשיבים טענו כי בתיקו הרפואי של המנוח אין כל אסמכתא לביצוע בדיקות שכאלה , וזו "הראיה הטובה ביותר" שבדיקות כאלה לא בוצעו.

23.
המשיבים ביקשו לדחות את טענת המערער בדבר נזק ראייתי וטענו כי טענת המערער לפיה מסמכים מהתקופה שלפני שנת 2004 בוערו, כלל לא נטענה בסיכומי המערער בפני
הועדה קמא, וכי בכל מקרה המדובר במסמכי "מיון" שבוערו ולא מסמכי מרפאה קרדיולוגית. המשיבים טענו כי הראיה היא כי מסמכי המרפאה הקרדיולוגית, מכתבו של ד"ר לורבר וממצאי בדיקתו משנת 2002 נמצאו בתיקו הרפואי של המנוח.

24.
המשיבים טענו כי גם ד"ר תמרי אישר בחקירתו כי המנוח נפטר כתוצאה מהיותו חולה בתסמונת ברוגדה. המאפיינים של תסמונת זו הינם בין היתר התעלפויות שהופיעו כבר בשנת 2002 וככל שהמנוח היה מקבל את הטיפול הנכון, יש להניח בסבירות גבוהה כי מחלתו היתה מאובחנת.

25.
המשיבים הפנו לפסק דינה של כבוד השופטת ד. ברק-ארז ברע"א 531/15 שדן בנסיבות דומות, ולפסק דינו של כבוד השופט א. ריבלין בהלכת שוקרון (רע"א 8317/99) בה נקבע קשר סיבתי בין השירות לפטירה שארעה 4 שנים לאחר תום השחרור, ואשר הכריעה גם בשאלת נטל הראייה בנסיבות כאלה.

26.
בסיכום הטענות נטען כי משבחרו הרופאים והמפקדים של המנוח להמנע ממעקב רפואי – כהוראת הקרדיולוג שבדק את המנוח לפני גיוסו – קמה למשיבים זכאות להכרה לפי החוק.







דיון

29.
פסק הדין המנחה בענייננו, כפי שטען ב"כ המשיב בטיעוניו, הוא פסק דינו של כבוד השופט א. ריבלין ברע"א 8317/99 שוקרון נ. מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 321 (להלן: "הלכת שוקרון") בו קבע כי:

"בית-משפט זה התייחס לא פעם לאפשרות כי אי-אבחון מחלה של אדם או אי-טיפול מתאים בה במהלך שירותו הצבאי עשויים להקים זכאות להכרה על-פי
חוק הנכים
. בע"א 503/76
כהן נ' קצין התגמולים [1], מתייחס השופט ח' כהן להיעדרו של רופא במחנה הצבאי בשעה שחייל נזקק לטיפול רפואי, וקובע (שם [1], בעמ' 38):
"זאת היא נסיבה שאם כי אולי אינה מצדיקה קביעת גרימה עקב השירות, על-כל-פנים יתכן ותצדיק או תחייב קביעת החמרה עקב השירות"
(ראו והשוו
ע"א 342/76
כהן נ' קצין התגמולים [2]).
אמנם, ב
רע"א 5462/95
שניאור נ' קצין תגמולים – משרד הבטחון [3], נאמר כי:
"כאשר חייל נזקק לטיפול רפואי עקב מחלה שאין לה עם השירות ולא כלום ובעקבות גילוי המחלה והטיפול בה או בסיבוך הנוצר בעקבותיה, בדרך הרגילה והמקובלת נגרמה לו נכות, לא נוצרת זיקה של סיבתיות עם השירות ואין לקבוע כי הנכות נגרמה עקב השירות" (שם [3], בפיסקה 2).
ואכן, העובדה כי מחלתו של חייל נגרמה או הוחמרה במהלך שירותו הצבאי אין בה די, כשלעצמה, כדי להקים זכאות לתגמולים. גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה מניה וביה זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של הטיפול הזה, ואולם זכאות כזו יכול שתקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות", המופיעות
בסעיף 1
ל
חוק הנכים
(הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן בנסיבות מתאימות גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות (ראו דברי השופטת ביניש ב
רע"א 1521/95
שטיין נ' קצין התגמולים, משרד הבטחון – אגף השיקום [4]. ראו גם פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב
ע"א (ת"א) 835/84
מלמד נ' קצין התגמולים [5]). ודוק, כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל, ובכל זאת נגרמה מחלתו של המטופל או הוחמרה, אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום שבו בשל סטייה זו נגרמה מחלתו של החייל או הוחמרה, נקשר הקשר הסיבתי הדרוש"
.

