פסקי דין על יוסי הצובאי | פסקי דין על אורי מזרחי | פסקי דין על שמעון מזרחי ואח' | פסקי דין על רמי בטאן | פסקי דין על י.ר.בטאן החזקות | פסקי דין על חברות פנינת טבריה |

53224-03/18 א     20/05/2018




א 53224-03/18 יוסי הצובאי, אורי מזרחי, שמעון מזרחי ואח' נ' רמי בטאן, י.ר.בטאן החזקות בע"מ, חברות פנינת טבריה בע"מ








בית משפט השלום בנצרת


20 מאי 2018
ת"א 53224-03-18 מזרחי ואח'
נ' י.ר. בטאן החזקות בע"מ
ואח'




בקשה מס'

2


בפני

כב' השופטת הבכירה - שאדן נאשף-אבו אחמד

מבקשים

1.

יוסי הצובאי

ת.ז. 058788910

2.

אורי מזרחי

ת.ז. 068989243

3.

שמעון מזרחי
ת.ז. 068989235

4.

אלה מזרחי
ת.ז. 028862761

5.

גדעון מזרחי
ת.ז. 028089019


נגד

משיבים
1. רמי בטאן
ת.ז. 032891756

2. י.ר. בטאן החזקות בע"מ
חברות 513812941
3. פנינת טבריה בע"מ




החלטה

רקע עובדתי וטענות הצדדים

1).
לפניי בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המשיבים 1-3 ביצוע כל עבודות ו/או שימוש כלשהו במקרקעי המשיבים הידועים כחלקה 17 בגוש 15013 בטבריה (להלן: "המקרקעין"), הטעונים היתר לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), ובהיעדר היתר תקף, לרבות עבודות פיתוח, חפירה גידור, קירות תמך או הכשרת המקרקעין לשטח חניה ושימוש בו כשטח חניה. כמו כן, נתבקש בית המשפט להורות על רישום הצו המבוקש בפנקסי המקרקעין.

2).
המבקשים הם בעלי מחצית הזכויות בנכס המצוי ברחוב הפרחים 11 פינת הרב רפאל ביבס 1 טבריה, הידוע כחלקה 11 גוש 15032 בפנקס הזכויות המתנהל בלשכת רישום המקרקעין בנצרת, עליו בנוי מזה עשרות שנים בניין מסחר ומגורים המוכר בטבריה כ"בניין קצין העיר". הנכס הנ"ל גובל מדרום במקרקעין.
המשיבות 1 ו-3 רשומות כבעלות הזכויות במקרקעין הנ"ל ולמשיבה 1 רשומה הערת אזהרה על הבעלות של המשיבה 3 במקרקעין. המשיב 2 הינו בעל מניות ודירקטור במשיבה 1.
שני המגרשים הנ"ל מהווים מגרשים סמוכים שעליהם חלה אותה תב"ע.
3).
בהחלטה מיום 26.3.18 ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד כמבוקש בבקשה ונקבע
דיון במעמד הצדדים ביום 08.04.18, אליו לא התייצבו המשיבים ואגב כך קבעתי כי הצו הארעי הפך לזמני עד למתן

פסק דין
בתיק דנן. משהוגשה ע"י המשיבים בקשה לביטול הצו שניתן בהעדר בטענה של העדר המצאה כדין, התקיים בפני
י דיון ביום 2.5.18, במהלכו שעו הצדדים להמלצתי כי צו המניעה הזמני יבוטל, תוך השארת הצו הארעי מיום 26.03.18 על כנו עד למתן החלטה אחרת, ותוך שמירה על טענות הצדדים בסוגיית ההוצאות.
ביום 7.5.18 התקיים דיון בבקשה לסעד זמני במעמד הצדדים. מטעם המבקשים נחקרו המבקשות 3 ו- 5 על תצהיריהן שצורפו בתמיכה לבקשה, ואילו מטעם המשיבים 1-2 העיד המשיב 2. בתום הדיון, סיכמו בעלי הדין את טענותיהם בע"פ.
4).
המבקשים טוענים כי ביום 20.12.17 קיבלו המשיבות 1 ו- 3 מהועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה היתר לפיתוח, יישור שטח, בניית גדרות וקירות תמך וחנייה, כנגדו הגישו המבקשים ערר לוועדת הערר המחוזית מחוז צפון, בטענה כי ההיתר ניתן בניגוד מוחלט לדין ולתכניות החלות על המקרקעין, ללא הליך של הקלה ו/או שימוש חורג כמתחייב בדין, המחייב פרסום והזמנת הציבור להגשת התנגדויות כנגד בקשה שהוראותיה אינו תואמות לתכניות החלות על המקרקעין. ביום 15.03.18 קיבלה ועדת הערר את ערר המבקשים וקבעה כי ההיתר בטל. דא עקא,
ימים ספורים לאחר החלטת ועדת הערר, גילו המבקשים (ביום 20.3.18) כי המשיבות המשיכו בביצוע העבודות במקרקעין, חרף ביטול ההיתר, לרבות עבודות הכנה ליציקת אספלט על המקרקעין, כהכנה לקראת שימוש כשטח חנייה לרכבים פרטיים, ציבוריים ואוטובוסים וכשימוש תומך לתחנה המרכזית. המשך ביצוע העבודות כאמור הביא את המבקשים לנקוט בהליך זה למתן צו מניעה זמני כנגד המשיבים.
5).
בנימוקי הבקשה, סומכים המבקשים את יתדותיהם על קביעות ועדת הערר שביטלה את ההיתר, על כל המשתמע מכך, אחר שהיא בחנה את תורת הבטלות היחסית של ההיתר לעומת בטלותו המלאה והגיעה לכלל מסקנה להעדיף את בטלותו המלאה, ובתוך כך נתנה בכורה לדרישת התכנון הכולל העולה מתכנית ג' 2855 בעת מתן היתר, במיוחד שעבודות החפירה והפיתוח נועדו להכשיר שטח חניה לתחנה המרכזית שאינו תואם את הייעוד הקבוע בתכנית שהוא מגורים וייעוד בינוי. בהחלטה סופית של וועדת הערר נקבע, כי בקשת ההיתר אינה תואמת את התוכנית החלה על המקרקעין, ובעניינה לא פורסמה הקלה ואף לא היתר לשימוש חורג, כמתחייב מהוראות חוק התכנון והבניה. בהעדר עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר, אין לנו אלא מה שנקבע בהחלטת הערר שהינה סופית ומחייבת, ומשכך המשך ביצוע העבודות במקרקעין, אף לאחר החלטת ועדת הערר, קל וחומר לאחר מתן הצו הארעי, מהווה כך לשיטת המבקשים, עשיית דין עצמי תרתי משמע. עוד נטען, כי יש לדחות את עמדת המשיבים בעניין האפשרות לתקיפה עקיפה, שכן הפסיקה מאפשרת זאת רק במקרים שהתוקף ניצל את האפשרות לתקיפה ישירה, ולא כך הוא בענייננו, תוך שהמבקשים מפנים
לפסיקה רלוונטית. לגרסת המבקשים, העבודות נשוא ההיתר והשימוש שבכוונת המשיבים לעשות במקרקעין לחניית רכבים פרטיים וציבוריים לצרכי התחנה המרכזית נפסלו מפורשות בהחלטת ועדת הערר, עת נקבע כי הינם בלתי חוקיים ובטלים מעיקרם, ואין כל רבותא לכך שבקשת ההיתר התייחסה לעבודות פיתוח וגינון בשפ"פ פיתוח ל-"יישור שטח ובניית גדרות וקירות תמך".
6).
עוד טוענים המבקשים, כי אין לקבל עמדת המשיבים הנתלים בעיקרון "המעשה העשוי", שכן טענתם כי העבודות הסתיימו לפני ביטול ההיתר נטענה בעלמא ללא תימוכין ראייתי, ודווקא בשל המשכיות העבודות על אף ביטול ההיתר, צו המניעה הינו הכרחי. כן יש לשלול טענתם בדבר שימוש קודם במקרקעין לחנייה, באשר
מדובר בחניה לא מוסדרת ופרוביזורית שכלל לא חנו בה אוטובוסים. כך גם אין המשיבים יכולים להישמע
בטענת ההסתמכות על מתן ההיתר שבוטל, בעיקר משום שהם ידעו מראש כי התכניות החלות על המקרקעין אינן מאפשרות הוצאת היתר כגון דא, כפי שגם ארע בעבר עת נדחתה בקשתם להוצאת היתר בחלקה אחרת בקרבת מקום.
עוד שוללים המבקשים טענת המשיבים לחריגת המבקשים בעצמם מהיתר שניתן בעניינם, בטענה שהם מפעילים בית דפוס במבנה, באשר השימוש שנעשה בבניין הינו מסחרי ואין מדובר במלאכה ותעשייה הנוגדות את ההיתר.
7).
המבקשים מוסיפים וטוענים, כי לא היה כל שיהוי בהגשת הבקשה בניגוד לטענת המשיבים, שכן מיד עם היוודע דבר ביצוע העבודות נעשתה פנייה תחילה אל ועדת הערר, אשר אף התייחסה לטענת השיהוי שהעלו בפני
ה המשיבים ודחתה אותה. לסיום, נטען ע"י המבקשים כי
הובאו ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה גם בשל הפרת חובה חקוקה, מטרד ועילת הרשלנות ולראיה- המשיבים אף פעלו לקיום הצו הארעי ע"י הצבת שומר, ומשום כל אלה הרי התנאים שנקבעו למתן סעד זמני, התקיימו כולם במקרה דנן.
8).
מנגד, טוענים המשיבים כי מאחר ועסקינן בבקשה לסעד זמני, יש לשמור על הסטטוס קוו בהתאם למצב שהיה קיים בשטח במועד הגשת הבקשה ומתן הצו הארעי, קרי בתאריך 26.3.18, כשבענייננו באותו מועד כבר הסתיימה הבניה נשוא ההיתר 27 ימים לפני שזה בוטל ע"י ועדת הערר ביום 15.3.18. לפיכך, הבחינה הנדרשת, לשיטת המשיבים, הינה בחינת ההיתר והעבודות שבוטלו במסגרת החלטת ועדת הערר, והואיל ובקשת ההיתר התייחסה רק לעבודות יישור שטח ובניית גדרות וקירות תמך, וכל אלה בוצעו כאמור עוד לפני החלטת ועדת הערר, בעוד שעבודות הסלילה והנחת האספלט לא היו חלק מבקשת ההיתר ולכן לא היה איסור לבצען לאחר שבוטל היתר הבנייה. לגרסתם, אף לאחר ביטול ההיתר לא בוצעו ע"י המשיבים פעולות המנוגדות להיתר.

