פסקי דין על formula travel solutions ltd. | פסקי דין על אסף כהן

1150/01 עב     18/08/2005




עב 1150/01 formula travel solutions ltd. נ' אסף כהן





formula travel solutions ltd.

התובעת והנתבעת שכנגד:

ע"י ב"כ עו"ד שמעון לביא
נ ג ד
אסף כהן

הנתבע והתובע שכנגד:

ע"י ב"כ עו"ד גל ועו"ד רקח
פסק דין
1. בפני
נו תביעה של התובעת נגד עובד לשעבר, לפיצוי בגין נזקים שגרם לה, לכאורה, כאשר החל לעבוד אצל לקוחה שלה לאחר שסיים עבודתו אצלה.
הנתבע הגיש, מצידו, תביעה שכנגד, בטענה כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מהתובעת, שלא שולמו לו.

הרקע העובדתי
2. התובעת היא חברת הייטק העוסקת בפיתוח תוכנות בתחום התיירות והתעופה, ולה לקוחות בינלאומיים הרוכשים ממנה את מוצרי התוכנה הללו. התוכנות המרכזיות אותן פיתחה התובעת נקראות amsys, העוסקת בניהול חברות תעופה, ו-paxys, העוסקת בניהול מפעילי תיירות (שתי התוכנות יכונו להלן: "התוכנה").
יצוין, כי התובעת נקראה, לכתחילה, בשם "שקד מערכות מחשבים (1982) בע"מ. בשנת 2000 שונה שמה לשם "forsoft travel solutions ltd", ובדיון בתיק שנערך ביום 5.5.03 הודע לביה"ד על שינוי שמה של התובעת שוב, הפעם לשם הנקוב בכותרת.
בדיון שהתקיים בתיק ביום 18.1.04 הצהיר ב"כ התובעת כי כל שלושת השמות מתייחסים לאותה אישיות משפטית, הן לצורך התביעה והן לצורך התביעה שכנגד.

3. הנתבע עבד בתובעת כסמנכ"ל לפיתוח מערכות. הוא החל עבודתו בה משנת 1987, בעקבות היכרות אישית עם מנכ"ל התובעת, מנחם שקד, אם כי רק ב-1993 נחתם חוזה עבודה בין הצדדים. חוזה העבודה נחתם לתקופה שעד ליום 31.12.2000, ונאמר בו כי הנתבע יהיה זכאי לפיצויי פיטורים עם סיום עבודתו, בסך של חודש שכר עבור כל שנת עבודה, וכי כספי הפיצויים יועבר לקופת הפיצויים של "תעוז". לגבי השנים שעד לחתימת החוזה, נאמר בחוזה כי "תמורת 5 שנות עבודה עד כה יעביר המעביד ל'תעוז' סכום השווה ל-5 משכורות חודש דצמבר 1992".

4. אחת מלקוחותיה של התובעת היא חברת airline business solutions inc (להלן: abs), הממוקמת במיאמי, פלורידה. abs רכשה מהתובעת את זכויות השימוש וההפעלה של התוכנה בשנת 1999.

5. בתקופה שעובר לסיום חוזה העבודה של הנתבע בתובעת, הוא כרת הסכם עבודה עם abs והחל לעבוד בה בתפקיד system manager האחראי על פרוייקטים חדשים בתוכנת amsys (כפי שעולה מ-letter of understanding שנשלח לנתבע מ-abs וצורף כנספח 8 לתצהירי העדות הראשית של התובעת).

טענות הצדדים והסעדים הנתבעים
6. בכתב תביעתה טענה התובעת כי הנתבע גרם לה נזקים.
הנתבע עבד בה בתפקיד בכיר, היה מעורב בפיתוח התוכנה, היה מודע להליכי קבלת ההחלטות בה, ונחשף באופן מלא לרשימת הלקוחות וההסכמים של התובעת - ולאחר מכן החל לעבוד ב-abs שהיתה אחת מלקוחותיה, תוך שהוא מפר את סעיף שמירת הסודיות לו התחייב במסגרת חוזה העסקתו.

