פסקי דין על אל מדאמין | פסקי דין על מוסא חסדיה | פסקי דין על חביב שחאדה חנא | פסקי דין על הוט מובייל | פסקי דין על דניאל ג'יאמי פטריס ואח' |

9930/17 רעא     28/03/2018




רעא 9930/17 אל מדאמין בע"מ, מוסא חסדיה נ' חביב שחאדה חנא, הוט מובייל בע"מ, דניאל ג'יאמי פטריס ואח'




החלטה בתיק רע"א 9930/17


בבית המשפט העליון


רע"א 9930/17



לפני:

כבוד השופט נ' סולברג


כבוד השופט א' שהם


כבוד השופט ד' מינץ


המבקשים:
1. אל מדאמין בע"מ


2. מוסא חסדיה



נ


ג


ד



המשיב:
חביב שחאדה חנא

משיבים פורמאליים:
1. הוט מובייל בע"מ


2. דניאל ג'יאמי פטריס

3. אוריאל פרנק בובלי

4. אסף עופר


בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.11.2017 בת.א. 46482-08-16 שניתנה על ידי כבוד השופטת א' וינשטיין


בשם המבקשים:
עו"ד יואב אלון-אלשיך
; עו"ד ערן כהן-ציון

בשם המשיב:
עו"ד נמיר קאסם-חוסין

פסק-דין

השופט נ' סולברג

:


במהלך משפט נטען לניגוד עניינים של עו"ד, הפרה של כלל מכללי האתיקה של עורכי הדין, ועל הפגיעה בעטיה בצד שכנגד. מי ידון בכך? בית המשפט או ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין?

1.
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת
א' וינשטיין
) בת"א 46482-08-16 מיום 23.11.2017, בגדרה נדחתה בקשת המבקשת להורות על הפסקת הייצוג של המשיב על-ידי בא-כוחו.

החלטת בית המשפט המחוזי
2.
המשיב הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי נגד חברת הוט מובייל בע"מ
ונתבעים נוספים, ובה נטען כי הללו הפרו את זכויות היוצרים שלו בשיר שהלחין. הוט מובייל הגישה הודעת צד ג' המופנה למבקשים, ובה טענה כי המבקשת 1 (להלן:
המבקשת
) היא זו שהעבירה לידיה את השיר המדובר. המבקשת, מצדה, טוענת כי רכשה את הזכות להפצת השיר.

3.
המבקשים פנו לבית המשפט המחוזי בטענה כי עורך-הדין המייצג את המשיב, עו"ד נמיר קאסם, אינו רשאי לייצגו בתביעה זו. זאת, משום שעורך דין זה ייצג בעבר את המבקש 2 (להלן:
המבקש
), ומשכך נחשף למידע שקיבל מאת המבקשים. לפי טענתם, עו"ד קאסם שימש כבא-כוחו של המבקש החל משנת 2009 בשורה של עניינים. במסגרת זו, חשפו המבקשים בפני
ו מידע סודי בנוגע לדרכי עבודתם בתחומי זכויות היוצרים, לקשריהם העסקיים, ולהליכי משא ומתן שניהלו. מידע זה רלבנטי להליך דנא, ומשהוא מצוי בידיעתו של עו"ד קאסם, הרי שהלה נמצא בניגוד עניינים.

4.
בהוראת בית המשפט המחוזי, הגיש עו"ד קאסם תגובה לבקשה. עו"ד קאסם טען כי הסמכות להכריע בסוגיות אתיות מעין זו נתונה למוסדות האתיקה של לשכת עורכי הדין, ובית המשפט אינו מוסמך לדון בכך. בתגובתו ציין עו"ד קאסם כי המבקשים אכן הגישו תלונה לוועדת האתיקה בקשר לייצוגו (בהליך קודם), אולם הוועדה גנזה את התלונה.