9).
לטענת המשיבים, הבקשה לוקה בשיהוי ניכר, שכן העבודות בשטח בוצעו למשך למעלה מחודש ימים תחת עיניהם הפקוחות של המבקשים, ואף במהלך תקופה זו נעשו ניסיונות הידברות בין הצדדים, בעיקר בעניין הגדר. כאמור, החלטת ועדת הערר התקבלה רק לאחר שהעבודות הסתיימו ועל כן, עתרו המשיבים להחלת דוקטרינת "המעשה העשוי" ומכוחה ביקשו לדחות את הבקשה לסעד זמני. מכאן, מייחסים המשיבים למבקשים ניסיון הטעיית ביהמ"ש במישור העובדתי במעמד הגשת הבקשה דנן ביחס למצב בשטח לאישורו.

10).
עוד טוענים המשיבים, כי הנזק הכספי אשר ייגרם להם אגב הצבת שומר בשטח להבטחת קיום הצו הארעי עומד על 1,300 ₪ ליום. מה עוד, שיש לזקוף לחובת המבקשים שבחרו להעיד עדים לא רלוונטיים, כאשר דווקא מי שנמצאו בשטח והיו שותפים לתהליך (אחיהם ואביהן של המצהירות מטעם המבקשים) לא הובאו למתן עדות בביהמ"ש. בנוסף, טוענים המשיבים לחוסר ניכיון כפיים הפועל לחובת המבקשים ומחייב את דחיית הבקשה מנימוק זה, מאחר והמבקשים בעצמם עושים שימוש ללא היתר כדין במבנה, שבו קיימת חריגת בניה ושימוש לצורך משרדי וכן כבית דפוס המיועד למלאכה ותעשייה, בעוד שהייעוד על פי התכנית הינו למגורים בלבד. כמו כן, הצביעו המשיבים על פרכות שעלו מעדויות המצהירות מטעם המבקשים ומכוחן ביקשו לייחס להן חוסר תום לב, כטעם נוסף המצדיק לשיטתם דחיית הבקשה.

11).
המשיבים מאמצים פרשנות שונה להוראות התכנית החלה על המקרקעין (סעיפים 38-48 לתגובה) ולפיה התכנית קובעת, כי ניתן לעשות שימוש בשטח לצרכי חנייה, משום שהתכנית אינה מפרטת האם החניה היא חניה לרכב כזה או אחר וכידוע מתחום המשפט המנהלי, מי שקובע מהו סוג הרכב שרשאי לחנות שם, היא רשות התמרור המקומית. לשיטת המשיבים, ראש העיר הוא ראש רשות התמרור המקומית והוא המוסמך להציב שלטים ולקבוע איזה סוג של רכב אסור לו לחנות במקום ובהעדר שילוט הקובע זאת, הרי כל רכב לכאורה, לרבות משאיות טריילרים ואוטובוסים, יכול לחנות באותו מקום. מכאן, התכנית היא פתוחה לחניה ורשות התמרור צריכה לצקת בה תוכן, באם היא מעוניינת להגביל את החניה.


דיון והכרעה
12).
לאחר עיון בכתובים, שקילת טענות הצדדים ובחינת העדויות שהובאו בפני
י, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה למתן צו מניעה זמני להתקבל, ולהלן אביא עיקר הטעמים שעמדו ביסוד המסקנה האמורה.
המסגרת הנורמטיבית - השיקולים במתן צו מניעה זמני

13).
בטרם אדרש לעומקם של דברים אציין בקצרה מושכלות יסוד בעניין סעדים זמניים.
הסמכות ליתן סעדים זמניים ובכלל זה צו מניעה זמני מעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. מהותו של הצו הזמני הינה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם -ובעיקר- לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין. ההצדקה להתערבות ביהמ"ש בשלב כה מקדמי של ההליכים קיימת, בעיקר, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינויו של מצב קיים.

