פסקי דין על אמנון שורץ | פסקי דין על טבע תעשיות פרמצבטיות | פסקי דין על רוג'ר אברבנל | פסקי דין על אמיר אלשטיין ואח' |

50425-12/16 תצ     08/05/2018




תצ 50425-12/16 אמנון שורץ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, רוג'ר אברבנל, אמיר אלשטיין ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 50425-12-16 שורץ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ
ואח'





לפני
כבוד השופטת
רות רונן


המבקש:

אמנון שורץ
ע"י ב"כ עוה"ד קלעי ורוזן


נגד


המשיבים:

1. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד הרטמן וטולצ'ינסקי
2. רוג'ר אברבנל
3. אמיר אלשטיין
4. ד"ר אריה בלדגרין
5. ארז ויגודמן
6. גליה מאור
7. יוסף ניצני
8. אורי סלונים
9. פרופ' יצחק פטרבורג
10. דן פרופר
11. פרופ' ריצ'רד לרנר
12. משה מני
13
. רבקה כרמי
14. חיים הורביץ
15
. דן זיסקינד
16. הרולד שניידר
17. דפנה שוורץ
18. פליפ פרוסט
19. אלי הורביץ
20. ג'רמי לוין
21. שלמה ינאי
משיבים 3, 5-10
, 13
,15
, 17 ו-21 ע"י ב"כ עוה"ד אגמון וחן




החלטה

1.
ביום 26.12.2016 הגיש מר אמנון שורץ
(להלן: "שוורץ") בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת טבע תעשיות פרצמבטיות בע"מ (להלן: "טבע" או "החברה") ונגד נושאי המשרה שלה (הבקשה תכונה להלן: "בקשת שוורץ"). בבקשה נטען כי נושאי המשרה של טבע הפרו את חובות הזהירות והאמונים כלפי בעלי המניות בקשר עם פרשת שוחד בה טבע הייתה מעורבת בין השנים 2007 ל-2013
(פרשה שתכונה להלן: "פרשת השוחד").

בקשת שוורץ הוגשה לאחר שהוגשה בהתייחס לפרשת השוחד בקשה קודמת במסגרת תנ"ג 41255-11-16 טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ
(ותכונה להלן: "בקשת טלמור", מיום 17.11.2016). בקשת טלמור היא בקשה לגילוי ועיון במסמכים (מכוח ס' 198א לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות")) ואף היא הוגשה כאמור בקשר לפרשת השוחד. לטענתה של טבע בבקשה הנוכחית, יש לסלק על הסף את בקשת שוורץ ולהותיר את הדיון בבקשת טלמור בלבד.

הרקע העובדתי
2.
בשנת 2012 החלה חקירה של הרשות לניירות ערך האמריקאית (ה-
(sec
בקשר עם הפרת החוק לאיסור שחיתות במדינות זרות במספר מדינות בהן פועלת טבע. טבע דיוחה אודות החקירה במסגרת הדוחות הכספיים השנתיים לשנת 2014. ביום 15
.11.2016 דיווחה טבע בדו"ח לרבעון השלישי של שנת 2016, כי היא מצויה במגעים מתקדמים עם הממשל האמריקאי והרשויות בקשר לחקירות המתנהלות נגדה במספר מדינות, וכי היא מפרישה בגין כך סכום של 520,000,000 דולר לחובות מסופקים.

כתוצאה מפרסום הדו"ח, צנח שער מניות טבע בשיעור של 4.58% ביום 15
.11.2016 ובשיעור נוסף של 2.54% ביום שלמחרת – ירידת ערך של 11.15
8 מיליארד דולר ביומיים.

3.
יומיים לאחר מכן, ביום 17.11.2016 הוגשה בקשת טלמור, בה הועלו טענותיו של טלמור בקשר עם מחדליהם הנטענים של נושאי המשרה בחברה בקשר לפרשת השוחד. בהמשך הוגשו מספר בקשות דומות המתייחסות לפרשה זו – בין בדרך של בקשה לאישור תביעה נגזרת ובין בדרך של בקשה לגילוי מסמכים לקראת בקשה לאישור תביעה נגזרת. במספר החלטות שניתנו בבקשות אלה נקבע כי יש למחוק את הבקשות המאוחרות, ולהשאיר על כנה רק את בקשת טלמור – הבקשה הראשונה בזמן שהיא בקשה יסודית ומבוססת דיה.

ביום 22.12.2016 פרסמה טבע דיווח מיידי שלפיו היא הגיעה להסדר עם הרשויות האמריקאיות בקשר לפרשת השוחד, שבמסגרתו תשלם טבע קנס בסך של 519,000,000 דולר.

ביום 25.12.2016 הגיש שוורץ את בקשתו לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בפרשת השוחד, וזאת נגד טבע ונושאי המשרה בה.

בקשת שוורץ לאישור תביעה ייצוגית
4.
שוורץ טען בבקשתו כי נושאי המשרה בטבע הפרו את חובות הזהירות ואת חובת האמון שלהם כלפי בעלי המניות. לגישתו, קיים קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת לבין הנזק שנגרם. לשוורץ נגרם לטענתו נזק אישי בסך של 468.7 ₪ אשר נבע מירידת ערך המניות שברשותו. הנזק המוערך לכל חברי הקבוצה הוא 2,019,680,000 – כסכום ההפרשה אותה הפרישה טבע לחובות מסופקים ביום 15
.11.2016.

לשיטתו של שוורץ, קשה בשלב זה לדעת מה היה תפקידו של מי מנושאי המשרה בקשר לפרשת השוחד והעדויות הכוזבות. הוא סבור כי יש להעביר את הנטל למשיבים, על יסוד הכלל הראייתי "הדבר מדבר בעדו", שכן כל המידע בנושא מצוי בידיהם (פרוטוקולים, חומרי חקירה וכיוצ"ב).

5.
שוורץ טען כי בקשת טלמור אינה מייתרת את הצורך בבקשה שהוגשה על ידיו. זאת מאחר שבקשת טלמור היא בקשה לגילוי מסמכים בטרם אישור התביעה הנגזרת – תביעה שאם תוגש בסופו של דבר, תהיה תביעה בשם החברה נגד נושאי המשרה. מנגד, בקשת שוורץ היא בקשה המוגשת בשם בעלי המניות נגד החברה ונושאי המשרה בה. גם הנזק נושא בקשת שוורץ הוא שונה מהנזק שנגרם לחברה – שוורץ מבקש לתבוע את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, בעלי המניות של טבע, כתוצאה מירידת ערך המניות בימים 15
-16.2016. נזק זה הוא מובחן ושונה מהנזק שנגרם לחברה – שהוא מושא בקשת טלמור.

6.
שוורץ טען כי אין מקום לסלק את בקשתו על הסף, למרות שאם הבקשה לאישור תביעה נגזרת תתקבל – הדבר יביא להעשרת קופת החברה ולעלייה בערכן של מניותיהם של בעלי המניות כתוצאה מכך. זאת ממספר טעמים.