5.
בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של עו"ד קאסם. נקבע, כי אין מקום לכך שבית המשפט יכריע בטענות הנוגעות לניגוד עניינים של עורך דין מייצג. דבר זה מסור לסמכותה של ועדת האתיקה שבלשכת עורכי הדין. בענייננו, ועדת האתיקה נתנה דעתה על התנהלותו של עו"ד קאסם, ואף קבעה כי אכן קיים חשש לניגוד עניינים באופן התנהלותו. אולם, יחד עם זאת, התלונה שהוגשה בעניינו נגנזה מחמת השיהוי בהגשתה. עו"ד קאסם מודע לקביעה זו, ואף על-פי כן החליט להמשיך בייצוג גם בהליך זה. הוא עושה כן על דעתו ותוך נטילת הסיכון בעניין זה, אולם אין מקום לכך שבית המשפט יכריע בסוגיה זו.

6.
מעבר לאמור, קבע בית המשפט כי יתכן שיהיו מצבים שבהם יהיה רשאי בית המשפט לקבוע אגב אורחא כי עורך דין מייצג פועל בניגוד לכללי האתיקה. כך הדבר כאשר הפרת הכללים נוגעת לאופן התנהלותו בבית המשפט (כגון אי-לבישת מדי משפט) או כאשר ההפרה גלויה על פניה (כגון עורך-דין מייצג, שאמור גם להעיד בהליך). ברם, טענות בדבר ניגוד עניינים או הפרת חובת חיסיון בשל רקע קודם של הצדדים, הן טענות שלא ניתן להכריע בהן ללא שמיעת ראיות סדורה, אשר אינה אמורה להֵעשות במסגרת התובענה העיקרית, כי אם במסגרת פנייה מתאימה לוועדת האתיקה. לפיכך, נדחתה בקשת המבקשים להורות לעו"ד קאסם להפסיק לייצג את המשיב.

בקשת רשות הערעור
7.
המבקשים מעוניינים לערער על ההחלטה. לגישתם, בית המשפט מוסמך ליתן את הסעד המבוקש מכוח סמכותו הטבועה, המעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, שלפיו
"כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת

פסק דין
הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו"
. המבקשים מדגישים, כי ועדות האתיקה של לשכת עורכי הדין אינן מוסמכות ליתן סעד המונע את המשך הייצוג; משכך, ברי כי בית המשפט הוא זה אשר מוסמך ליתן את הסעד האמור.

8.
בנוסף, נטען כי הבחנתו של בית המשפט המחוזי בין מצבים שבהם הפרת כללי האתיקה ברורה על פניה, לבין מצבים הדורשים בירור ראייתי – היא הבחנה שגויה. שאלת סמכותו של בית המשפט אינה יכולה להיגזר ממידת הצורך בבירור ראייתי. בהקשר הספציפי נטען כי הסוגיה שלפנינו אינה סבוכה כל עיקר, וההיבטים העובדתיים שבה ניתנים לבירור בנקל.

9.
לעמדת המבקשים, כללי האתיקה אמורים להגן לא רק על טהרת מקצוע עריכת הדין, אלא גם להגן על זכויותיהם של הלקוחות. ללקוח עומדת זכות לכך שעורך הדין שלו יפעל על-פי כללי האתיקה, ולא יפעל בניגוד עניינים או תוך הפרת החיסיון. עורך הדין חב בחובת נאמנות ללקוח ולבית המשפט. משאלו הם פני הדברים, ראויה זכותו של הלקוח להגנה, באמצעות קבלת סעד מבית המשפט במצבים הנדרשים. העובדה שעו"ד קאסם נוטל על עצמו סיכון בהקשר האתי, אינה בגדר מתן סעד ללקוח הנפגע מהתנהלותו.