7. גרסתה של התובעת הינה כי בשנת 1999 חתמה עם חברת abs הסכם למתן זכויות שימוש בתוכנה ושירותי תמיכה בה, כשבמסגרת ההסכם, שוגר הנתבע על ידה, מספר פעמים, כעובד מטעמה, למשרדי abs על מנת לפקח ולנהל את התקנת התוכנה.
עוד בטרם סיים התובע העסקתו בתובעת, הוא החל לנהל מו"מ עם abs להעסקתו בה, תוך שהוא מסתיר את עיקרי המו"מ מהנתבעת. לבסוף, החל הנתבע לעבוד ב-abs כאחראי על התוכנה שמכרה לה התובעת, ובכך התייתר הצורך של abs בשירותי התובעת.

8. לטענת התובעת, נגרמו לה הנזקים הבאים ע"י הנתבע:
א. הנתבע הפר את חוזה ההעסקה בין הצדדים, ובית הדין התבקש ליתן לתובעת סעד הצהרתי על כך.
ב. הנתבע התקשר עם abs בחוזה כשהוא יודע כי בכך הוא מסכל את הסכמי abs עם התובעת, ומפר את זכויותיה הקנייניות והאובליגטוריות של התובעת בתוכנה. התובעת ביקשה כי בית הדין יתן לה סעד הצהרתי על כך, וכי יחייב את הנתבע בהשתתפות בהפסדי ההכנסה והרווח מהן סבלה בשל סיכול ההסכמים כאמור.
ג. לצורך ההתקשרות עם חברת abs נטל הנתבע את תוכנות המקור של amsys ו-paxys מהתובעת, תוך שהוא פועל בהסתר ותוך הפרת אמון ומרמה. כתוצאה מכך שהנתבע נטל את תוכנות המקור וכן כתוצאה מהעסקת הנתבע אצלה, מסרבת abs לשלם לתובעת את התשלומים אותם היא חבה לה מכוח ההסכם ביניהן, בעניין רכישת זכויות השימוש בתוכנה. לטענת התובעת, הנתבע צריך לשאת בסכום ש-abs מסרבת לשלם לה - בסך 250,000$.
ד. עוד נתבקש בית הדין לחייב את הנתבע להשיב לתובעת את תוכנות המקור, השייכות לתובעת, ולא לעשות בהן כל שימוש.

9. בהודעה לבית הדין ששלחה התובעת לאחר הגשת כתב התביעה, הודיעה כי היא מעמידה את סכום תביעה על הסך השווה בשקלים לסכום של 755,000 דולר ארה"ב, על בסיס ראשי הנזק הבאים:
א. 306,000$ בגין גרם הפרת חוזה.
ב. 160,000$ בגין הפסד עבודות פיתוח והתאמה לשנים 2001-2002.
ג. 120,000$ בגין הפסד רווח עתידי.
ד. 90,000$ בגין הפסד העסקת נציג.
ה. 10,000$ בגין נסיונות גביה.
ו. 69,000$ בגין הפסד מוניטין, עפ"י חישוב של 10% מן החוב הכולל של הנתבע לתובעת, כמפורט בסעיפים א'-ה' עד כה.

10. הנתבע, מצידו, הכחיש את כל השתלשלות העניינים כפי שתוארה ע"י התובעת, וטען כי מעולם לא הסתיר ממנהל הנתבעת, מנחם שקד, את המו"מ שניהל עם abs לקראת תחילת עבודתו בה, וכי למעשה החל את המו"מ תוך קבלת ברכתו של מר שקד, ובעידודו. רק בשלבים מתקדמים ביותר של המו"מ, כשהושגו כבר הסכמות לגבי תחילת עבודתו ב-abs, הפכה לפתע התובעת את עורה, והחלה להתנגד לעבודתו של הנתבע ב-abs.