ראשית
,
תביעה נגזרת היא הליך ארוך ומורכב שיכול להימשך שנים רבות. לכן יש סיכוי שחלק מבעלי המניות שניזוקו כתוצאה מפרשת השוחד, ימכרו את מניותיהם עד לסיום ההליך ולא ייהנו מאותה עליית ערך במניות טבע שתיגרם אם יפצו נושאי המשרה את טבע במסגרת התביעה הנגזרת – אם זו תצליח. בנוסף, בעלי המניות שמכרו את מניותיהם עוד בטרם הוגשה בקשת טלמור, לא נהנו במסגרת מחיר המכירה מגילום הסיכוי להצלחתה של התביעה הנגזרת; שנית, הליכי תביעה נגזרת מסתיימים במקרים רבים בדרך של פשרה. במצב כזה הסכום שישולם לחברה יהיה נמוך מגובה הנזק בפועל. לכן, מצבם של מי שיהיו בעלי מניות בטבע במועד הפיצוי
יוטב רק באופן חלקי; ושלישית, גם אם הסכום שיושב לקופת החברה יהיה בגובה הנזק הנתבע כולו, סביר להניח ששער המניה לא יעלה בשיעור זהה לירידה שהתרחשה כתוצאה מגילוי פרשת השוחד. זאת מאחר שהמוניטין של טבע ותדמיתה נפגעו כתוצאה מהפרשה. משום כך, הנכס שיהיה בידי בעלי המניות יהיה נמוך משהיה טרם הפרשה גם אם התביעה הנגזרת תתקבל ותיאכף באופן מלא.

הבקשה לסילוק על הסף
7.
טבע טענה כי יש לסלק על הסף את בקשת שוורץ לאור קיומו של ההליך נושא בקשת טלמור, בקשה ששוורץ אינו מכחיש שהיה מודע לקיומה עובר להגשת בקשתו. שוורץ ידע כי לו היה מגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, היה נדחה על הסף על ידי בית המשפט, ולכן בחר להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית.

בנוסף, טענה טבע כי שוורץ בעצמו הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד החברה ונושאי המשרה בקשר לענין אחר - רכישת חברה מקסיקנית שגרמה לטענתו נזק לחברה. מכאן שגם לשיטתו של שוורץ הדרך שבה צריכות להתברר טענות בקשר לנזק שנגרם לחברה על ידי נושאי המשרה שלה היא דרך של תביעה נגזרת ולא תביעה ייצוגית.

8.
טבע הוסיפה שאין ממש בעמדת שוורץ ביחס לחובת הזהירות וחובת האמון של נושאי המשרה בחברה. לגישתה, ההלכה היא כי חובות הזהירות והאמונים של נושאי המשרה הן כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות. אכן בפסיקה נקבעו מספר מצומצם של חריגים אשר יכולים להוליד עילת תביעה אישית של בעלי מניות נגד נושאי המשרה, אולם שוורץ לא טען בבקשת האישור כי אחד מהחריגים מתקיים בענייננו, ומכל מקום הם אינם מתקיימים.

עוד טענה טבע כי קיים הבדל מהותי ופרוצדוראלי בין מנגנון התובענה הייצוגית לבין מנגנון התביעה הנגזרת. התובענה הייצוגית נועדה לפצות ניזוקים אשר נגרם להם נזק אישי מפעולות החברה או נושאי המשרה בה. במקרים אלה הסעד מוקנה לחברי קבוצת התובעים ולא לחברה. זאת בשונה מהתביעה הנגזרת שבה בעל מניות תובע בשם החברה את נושאי המשרה שלה בשל פעולותיהם שגרמו נזק לחברה עצמה. כאשר נגרם נזק כזה לחברה, הוא מביא גם לירידת ערך המניות, אולם נזק זה הוא נזק משני שאינו מקנה עילת תביעה אישית לקבוצת בעלי המניות.

טבע הוסיפה כי מבקשת שוורץ עצמה עולה כי הנזק העיקרי שנגרם בגין פרשת השוחד הוא נזק לחברה. הנזק שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מירידת ערך מניותיהם הוא משני לנזק שנטען שנגרם לחברה, והוא אינו יכול להקנות זכות תביעה אישית של בעלי המניות.

9.
טבע התייחסה לטענות שוורץ ביחס לעובדה שישנם בעלי מניות בטבע שעשויים למכור את מניותיהם לפני שיינתן פסק הדין בבקשת טלמור (ולכן לא יוכלו ליהנות מהפיצוי שנושאי המשרה ישלמו לטבע במסגרת בקשה זו, אם תתקבל). לגישת טבע, אם טענה כזו תתקבל, פירוש הדבר הוא כי ניתן יהיה להגיש תביעה ייצוגית בכל מקרה בו מתנהלת תביעה נגזרת – כאשר הקבוצה המיוצגת תהיה של בעלי המניות שימכרו את מניותיהם לאחר הגשת בקשת האישור.

באשר לאפשרות כי בקשת טלמור תסתיים בפשרה במסגרתה ישולם לטבע רק חלק מהסכום שנתבע בתביעת טלמור, טענה טבע כי הסכם פשרה מגלם את הסיכונים והסיכויים הטמונים בהליך. יש לשקלל את הפיצוי החלקי לצד עלויות ההתדיינות שנחסכו לצדדים והסיכון כי התביעה הייתה נדחית בסופו של דבר. באשר לטענה לפיה גם פיצוי מלא בהליך התביעה הנגזרת לא יביא לעלייה בשער המניה הזהה לירידה שנגרמה (לאור הפגיעה במוניטין של החברה), ציינה טבע כי מוניטין הוא נכס לכל דבר וענין, ואם ערכו ירד – הרי שזכות התביעה בקשר לכך היא של החברה לא של בעלי המניות.

10.
לחילופין, ביקשה טבע לעכב את הדיון בבקשת שוורץ עד להכרעה בבקשת טלמור. זאת מכוח הדוקטרינה של "הליך תלוי ועומד". טבע ציינה כי שתי התובענות נוגעות לאותה פרשה עצמה, הן מבחינה המסכת העובדתית והן מבחינת הטענות המשפטיות. טבע הוסיפה כי גם לשיטת שוורץ, עתידה להיות להליך הנגזר נושא בקשת טלמור השפעה על בקשת שוורץ בין היתר בשאלות כמו שאלת גובה הנזק – נושא שניתן יהיה להכריע בו במסגרת בקשת שוורץ רק בתום ההליך הנגזר.

הצדקה נוספת לעיכוב ההליך שצוינה על ידי טבע, היא הקמתה של "ועדת תביעות בלתי תלויה" על ידי דירקטוריון החברה לצורך בחינה פנימית של התנהלות החברה ונושאי המשרה בקשר עם פרשת השוחד. טבע טענה כי יש לאפשר לוועדה להגיע למסקנותיה האופרטיביות בטרם יתנהל ההליך.

לבסוף טענה טבע כי המקרה דנן הוא מקרה בו מובהק בו יש לדון בבקשה לסילוק על הסף בטרם הדיון בבקשת האישור בין היתר משום שהבקשה מבוססת על טעמים משפטיים פשוטים וברורים, וההכרעה מוקדמת בה תייעל את ההליך שכן היא תייתר אותו.

תשובת שוורץ לבקשה לסילוק על הסף
11.
שוורץ טען כי יש לדחות את הבקשה לסילוק על הסף.