10.
המשיב, מצדו, סבור כי אין הצדקה ליתן רשות ערעור. בניגוד לעמדת המבקשים, טוען המשיב כי ועדות האתיקה מוסמכות לדון בסוגיית ניגוד העניינים ואף ליתן סעדים כדוגמת השעייתו של עורך דין מייצוג, השעיה כללית או ספציפית. משקיימת סמכות ספציפית לדון בנושא, אין זה ראוי לבית המשפט לעשות שימוש בסמכות הכללית והרחבה הנתונה לו לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט ולדון בסוגיות אלו. קבלת עמדת המבקשים עלולה לגרום לפגיעה אנושה בחופש העיסוק של בא-כוחו, על יסוד טיעונים כלליים ובלתי מבוססים בדבר ניגוד עניינים. המשיב אף מפרט בהרחבה מדוע, לגופו של עניין, לא נפל פגם של ניגוד עניינים בדרך התנהלותו של בא-כוחו.

דיון והכרעה
11.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ונתתי דעתי על נימוקיהם, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי שלפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בבקשה כבערעור; לעמדתי קיימת הצדקה להידרש לבקשת רשות הערעור כבר בשלב זה של ההליך, ואין להמתין לערעור על פסק הדין הסופי. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעור, בכפוף למפורט להלן.

12.
כפי שציין בית המשפט המחוזי, הממשק שבין חובות האתיקה של עורכי הדין לבין בתי המשפט שבהם הם מייצגים, לא נדון לעומקו בהלכה הפסוקה. הצדדים התייחסו לשתי החלטות קודמות של בתי המשפט, והדעות חלוקות. בת"א (מחוזי ת"א) 2001/01
אפשטיין נ' לב יסמין בע"מ
(17.9.2002) דן בית המשפט (השופט ד"ר
ע' אזר
) בטענת התובעים לפיה עורך-הדין של הנתבעים מצוי בניגוד עניינים. זאת, משום שעורך-הדין טיפל עבור הנתבעים ברישום דירותיהם על-שמם, ובהליך המשפטי ייצג את הקבלן של הדירות, שנתבע על-ידם. בית המשפט קיבל את הטענה והורה לעורך-הדין להימנע מלייצג את הקבלן. בית המשפט התייחס גם לטענה, לפיה הסמכות לדון בעניין מצויה אצל מוסדות לשכת עורכי הדין, אולם דחה אותה:


"במקרה הנוכחי מדובר בסכסוך אזרחי, ובענייני אתיקה מדובר בעבירות של אתיקה ואלו מישורים נפרדים. שקלתי בכובד ראש טענה זו, אולם אין בידי לקבלה. עו"ד המופיע בפני
בתי המשפט, חייב כמובן לשמוע ולכבד את החוק. עו"ד פועל על פי כללי המקצוע הקבועים בחוק לשכת עורכי הדין ובכללים שהותקנו על פיו. כאשר מתברר שיש חשש לעבירה אתית, אין מקום להכשיל עו"ד אלא יש מקום לשמור עליו שחלילה לא יכשל ולמנוע ממנו כל תקלה. חובה לעשות את כל התיקונים הדרושים בהליך כדי שהמשפט יתנהל בדרך ראויה ולפיכך אני סבור שעו"ד הנאמן על בתי המשפט ואשר מכונה בפסיקה קצין בית משפט, לא יטען ולא יופיע במשפט שבו מתעורר חשש של ניגוד עניינים. היות שחשש רציני כזה מתעורר במקרה הנוכחי, אין אפשרות שעו"ד באום הנכבד או עובדי משרדו יופיעו במשפט זה"
.

13.
דעה אחרת הובעה בבר"ע (מחוזי י-ם) 4382/02
לביא נ' נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ
(2.1.2003). באותו עניין נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום, שבגדרה נדחתה בקשה דומה להורות לעורך-דין להימנע מייצוג בשל ניגוד עניינים. בית המשפט (השופטת (כתוארה אז)
מ' נאור
) התייחס להחלטה בעניין
אפשטיין
, אולם חלק עליה:

"עמדתי בעניין זה שונה היא. אין אני סבורה שבית המשפט בפני
ו מופיע עו"ד צריך 'לשמור עליו' מפני הפרת כללי האתיקה, בכך שהוא מייצג צד לדיון. עורך הדין פועל לעניין זה על סיכונו-הוא. עורכי דין אינם פסולי דין ואין הם זקוקים, להשקפתי, לכך שבית המשפט ישמור עליהם"
.