ברע"א 5240/92 חלמיש חב' ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א- יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ (מיום 17.12.1992 ) נקבע :

"מטרתו השכיחה של צו מניעה היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתתו נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם, השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא אם מתן הצו הוא הכרחה במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה".

כמו כן, בבוא ביהמ"ש לשקול בקשה למתן צו מניעה זמני, עליו לבחון אם ישנן ראיות לכאורה לקיומה של עילת התובענה, ואם מאזן הנוחות מצדיק היעתרות לבקשה. בין שתי השאלות הללו מתקיימים יחסי גומלין שהוגדרו בפסיקה כ"מקבילת הכוחות": ככל שאחד השיקולים איתן יותר, נחלשת הדרישה ביחס לשיקול השני, אם כי עדיין נדרש המבקש להראות קיומם של שני אלו. בנוסף לאמור, שוקל ביהמ"ש קיומם של שיקולי צדק ויושר.

14).
ולענייננו - עסקינן בתביעה למתן צו עשה (הריסה) קבוע המחייב את המשיבים להרוס ולפרק את כל העבודות שביצעו במקרקעין נשוא ההיתר שבוטל, צו התאמה ולפיו יתאימו המשיבים את המקרקעין למצבם ערב תחילת העבודות הבלתי חוקיות בדרך של השבת המצב לקדמותו (לרבות באשר למפלס המקרקעין שהיה גבוה ממפלס התחנה המרכזית, טרם ביצוע החפירות, הדיפון, קירות התמך והיריעות ו/או ביצוע האספלט) וכן צו מניעה קבוע, שלפיו ייאסר כל שימוש במקרקעין לכל מטרה שאינה לפי היתר כדין. התביעה דנן נשענת על שתי עילות נזיקיות : האחת- הפרת חובה חקוקה (סע' 63 לפקודת הנזיקין) והשנייה- עוולת מטרד ליחיד (סע' 44 לפקודת הנזיקין).

כפי שכבר צוין לעיל, הצדדים להליך הינם בעלי חלקות סמוכות, כאשר המקרקעין גובלים מצפון לנכס המבקשים המהווה בניין ישן המשמש בעיקר למגורים ובו נעשה שימוש מסחרי.

המשיבים 1-2 הינם הבעלים של קרקע המריבה המחזיקים בשני מגרשים : האחד בו מופעלת התחנה המרכזית בטבריה והמגרש השני - שבמוקד המחלוקת- בוצעו בו לאחרונה עבודות שמטרתן הכשרתו לשימוש כחניה לאוטובוסים של התחנה המרכזית כמו גם לרכבים פרטיים.

15).
ההליך דנן אינו חזית המריבה הראשונה בין הצדדים, באשר קדם לו הליך נוסף במישור המנהלי- ערר בפני
ועדת התכנון והבניה המחוזית, שהגישו המבקשים כנגד היתר הבניה שניתן למשיבים ע"י ועדת התכנון והבניה המקומית- והערר התקבל. וביתר פירוט.

16).
עיקר המחלוקת
המונחת בפני
, בשלב דיוני זה, היא שאלת חוקיות העבודות שהחלו המשיבים לבצע במגרשם כאמור במטרה להכשיר השימוש בו כחניית אוטובוסים ורכבים ציבוריים ופרטיים, כמגרש נלווה לשטח התחנה המרכזית שבבעלות המשיבים 1-2.