וברע"א 43/15 פלוני נ. קצין התגמולים (20.3.16) אף הוסיפה כבוד השופטת ד. ברק-ארז כי:
"בשולי הדברים וממבט על, אני מוצאת לנכון להעיר כי מצב שבו חייל אינו נשלח לאבחון של מומחה רפואי במשך כמה חודשים, חרף תלונות חוזרות ונשנות, ואבחונו מבוסס בסופו של דבר על פנייה לחוות דעת פרטית הוא מצב טורד מנוחה. כפי שציין השופט (כתוארו אז) מ' זילברג עוד לפני שנים רבות בע"א 289/59
קצין התגמולים נ' שנדור כהן, פ"ד יד
1286 (1960):
"בל נשכח, כי בתקופת שירותו לא יכול היה המשיב (או קשה היה לו) להיזקק לטיפולם של רופאים אזרחיים, ולכן מרובה כפל כפליים אחריותם של רופאי הצבא" (שם, בעמ' 1288).


ובשאלת הקשר הסיבתי נקבע על ידו כי:

"וכאן שבים אנו לקביעתו של בית-משפט קמא כי מאחר שלא ניתן היום לדעת מהי המחלה שגרמה לכשל הכלייתי אצל המערער, נשמטת הקרקע מתחת לתביעתו, שכן אין הוא יכול להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין המחלה לבין שירותו הצבאי. אכן, המערער והמומחים מטעמו אינם יכולים להצביע היום במדויק על מחלתו של המערער ועל גורמיה, אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער – הגם שהיה ראוי לבצע – בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח – אף שהיה צורך בכך – הרי שרופאיו הסבו לו "נזק ראייתי". ודוק, אין מחלוקת בין המומחים כי ביצוע בדיקות – ובעיקר ניקור כליה – היה עשוי לשפוך אור על מחלתו של המערער, לפיכך הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, ואם היה ניתן למונעה אילו הייתה מתגלית מבעוד מועד, רובץ לא על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד..... (
הדגשה שלנו – וראה סעיף 30 להלן)
ער אני לכך כי המומחים מטעם המערער לא קבעו נחרצות כי מחלתו של המערער הייתה בת-טיפול או בת-עיכוב. הם אישרו כי לעתים יש בידי הרופאים להציע מזור או הקלה לחולה, ולעתים הדבר איננו בגדר יכולתם. הכול תלוי במחלה ובחולה. אולם בנסיבות העניין, ומשרופאי המשיב שללו מן המערער את האפשרות להוכיח כי היה ראוי במקרה זה לאמץ את סברתם של כל המומחים מטעמו – בשל היעדרם של אבחון וטיפול במהלך שירותו הצבאי – ומשבחרו, בפועל, להימנע ממעקב רפואי, להימנע מבדיקות נחוצות ולהימנע מלשקול מתן טיפול רפואי כלשהו – די באמור כדי להקים לו זכאות לתגמולים.
זאת ועוד, פרופ' יינה סבור כאמור כי מחלתו של המערער היא מחלת
iga nephropathy
. הוא אמנם קובע כי לא קיים טיפול ספציפי למחלה זו, וכי לא ניתן לעוצרה, אולם בעדותו אישר כי איזון של לחץ הדם עשוי למתן את ירידת התפקוד הכלייתי. דברים ברוח זו ביחס לטיפול במחלת
iga nephropathy
משמיעים לנו גם יתר המומחים. אמנם, בשתי הפעמים שבהן נערכה למערער, במהלך שירותו הצבאי, בדיקה למדידת לחץ דם נמצא כי לחץ דמו תקין, ואולם בעניין זה מאשר פרופ' יינה כי: "אני לא טוען שבין המועדים הללו לא היו צריכים לבצע בדיקות נוספות". ד"ר לוסטיג ציין בעדותו כי משלא נעשה מעקב ומשלא נעשו בדיקות רציפות למדידת לחץ הדם של המערער, אין לדעת אם לקה בתקופת שירותו הצבאי ביתר לחץ דם. מכל מקום, ברי כי אילו הייתה מתגלית מחלתו של המערער בתקופת שירותו הצבאי, והיה מתברר כי במחלת
iga nephropathy
עסקינן, הרי גם אם באותה עת לא היה למערער יתר לחץ דם, הוא היה מוצב במעקב, וכשלחץ דמו לא היה תקין עוד – היו נעשות פעולות לאיזונו....
ועדת הערעורים ביקשה להדגיש כי בין שמדובר במחלה על שם
berger
, ובין שמדובר במחלה גלומרולרית אחרת הבאה בחשבון לגבי המערער, הרי שבמרבית המקרים אין קיים טיפול ספציפי היכול למנוע את המחלה או לעוצרה. לכל היותר – כך ציינה הוועדה – ישנו טיפול סימפטומטי ותמיכתי, שגם לאחריו מאבדים החולים את התפקוד הכלייתי. כשלעצמי, סבורני כי גם טיפול סימפטומטי, אשר יש בו כדי לעכב את ההתדרדרות במצבו של החולה, לשפר את איכות חייו ואולי גם להאריכם – הוא טיפול שכל חולה זכאי לו, ובשום אופן אין להקל בו ראש. על-כן אף אם נלך במתווה שמציע פרופ' יינה, לאמור – כי מחלתו של המערער היא
iga nephropathy
או מחלה אחרת שאין לה מרפא ואין לה טיפול ספציפי, אלא טיפול סימפטומטי גרדא, עדיין נמצא לי קשר סיבתי בין אי-האבחון ואי-הטיפול לבין ההחמרה במחלתו של המערער. מכל מקום, כאמור, בית-המשפט נמנע – ובדין נמנע – מלקבוע מסמרות בדבר מחלתו של המערער, ובנסיבות המקרה לא היה כל מקום לקביעה כי המחלה שהמערער סבל ממנה אכן סגרה בפני
ו אפשרויות טיפול מועילות אילו אובחן במועד וטופל כיאות"
.