יצוין כי על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, בקשה שנדחתה על יסוד הקביעה כי אין הצדקה לדון בכך ב'גלגול שלישי' (רע"א 904/03
לביא נ' נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ
(21.5.2003)). מעבר לשתי החלטות אלו, ניתן למצוא בערכאות הדיוניות החלטות נוספות הנוגעות בסוגיה, שבחלקן הובעה הדעה כי קיימת סמכות להורות על הפסקת ייצוג משיקולי אתיקה (ראו רמ"ש (מחוזי ת"א) 24349-02-18
י"ב נ' ע"ב
(23.2.2018);

תמ"ש (משפחה טב') 6912-01-10
פלוני נ' פלונית
(9.1.2011); ת"ע (משפחה נצ') 22402-09-12
פ.ז. ז"ל נ' א.ס
(7.5.2013); ת"א (שלום נת') 20451-01-16
גולן נ' קדמי
(18.12.2017);

ה"פ 30513-09-15
ג'רני הפקות בע"מ נ' גולן
(14.3.2016); ת"צ (מחוזי מר') 10538-02-13
הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ
(3.2.2016); ת"א (מחוזי חי') 30432-07-13
עיזבון יאסין נ' עיזבון יאסין
(11.1.2016)).

14.
הנה כי כן, לצורך ההכרעה בבקשה שלפנינו נחוץ אפוא להעמיד הלכה על מכונה. כפי שאפרט להלן, סבורני כי לבית המשפט נתונה הסמכות העקרונית ליתן צווים או סעדים בגין הפרת כללי האתיקה של עורכי הדין; יחד עם זאת, הגיונם של דברים מורה כי רק במצבים חריגים יהיה זה מוצדק לברר את השאלה האתית במסגרת הדיון האזרחי, וברגיל מוטב לדברים להתברר במסגרת מוסדות לשכת עורכי הדין. בעניין שלפנינו, יפה עשה בית המשפט המחוזי שהפנה את הצדדים בשלב זה למוסדות הלשכה, ומשכך דין הערעור להידחות.

15.
נקודת המוצא לדיון היא כי האכסניה הטבעית והרגילה לבירור שאלות שבאתיקה היא מוסדות לשכת עורכי הדין – ועדות האתיקה ובתי הדין המשמעתיים – שהוסמכו לשם כך בחוק (ראו סעיפים 80-53 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961). מטעם זה נקבע בעבר כי אין לפנות בענייני אתיקה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, מפני שקיים
סעד חלופי
בדמות פנייה למוסדות הלשכה:

"חוק לשכת עורכי הדין קובע את הדרך בה יתבררו שאלות של אתיקה מקצועית. עורך דין שאינו רוצה להסתכן בעבירת משמעת יכול לבקש מראש חוות דעת של המוסד המוסמך לכך בלשכת עורכי הדין. אם חוות הדעת אינה מקובלת עליו, הוא עדיין רשאי לנהוג כהבנתו, ואם תוגש נגדו קובלנה לבית הדין המשמעתי, להציג את עמדתו בפני
בית הדין. על פסק הדין של בית דין משמעתי מחוזי, אם לא יהיה מקובל עליו, יוכל לערער לפני בית הדין המשמעתי הארצי. ועל פסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי יוכל, אם ירצה, לערער לפני בית המשפט העליון. הנה כי כן, החוק מתווה דרך ברורה לעורך הדין בשאלות של אתיקה מקצועית. הדרך יכולה להוביל אותו לבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים, אך הדרך אינה מתחילה ואף אינה מסתיימת בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. אכן, אין זה נכון או ראוי, לא על פי החוק ולא על פי המהות, שבית המשפט העליון ישב לדין כערכאה ראשונה ויחליט אם התנהגות זאת או אחרת של עורך דין תואמת או סותרת את כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. החוק הקנה סמכות זאת, בכוונת מכוון, בידי בית דין למשמעת של לשכת עורכי הדין, המורכב מעורכי דין, ופועל בדרך שנקבעה בחוק. אין מקום ואין הצדקה לקפיצת דרך, מעל בתי הדין למשמעת של
עורכי הדין, היישר אל בית המשפט העליון"
(בג"ץ 4262/00
קבלאן נ' יו"ר ועדת האתיקה
(26.9.2000)).