17).
מחומר הראיות שהובאו בפני
י עולה התמונה העובדתית הבאה:
ביום 13.11.17 פנו המשיבים לוועדה המקומית לתכנון ובניה בבקשה להיתר "לפיתוח וגינון בש"פ פיתוח" ומהותה על פי העולה מהבקשה הוא "בקשה ליישור שטח ובניית גדרות וקירות תמך". הועדה המקומית אישרה את הבקשה, לאחר שניתנה חוות דעת מהנדס הועדה, בתנאי שקיר התמך יצופה באבן טבעית (החלטת הועדה מיום 22.11.17). עם קבלת ההיתר, החלו המשיבים בביצוע העבודות מושא היתר הבניה ובין היתר, בנו קיר תמך בגובה של כ- 5 מטרים בצמוד לגבול הנכס, וכן בוצעו עבודות מקיפות במקרקעין, בהן עבודות חפירה אף בקרבת גבול הנכס, יישור המקרקעין למפלס התחנה המרכזית, הנחת יריעות טרום יציקת אספלט. על דבר ביצוע עבודות אלו, גילו המבקשים (כך נטען) בסוף חודש דצמבר 2017. ואגב כך, הגישו המבקשים ביום 17.01.18 ערר על החלטת הועדה המקומית ובו דרשו ביטול ההיתר האמור ; דיון במעמד הצדדים התקיים ביום 13.3.18 והחלטה בערר ניתנה ע"י ועדת הערר ביום 15.3.18 (להלן: "החלטת ועדת הערר"). בבקשתם, טוענים המבקשים כי עבודות אלה נועדו לשם השוואת המפלס הגבוה של המקרקעין עם מפלס התחנה המרכזית וכהכנה להפוך את המקרקעין לשטח לחניית רכבים פרטיים, ציבוריים ואוטובוסים לרווחת התחנה המרכזית.
ועדת הערר החליטה כאמור על ביטול ההיתר שניתן ע"י הועדה המקומית
. נקבע, כי אין חולק שעל המקרקעין מושא ההיתר חלה תכנית ג/2855 והדיון התמקד בשאלת היחסיות שבין תכנית זו לבין תכנית המתאר של טבריה ג/18071 המשנה את ייעוד המקרקעין ל"איזור עירוני משולב", זאת בשים לב להוראת היחס המוסדרת בסעיף 1.6. בתוך כך, דחתה ועדת הערר את הפרשנות המוצעת ע"י המערערים-המבקשים כאן, שעם שינוי הייעוד כאמור בתכנית המתאר ל"איזור עירוני משולב", מכוח הסיפא של סעיף 16.1 האמור בו נכתב "מתחמים לתכנון מפורט הקבועים בתכנית זו מבטלים את המתחמים שנקבעו בתכניות קודמות", החילה את תכנית המתאר וקבעה כי "יש לתת להוראות התכנית פירוש הרמוני, המאפשר קיומן של כל הוראות התכנית". עוד ציינה ועדת הערר, כי "יש אפוא להבחין בין ביטול גבולותיו של מתחם והתאמתן לתכנית המתאר, לבין ההוראות שחלו מכוח תכנית קודמת על אותו מתחם ואשר ממשיכות לחול עפ"י הוראת היחס בתכנית המתאר".
בהקשר של הוראות תכנית ג'/2855, התייחסה וועדת הערר להוראות החלות על המקרקעין וציינה כי ייעודם הוא ל"איזור מגורים בינוי ופינוי, שבילים, חניות", כאשר עפ"י הוראות התכנית "יהווה איזור פינוי ובינוי למגורים ולשימושים נלווים, כחלק משלים למרקם המגורים", כאמור בסע' 7.3.1 לתקנון התכנית, ואף נכללו בה הנחיות מפורטות לגבי אופי הבינוי אשר זכו לפירוט בסעיפים 7.3.2 עד 7.3.6 להחלטת הוועדה. משכך, קבעה ועדת הערר כי מטרתן של הוראות אלה היא לייצר מרחב משותף לשבילים וחניות, שאמור לשרת סביבת מגורים ואשר תכנונו צריך היה להיעשות כמקשה אחת ע"מ לייצר רציפות, קשר פונקציונאלי והתאמה בין חלקיו השונים של האזור המורכב ממספר חלקות בבעלות פרטית. עוד קבעה הוועדה שהוראה זה חלה לא רק להוצאת היתר בניה המצריך זכויות בניה אלא גם על אזור לשבילים וחניות שפיתוחו כלל אינו מצריך זכויות בניה, תוך שציינה כי התכלית ברורה ונועדה להבטיח תיאום של התכנון במגרשים השונים שיאפשר פיתוח נאות של האיזור למטרותיו הנלוות למגורים.
18).
מסכימה אני עם המשיבים, כי אין בהחלטת ועדת הערר האמורה על מנת לשלול מניה ובניה את היתכנות הכשרת השימוש בקרקע כחניה לרכבים, שתכלול חניה פרטית וציבורית ולרבות אוטובוסים. ברם, כפי שנקבע ברורות בהחלטת ועדת הערר, לא ניתן לעשות זאת אלא לאחר הגשת בקשה לשימוש חורג, בחינתה, ואישורה (אם לאו), אחר שייבחן התכנון של כל החלטה בה מצויים שני המגרשים של בעלי הדין, ולאחר שיובטח ביצועו של תיאום התכנון במגרשים השונים שיאפשר פיתוח נאות של האזור למטרותיו הנלוות למגורים, והכל לאחר בחינת השפעתה וחיוניותה.
19).
עינינו הרואות, כי טענות המבקשים מוצאות להן אחיזה ועיגון בהחלטת ועדת הערר, שקבעה בריש גלי כי היתר הבניה שניתן למשיבים לפיתוח המגרש הכולל, בין היתר, שינוי מפלסי הקרקע ובניית קירות תומכים בגובה של כ- 3 מ', אינו תואם את הוראות התכנית החלה על המקרקעין ומחייב אישור הקלה ושימוש חורג.
20).
בהינתן האמור, ניתן לקבוע, בשלב דיוני זה, כי המבקשים הביאו בפני
י ראיות לכאורה בכל הנוגע לכשירות וחוקיות ביצוע עבודות בניה וחפירה, שמטרתן הכשרת המגרש לחניה של רכב פרטי וציבורי ולרבות אוטובוסים, כשימוש תומך לתחנה המרכזית. אמנם, חלק מעבודות אלה בוצעו עפ"י היתר בניה שניתן תחילה ע"י הועדה המקומית ואולם, משבוטל ההיתר ע"י ועדת הערר, אשר הכבירה ובחנה האם יש מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית על העבודות מאחר והן כבר הושלמו (דוקטרינת המעשה העשוי), אם לאו, והגיעה לכלל מסקנה שלא להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית חרף השלמת העבודה מושא ההיתר שבוטל לימים על ידה, הרי הוכח בפני
י בראיות לכאורה כי עסקינן בעבודות ללא היתר.
21).
זאת ועוד, החלטת ועדת הערר התייחסה במסגרת הדיון בבקשת ההיתר ליישור הקרקע ובניית קיר התמך, גם לשאלת השימוש במגרש שלשמו מבוצעות העבודות, קרי כחניון לאוטובוסים ורכבים של התחנה המרכזית (לאמור כפעילות נלווית ותומכת לתחנה), כפי שהיא גם התייחסה לעבודות האספלט, תוך שהיא נותנת את דעתה לאיסור שבדבר ונימוקיו.
22).
באשר לשאלת השימוש במגרש, אין בידי לקבל פרשנות המשיבים בהקשר זה ולפיה, משהוגשה הבקשה בעניין יישור השטח ובניית הקיר, הרי בביטולו של ההיתר אין איסור לעניין השימוש, שממילא לא עמד ביסוד הבקשה להיתר. עיון בהחלטת ועדת הערר אינו מותיר ספק, כי גם עניין השימוש במקרקעין כחנייה (ללא מסלול של בקשה להקלה או לשימוש חורג), לא אושר לעת הזו, ובעניין זה נאמר ע"י ועדת הערר כי:
"אין בפני
נו אך בקשה לגידור מגרש, אלא לביצוע עבודות עפר משמעותיות ולשינוי מפלסי הקרקע. בהקשר זה יוער כי למפלסי קרקע משמעות הן לעניין מגרשים גובלים באותו ייעוד, שאמורים כאמור לתפקד ברצף אחד, והן לעניין ישימותם של דרכים מתוכננות. דא עקא, שהבקשה נשוא הערר כלל אינה נלווית לייעוד של מגורים, אלא נועדה לספק חניה פרטית למתחם התחנה המרכזית, תוך איחוד המגרש עם מתחם זה ע"י השוואת הגבהים ביניהם, זאת מבלי שבוצע תכנון כולל של המתחם, לא נבדקה השפעת שינוי גובה הקרקע עליו או על ישימות הכביש המאושר בתכנית". (ההדגשה אינה במקור-ש.נ)
הנה כי כן, לעבודות מושא היתר הבניה המבוצעות ע"י המשיבים יש השלכות לא רק במישור היחסים בין המגרשים הסמוכים והגובלים עם מגרש המבקשים, אלא גם ברמת התכנון הכולל של הדרכים והכביש המאושר בתכנית.
יתרה מכך, בניגוד מוחלט לטענת המשיבים כי לא נאסר השימוש במקרקעין כחניה, מציינת ועדת הערר לעניין השימוש והאיסור שבדבר, כדלקמן:
"למעשה, הבקשה כוללת פיתוח משמעותי של המגרש, ותיחומו בקירות תומכים גבוהים באופן שיוכל לשמש באופן עצמאי את בעליו הפרטיים למטרות שאינן תואמות את התכנית (שימוש נלווה למגורים) וללא כל ניסיון תיאום בין פיתוח מגרש זה למגרשים הגובלים"
. (הדגשה הוספה – ש.נ.)
מהמצוטט לעיל עולה ברורות, כי הוועדה התייחסה גם לעניין השימוש כחניה ומצאה בשימוש שנעשה ובדרך שבה נעשה, דבר שאינו תואם את התכנית. המשיב 2 בעצמו העיד ועל כך אין בעצם מחלוקת,
כי העבודות שבוצעו במגרש נועדו לשם הכשרת הקרקע למטרת הפעלת חניון אוטובוסים כמגרש נלווה ותומך לשטח התחנה המרכזית.
23).
אני דוחה את טענת המשיבים, כי לא הפרו את הצו בעניין עבודות האספלט שכן, ועדת הערר הוסיפה והתייחסה בהחלטתה לכך, שההיתר שניתן לפיתוח המגרש הכולל שינוי מפלס הקרקע והקירות התומכים, אינו תואם את הוראות התכנית, לא רק לעניין גובה הקיר התומך אלא גם ביחס ל"ההוראה האוסרת כיסוי חניות באספלט" (סעיף 7.10.12; עמ' 11 להחלטת ועדת הערר, ש' 8-11). חרף זאת, נמצא כי המשיבים המשיכו בשלהם, ואף לאחר מתן הצו הארעי לו קדמה החלטת ועדת הערר גם לעניין האספלט, שבו המשיבים וביצעו פעולות של כיסוי האספלט במגרש, ובכך הפרו הן את החלטת ועדת הערר והן את צו המניעה הארעי שניתן ביום 26.03.18 (הדבר עולה ברורות מהתמונות המצורפות כנספח ו' לבקשה לסעד זמני (מהתאריכים 29.03.18, 2.4.18, 3.4.18 ו- 22.04.18) ונספח לתגובת המבקשים כאן מיום 22.4.18 לבקשת המשיבים לביטול הצו הארעי שניתן בהעדר). המשיב 2 לא השכיל לסתור בעדותו את ראיות המבקשים המעידות על ביצוע עבודות במקרקעין לאחר החלטת ועדת הערר והצו הארעי שניתן, הכוללות התקנת גדר ברזל ועבודות אספלט (עדות המשיב 2 בעמ' 29 ובעמ' 30-31, ש' 9-30).
24).