11. הנתבע טען בכתב הגנתו כי לא סיכל כל הסכם בין התובעת ובין abs, כי לא הפר את חובת הסודיות שלו כלפי התובעת, כי לא נטל ללא רשות תוכנת מקור מהתובעת שכן תוכנת המקור כבר הועברה ל-abs ע"י התובעת, וכי לא גרם נזקים כלשהם לתובעת.
לטענתו, הפסדי התובעת, אם נגרמו לה, נגרמו לה באשמתה וכתוצאה מכך שסיפקה שירות לקוי ביותר ל-abs, ומכל מקום, אם לתובעת ישנן טענות באשר לחובות של abs כלפיה, עליה לתובעם מ-abs ולא ממנו.

12. הנתבע הגיש כנגד התובעת כתב תביעה שכנגד, ובו טען כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מהתובעת, וכן פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.
כן טען הנתבע בכתב התביעה שכנגד כי הוא זכאי לפדיון חופשה.

13. התובעת טענה להגנתה כי מעשיו החמורים של התובע, כפי שפורטו לעיל בגרסתה, שוללים ממנו את זכותו לפיצויי פיטורים.

להלן - קביעתנו:
14. מטעם התובעת העידו בפני
נו מנחם שקד, שהיה מנכ"ל התובעת עד יום 1.1.00, וכיום הוא משמש כיועץ וכאיש מכירות שלה; אלדד זרחיה, מנכ"ל התובעת הנוכחי (לדבריו, מונה למנכ"ל באופן רשמי ביום 1.1.01, ולפני כן ביצע חפיפה עם מר שקד מיום 1.10.00 ועד יום 31.12.00); וכן העידה שרי גרובייס, חשבת התובעת.
מטעם הנתבע העידו הוא ושמואל שיכט, חתנו של הנתבע, שעבד בתובעת
מ-1987 ועד אוקטובר 2003, בתחילה כמתכנת, ולאחר מכן כמתכנת בכיר, מנתח מערכות בכיר, ראש צוות ומנהל פיתוח, ולבסוף כמנהל פרוייקט.

15. נקדים ונאמר, כי לאחר שעיינו בכל כתבי הטענות, בראיות ובאסמכתאות שהוגשו ע"י הצדדים, ולאחר שקראנו את תצהירי העדויות הראשיות ושמענו את העדים שנחקרו בפני
נו, הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות, ואילו דין התביעה שכנגד להתקבל.

16. מצאנו כי לא עלה בידי התובעת להוכיח תביעתה, והתרשמנו, באופן חד-משמעי, כי בעוברו לעבוד עבור abs לא גרם הנתבע נזק כלשהו לתובעת: הוא לא הפר את חובת הסודיות כלפיה, הוא לא נטל תוכנת מקור ממנה והעבירה עימו ל-abs, הוא לא סיכל את החוזה של abs עימה, והוא לא זה שגרם להפסדים שנגרמו לתובעת, אם נגרמו, או לכך ש-abs לא שילמה לתובעת חובותיה, אם אכן כך היה.
מעבר לכך, מצאנו כי גם היקף הנזקים שנגרם לתובעת, קרי - הסכומים אשר נתבעו על-ידה מהנתבע, כלל לא הוכח.

17. מאידך - אנו נותנים אמון מלא בגרסתו של התובע - שנתמכה גם בראיות - כי כשניהל את המו"מ מול חברת abs עשה כן כשהוא מיידע את מנהל הנתבעת בכל צעד שעשה, כך שהנתבעת ידעה על הדבר מספר חודשים רב עוד בטרם הסתיים חוזהו של התובע עימה, והיא לא העלתה טענה וחצי טענה נגדו בעניין זה.

18. משמצאנו כך, גם אין לומר כי היתה לתובעת עילה לשלול מהנתבע את פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי, הן עפ"י חוק פיצויי פיטורים והן עפ"י חוזה העבודה שלו. על כן מצאנו, כאמור, לקבל את תביעתו הנגדית של הנתבע.