הנה כי כן,
"אין זה נכון או ראוי, לא על פי החוק ולא על פי המהות"
, שבית משפט אזרחי יחליט, אגב אורחא, אם התנהגות מסוימת פוגעת בכללי האתיקה. עניין הוא למוסדות הלשכה לענות בו. בקשר לכך גם נקבע כי שאלת המותר והאסור בתחום האתי – מן הראוי שתוכרע על-ידי בתי הדין המשמעתיים, ורק במצבים חריגים יתערב בית המשפט בתחום ממלכתם של מוסדות האתיקה (ראו למשל, על"ע 9/89
יובל
‎

‎
נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בבאר-שבע
, פ"ד מד(1) 705 (1990)).

16.
עם זאת, קיימים מצבים שבהם נדרש בית המשפט האזרחי להכריע בעצמו בסוגיות אתיות המתעוררות לפניו. בכמה מצבים הוסמך בית המשפט האזרחי ליתן היתר לעורך-דין המבקש לפעול באופן המעורר שאלה. כך, כלל 36 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן:
כללי האתיקה
), אוסר על עורך-דין לייצג בהליך משפטי שהוא עתיד להעיד בו. כלל 36(ב) קובע כי בית המשפט או הוועד המחוזי רשאים ליתן היתר לייצג חרף קיומו של מצב דברים זה. סמכות זו עוררה בעבר את השאלה, מתי ראוי לפנות לבית המשפט בעניין זה, ומתי נכון לפנות לוועד המחוזי (ראו: ת"א (מחוזי נצ') 32375-02-10
עמירם נ' מינהל מקרקעי ישראל
(22.2.2012); ע"א 8880/13
וינשל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון
(21.12.2014)). סמכות דומה הוענקה לבית המשפט לעניין מפגש של עורך-דין עם עדי היריב (כלל 37(ג)(2) לכללי האתיקה; ולעניין היתר לייצג כאשר הייצוג עלול לפסול את השופט (סעיף 53ב(א) לחוק לשכת עורכי הדין, ועניין
פלוני נ' פלונית
).

17.
דומה, כי טעם מרכזי למתן סמכות כזו לבית המשפט הוא
"הרצון למנוע דחייה של המשך המשפט, עד אשר יועבר הייצוג לעורך דין אחר. הכוונה היא בעיקר למקרים, שבהם הצורך בעדותו של עורך הדין מתעורר, באופן בלתי צפוי, תוך כדי המשפט"
(גבריאל קלינג
אתיקה בעריכת דין
376-375 (2001)). לעתים מתעוררות שאלות שבאתיקה, שהעברתן לדיון אצל לשכת עורכי הדין תכביד על ההליך שלא לצורך. כך הדבר במצבים הנ"ל שבהם הוסמך בית המשפט במפורש ליתן לעורך הדין היתר; כך הוא גם כאשר מדובר בהפרה ברורה וחד-משמעית של כללי האתיקה. למשל, ברי כי בית המשפט מוסמך להעיר לעורך-דין המופיע לפניו בלבוש לא הולם, בניגוד לכללי לשכת עורכי הדין (מדי משפט), התשס"ו-2005, או כאשר עורך הדין אינו שומר
"על יחס כבוד לבית המשפט"
(כלל 32(א) לכללי האתיקה), והוא אינו צריך להגיש תלונה לוועדת האתיקה. אלו עניינים המתעוררים תוך כדי הדיון, ועניינם בהפרת כללים הנוגעים במישרין ליחסו של עורך הדין לבית המשפט. פנייתו של בית המשפט לעורך דין בעניין שכזה, הריהי במובהק חלק מסמכותו הטבועה, הלוא היא
"אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק"
(ד"נ 22/73
בן שחר נ' מחלב
, פ"ד כח(2) 89, 96 (1974)).