לטענתו, טבע העניקה פטור ושיפוי גורפים לנושאי המשרה שלה מאחריות לחובת זהירות כלפי החברה. לכן, החברה עצמה אינה יכולה לתבוע את נושאי המשרה בה בעילה של הפרת חובת הזהירות בדרך של תביעה נגזרת. בשונה מכך, יכולים בעלי המניות לתבוע את נושאי המשרה בדרך של תובענה ייצוגית, שכן נושאי המשרה אינם פטורים מחובת הזהירות כלפי בעלי המניות. שוורץ הוסיף כי טבע החליטה לבטח את נושאי המשרה שלה בגין הפרת חובת זהירות, ומכאן שהיא מודעת לכך שנושאי המשרה פטורים מחובת זהירות כלפי החברה, אך לא מחובת הזהירות כלפי בעלי המניות.

בהקשר זה יש להבחין – כך טוען שוורץ – בין המקרה דנן לבין פסקי הדין בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, נא(2) 312 (1997), (להלן: "ענין מגן וקשת"), ובע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, נט(1) 673 (2004) (להלן: "ענין דרין") שנזכרו בבקשת הסילוק. באותם מקרים אכן נקבע כי הדרך הנכונה לניהול ההליך היא בדרך של תביעה נגזרת. אולם במקרים אלה – בניגוד למקרה דנן – החברה לא פטרה את נושאי המשרה שלה מחובת זהירות כלפיה.

12.
שוורץ הוסיף כי טבע הטעתה את בעלי מניותיה באשר למעורבותה בפרשת השוחד ובאשר לעבירות הפליליות שביצעה. היא אף הודתה במסגרת הסדר מותנה בינה לבין פרקליטות מיסוי וכלכלה בכך שהטעתה את בעלי מניותיה באשר לאופן סיווגם של תשלומי השוחד בדוחות הכספיים. מעורבותה של טבע בפרשה תוך הסתרת המידע מבעלי המניות, מהווה הפרות של חובותיה כלפיהם. הודאתה של טבע מקימה עילת תביעה אישית של בעלי המניות כלפי החברה ונושאי המשרה בה, שכן מדובר בנזק מובחן ובלתי-תלוי בנזק שנגרם לחברה בגין הקנסות ששילמה.

עוד טען שוורץ כי טבע הפרה את החובה הקוגנטית המוטלת עליה לפעול לפי הדין. ביצוע עבירות פליליות מהווה הן הפרה של החובות המוטלות על טבע במערכת היחסים שבין תאגיד לבעל המניות, והן הפרה של חובות האמונים והזהירות של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות. הפרת חובות אלה בדרך של ביצוע עבירה פלילית, מקימה עילת תביעה אישית של בעלי המניות כלפי נושאי המשרה. וזאת בשונה ממצב שבו נגרם נזק לחברה כתוצאה מפעילות עסקית לגיטימית.

13
.
לגישת שוורץ, ישנה קבוצה נוספת, חלופית, של ניזוקים שהוא מבקש לתבוע בשמם – בעלי המניות שמכרו את מניותיהם לאחר חשיפתה של פרשת השוחד. ניזוקים אלה לא יקבלו פיצוי בגין הנזק שנגרם להם גם אם תתקבל במלואה בקשה לאישור תביעה נגזרת. אף אם ניתן להניח כי לאחר הגשת בקשת טלמור, יגלם מחיר המניה מגלם את הסיכוי שההליך יצלח, הרי שאותם בעלי מניות שמכרו את מניותיהם בטרם פתיחת בקשת טלמור, לא ייהנו גם מהפיצוי שישולם לחברה וגם מגילום הסיכוי להצלחת ההליך.

שוורץ הפנה בהקשר זה להסכם הפשרה שאושר על ידי בית המשפט בתנ"ג (כלכלית) 815
-09-13
לנואל נ' מאור (14. 9.2016) (להלן: "ענין לנואל"). הוא ציין כי באותו ענין אישר בית המשפט הסכם במסגרתו ניתן פיצוי גם לבעלי מניות באופן אישי בקשר עם הנזק שנגרם להם, תוך התייחסות
לכך שהסכם הפשרה העניק פיצוי ראוי גם לבעלי המניות שמכרו את מניותיהם בטרם הגשת בקשת האישור. בנוסף, העובדה שבית המשפט אישר הסדר פשרה כזה מעידה – כך טוען שוורץ – על כך שישנה אפשרות סבירה להצלחת בקשתו. אפשרות סבירה זו משמעה שהבקשה שהוגשה על ידיו אינה נעדרת בסיס משפטי, ואין לכן מקום לסלקה על הסף.

14.
ביחס לבקשה לעיכוב הליכים, הדגיש שוורץ כי בניגוד לטענתה של טבע, הרי בשלב זה לא מתנהלת עדיין תביעה נגזרת בשמה של טבע, אלא בקשת טלמור היא בקשה לגילוי מסמכים. שלב זה כידוע עלול להימשך זמן רב ואין לכן טעם לעכב את הבקשה רק בשל האפשרות התיאורטית שבתום הדיון בבקשת טלמור תוגש על ידיו בקשה לאישור תביעה נגזרת. מכל מקום, אם תוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת בסופו של דבר, הרי השאלות העובדתיות והמשפטיות שיידונו בה יהיו ככל הנראה דומות לאלה שיידונו במסגרת בקשת טלמור. לכן הגשת התשובה לבקשת שוורץ לא תכביד על טבע. לגישתו של שוורץ, גם אם תוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת, יהיה לכל היותר מקום לאחד בין שני ההליכים, כדי לייעל את הדיון ולהימנע מהכרעות סותרות.

15
.
בהתייחס לוועדת התביעות הבלתי תלויה, ציין שוורץ כי טבע לא חשפה פרטים לגביה כמו זהות חבריה, לוח הזמנים שלה, תפקידה וכיו"ב. בנסיבות אלה, אין מקום לעכב את הליך דנן רק בשל קיומה של הוועדה. עוד טען שוורץ כי אם תגיש טבע בעתיד בקשה הנוגעת לוועדה, ואם בית המשפט ייווכח כי הוועדה היא אכן בלתי תלויה, תוכל הוועדה לבחון גם את בקשתו שלו, תוך שתינתן לו אפשרות להופיע בפני
ה. שוורץ ציין כי הוא ישקול להסכים לעיכוב ההליך לפרק זמן קצוב על מנת שהוועדה תערוך את בדיקותיה ותגיש את מסקנותיה.

עוד טען שוורץ כי ברוב המקרים, בית המשפט אינו מייחס משקל לוועדה המוקמת לאחר תחילת ההליך המשפטי, לאור החשש כי הוועדה הוקמה לשם עיכוב ההליך. שוורץ אף ציין כי טבע בחרה להסתיר את קיומה של הוועדה ואת אופן פעילותה מזה כשנה.

לבסוף טען שוורץ כי בהתאם להלכה הפסוקה אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשת האישור עצמה, אלא במקרים חריגים בלבד. המקרה דנן אינו אחד המקרים הללו שכן מדובר בבקשה הדורשת דיון עובדתי ומשפטי מקיף תוך בחינה של סוגיות חדשניות. לכן יש לבחון את הדברים במסגרת הדיון בבקשת האישור שהוא הגיש לגופה.

התשובה לתגובה לבקשה לסילוק
16.
טבע השיבה לתגובתו של שוורץ.