19. בטרם נדון בפרטי הסעדים הנדרשים, ובנימוקינו לכך שאין לפסוק אותם לטובת התובעת, נתחיל בבחינת גרסתה העובדתית של התובעת, קרי - טענתה כי הנזקים שנגרמו לה והסעדים הנתבעים, נתבעים בשל כך שהנתבע ניהל מו"מ חשאי עם abs, ובשל כך שעבר לעבוד עבורה תוך שהוא נוטל עימו ועושה שימוש אסור בתוכנת המקור.
זאת נעשה, בשלב ראשון, באמצעות העדים שהעידו בפני
נו והראיות שהציגו, ולאחר מכן נפנה לבחינת השאלה אם הוכח כל ראש נזק בפני
עצמו.
לבסוף, נביא החלטתנו המנומקת לעניין קבלת תביעתו הנגדית של הנתבע.

תביעתה של התובעת
א. ניהול המו"מ בין הנתבע ו-abs
20. מטעם התובעת העידו, כאמור, מר שקד ומר זרחיה, מנכ"לי התובעת בעבר ובהווה, ותצהירי העדות הראשית שלהם היו זהים.
מר שקד הגיש גם תצהיר משלים, בנוסף.

21. גרסתם של עדי התביעה היתה שביום 11.2.99 התקשרה התובעת בחוזה עם חברת abs למתן זכות שימוש בתוכנה שלה, ולמתן שירותי תמיכה, כשבמסגרת זו שוגר גם התובע למשרדי abs במיאמי לסייע בידי abs בתפעול התוכנה. כחלק מביצוע ההסכם, שיגרה התובעת צוותי התקנה וביצוע מטעמה ל-abs, ו-abs, מצידה, שכרה אזרח ישראלי בשם אלדד דותן, על מנת שישמש איש קשר בינה ובין התובעת לצורך הפעלת התוכנה.
מר דותן, שהיה עובד abs לכל דבר, הפסיק עבודתו בה ביום 31.12.99,
ו-abs ביקשה כי התובעת תסייע לה למצוא לו מחליף. התובעת שקלה את שליחת הנתבע כנציג מטעמה ל-abs אולם בשל שיקולים אישיים של הנתבע, נפלה מועמדותו. התובעת החלה להכשיר עובד אחר, בשם דנקו פאפו, במטרה לשגרו ל-abs כנציג שלה, ואולם גם שליחתו של מר פאפו
ל-abs בוטלה.
ביוני 2000 שוגר הנתבע פעם נוספת ל-abs, ובמהלך שהותו שם הוצעה לו הצעת עבודה ע"י abs. שני העדים הודו שהנתבע הודיע למנחם שקד, באמצעות דואר אלקטרוני, על הצעת העבודה, ואולם טענו כי התובע הסתיר מהם פרטים אודות המו"מ שניהל, והתעלם מהתנגדות התובעת למהלך. בהמשך, כך טענו העדים, נגרמו להם נזקים קשים עקב מעברו בפועל של הנתבע ל-abs, ועקב העובדה שכשעבד שם, עשה שימוש בתוכנת המקור השייכת לתובעת.

22. הנתבע העיד כי אכן, עוד בסוף שנת 1999, פנה אליו מר שקד והציע לו כי יעבור לעבוד ב-abs לאור העובדה שנתגלו תקלות רבות בתוכנה שנמכרה
ל-abs, ולאור רצונו של מר שקד לשקם את מערכת היחסים עם abs שהפכה עכורה בשל כל התקלות הללו. הנתבע סירב לכך אותה עת, אם כי במהלך החודשים פברואר-יוני 2000 פנה אליו מר שקד מספר פעמים, וביקש כי יקבל הצעתו להיות מועסק ע"י abs, וגם הבהיר לו כי תנאי העסקתו יוסדרו במו"מ ישיר מול abs.
הנתבע המשיך והעיד כי לא היה כלל במשרדי abs ביוני 2000, אך באותו חודש אכן פנתה אליו abs ושאלה אם החליט להיעתר להצעת התובעת להיות מועסק ע"י abs. בשלב זה, גמלה בליבו של הנתבע ההחלטה להיעתר להצעה, והוא הודיע על כך גם למר שקד, וביקש את אישורו, בסוברו כי דרושים תיאומים בין התובעת ובין abs לצורך יישום המהלך.
משלב זה ואילך, כך לעדותו של הנתבע, עדכן הנתבע את מר שקד בכל צעדיו ולא נתקל בהתנגדות כלשהי מצידו למעבר ל-abs, עד אשר בספטמבר 2000, לאחר שהתחלפו בעליה של התובעת, שינתה התובעת טעמיה והחלה להתנגד למעברו ל-abs.