18.
האם מוסמך בית המשפט להכריע בטענות על אודות הפרת כללי האתיקה, כאשר אחד מבעלי הדין טוען כי ההפרה פוגעת בו? מתי תתעורר הצדקה לעשות כן? ומהו מקור הסמכות ליתן צווים בעניין? שאלות אלו המתעוררות בעניין שלפנינו מורכבות יותר, משום שבמוקדן מצויה התלבטות בין שתי תכליות של כללי האתיקה. תכלית אחת נועדה לשמור על כבוד המקצוע; תכלית שנייה נועדה להגן על לקוחותיהם של עורכי הדין, ועל הצדדים למשפט, שעלולים להיפגע מהתנהגות לא הולמת של עורך-דין. תכליות אלו שלובות זו בזו:
"האיסורים על טיפול בעניינים עקב החשש לניגוד עניינים נועדו להגן על לקוחו של עורך הדין, שעלול להיפגע אם עורך הדין יעדיף עניין אחר על עניינו של אותו לקוח [...] תכלית נלווית לזו האמורה היא השמירה על כבודו של מקצוע עריכת הדין ועל מעמדו, כדי להבטיח את אמון הציבור בעורכי הדין"
(
קלינג
, בעמ' 202). מכאן נובע, כי הפרת כללי ניגוד העניינים או כללי הסודיות, אינה עניין של טהרת המקצוע גרידא; ההפרה פוגעת גם באינטרס לגיטימי של הלקוח. הלקוח זכאי לקבל סעד על מנת למנוע את הפגיעה הנטענת בזכויותיו.

19.
מנקודה זו נמצאנו למדים, כי לבית המשפט קיימת סמכות עקרונית להידרש לסוגיה במקרה הצורך, וזאת מכוח סמכותו הכללית, המעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולפיו
"כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת

פסק דין
הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו"
. על מנת להפעיל סמכות כללית זו, נדרש לקבוע כי במישור הדין המהותי זכאי בעל-הדין לסעד;
"הסעיף בא להבטיח את העיקרון בדבר 'במקום שבו יש זכות – יש גם סעד', אך לא מדובר בזכות 'באוויר' אלא בזכות שהופרה על-ידי מי שהסעד מבוקש נגדו"
(רע"א 4447/07
מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי
בזק בינלאומיים בע"מ
, פ"ד סג(3) 664, 696 (2010); ראו גם בג"ץ 2759/12
וינר נ' מבקר המדינה
(28.6.2012)). משעה שקבענו כי כללי האתיקה נועדו בין היתר להגן על הלקוח, הרי שעשויה לעמוד לו, במצבים המתאימים, טענה מהותית לפיה הפרת הכללים גורמת, או עשויה לגרום, לפגיעה בו. בית המשפט מוסמך אפוא להידרש לטענה זו, על סמך סעיף 75 לחוק בתי המשפט, ואף ליתן צווים מתאימים להגנה על בעל הדין, כגון הוראה על הפסקת ייצוג.