בהתייחס לטענתו לפיה ישנם בעלי מניות שעתידים למכור את מניותיהם ובשל כך לא יזכו לפיצוי בגין אבדן ערך מניותיהם, הדגישה טבע כי עמדתו של שוורץ בהקשר זה נעדרת ביסוס משפטי. כך, אין בסיס לטענה לפיה בעל מניות זכאי לבקש בירור של טענות של החברה רק בשל החשש שבעלי המניות שמכרו את מניותיהם לא ייהנו מהפיצוי. שוורץ אף התעלם מההשלכות הנטענות של קבלת טענותיו ביחס להגשת תביעות ייצוגיות בכל מקרה בו הוגשה תביעה נגזרת. שוורץ לא התמודד עם הטענה לפיה הליך תביעה ייצוגית במקביל לתביעה הנגזרת עלול להוביל לכפל פיצוי מצד נושאי המשרה. מעבר לכל אלה, מאחר ששוורץ עצמו לא מכר את מניותיו, הרי שהוא אינו יכול להיכלל בקבוצת התובעים שמכרו את מניותיהם. משום כך אין לו עילת תביעה אישית בענין זה.

טבע התייחסה להסכם הפשרה בענין לנואל. היא הדגישה כי בית המשפט באותו ענין לא קבל החלטה לגופו של ענין, ואף קבע כי אילו היה ההליך מתברר לגופו, היו ניצבים בפני
המבקש קשיים בלתי מבוטלים בהוכחת עילת תביעה אישית של בעלי המניות כלפי נושאי המשרה.

17.
בהתייחס לטענתו של שוורץ הנוגעת לחשש שבקשת טלמור תסתיים בפשרה, השיבה טבע כי טענה זו היא שגויה ומנוגדת לפסיקת בית המשפט העליון. לטענתה, שוורץ לא הכחיש את הטענה לפיה הסכם פשרה – אם יושג – אמור לגלם את הסיכויים והסיכונים בתביעה, וודאי שאלה הם פני הדברים בתביעה נגזרת שבמסגרתה הסכם פשרה מאושר על ידי בית המשפט.

בהתייחס לטענה לפיה עומדת לבעלי המניות עילת תביעה בשל הנזק שנגרם מהפגיעה במוניטין של החברה, וזאת בהתבסס על תקני חשבונאות שלפיהם מוניטין אינו מוכר כנכס של החברה, הבהירה טבע כי התקן אינו יכול ליצור "יש מאין" נכס בדמות מוניטין של החברה עבור בעלי המניות.

באשר לטענתו של שוורץ לפיה הפטור מחובת הזהירות שהעניקה החברה לנושאי המשרה שלה חוסם את האפשרות להגיש תביעה נגזרת נגדם, ומכאן ההצדקה להגשת תובענה ייצוגית – השיבה טבע כי מדובר בטענה שכלל לא נזכרה בבקשת שוורץ, ולכן הוספתה מהווה הרחבת חזית פסולה. מעבר לכך, הפטור אינו יכול ליצור עילת תביעה של בעלי המניות, עילה שלא עמדה להם לפני שהפטור ניתן. טבע הוסיפה כי קבלת עמדתו של שוורץ תרוקן מתוכן את מנגנון הפטור. הוראת החוק המאפשרת לחברות לפטור נושאי משרה מחבות נזיקית בגין רשלנות נועדה לאפשר להם לפעול למען החברה תוך נטילת סיכונים עסקיים. מתן אפשרות לבעלי מניות לתבוע באופן אישי את נושאי המשרה בכל פעם שהם יהיו פטורים מאחריות כלפי החברה, תהפוך את הפטור לחסר ערך.

18.
טבע ציינה כי גם טענתו של שוורץ לפיה היא הטעתה את בעלי מניותיה ולא גילתה כי היא מעורבת בפרשות פליליות מהווה הרחבת חזית פסולה. טענות אלה לא נזכרו בבקשת האישור, הן ברמה העובדתית והן מבחינה משפטית. מעבר לכך, הוסיפה טבע כי לא זו בלבד ששוורץ לא העלה טענות נגד טבע בדבר הדיווח שנתנה, אלא שהוא עצמו התבסס על דיווחיה ואף ציטט מהם בלא שחלק על נכונותם. מעבר לדרוש לגישתה, הוסיפה טבע כי הדין שחל עליה בהיבט של חובות הדיווח הוא הדין האמריקאי. שוורץ לא צירף חוות דעת המבססת את טענותיו בהקשר זה, מה עוד שלפי הדין האמריקאי, טבע אינה מחויבת לדווח אודות מעשים שטרם נדונו ושבהם לא הודתה, גם אם מסתבר כי מדובר במעשים בלתי חוקיים.

עוד טענה טבע כי אין ממש בטענתו של שוורץ לפיה עצם ביצוע העבירות הפליליות מהווה הפרה של חובת האמונים והזהירות של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות. ראשית, מדובר בטענה שלא נטענה בבקשת האישור ולא צורפה כל ראיה לכך ומכאן שמדובר פעם נוספת בהרחבת חזית אסורה. שנית, מעיון בבקשת האישור עצמה עולה בבירור כי הנזק העיקרי שנגרם כתוצאה מפרשת השוחד הוא הנזק שנגרם לטבע. אלמלא הנזק הזה, לא היו בעלי המניות ניזוקים – ומכאן שהנזק שנגרם להם הוא נזק משני בלבד. שלישית, גם אם ביצוע העבירה הפלילית הוביל להפרת חובות הזהירות והאמונים, הרי שמדובר בהפרה במישור היחסים בין טבע – אשר שילמה את הקנס – ובין נושאי המשרה. משכך אין מקום לברר את הטענות הנ"ל במסגרת תובענה ייצוגית במיוחד נוכח קיומו של הליך נגזר בענין – במסגרת בקשת טלמור.

טבע ציינה כי גם הפסיקה האמריקאית קובעת כי טענות בדבר הפרת הוראות ה-
fcpa
– הדומות לטענות המועלות בבקשת האישור – צריכות להתברר בדרך של תביעה נגזרת, ואף נקבע לאחרונה כי אין עילת תביעה אישית לבעלי מניות בהתבסס על מעשים בלתי חוקיים של החברה, שכן אלה מהווים הפרה של חובות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות.

19.
באשר לטענותיו של שוורץ לגבי היעדר הצורך בעיכוב הליכים, ציינה טבע כי שוורץ לא חלק על כך שבשני ההליכים עולות טענות עובדתיות ומשפטיות משותפות. עמדת שוורץ ביחס לכך שבקשת טלמור היא בקשה לגילוי מסמכים ולא בקשה לאישור תביעה נגזרת, היא שגויה. זאת משום שהפסיקה קבעה כי הליך גילוי מסמכים מכוח ס' 198א לחוק מהווה הליך נגזר לכל דבר. מעבר לכך, על מנת להורות על עיכוב הליך, אין הכרח שבני ההליכים ייתבע סעד דומה.

טבע אף טענה כי אין לקבל את עמדת שוורץ לפיה יש לאחד את הדיון בתיק עם יתר ההליכים הנגזרים שכן זוהי הפרקטיקה המקובלת. לגישתה, הפרקטיקה הנהוגה היא דווקא לעכב את ההליך או למחקו ולא לאחד אותו עם שאר ההליכים. בכל מקרה בקשה שכזו לא הוגשה על ידי שוורץ ומשכך אין להידרש אליה.