23. לאחר עיון מעמיק בתצהירי העדות הראשית של כל המעורבים, ולאחר ששמענו עדויותיהם בחקירה נגדית, מצאנו ליתן אמון מלא בעדותו של הנתבע, והעדפנו אותה על-פני עדותם של שני עדי התביעה.
התרשמנו כי גרסתו של הנתבע היא הנכונה, הן בנוגע לפנייתו של מר שקד אליו על מנת שיועסק ב-abs, הן בנוגע לניהול המו"מ שלו עם abs בשקיפות מלאה כלפי התובעת, והן בנוגע לכך שהתובעת שיתפה פעולה עם מעברו של התובע לעבוד ב-abs עד לשלב מסוים, אז החלה להתנגד לכך. התרשמנו כי שני עדי התביעה נתנו להתנהלותו של התובע פרשנות התואמת את גרסתה הנוכחית של התובעת, אף כי בזמן אמת לא היה כל פגם בהתנהגותו ואף כי בזמן אמת לא התנגדה התובעת לכך שהוא יעבוד ב-abs. התנגדותה של התובעת בפועל הגיעה רק במהלך ספטמבר 2000, בשלב בו המו"מ בין התובע ובין abs נמשך כבר למעלה מ-3 חודשים, והצדדים כבר הגיעו להסכמות על מעברו של התובע לשם.

24. לא נעלמה מעינינו העובדה שהתנגדותה של התובעת להעסקתו של הנתבע
ב-abs באה עובר לחילופי המנהלים בתובעת - שהרי עד אותו שלב היה מר שקד המנהל בתובעת, ומולו ניהל הנתבע את מגעיו, ואילו מר זרחיה, אף על פי עדותו שלו, החל לערוך חפיפה לתפקידו כמנכ"ל התובעת ב-1.10.00.
ניתן להניח שמר זרחיה, שהחל אכן לעבוד בתובעת ב-1.10.00, גם לא היה מעורב בענייני התובעת שאירעו בתחילת שנת 2000 ובאמצעה - אז עמד הנתבע בקשר ישיר עם מר שקד - ולמרות זאת, בתצהיר עדותו הראשית העיד על כל האירועים בתקופה זו מידיעה אישית.

25. להתרשמותנו מעדויות הנתבע ומעדויות עדי התביעה נוספו תכתובות דואר אלקטרוני שהוחלפו בין הנתבע ובין מר שקד בכל תקופת במו"מ עם abs, ושצורפו הן לתצהירי התובעת והן לתצהירי הנתבע.
תכתובות אלו מעידות על כך שהנתבע היה מצוי בקשר מתמיד עם מר שקד בכל הנוגע למו"מ שלו עם abs, ולו בשל כך יש לדחות מכל וכל טענותיה של התובעת כאילו עשה הנתבע הכל "במלאכת ההסתרה, הכחש וההטעיה" וכי הוא "לא דיווח דבר לתובעת" (ס' 25 לתצהירו של מר זרחיה; ס' 25 לתצהירו של מר שקד).

26. בנוסף לתכתובות הדואר האלקטרוני, שתוכנן יובא להלן, ושתמכו בגרסת הנתבע, נפגמה התרשמותנו מגרסת התובעת גם בשל כך שהיא לא היתה עקבית: בכתב התביעה דווח לבית הדין כי ביום 29.6.00 הודיע הנתבע לתובעת באמצעות הדואר האלקטרוני כי הוא מבקש לנהל מו"מ לחידוש הסכם העסקתו בתובעת, "לאחר שהמו"מ אותו הוא ניהל עם חברת abs על העסקתו אצלה נתקל בקשיים" (סעיף 12 לכתב התביעה). בכתב התביעה לא נאמר דבר וחצי דבר מעבר לכך, ורק נמסר כי "בפגישות שקיימו התובעת והנתבע, אימצה התובעת את ההלכות שנקבעו בבית הדין הארצי לעבודה ובבג"צ... כי לא תתנגד להעסקת הנתבע ע"י חברת abs ובלבד שאינטרסים לגיטימיים שלה לא יפגעו" (סעיף 13 לכתב התביעה).