בע"א 2886/05 אליהו אשכנזי נ. קופת חולים כללית (8.11.10) נקבע על ידי כבוד הנשיאה מ. נאור בענין אבחנה מוטעית כי :
"באבחנה, שבדיעבד ברור שהיא היתה מוטעית, "הרדימה" הרופאה את אחריותו של המערער כלפי עצמו"
.

30.
כך בענייננו - המנוח אמנם
לא פנה לבדיקות למרות שהופנה לעשות כן , ואולם על מפקדיו מוטלת "חובה חקוקה" בהוראה 61.0104 בפקודות מטכ"ל לוודא כי החייל יתיצב לבדיקה כזו
לא יאוחר מ- 14 יום ממועד ההפניה, ומשהופרה חובה חקוקה זו – ממילא הנטל על המערער (כאמור ב

פסק דין
פלוני בקטע שהודגש על ידינו לעיל) להוכיח כי ככל
שהמנוח היה מבצע את הבדיקות היתה מתגלית המחלה והיה ניתן למנוע את מותתו של המנוח – נטל בו לא עמד.

ודוק : בשים לב לעובדה שמדובר בתביעה על פי החוק, אין מקום לייחס למנוח אשם תורם באי ביצוע הבדיקות.

31.
המערער טען כי הגשת הבקשה למשיב שנים לאחר שחרורו גרמה ל"נזק ראייתי". שאלה היא האם אין המערער מושתק מלטעון לתחולת דוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו טען בהליך אחר כי
"אין מקום להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי בהליכים לפי חוק הנכים" (ראה: רע"א 6336/12 עזבון המנוחה שליו ז"ל נ. קצין התגמולים ( 16.1.13)).

מכל מקום, טענת הנזק ראייתי ככל שיש לה תחולה בענייננו, אינה מסייעת בידי המערער, מאחר והעדר המעקב גרם דווקא למשיבים נזק ראייתי.

32.
גם לגופו של ענין יש לדחות טענה זו. ביעור מסמכים מחדר מיון
כלל אינו רלבנטי , מאחר והמנוח לא הופנה לחדר מיון כלל ולא הובאה כל ראיה , וגם לא נטען כי נגרם למנוח ארוע חריג שהצריך פניה לחדר מיון , בין בזמן השירות ובין לאחריו.
בנוסף, על מפקדיו של המנוח היה לוודא כי המנוח מחזיר את ממצאי בדיקתו ליחידה , ולפיכך,
גם כאן קמה החזקה לפיה ככל שהיה מבצע את הבדיקות אליהן הופנה – היו ממצאיהן אמורים להיות בתיק הרפואי – ואלה כאמור, לא נמצאו, ואף לא נטען על ידי המערער כי תיקו הרפואי של המנוח בוער.

33.

זכות הערעור על החלטה של ועדת הערעור לפני בית המשפט המחוזי מוגבלת ל"נקודה משפטית בלבד", ולפיכך,
ערכאת הערעור אינה
רשאית להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי ועדת הערעור (ע"א 6336/12 הנ"ל ).

בהקשר זה נקבע בפסיקה כי החלטת ועדת הערר לבכר חוות דעת רפואית אחת על פני רעותה, היא הכרעה עובדתית- רפואית ולא משפטית (רע"א 3705/06 פלוני נ. קצין התגמולים (2.8.06).

34.
מרבית טענות המערער בפני
נו הן כנגד קביעות עובדתיות והעדפת חוות דעת המומחה מטעם המשיבים על פני זו של המערער , וממילא דינן להידחות.