בהתייחס לטענות הנוגעות לוועדת התביעות הבלתי תלויה, הדגישה טבע כי הוועדה הוקמה לאחר הגשת בקשת טלמור. לכן טבע אינה נדרשת להגיש בקשה לעיכוב הליכים בהליך דנן – בקשת שוורץ, שכן בקשה זו הוגשה
לאחר הקמת הוועדה. לענין הפרטים הנוגעים לעבודת הוועדה, הדגישה טבע כי אלה יפורטו בזמן ובמקום המתאים.

20.
טבע חזרה וציינה כי יש לסלק את בקשת שוורץ על הסף כבר בשלב זה – כאשר בית המשפט כבר דחה שלושה הליכים נגזרים מקבילים וסילק אותם על הסף; הכרעה מוקדמת בבקשה תייעל את הדיון ותייתר אותו; ושוורץ לא התייחס לטענת טבע לפיה יש לקיים דיון נפרד בבקשה כדי שלא להטריד אותה בהליך הכולל טענות עובדתיות ומשפטיות זהות.


דיון
21.
בקשת שוורץ היא בקשה נוספת, רביעית, הנוגעת לפרשת השוחד. לפניה הוגשו מספר בקשות לאישור תביעה נגזרת או לגילוי מסמכים לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת – כאשר ביחס לכל אחת מהן ניתנה החלטה בהתייחס לשאלה איזו מבין הבקשות היא עדיפה. בכל ההחלטות הקודמות נקבע כי בקשת טלמור צריכה לגבור על הבקשה האחרת.

בקשת שוורץ היא שונה מהבקשות הקודמות בהיותה – בניגוד אליהן – בקשה לאישור תביעה ייצוגית. יחד עם זאת, אין חולק כי בקשת שוורץ נוגעת לאותה פרשה עצמה. כך, שוורץ עצמו טוען כי הליך התביעה הייצוגית מעלה "שאלות דומות של עובדה ומשפט" בדומה להליך התביעה הנגזרת, קרי בקשת טלמור (ר' ס' 86 לתגובתו). מדובר אם כן בשני הליכים שיש ביניהם חפיפה משמעותית, ולכן במסגרת ההחלטה הנוכחית יש מקום לבחון מספר שאלות: ראשית, האם יש מקום בנסיבות אלה לאפשר את קיום שני ההליכים זה לצד זה, והאם היה בכלל מקום בנסיבות המקרה להגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית. רק אם התשובה תהיה חיובית, יהיה מקום לבחון את השאלה האם מן הראוי לעכב את ההליכים בבקשת שוורץ עד לתום הדיון בבקשת טלמור, האם יש לאחד את הדיון בשתי הבקשות או לפעול באופן אחר.

כפי שיובהר, אני סבורה כי דין בקשת שוורץ להיות מסולקת על הסף, מהטעמים שיפורטו להלן.

האם ומתי ניתן להגיש תביעה ייצוגית לצדה של תביעה נגזרת?
22.
תביעה ייצוגית ותביעה נגזרת הם שני "מוסדות משפטיים" דומים. כך, בשני המקרים מבקש אדם אחד שהאינטרס האישי שלו בסעד שייפסק הוא בדרך כלל נמוך, לייצג אינטרס אחר, גבוה בהרבה מזה שלו. הצלחה של אותו מבקש משמעה זכייה משמעותית למי שאינו הוא עצמו (החברה או הקבוצה), והוא מגיש את הבקשה כדי לזכות בשכר בגין פעולתו למען אותו גורם אחר שעבורו הוא פועל.

בהקשר של תביעה ייצוגית, מבקש המבקש לייצג קבוצה שלמה של תובעים פוטנציאליים שעילת התביעה שלהם היא בדרך כלל דומה לשלו; בהקשר של תביעה נגזרת – מבקש המבקש לייצג חברה שהוא (בדרך כלל) בעל מניות בה.

23.
ישנם מקרים בהם התביעה הנגזרת מוגשת בשם החברה נגד מי שהוא בעל השליטה בחברה. במקרים כאלה הרי שבפועל מייצג התובע הנגזר את האינטרס של בעלי מניות המיעוט בחברה – הם אלה שייהנו בעקיפין מהזכייה בתביעה, קרי מתשלום של כסף על ידי בעל השליטה לקופת החברה.

בעלי מניות המיעוט עשויים במקרים אחרים להוות קבוצה שבשמה מוגשת תביעה ייצוגית נגד החברה. אולם, למרות הדמיון הלכאורי בין שני ה"מוסדות" הללו, למרות שבחלק מהתביעות הנגזרות מייצג המבקש למעשה את האינטרס של בעלי מניות המיעוט, הכסות המשפטית השונה היא בעלת משמעות, ויש לה השלכות לא מבוטלות. כך למשל, הזכייה במקרה של תביעה נגזרת היא זכייה של החברה וכספי הפיצוי – ככל שמתקבלים – מגיעים לקופתה. בתביעה ייצוגית לעומת זאת, כספי הזכייה מופנים ישירות לחברי הקבוצה. אכן, זכייה של החברה משליכה בעקיפין על בעלי המניות בה – משום שהיא מעלה את ערך מניותיהם. אולם, זוהי כאמור השלכה עקיפה, כאשר הנהנית הישירה מכספי הזכייה היא החברה עצמה על כל הכרוך בכך.

24.
מתי מוצדק אם כן להגיש תביעה ייצוגית ומתי הדרך הנכונה היא הגשה של תביעה נגזרת? שאלה זו מתחדדת
באותם מקרים בהם "קבוצת הנפגעים" היא קבוצת בעלי מניות המיעוט. התשובה לשאלה זו כפי שהיא נקבעה לא אחת בהלכה הפסוקה, היא כי כאשר עילת התביעה היא של החברה, יש להגיש תביעה נגזרת ואין מקום להגשת בקשה לתביעה ייצוגית. כפי שהובהר לעיל, כאשר מתקבלת תביעה נגזרת, הפיצוי מגיע לקופת החברה וה"הנאה" של בעלי המניות היא עקיפה בלבד – עליית השווי של המניות בחברה כתוצאה מקבלת הפיצוי על ידיה. במקרה כזה, הגשת תביעה ייצוגית בשמם של בעלי המניות שנפגעו בעקיפין, אינה הדרך הנכונה. אם מוגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית הנוגעת לנזק שנגרם לחברה, דינה של בקשה כזו בדרך כלל להיות מסולקת על הסף.

25.
כך נקבע למשל בפסק הדין בענין מגן וקשת. באותו ענין קבע בית המשפט העליון (כב' השופטת שטרסברג-כהן) כי בעל מניות אינו זכאי לתבוע את החברה אם הנזק שנגרם לו הוא עקיף ומשני לנזק שנגרם לחברה למעט במספר מקרים חריגים:
"[...] הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל-מניות סובל נזק בלתי-תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי-תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל-מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי-המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך-כלל – לבעל-מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל-מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל-מניות או לקבוצת בעלי-מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט."

על עמדה זו חזר כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק בפסק הדין בענין דרין. באותו ענין התעוררה השאלה האם לבעלי-המניות ישנה עילת תביעה אישית נגד החברה ונושאי המשרה בה בגין מכירה בהפסד של אחד מנכסי החברה, וירידה בשער המניות כתוצאה מכך.