בתגובתם, הרבו המשיבים בטענותיהם אך עיקרן הוא חזרה על טענות שהועלו במסגרת הליך הערר (טענת "המעשה העשוי"; דוקטרינת הבטלות היחסית;
טענות מכוח תכניות המתאר החלות על המגרשים המתירות לשיטתם את השימוש כחניה; טענת השיהוי וכו'). טענות אלו נבחנו ע"י ועדת הערר, שהיא הגורם המוסמך לדון בהן, ובפני
י לא הוצג כל טעם אחר במישור ההליך האזרחי מדוע יש לבטל את הצו הארעי.
25).
בעדות המשיב 2 בפני
י, ניתן להתרשם כי המשיבים עודם דבקים בגישה, שלפיה אין צורך בהיתר לשימוש כחניה, תוך מתן פרשנות המרוקנת את החלטת ועדת הערר מכל תוכן. דומני, כי אילו סברו המשיבים כי פרשנות ועדת הערר הייתה שגויה, הם היו מגישים עתירה מינהלית לתקיפתה ומשלא עשו כן, יש בכך כדי להוות חיזוק לעמדת המבקשים המטה את הכף לעבר קבלת הבקשה ומתן הצו הזמני. לא זו אף זו, הוכח בפני
י כי המשיבים אף פעלו בדרך העולה בקנה אחד עם
החלטת ועדת הערר, עת הגישו ביום 2.5.18, קרי לאחר מתן הצו בענייננו, בקשה למתן היתר/הקלות הכוללת את ההקלות הבאות: א) הקלה מהוראות תכנית ג/2855 , סעיפים 7.3.2-7.3.6, בדבר התניית הוצאת היתר רק לאחר אישור תכנון כולל ; ב) שימוש חורג לשלוש שנים לחניית רכב ציבורי ורכב פרטי בשטח שייעודו 'אזור מגורים- בינוי פינוי' עפ"י תכנית ג/2855.
26).
בעדותו בפני
י, ניסה המשיב 2 ללא הצלחה לאחוז את המקל משני קצותיו, מחד גיסא לטעון כי אין צורך בקבלת היתר לשימוש כחניה, כיוון שמדובר בקרקע פרטית, כשהוראת תכנית המתאר כוללת בחובה שימוש כחניה ולכן אין מקום לבקש היתר או היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת חניית רכב, בלא הבחנה בין סוגי הרכב ; ומאידך גיסא להגיש בקשה לאישור חורג לחניית רכבים ציבורי ופרטי בקרקע. גישה זו מהווה למעשה הודיה בכך, שהשימוש במגרש כחניה ובפרט חניית אוטובוסים, כפופה להיתר ולהוראות תב"ע (ראו דברי המשיב 2 בעמ' 7 ש' 1-21 לפרוטוקול הדיון בפני
ועדת הערר המצורף כנספח ה' לבקשה, ובכלל זה לעניין מטרת השימוש בקרקע לשמה בוצעו העבודות נשוא היתר הבניה).
27).
כפי שנפסק לא אחת, אין די בכך שהתכנית מתירה בשטחה קיומם של חניונים, כדי להפוך את החניון במגרש המשיבים לשימוש מותר על פי התכנית, אלא על החניון להיבנות במיקום ובאופן התואם את הוראות התכנית, וחניון שאינו תואם את הוראות התכנית, הינו בגדר שימוש חורג האסור עפ"י דיני התכנון והבניה כל עוד לא הותר [ראו והשוו: עת"מ 812/06 מיכאל אלול נ' עיריית ירושלים (14.12.06); באשר להליך הפרשני ראו: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש תיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה (ניתן ביום 04.02.02 ); פרשנות 'חניון לשימוש מסחר' ראו: עת"מ 41112-06-11 נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (1.1.2012)]. אין בידי לקבל טענת המשיב 2, כי די בכך שבהוראות התכנית נרשם אזור חניה על מנת להכשיר שימוש אוטומטי כחניה, שעה שבאותה הוראה אליה הוא מפנה (7.3.6) נכתב כי "שימוש משותף באלמנטים כגון אזור חניה, ככר וכדומה". שכן כידוע, שאלת השימוש המותר, הינה נגזרת של שאלת התאמת השימוש המתבקש לאופיו של האזור, כפי שזה נקבע בתכנית המתאר וכך בענייננו, יש לבחון ולפרש שימוש מותר (קרי אזור חניה) בזיקה למסגרת האזורית שהותוותה לו בתכנית, דהיינו לייעוד שלשמו נקבע כל אחד מן האזורים ושאותו הוא בא לשרת, ובענייננו באופן המאפשר פיתוח נאות של האזור למטרותיו הנלוות למגורים (ע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז מרכז (מיום 11.07.2001). מכאן, כל האמור בעדותו של המשיב 2 לעניין העדר הצורך בקבלת היתר או בקשה לשימוש חורג, כל עוד דבר החניה אוזכר בתכנית ולא נאסר, אינו יכול להתקבל כנימוק לדחיית הבקשה למתן צו מניעה זמני, באשר הדבר נתון לפרשנות בהתאם לייעוד (ראו: עעמ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון והניה גליל עליון (ניתן ביום 24.06.09)).
לסיכום נקודה זו
- על יסוד דברים אלה, סבורה אני שלא עלה בידי המשיבים לסתור את טענת המבקשים בדבר אי חוקיות העבודות במקרקעין.
28).
כידוע, ההלכה הפסוקה מכירה בזכות האדם למנוע בניה בלתי חוקית במקרקעין סמוכים, אף אם הבניה אינה מגעת כדי מטרד או פגיעה ממשית בזכויות, ודי לו אם יצביע שהמעשה גרם נזק, או פגע בנוחיותו או בהנאתו ובעניין זה נקבע, כי מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי, זכאי לסעד, ובכלל זה של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד ודי לו שיראה, שנגרמה לו 'אי נוחות' (להבדיל ממקרה בו המבנה הוקם מכוח היתר חוקי אז הנפגע יהיה זכאי לסעד רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד ; ראו והשוו: ע"א (נצ') 245/09 עמנואל חייט נ' שלמה גליה (15.2.2010, פיסקה 26)). בעניין זה, נפסק בר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן (ניתן ביום 25.01.1984) – להלן: "עניין ברוך":
"כפי שהבהיר כבוד השופט ח' דבורין בפסק הדין בערעור השני, מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו 'אי נוחות'. אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד. אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו [...]. לפיכך, לוא היה פסק הדין בתביעה הראשונה מבוסס אך ורק על העילה של הפרת חובה שבחוק, הבנייה שלא על פי היתר חוקי- כי אז היה מקום לעורר את השאלה, אם היה בכוחו של ההיתר החוקי, שניתן לאחר מעשה, להצדיק ביטול הסעד, שניתן בפסק הדין. אך אם הוכיחו המשיבים כי הבנייה גרמה להם למיטרד, אין כל חשיבות לשאלה, אם הבנייה הייתה כחוק אם לאו. קיומו של היתר חוקי בדיעבד אינו יכול להשפיע על הסעד שניתן, כשם שלא יכול היה לשמש למתן הסעד, לוא היה קיים בעת הבנייה".
29).
טענות המבקשים בבקשתם נשענות כאמור על טענת הפרת הוראות חוק התכנון והבניה. אכן, הפסיקה הכירה בהפרות של דיני תכנון ובניה, כבסיס לזכותו של שכן לקבל סעד כנגד הבניה כאמור בעניין ברוך הנ"ל. כידוע, הוראות חוק התכנון והבניה נועדו ליתן הגנה לאינטרס ציבור, אך הוכרו בפסיקה גם ככאלו המהוות בסיס לעוולה של הפרת חובה חקוקה במסגרת תביעתו של שכן שכנגד הבונה (ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן (8.6.59)). בע"א 273/80 מדינה נ' כהן (21.3.1983) נפסק כי
"אסתפק איפוא בקביעה, שהוראת סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, המתנה עשיית עבודת בנייה מהסוג הנדון בקבלת היתר מאת הוועדה המקומית והאוסרת ביצוע עבודה כאמור שלא בהתאם לתנאי ההיתר, הינה חיקוק, אשר נועד, בין השאר, לטובתם ולהגנתן של בעלי המבנים, המצויים בשכנות למקום בו עומדת עבודת הבנייה האמורה להתבצע, ושל המתגוררים באותם מבנים". (ראו והשוו: ע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל נ' לוי, פ"ד ט 1666; ת"א (נצ') 507/07 עיריית נגדל העמק נ' מנהל מקרקעי ישראל (15.03.07); בר"ע (חי') 1931/07 זיידן חיים נ' שדבר בע"מ (15.07.07); בר"ע (חי') 867/06 אמנון מיכאלי נ' ד.א אפק (מוצרי בריאות) בע"מ (מיום 16.01.07)).
30).
עוד נפסק, כי הדגש בעוולת הפרת חובה חקוקה מושם על גרימת נזק מאותו הסוג שאותו נתכוון המחוקק למנוע ובענייננו, לכאורה, הפעלת חניון רכב פרטי ורכב ציבורי (לרבות אוטובוסים) על קו אפס עם מבנה שבחלקו משמש למגורים ובחלקו משמש למסחר, וביצוע עבודות תוך סטייה מהוראות התכנית החלה על המקרקעין, ללא בחינת מידת השפעתן על המגרשים הגובלים באזור, יש בה כדי ליצור אילוץ תכנוני שעלול להשפיע על התכנון העתידי של האזור, לרבות תשתיות ודרכים ציבוריות (ראו והשוו: ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה (1992), (ניתן ביום 31.12.1992)).
31).
כאמור, סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה הוא חיקוק שנועד לא רק לטובת הציבור, אלא גם לטובתם ולהגנתם של בעלי נכסים סמוכים והוא מהווה בסיס לתובענה אזרחית בעילה של הפרת חובה חקוקה
בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין, כאשר לעת עתה, החלטת ועדת הערר ביטלה את ההיתר שניתן וקבעה בריש גלי, כי אין מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית מכוח הטענה שהעבודות כבר בוצעו. משכך, אין בעצם הגשת הבקשה לשימוש חורג על מנת להכשיר את העבודות, נכון להיום (ראו והשוו: ע"א (מח'- חיפה) 695-11-14 מנדרין מוריה בע"מ נ' שמאי ישעיהו ויינשטיין (26.4.15)).
32).
באשר לטענות המשיבים ביחס לשימוש עצמו, נטען כי במגרש נעשה שימוש כחניה שנים רבות עובר לבקשה, דבר שהיה ידוע למבקשים שאף הם בעצמם השתמשו במגרש לצרכי חניה. ייאמר כבר עתה, כי גם אם טענה זו נכונה, אין בה כשלעצמה כדי להביא לדחיית הבקשה. ראשית, עיון בתצלומי האוויר שצירפו המשיבים מעלה כי מדובר בחניה פרוביזורית, הא ותו לא (ראו עדותה של המבקשת מס' 5 בעמ' 22, ש' 21-31 ועמ' 23, ש' 1-3). יתר-על-כן, אין בעדות המשיב 2 ולפיה נעשה במגרש שימוש כחניה משך 40 שנה, כדי לשנות ממסקנתי בדבר הותרת צו המניעה, שכן המשיב 2 בעצמו העיד בפני