35.
נציין רק כי באשר לטענה כי מדובר במחלה שקשה לאבחון נקבע ברע"א 43/15 פלוני נ. קצין התגמולים ( 20.3.16) כי:

"
השאלה שבה יש להכריע היא מה היה זמן האבחון הסביר של המחלה שממנה סבל החייל אילו הדברים היו נעשים ברמה מקצועית מקובלת. התשובה לשאלה זו אמורה להינתן תמיד בשים לב למאפיינים של המקרה הקונקרטי, ולא רק בהסתמך על מבחן כללי ממוצע. ניתן להעלות על הדעת נסיבות שבהן האבחון של מחלה צריך להיות מיידי אפילו זמן האבחון הממוצע של המחלה ארוך יותר. לדוגמה, ייתכן שאבחון של הפרעת קצב לבבית אורך בממוצע זמן רב, אך אם תלונתו הראשונה של חולה מעידה על הפרעת קצב קשה שתקפה את ליבו, הממוצע אינו מלמד דבר על מועד האבחון הסביר של המחלה. אכן, הקביעה אם מועד האבחון היה מאוחר אמנם יכולה להתחשב בנתונים הכלליים המוכרים לגבי האבחון בתחום, אך היא חייבת גם להידרש לבחינת הנתונים הספציפיים של החולה במקרה הקונקרטי (ראו והשוו: עניין קנטור, בעמ' 262-261;
רע"א 6336/12
עזבון המנוחה רונית שליו נ' קצין התגמולים (16.1.2013);
ע"א 1717/13
מיצ'קור נ' קופת חולים מאוחדת (10.12.2013)). בסופו של דבר, הערכאה המבררת נדרשת להכריע בין חוות דעת רפואיות שונות, ואף סותרות, של המומחים שמציגים הצדדים, וזאת על סמך מגוון רחב של שיקולים שאינו מתמצה בנתונים כלליים הנלמדים מן הספרות הרלוונטית בתחום (ראו והשוו:
ע"פ 8277/14
פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 32-24 (23.2.2016))
.


וגם בענייננו – הקביעה
של הועדה בענין סבירות האבחון ככל שהמנוח היה מבצע את הבדיקות היא קביעה עובדתית ורפואית , הנסמכת על המומחה מטעם המשיבים , ולפיכך אין מקום להתערב בקיבעת הועדה.

36.
הוא הדין גם בקביעת הועדה קמא כי הקשר הסיבתי בין השירות למותו של המנוח לא ניתק חרף חלוף הזמן – קביעה שאין להתערב בה
(וצודק ב"כ המשיבים בטענתו כי אין לשלול קיומו של קשר סיבתי בבחינת קל וחומר מהלכת שוקרון , שם חלפו 4 שנים ממועד השחרור -
ובית המשפט לא ראה בחלוף הזמן ניתוק הקשר הסיבתי
-
בעוד שבענייננו חלפה שנה אחת בלבד ממועד השחרור ועד מותו של המנוח).

37.
והוא הדין גם בענין טענות המערער באשר להשפעת השימוש הסמים ו/או אלכוהול וניתוק הקשר הסיבתי בגינם.

מאחר ואימצנו את קביעת הועדה קמא לפיה היתה התרשלות מצד מפקדיו של המנוח – דבר שמנע את אבחון המחלה, ממילא עבר הנטל למערער להוכיח כי מותו של המנוח נגרם עקב שימוש באלכוהול ו/או בסמים. על מנת להרים נטל זה אין די בתשובת המומחה מטעם המשיבים, שאת חוות דעתו אימצה הועדה קמא, כי אינו שולל אפשרות שהיה לכך תפקיד בפטירת המנוח ונדרשת לכך קביעה פוזיטיבית – שלא הובאה בפני
הועדה קמא.

למותר לציין כי איננו סבורים כי קביעה כלשהי של הועדה קמא היה בה כדי להכשיר את השימוש בסמים ו/או באלכוהול, וטענה זו גם אינה רלבנטית למחלוקות בהליך זה , וראוי היה כי לא היתה נטענת, במיוחד מצידו של המערער.


38
.
נוכח האמור – אנו דוחים את הערעור.

המערער ישלם למשיבים שכ"א עו"ד בסך 10,000 ₪ ומע"מ.

ניתן היום,
כ"א אדר תשע"ח, 08 מרץ 2018, בהעדר הצדדים
.





ב. בר-זיו, שופטת
[אב"ד]

ע. אטיאס, שופטת

ד. מאזן, שופט







עו בית משפט מחוזי 53948-09/17 קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום נ' אילנה בן חמו, יצחק בן חמו (פורסם ב-ֽ 08/03/2018)