הנשיא ברק חזר על הקביעה במגן וקשת והוסיף מספר נימוקים מדוע נשללת עילת תביעה אישית מבעלי-המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני. ראשית, לפי עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, לחברה עומדת הזכות שכוח התביעה שלה יהיה בידיה, ולא "ייגזל" בידי בעלי-מניות בחברה, שהם "חיצוניים" לחברה. שנית, ישנו חשש כבד מפני ריבוי תביעות נגד נושאי משרה, אשר יהיה כרוך בעלויות ביטוחיות ובהרתעת נושאי משרה שיהססו לקחת סיכונים עסקיים. שלישית, מתן אפשרות להגיש תביעה אישית עלול לשמש אמצעי להעדפתם של בעלי-מניות על-פני החברה עצמה, ובעיקר העדפתם על-פני נושיה. זאת משום שכאשר התביעה היא של החברה והפיצוי מגיע לקופת החברה, חלוקתו צריכה להיעשות לפי כללי החלוקה הקבועים בדיני חברות, קרי – תוך מתן עדיפות לנושים על פני בעלי המניות.

בהמשך, בפסק הדין בע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (14.12.2006) הוסיף וקבע כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק כי "הואיל והמערער לא הצביע על טעם טוב – דיוני, מעשי או מהותי – המונע ממנו לתבוע תביעה נגזרת, אין מקום לאפשר לו לנהל תביעה אישית".

העולה מפסקי-הדין הללו אם כן כי ככלל, כאשר נגרם נזק לחברה וכאשר כתוצאה מכך ניזוקים כל בעלי המניות באופן שווה, ובהעדר טעם טוב המונע הגשת תביעה נגזרת, התביעה היא תביעה של החברה ויש להגישה כתביעה נגזרת.

26.
במקרה דנן, הנזק הנטען הוא נזק של החברה. כך, כעולה מהבקשה, הנזק הכולל לכל הקבוצה ששוורץ ביקש לייצגה, הוא בשיעור הסכום שטבע הפרישה לחובות מסופקים. מדובר אם כן בנזק שנגרם לטבע, ונזקם של בעלי המניות הוא נזק משני שנגרם כתוצאה מירידת ערך מניותיהם. הנזק לכל בעלי המניות בטבע הוא נזק זהה. אין במקרה דנן טעם טוב ("דיוני, מעשי או מהותי" כדברי הנשיא ברק בפס"ד גרינפלד נ' לסר הנ"ל) המונע הגשתה של תביעה נגזרת. דברים אלה נכונים ביתר שאת במקרה דנן, כאשר בקשה להגשתה של תביעה נגזרת (או ליתר דיוק בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשתה) כבר הוגשה בפועל על ידי טלמור.

לכן, התביעה הנוגעת לנזקים שנגרמו לחברה בקשר עם פרשת השוחד, היתה צריכה להיות מוגשת כתביעה נגזרת, ואין מקום להגשתה של תביעה ייצוגית "לצדה". משהוגשה בקשה כזו על ידי שוורץ, יש להורות על סילוקה על הסף.

להלן נבחן את טענותיו של שוורץ שבשלהן הוא סבור כי חרף האמור לעיל יש מקום לאפשר את הגשתה של בקשתו לצדה של בקשת טלמור.


קיומה של חובת זהירות של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות בחברה
27.
שוורץ טען כזכור כי נושאי המשרה בטבע הפרו את חובות הזהירות ואת חובת האמון שלהם כלפי בעלי המניות. השאלה האם נושאי משרה בחברה חבים חובות אמון וזהירות כלפי בעלי המניות בה, איננה נקייה מספקות. הכלל שנקבע בחוק החברות הוא כי נושאי המשרה חבים חובות אמון וזהירות לחברה עצמה (ר' סעיף 254 ו-252 לחוק החברות).

יחד עם זאת, לכלל זה ישנם חריגים. בענין דרין התייחס הנשיא ברק לשאלה האם נושאי משרה חבים בחובת זהירות כלפי בעלי המניות. הוא קבע כי ככלל אין מניעה לקיומה של חובה כזו. אולם במצבים רגילים שבהם הנזק שנגרם לבעלי המניות הוא משני ונגזר מהנזק שנגרם לחברה, אין להכיר בחובה מושגית של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות. הטלת חובה כזו תעקר, כך קובע בית המשפט, את התועלת שבמנגנון התביעה הנגזרת.

במקרה דנן אני סבורה – כפי שציינתי לעיל - כי הנזק שנגרם לכל בעלי המניות בחברה הוא נזק משני לזה שנגרם לחברה עצמה כתוצאה מפרשת השוחד, והחובות שיש לבחון את קיומן ואת שאלת הפרתן הן חובותיהם של נושאי המשרה כלפי החברה. שוורץ לא הבהיר מדוע בחינה נוספת של השאלה האם הופרו חובות של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות תוסיף או תשנה את מצב הדברים.

במילים אחרות – בהנחה שייקבע כי נושאי המשרה אכן הפרו את חובות האמון או הזהירות שלהם כלפי החברה, יהיה עליהם לפצות את החברה בגין הנזקים שהפרה כזו גרמה לחברה. פיצוי כזה יפצה כאמור בעקיפין גם את בעלי המניות בחברה שאותם מבקש שוורץ לייצג. אין טעם וצורך בדיון אודות שאלת קיומה של חובה אישית של נושאי המשרה כלפי בעלי המניות בחברה.

28.
טעם משמעותי נוסף בשלו אין מקום לקבל את טענותיו של שוורץ הוא משום שהותרת התביעה הייצוגית במקביל לתביעה הנגזרת, משמעה חשיפתם של נושאי המשרה לסיכון של כפל פיצוי. כאמור, בקשת שוורץ מתייחסת לאותה פרשה שאליה מתייחסת בקשת טלמור. גם הנזק הנתבע בשני המקרים הוא אותו נזק עצמו (בכפוף למספר הסתייגויות שיידונו להלן). לכן, אם הדיון בשתי הבקשות יתקיים במקביל, ובהנחה ששתיהן יתקבלו – פירוש הדבר יהיה כי נושאי המשרה יצטרכו לפצות הן את החברה והן את בעלי מניותיה בקשר עם אותו נזק עצמו. יהיה עליהם לפצות בסכום הגבוה פי שניים מהנזק אותו הם גרמו. מובן כי פיצוי כזה איננו עולה בקנה אחד עם מטרתם של דיני הנזיקין, עם שיקולי הרתעה, ואין מקום לחייב את נושאי המשרה בפיצוי כזה.

הפיצוי נועד לחברה וזאת ללא קשר לשאלה מי הם בעלי מניותיה בכל עת
29.
אחת הטענות שהעלה שוורץ, שבשלהן לגישתו מוצדק לאפשר דיון בבקשתו במקביל לבקשת טלמור, היא הטענה לפיה גם אם בקשת טלמור תתקבל והחברה תפוצה – יהיו בעלי מניות שנפגעו כתוצאה מהפרות החובה של נושאי המשרה, ואשר לא ייהנו מהפיצוי. זאת משום שכאשר הדיון בבקשת טלמור יסתיים בעוד מספר שנים – יתחלפו בעלי המניות בטבע, ולכן חלק ממי שהיו בעלי מניות במועד ביצוע העוולה, לא יהיו כבר בעלי מניות במועד הפיצוי. כך טען שוורץ כי "כל אותם בעלי מניות שמכרו את מניותיהם טרם מתן

פסק דין
בתביעה הנגזרת, נותרו ניזוקים ולא ייהנו מהפיצוי שישולם לקופת החברה" (ר' ס' 58 לתגובתו).