י כי הוא רכש את המגרש רק לאחרונה (בחודש 7/2017) ולפיכך אין בידו להעיד על שימוש רב שנים במגרש כחניה לרכבים, כטענתו. אף אם אניח לטובת המשיבים, כי כך אכן היו פני הדברים, הרי משעה שהסדרת השימוש מובאת לפתחם של הגורמים המקצועיים (ועדת הערר), אשר נתנו דעתם לשימוש שנעשה עד כה ולשימוש שהמשיבים מתעתדים לעשות עתה במקרקעין, הרי אין במצב שקדם לכך כדי להתיר את השימוש, חרף הדברים המפורשים של ועדת הערר כאמור למעלה. ויודגש, אין מדובר במקרה שההשלכות שלו מוגבלות לצדדים עצמם, אלא הוא בעל השלכה רחבה יותר על כל המגרשים שבסביבה, לרבות דרכי הגישה אליהם, והאפשרויות התכנוניות העתידיות של האזור, לרבות דרכים ותשתיות.
33).
לעניין סיכויי העילה לכאורה ביחס לקיומו של מטרד, טוענים המבקשים כי המשיבים עושים שימוש במקרקעין באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר של המבקשים במקרקעין או להנאה סבירה מהם בהתחשב במקומם וטיבם, מעשה העולה כדי מטרד ליחיד, כאמור בסע' 44 לפקודת הנזיקין. סעיף זה קובע, כי "מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפוסים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק". בענייננו, העדר מיצוי הליך ההתנגדויות, ובטרם נבחן ובוצע התיאום בין פיתוח המגרש של המשיבים לבין המגרשים הגובלים בו, יכול להשפיע על הסביבה, לרבות מגרש המבקשים, ואפשרויות התכנון של האזור. לכך יש להוסיף, כי הפעלת חניון לאוטובוסים של תחנה מרכזית בקרבת בניין מגורים, בשים לב לכך כי באחרון מתבצעת פעילות עסקית מסוג מסוים, מחייבת בחינה מעמיקה
של היקף השימוש בחניה, שעותיה וכיוצ"ב והשלכותיה על בעלי המגרשים הסמוכים, שמקומה הוא בהליך התנגדויות.
34).
על האמור עד כה אוסיף, כי שוכנעתי שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים. כידוע, על בית המשפט הדן בבקשה לסעד זמני לבחון גם את מאזן הנוחות בין הצדדים, "קרי האם אי מתן הצו עלול להסב למבקש נזק גדול יותר מאשר זה העלול להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו" (רע"א 4327/06 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' שרביט (ניתן ביום 21.09.06 )). בענייננו, השימוש במגרש כעת הוא ללא היתר בניה כדין, לאחר שוועדת הערר נתנה את דעתה לפעולות המשיבים וקבעה כי, אין מקום לאשרור העבודות שבוצעו במגרש, חרף הפיכתן למעשה עשוי, ואף לא מצאה לנכון להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית ביחס לפעולות אלה, כאשר המשיב 2 בעצמו מעיד בפני
י כי במגרש ייעשה שימוש בהתאם לצרכי התחנה המרכזית, כשהצורך הנוכחי הוא חנייה של רכב פרטי וציבורי לרבות אוטובוסים (עמ' 26, ש' 13-22). עיון בתמונה שהגישו המשיבים מש/3 מעלה, כי עיקר החניה במגרש מושא הבקשה נועדה לחניית אוטובוסים. עוד מעלה העיון פער בולט בין התמונה המתעדת את המגרש לפני העבודות (חניה לא מוסדרת לרכבים) לבין התמונה המתעדת את המגרש כיום ובגינה הוגשה הבקשה, המתעדת חניית אוטובוסים בהיקף בלתי מבוטל. לכאורה, הפעלת חניון לאוטובוסים בסמוך לבניין מגורים מהווה מטרד וגורמת, לכאורה, לפגיעה בקניין המבקשים וירידת ערך נכסיהם, במצורף לבניית הקיר בגודל שנבנה באופן הגורם לכליאת הבניין, צפויה לגרום מפגעי עשן, פיח, לכלוך ורעש, וכן גורמת לפגיעה בזכותם של המבקשים לקבל הקצאת זכויות, כאשר קביעת עובדת בשטח עלולה לגרוע ממנה. מנגד, לא הצליחו המשיבים להראות כי הנזק שייגרם להם עולה על הנזק של המבקשים. בעניין זה נמצא, כי נזקם של המשיבים מצטמצם לנזק כלכלי בגין ההוצאה לקבלנים בעלות של כ- 27 אלף ₪, בהתאם לחשבוניות שצורפו לתגובה (נספח ה'), וכן בגין שכירת שירותיו של שומר ללא צירוף אסמכתא לאומדן כספי מתאים, ובכך לא הוכח בענייננו שהנזק של המשיבים עולה על הנזק שייגרם למבקשים, באם יבוטל הצו. בהקשר זה ייאמר, כי אין די בהגשת בקשה לאישור חורג ביום 2.5.18, כדי להסיר את החשש הלכאורי שהוכח, כי השימוש במגרש לחנייה באופן המתואר עלול לגרום למטרד למבקשים, ללא בחינת ההיבט התכנוני שבדבר ובירור ההתנגדויות של בעלי המגרשים הסמוכים. אין מקום להכביר מילים על המטרד הלכאורי שעשוי להיגרם למבקשים כתוצאה מהפעלת חניון לאוטובוסים בסמוך לבניין מגורים, גם אם נעשית בו פעילות מסחרית מסוג מסוים, שאין היא דומה לפעילות של תחנה מרכזית, על כל הנגזר מכך. לטענות אלה, מן הסתם, תהיה התייחסות באפיק התכנוני המתאים שיתנהל בין הצדדים וצדדים שלישיים אחרים.
35).
זאת ועוד, משנטען ע"י המבקשים גם להפרת חובה חקוקה, דעתי היא ששאלת מאזן הנוחות מאבדת מחשיבותה ולה יש ליתן משקל מועט. לא יעלה על הדעת, כי המשיבים ימשיכו בשלהם חרף החלטה מפורשת ומפורטת של ועדת הערר, על כל רבדיה, וישתמשו במגרש כאוות נפשם, מבלי לקבל את ההיתרים הדרושים. לפיכך, די בשלב זה ובטרם נפרשה במלואה יריעת הראיות שברשות הצדדים, ובשים לב לראיות לכאורה בדבר הפרת חובה חקוקה שהניחו המבקשים בפני
י, על מנת להצדיק את מתן הסעד הזמני, במיוחד שעלה בידי המבקשים להראות כי המשיבים עשו או מתעתדים לעשות מעשה שלא הותר ע"י ועדת הערר, וכי כתוצאה ישירה וטבעית ממנו הם ניזוקו או נפגעו, או עלולים להינזק או להיפגע.
36).
כידוע, בגדר השיקולים הנשקלים ע"י בית המשפט בעניין מתן סעד זמני, קיימים גם שיקולים שביושר, כגון שיהוי, ניקיון כפיים ותום ליבו של מבקש הסעד. מצא ביהמ"ש, כי מבקש הסעד הזמני התנהג בצורה חסרת תום לב, רשאי הוא לדחות בשל כך את הבקשה לסעד זמני, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות היה מקום להורות על מתן הסעד (רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח תעשיות בע"מ (12.01.2010)).
37).
לא שוכנעתי כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב או כי יש לדחות אותה מחמת העדר ניקיון כפיים, וטענות המשיבים בעניין בניה או שימוש ללא היתר ע"י המבקשים, במיוחד ביחס לגגון ולהפעלת בית דפוס בעסק (להבדיל מחנות דפוס), נטענו בעלמא ללא ביסוס ראייתי מתאים, ואף אם הן נכונות, מקובלת עלי בשלב זה עדותה של המבקשת 3 ולפיה הגגון נמצא שנים רבות בנכס וכי חנות הדפוס מופעלת בבניין אף היא משך שנים רבות, כפי שתואר על ידה בעדותה בפני
י, באופן שאינו מצריך היתר. בהקשר זה אציין, כי אמנם במהלך חקירתה הנגדית הוצג בפני
המבקשת 3 מסמך מש/7, שבאמצעותו ניסו להראות כי כבר בשנת 1967 נכתב ביחס לבניין המבקשים כי קיימת בו סטייה ואולם, מסמך זה לא צורף לתצהירי המשיבים ומשכך לא היה בידה של המבקשת 3 להפריך אותו. ככל שיש אמת בטענות המשיבים בדבר בניה או שימוש בלתי חוקיים מצד המבקשים, הם יזכו להתייחסות במסגרת ההליכים המתאימים לכך וייבחנו גם בתביעה העיקרית, אך אין בהן כדי להוות טעם מספיק, בשלב זה, כדי להביא לדחיית הבקשה לצו מניעה זמני מחמת חוסר תום לב ואי ניקיון כפיים (ראו עדות המבקשת מס' 3 בעמ' 20-21 לפרט').
38).
אוסיף כי איני סבורה, שיש מקום לדחיית הבקשה מחמת שיהוי. באשר לפרק הזמן שחלף
עד להגשת הליך הערר, עניין זה זכה להתייחסות על ידי הוועדה אשר דחתה את טענת השיהוי (עמ' 12, ש' 17 ואילך). מה גם, שלא מצאתי
שהבקשה לצו מניעה זמני לוקה בשיהוי בשל חלוף הזמן ממועד קבלת החלטת ועדת הערר לידיהם של המבקשים (ביום 15.3.18, החלטת ועדת הערר מיום 13.3.18) ועד ליום הגשת הבקשה לצו מניעה זמני ביום 25.03.18 (תקופה בת 10 ימים). שכן, המבקשת
3 העידה בפני
ועדותה לא נסתרה, כי "כי במהלך 3 ימים לא בוצעו עבודות אבל ביום הרביעי הוא ביצע עבודות לא היתר הוא שם קצוץ על החלטה של ועדת ערר והוא לא ידע שאין לו היתר והחלטנו שאנו מוציאים צו מניעה". כן היא העידה ממקור ראשון, כי התמונות צולמו על ידה בימים 19.3.18 ו- 20.3.18 ואין בחלוף הזמן של 5 ימים, בשים לב לאופי העבודה של יציקת אספלט או הידוק, על מנת להוות שיהוי המצדיק את דחיית הבקשה מטעם זה בלבד (עדות המבקשת 3 בעמ' 18-19 לפרט'). כך גם, אין בפני
יה לוועדת הערר תחילה, חלף פנייה לביהמ"ש בצו מניעה זמני, על מנת להוות, בנסיבות המתוארות, משום שיהוי.
39).
עוד יוער בהקשר זה, כי לא קיימת זהות מוחלטת בין הסעד הזמני המבוקש כעת
לבין הסעד הקבוע המבוקש בגדר ההליך העיקרי, כאשר בשלב זה הצו הזמני מתייחס לביצוע העבודות והשימוש במגרש כחניה ולא להריסת העבודות שבוצעו עד כה. סביר להניח, כי בגין אלה מוסמכות רשויות התכנון לנקוט בהליך מתאים, ככל שימצאו לנכון לעשות כן.