20.
לפיכך, כאשר מועלית טענה הנוגעת למישור האתי, על בית המשפט לברר שאלה מקדמית, והיא האם ההפרה הנטענת עלולה לפגוע באינטרסים לגיטימיים של בעל הדין שהעלה אותה. רק כאשר זהו המצב, קמה הסמכות הכללית של בית המשפט להיזקק לסוגיה; רק אז יש הצדקה עניינית לכך לגופו של עניין. האכסניה הטבעית לבירור שאלות שבאתיקה מקצועית היא מוסדות לשכת עורכי הדין. ברגיל, ככל שמתעוררת שאלה הנוגעת להפרת כללי האתיקה, יפנה בית המשפט את הצדדים למוסדות הלשכה. הכרעה בשאלה אתית במסגרתו של דיון אזרחי היא בגדר חריג בלבד. קיומו של החריג נבחן מנקודת המבט של בעל הדין המעלה את טענת ההפרה. בית המשפט לא יבחן את הסוגיה האתית כשלעצמה, במנותק מהשלכותיה על הדיון המתקיים לפניו ועל זכויותיהם של הצדדים בקשר לכך. כדוגמה קיצונית ניתן לומר, שבית המשפט לא ייזקק לטענת בעל דין, לפיה עורך הדין המייצג את הצד שכנגד פועל בצורה לא אתית משום שהוא גובה את שכר טרחתו בשווה כסף ולא בכסף (ראו כלל 9 לכללי האתיקה). עניין שכזה אינו רלבנטי לבית המשפט הדן בהליך האזרחי או לזכויות בעל הדין. השאלה המקדמית שעל בית המשפט לבחון היא, אפוא, אם הטענה המועלית לפניו מבוססת על פגיעה בזכויותיו של בעל הדין בהליך, ולא על פגיעה בטהרת ובכבוד המקצוע גרידא. במובן זה, אני תמים דעים עם קביעתה הנ"ל של השופטת
מ' נאור
שלפיה אין זה מתפקידו של בית המשפט 'לשמור' על עורכי דין מפני הפרת הכללים. אכן, עניינו של בית המשפט אינו בשמירה על טהרת פעולתו של עורך הדין, אלא בשמירה על הגינות ההליך מנקודת מבטם של בעלי הדין.

21.
גם לאחר ששוכנע בית המשפט כי נחוץ לברר את העניין שהועלה לפניו לצורך שמירה על הגינות ההליך, עליו לבחון מהי הדרך הראויה לבירור העניין. מכיוון שדרך המלך לבירור שאלות אתיות היא אצל מוסדות הלשכה, לעתים רבות ההיגיון מחייב להפנות את הצדדים תחילה ללשכת עורכי הדין, לקבלת חוות דעת מקדימה או כיוצא בה (ראו סעיף 60א לחוק לשכת עורכי הדין). הדבר מוצדק בשל המומחיות של מוסדות הלשכה בענייני אתיקה, אשר כאמור לה נתונה הסמכות לקבוע את היקף האסור והמותר מבחינת האתיקה המקצועית. אמנם, לעתים, השאלה המתעוררת היא פשוטה מבחינה עובדתית ומשפטית, ובית המשפט סבור כי ניתן להכריע בה ללא פנייה מקדימה ללשכת עורכי הדין. שאלה זו תלויה בטיב הטענות ובהיקפן, כאשר מצד אחד קיימת הצדקה להכריע בשאלה האתית במהירות וביעילות ולא לסרבל את ההליך, ומצד שני קיימת הצדקה לפנות לגוף האמון על הסדרת כללי האתיקה. מטבע הדברים, לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב לגבי שאלה זו.