30.
אכן, לא כל בעלי המניות המחזיקים במניות החברה במועד בו יינתן הפיצוי (אם יינתן) הם בהכרח אלה שהחזיקו במניות החברה כאשר נגרם לה הנזק נושא בקשת האישור של התביעה הנגזרת. אולם, העובדה הזו נובעת מכך שמדובר בחברה ציבורית שבעלי המניות בה מתחלפים באופן תדיר. בהקשר זה יש לציין קודם כל את אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה – שהיא הזכאית לפיצוי. מעבר לכך, הנחת השוק היעיל היא כי שווי המניות בכל עת משקף בין היתר את האפשרות שהחברה תזכה בתביעה נגזרת. ודאי שאלה הם פני הדברים לאחר שהבקשה לאישור תביעה נגזרת (או בקשה לגילוי מסמכים בטרם הגשת תביעה נגזרת) כבר הוגשה. כך או כך, כאשר הנזק נגרם לחברה, החברה היא זו שזכאית לקבל את הפיצוי, וזאת ללא קשר לשאלה מי הם בעלי מניותיה באותה עת. משהמזיקים מפצים את החברה בגין מלוא נזקיה, אין גם מקום (כפי שציינתי לעיל) לחייבם בפיצוי נוסף לכל אותם בעלי מניות שמכרו את מניותיהם לפני הפיצוי.

זאת ועוד – מתן אפשרות להגשת תובענה ייצוגית במקביל לתביעה נגזרת תוך ייצוג של אותם בעלי מניות שעתידים למכור את מניותיהם במהלך ניהול התביעה הנגזרת ולפני הפיצוי לחברה במסגרתה, עלול להוביל לכך שתוגש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בכל פעם שמוגשת תביעה נגזרת. מתן אפשרות כזו תעקר למעשה מתוכן את הליך התביעה הנגזרת שנועד בדיוק למצבים כאלה. במילים אחרות – אין מקום לאפשר לכל אותן "קבוצות" של בעלי מניות שמכרו את מניותיהם לפני שהחברה זכתה לפיצוי בתביעה הנגזרת, להגיש תביעות ייצוגיות שיידונו במקביל לתביעות הנגזרות – וזאת מכל הטעמים שפורטו לעיל.

טענות שוורץ לגבי ההטעיה של טבע את בעלי מניותיה
31.
כפי שהובהר לעיל, אחת מטענותיו של שוורץ בתגובה לבקשה לסילוק על הסף היתה כי טבע הטעתה את בעלי מניותיה באשר למעורבותה בפרשה ובאשר לעבירות הפליליות שביצעה. שוורץ ציין בהקשר זה כי טבע הודתה בכך שהטעתה את בעלי מניותיה באשר לאופן סיווגם של תשלומי השוחד בדוחות הכספיים. גם הפרות אלה – כך טען שוורץ – מקנות עילת תביעה אישית לבעלי המניות, קרי חברי הקבוצה שאותה הוא מבקש לייצג. אני סבורה כי דינה של טענה זו להידחות משום שטענה כזו לא עלתה על ידי שוורץ במסגרת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוא הגיש.

שוורץ אף טען כי טבע הפרה את חובותיה לפעול על פי דין, וכי ביצוע עבירות פליליות מהווה הפרה של חובותיה של טבע כלפי בעלי המניות באופן המקנה להם עילת תביעה אישית. גם טענה זו לא עלתה במסגרת בקשת האישור ששוורץ הגיש (בה נטען כי נושאי המשרה ביצעו עבירה פלילית המהווה הפרה של חובת האמון שלהם כלפי בעלי המניות – ר' פרק ה.2 ובמיוחד ס' 112). בתשובתו לבקשת הסילוק העלה שוורץ את הטענה כנגד החברה – וטען לראשונה כי הפרת החובה הקוגנטית של החברה לפעול כחוק הופרה כאשר טבע ביצעה עבירה פלילית, וכי הפרה זו מולידה חובה של החברה כלפי בעלי מניותיה.

מעבר לכל אלה, הרי כפי שהובהר לעיל, עיון בבקשת האישור מעלה כי הנזק העיקרי שנגרם מפרשת השוחד הוא נזק לחברה, ולכן די בדיון אודות האפשרות שהחברה תפוצה בגין הנזק הנטען הזה.

טענותיו של שוורץ לגבי ההבדלים בין בקשתו לבקשת טלמור המצדיקים דיון בבקשתו
32.
שוורץ העלה מספר טענות לגבי הבדלים בין בקשתו לבין בקשת טלמור, הבדלים המצדיקים לגישתו דיון נפרד בבקשתו חרף קיומה של בקשת טלמור. הוא ציין בהקשר זה את העובדה שטבע לא תפוצה בגין חלק מהנזקים שנגרמו לה ולבעלי מניותיה, ואת העובדה שבקשת טלמור עלולה להיתקל במכשול בשל קיומו של פטור לנושאי המשרה בחברה – פטור שלא יפריע בתביעה הייצוגיות שהוא מבקש להגיש. טענות אלה יידונו להלן.

טענות לגבי גובה הנזק
33.
שוורץ טען כזכור כי גם אם תביעת טלמור תסתיים בפסק-דין, היא לא תיטיב את מלוא הנזקים של בעלי המניות. זאת משני טעמים עיקריים: ראשית, סביר שהתביעה הנגזרת – אם תוגש – תסתיים בפשרה, ולכן לקופת החברה ישולם סכום שאינו משקף את מלוא הנזק שנגרם לטבע בפועל; ושנית – גם השבה מלאה של סכומי הקנסות שטבע שילמה ושל מלוא עלויות החקירה והליטיגציה, לא יעלו את שער המניה בשיעור הירידה משום שפרשת השוחד פגעה גם בתדמית של טבע ובמוניטין שלה. לכן ערך המניה שתיוותר בידי בעלי המניות יהיה נמוך יותר מהערך שהיה אמור להיות לה אלמלא פרשת השוחד.

אינני מקבלת את הטענה. הפיצוי לטבע – ככל שייפסק, ישקף בהגדרה את מלוא הנזקים בני הפיצוי שנגרמו לה. בעלי-המניות אינם זכאים לפיצוי מעבר לפיצוי בגין נזקים אלה. אם יסתיים הליך התביעה הנגזרת בפשרה (שתצטרך לקבל את אישור בית-המשפט), תשקף הפשרה את התוחלת של הפיצוי שטבע זכאית לו – קרי את הסיכון שהבקשה תתקבל כפול סכום הפיצוי שטבע היתה עשויה לזכות בו אילו התביעה היתה מתקבלת במלואה. פיצוי כזה שערכו משקף את תוחלת הזכייה של טבע, אין משמעו שטבע "הפסידה" פיצוי שהיתה זכאית לקבלו אלמלא הפשרה (שאילו זה היה המצב – בית-המשפט לא היה מאשר את הפשרה).

ככל שפרשת השוחד גרמה לנזק לתדמיתה של טבע או למוניטין שלה, מי שזכאית לתבוע פיצוי בגין הנזק הזה היא טבע עצמה, ולא בעלי-מניותיה.