40).
לסיום אציין, כי לא נעלמו מעיני טענות המשיבים לכך, כי שתי המצהירות מטעם המבקשים אינן מתגוררות בנכס וכי יתר בני המשפחה המעורבים לא העידו בפני
י, כפי שלא נעלם מעיני כי טרם הגשת הבקשה, היו בין הצדדים מגעים, שעיקרם התייחס לפן הקונסטרוקטיבי מחשש לפגיעה בבניין המבקשים (עדות המבקשת 3 בעמ' 15, ש' 1-15 ובעמ' 19 לפרט'), ברם לא מצאתי בשני נימוקים אלה כדי להוות משקל ניכר המטה את הכף לטובת המשיבים, בנסיבות העניין.
סוף דבר

41).
על יסוד כל המקובץ, ניתן בזה צו מניעה זמני עד להכרעה בתביעה העיקרית, האוסר על המשיבים 1-2 לבצע עבודות ולעשות שימוש בקרקע (חלקה 17, גוש 15013 בטבריה), הטעונים היתר לפי חוק התכנון והבניה, זאת בהעדר היתר תקף, לרבות עבודות פיתוח, חפירה, גידור, קירות תמך או הכשרת המקרקעין לשטח חניה ושימוש בו כשטח חניה.

42).
ככל שיעלה בידי המשיבים להכשיר את השימוש במגרש כחניון פרטי- ציבורי או לצורכי חניית רכבים פרטיים בהיקף ובכמות מסוימת, לאחר קבלת ההיתרים והאישורים הדרושים לכך, במסגרת הבקשה להקלה שהוגשה על ידם, וכן עם קבלת כל האישורים הדרושים מהמוסדות הרלוונטיים (רשויות התכנון ו/או רישיונות ו/או אישורים), באופן המבטיח את עמידת השימוש עם האמור בתקנות התכנון והבניה המסדירות את הכשרת הקרקע כחניון בהתאם לסוג הרכב, ייעוד הקרקע, ותמהיל החניות המותר, רשאים הם להגיש בקשה מתאימה בנדון.
43).
המשיבים 1-2 ישלמו, יחד ולחוד, למבקשים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪. התשלום יבוצע תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בקביעת הסכום האמור, הבאתי בחשבון כי לדיון הראשון בבקשה לצו מניעה שנקבע במעמד הצדדים לא התייצבו המשיבים 1-2 אף שהוכח בפני
י כי צו המניעה הארעי מיום 26.03.18 הומצא להם כדין. אין בידי לקבל את טענת המשיבים 1-2 כי צו המניעה בו צוין מועד הדיון שנקבע במעמד הצדדים ביום 08.04.18 לא נמסר לידיהם, כיוון שבהודעת מייל מיום 28.03.18 (יומיים לאחר מתן הצו הארעי ולפני מועד הדיון) ששיגר ב"כ המבקשים אל המשיב 2, צוין מפורשות כי יחד עם כתב התביעה הומצא למשרד המשיבה 1 גם בקשה לצו מניעה זמני וצו המניעה הזמני, וככל שצו זה לא נמסר למשיבים 1-2, כטענתם, מצופה היה כי המשיב 2, שהינו עו"ד במקצועו, ידרוש עותק מן הצו, כפי שידע לבקש מב"כ המבקשים עותק מכתב התביעה, שאף הוא לטענתו לא נמסר למשיבים 1-2 ע"י ב"כ המבקשים.