22.
ודוק: אם בית המשפט שוכנע בשלב המקדמי, כי הסוגיה האתית שהועלתה אינה בעלת פוטנציאל לפגיעה בזכויות הצדדים ובהגינות ההליך – אזי הוא ידחה את הבקשה תוך הפניית הצדדים למוסדות הלשכה. לעומת זאת, אם בית המשפט שוכנע כי אכן ראוי להיזקק לבקשה, אלא שלדעתו נחוצה ראשית עמדת מוסדות האתיקה – אזי הוא יפנה את הצדדים לקבלת חוות דעת
אשר תשוב ותובא לפניו
. במצב דברים זה, בית המשפט הוא בעל 'המילה האחרונה' בכל הנוגע לסעד הקונקרטי שנתבקש. כידוע, חוות דעת מקדימה היא בגדר המלצה ולא בגדר דין מחייב. עורך הדין רשאי לפעול בניגוד להמלצה, וככל שיוגש נגדו הליך משמעתי – לשטוח את טענותיו במסגרתו (השוו עניין
קבלאן
; עניין
י"ב נ' ע"ב
, פסקה ב(7)). לא זו בלבד: יתכנו מצבים שבהם אין חפיפה מלאה בין נקודת המבט של בית המשפט לנקודת המבט של מוסדות האתיקה. לפיכך, לא תמיד יהיה די בהפניה ובהיקש מהכא להתם. טלו לדוגמא את המצב, הקרוב למה שהתרחש בענייננו, שבו קובעת ועדת האתיקה כי קיים חשש משמעותי לפעולה בניגוד עניינים, אלא שאין היא מצדיקה העמדה לדין משמעתי – למשל, בשל חלוף הזמן. בעוד שמנקודת מבט כללית יתכן שאין הצדקה לקיום הליך משמעתי, הרי שמנקודת המבט הפרטנית של הצדדים יתכן שקיימת בעייתיות בהמשך הייצוג. בנוסף, גם אם תשתכנע ועדת האתיקה מפניית הצדדים כי הופרו כללי האתיקה, ואף תחליט להעמיד את עורך הדין לדין משמעתי – הרי שאין בכך כדי להשליך באופן ישיר, בהכרח, על המשך ייצוגו של עורך הדין בהליך הקונקרטי. מכלול זה מלמדנו, כי לאחר שהסוגיה תיבחן על-ידי מוסדות הלשכה, יהיה על בית המשפט לבחון את תוכנה של החלטתם ולהפעיל את שיקול דעתו באשר למשמעות המעשית שיש להסיק מכך על ההליך הקונקרטי שלפניו.

23.
מן הכלל אל הפרט: בענייננו, אמנם קיימת החלטה קודמת של ועדת האתיקה העוסקת בניגוד העניינים הנטען, אולם זו אינה מתייחסת להשלכות העניין על ההליך הנוכחי. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה ההכרעה בשאלה הנקודתית שהועלתה דורשת בירור עובדתי החורג מעניינו של התיק. לפיכך, אף שלכאורה נדרשת הכרעה לצורך הגנה על זכויותיהם של בעלי הדין, הרי שמבחינת היקף ומהות הטענות – מן הראוי היה להפנות את הצדדים תחילה לדיון במוסדות האתיקה של לשכת עורכי הדין, האכסניה הטבעית לדון בכגון דא. לפיכך כדין נהג בית המשפט המחוזי בהפנותו את הצדדים לדיון במסגרת זו; דין הערעור אפוא, בכל הנוגע לעצם הפניית הצדדים ללשכת עורכי הדין – להידחות. יחד עם זאת, מקובלת עלי עמדת המבקשים לפיה הסוגיה האתית שהועלתה עלולה לפגוע בזכויותיהם הדיוניות. לפיכך, אין לראות בהחלטה זו משום סוף פסוק. לכשתתקבל החלטת מוסדות הלשכה, רשאים המבקשים להביאה לפני בית המשפט ולהעלות את טענותיהם בקשר לכך. בנוסף, אין בהחלטה זו כדי לטעת מסמרות בשאלת אופן ניהול הדיון בתיק עד שתתקבל החלטה כאמור (ראו עניין
י"ב נ' ע"ב
; עניין
יאסין
, פסקה 29).

24.
אציע אפוא לחברי לדחות את הערעור, בכפוף לאמור בפסקה 23 סיפא לעיל. עוד אציע, כי בנסיבות העניין לא נעשה צו להוצאות.





ש ו פ ט

השופט א' שהם

:
אני מסכים.



ש ו פ ט

השופט י' מינץ
:
אני מסכים.



ש ו פ ט




הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט
נ' סולברג

.



ניתן היום, י"ב בניסן התשע"ח (28.3.2018).




ש ו פ ט

ש ו פ ט
ש ו פ ט



_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


17099300_o02.doc

שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







רעא בית המשפט העליון 9930/17 אל מדאמין בע"מ, מוסא חסדיה נ' חביב שחאדה חנא, הוט מובייל בע"מ, דניאל ג'יאמי פטריס ואח' (פורסם ב-ֽ 28/03/2018)