הטענה הנוגעת לפטור לנושאי המשרה
34.
עוד טען שוורץ כי בעלי-המניות בטבע אינם יכולים להגיש תביעה נגזרת בקשר עם ההפרה נטענת של חובת הזהירות על-ידי נושאי המשרה משום שהם "ייתקלו במחסום בלתי עביר בדמות הסדרי פטור ושיפוי, שאושרו באסיפה הכללית" (ר' ס' 32 לתגובת שוורץ). אולם – כך טוען שוורץ, "בעלי-המניות יכולים גם יכולים לבקש להגיש תביעה ייצוגית משהם עצמם מעולם לא ויתרו ולא פטרו את נושאי המשרה או את החברה מאחריותם כלפיהם, וודאי שלא ויתרו או פטרו את נושאי המשרה מחבות במקרים של רשלנות רבתי" (שם).

אינני מקבלת את טענת שוורץ בהקשר זה. מעבר להיותה הרחבת חזית, הרי אין לקבלה גם לגופה. כך, אישור האסיפה הכללית של החברה את הפטור – בהנחה שיש לו תוקף, מחייב הן את החברה עצמה והן את בעלי-מניותיה. קבלת עמדתו של שוורץ תרוקן את הפטור מתוכן, שכן עולה ממנה שבכל מקרה בו יאושר פטור כדין באסיפה הכללית של החברה, יוכלו בכל זאת בעלי-המניות בחברה להגיש נגד נושאי המשרה ה"פטורים" תביעה ייצוגית שעניינה בדיוק באותם נושאים שהאסיפה הכללית פטרה אותם מאחריות לגביהם.

באשרה את הפטור, ביקשה האסיפה הכללית של החברה להבהיר לנושאי המשרה כי הם יכולים לפעול בחברה בלא חשש שתוטל עליהם אחריות בקשר עם הפרה נטענת של חובת הזהירות שלהם כלפיה. קבלת עמדת שוורץ תאיין את התוצאה הזו. נושאי המשרה לא יוכלו לפעול אם כן ללא חשש מפני האפשרות שתוטל עליהם בדיעבד אחריות בגין רשלנות נטענת, הם לא ייטו לקחת סיכונים – והתוצאה שהפטור ניסה להשיגה, לא תצא אל הפועל.

העובדה שבקשת טלמור היא בקשה לגילוי מסמכים ולא בקשה לאישור תביעה נגזרת
35.
ושא נוסף שעלה בתגובתו של שוורץ הוא העובדה שבקשת טלמור היא בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, ולא בקשה לאישור תביעה נגזרת.

אני סבורה כי אין בעובדה זו כדי להשליך על התוצאה של ההחלטה דנן. כפי שנקבע לא אחת על ידי בית משפט זה, לצרכי הכרעה בין בקשות "מתחרות", אין לייחס משמעות להבדל בין בקשה לאישור תביעה נגזרת לבין בקשה לגילוי מסמכים המוגשת לפני הגשת בקשה כזו (ר' תנ"ג (כלכלית) 640-01-17 טלמור נ' רבקה טכנולוגיות בע"מ (2. 3.2017); תנ"ג (כלכלית) 17044-12-14 אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (1.12.2015
)).
גם במקרה דנן יש להתייחס לבקשת טלמור – לצורך הדיון בבקשה הנוכחית – כאל בקשה לאישור תביעה נגזרת. מעבר לכך, מכל הטעמים שהבהרתי לעיל אני סבורה כי דינה של בקשת שוורץ היה סילוק על הסף גם אלמלא היתה מוגשת קודם לכן בקשה לאישור תביעה נגזרת.

אישור הסכם הפשרה על-ידי בית-המשפט בפרשת בנק לאומי
36.
שוורץ התייחס במסגרת טענותיו להסכם הפשרה שאושר על-ידי בית-המשפט (כב' השופט כבוב) בענין לנואל. שוורץ טען כי בית-המשפט אישר הסכם פשרה במסגרתו ניתן פיצוי גם לבעלי-מניות בקשר עם הנזק שנגרם להם, וכי בית-המשפט התייחס לבעלי-המניות שמכרו את מניותיהם בטרם הגשת בקשת האישור. לגישתו, אישור הסכם הפשרה על ידי בית-המשפט מעיד על כך כי ישנה אפשרות סבירה שגם בקשתו שלו תתקבל.

אינני מקבלת את הטענה. בענין לנואל אישר בית-המשפט פשרה מוסכמת בין הצדדים לאותו הליך. העובדה שהן המבקש והן המשיבים באותו ענין הסכימו כי יוענק פיצוי גם לבעלי-מניות שמכרו את מניותיהם לפני הגשת בקשת האישור – אין פירושה שכאשר לא קיימת הסכמה כזו, זכאים בעלי-מניות כאלה שבקשתם תתקבל, או אף שיתקיים בה דיון לגופו של ענין. כפי שפירטתי לעיל, לטעמי בקשת שוורץ היא בקשה שהוגשה שלא במסלול המשפטי הנכון, ומשום כך דינה להיות מסולקת על הסף.

הקמתה של הוועדה הבלתי-תלויה
37.
שוורץ עתר בין היתר לכך שבית-המשפט יעכב את החלטתו עד לסיום דיוניה של הוועדה הבלתי-תלויה שהוקמה על ידי טבע. מלכתחילה היא התנה את הסכמתו לעיכוב הדיון בכך שהוועדה תתייחס גם לטענותיו בבקשת האישור שהוא הגיש. במהלך ישיבת יום 7.5.2018 הוא חזר בו מעמדה זו והסכים לעיכוב הדיון ללא תנאי.

אני סבורה כי קיומה של הוועדה הבלתי-תלויה אינו מצדיק את עיכוב מתן ההחלטה בבקשה לסילוק על הסף של בקשת שוורץ. מכל הטעמים שפורטו לעיל אני סבורה כי זוהי בקשה שיש מקום לסלקה כבר בשלב זה. אין לכן מקום להותירה תלויה ועומדת – תוך תקווה אפשרית של שוורץ כי קיומה יביא לכך שגם הקבוצה ששוורץ מבקש לייצג תזכה לפיצוי כזה או אחר במסגרת פשרה, אם הוועדה תמליץ על פשרה כזו.

יש מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף כבר בשלב זה
38.
שוורץ ציין כי בית-המשפט אינו דן בדרך כלל בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תביעה ייצוגית. ואולם, אין חולק כי באותם מקרים בהם ניתן להכריע בבקשה לסילוק על הסף בפשטות, וכאשר לא קיימת בין הצדדים מחלוקת עובדתית, ניתן לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשת האישור לגופה. כזהו המקרה דנן. כפי שעולה מההחלטה שלעיל, טענות הצדדים הן טענות משפטיות, וניתן להכריע בהן בקלות ובלא לקיים חקירות. בנסיבות אלה אין מקום להותיר את הבקשה תלויה ועומדת, ואין מקום לדון בטענותיו של שוורץ לגופן.

39.
סוף דבר – בקשת שוורץ תימחק.
שוורץ יישא בהוצאותיה של טבע בסך כולל של 10,000 ₪.



ניתנה היום, כ"ג אייר תשע"ח, 08 מאי 2018, בהעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 50425-12/16 אמנון שורץ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, רוג'ר אברבנל, אמיר אלשטיין ואח' (פורסם ב-ֽ 08/05/2018)