44).
באשר למשיבה 3, המשיבים טענו כי המשיבה 1 רכשה את זכויותיה של המשיבה 3 במקרקעין, העסקה הושלמה בהעברת החזקה לידי המשיבה 1 ולטובתה נרשמה הערת אזהרה ברשם המקרקעין וכי למשיבה 3 אין כל נגיעה ו/או קשר לעבודות נשוא הבקשה. המבקשים לא סתרו טענה זו והמשיבה 3 אף לא נטלה חלק בדיון שהתקיים בבקשה לצו מניעה זמני. משכך, אין מקום להותיר את הצו הארעי שניתן כנגד המשיבה 3 והוא מבוטל בזאת רק ביחס אליה. באשר לסוגיית ההוצאות, הואיל וכאמור המשיבה 3 לא השתתפה בדיון בבקשה במעמד הצדדים והואיל והמידע אודות חוסר מעורבותה של המשיבה 3 בעבודות נשוא הבקשה ומסירת החזקה במקרקעין לידי המשיבה 1, הובא לידיעת ב"כ המבקשים רק לאחר הגשת הבקשה לביטול הצו הזמני שניתן בהעדר, איני רואה לעשות צו להוצאות לטובת המשיבה 3.

45).
המזכירות תמציא בדחיפות העתק החלטה לצדדים.

ניתנה היום,
ו' סיוון תשע"ח, 20 מאי 2018, בהעדר הצדדים.











א בית משפט שלום 53224-03/18 יוסי הצובאי, אורי מזרחי, שמעון מזרחי ואח' נ' רמי בטאן, י.ר.בטאן החזקות בע"מ, חברות פנינת טבריה בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/05/2018)