27. עם זאת, בתצהירי עדויותיהם הראשיות של שני עדי התביעה, ולאור קיומן של כל תכתובות הדואר האלקטרוני בין הנתבע ובין מר שקד, שינתה התובעת גרסתה וטענה כעת כי הנתבע אמנם הודיע למר שקד מדי פעם על התקדמות המו"מ עם abs, אולם טענה כי הסתיר ממנה פרטים, ובכלל זה את התפקיד אותו אמור היה למלא ב-abs, תפקיד שמהותו נודעה לה רק במסגרת הליך גילוי המסמכים בתיק, לפי הגרסה בסעיף 27 לתצהיריהם של מר זרחיה ומר שקד, או שנודעה לה במהלך דצמבר 2000, במסגרת ישיבה שקוימה בין נציגי התובעת ובין abs, לפי הגרסה בסעיף 35 לתצהירים, או שנודעה לה עוד לפני כן, לפי עדותו של מר שקד בחקירתו החוזרת בפני
נו (עמ' 38 לפרוטוקול, שורה 10).
התרשמנו - למרות שלל הגרסאות, ואף בגללן - שהתובעת ידעה היטב לשם מה עובר הנתבע ל-abs ולא התנגדה לכך עד שלב מאוחר יותר, מטעמים השמורים עימה.

28. להלן, נפרט את תוכנן של תכתובות הדואר האלקטרוני (להלן: "ההודעות") שהגישו שני הצדדים כראיות מטעמם, ואת הסיבה בשלה היוו הן תימוכין דווקא לגרסתו של הנתבע.
יובהר, כי חברת aero continente המוזכרת בהודעות היא חברת תעופה שהיא חברת-בת של abs. בכל מקום בו מצוין שמה, הכוונה ל-abs.

29. ביום 7.6.00 שלח הנתבע לבני משפחתו, שעבדו גם הם בתובעת, הודעה בה סיפר להם על הצעת העבודה שקיבל מ-abs, בזו הלשון (נספח 4 לתצהירי התביעה):
"i just got renewed proposal for a job in aero continente - miami.
...
the proposal is for a 3 year contract of amsys system manager, with my optional prolongations. general basic salary is about 10,000$ a month..."

30. ביום 12.6.00 שלח הנתבע הודעה למר שקד, בה נאמר כך (נספח 4 לתצהירי התביעה):
"last week i was approached again by aero continente... regarding proposal to work for them. i was under the impression that this is done with your approval or at least silent consent, but i'm not so sure anymore.
i gave no answer yet but one primary consideration was relation with shaked. i told them that without fully approval of shaked and well defined working relation, i'm not even start to talk to them....
so you have your chance now to say what you think of it, before i'll answer."

31. התובע טען שלהודעה ששלח למר שקד צירף גם את ההודעה ששלח לבני משפחתו (ואכן, בנספח שצורף ע"י שני הצדדים מופיעות ההודעות האחת תחת השניה). התובעת טענה, לעומת זאת, כי הנתבע לא צירף להודעה למר שקד את ההודעה ששלח לבני משפחתו ובכך ביקשה לטעון כי הנתבע הסתיר ממנה פרטים שסיפר למשפחתו, וכך נותרה היא באפלה.
אנו נתנו אמון דווקא בטענתו של הנתבע, כי הוא אכן שלח למר שקד גם את ההודעה ששלח למשפחתו, על מנת שמר שקד יידע את כל פרטי ההצעה; ואולם, גם אם לא היה עושה כן, היינו מתקשים לקבל את טענת התובעת כאילו הוא הסתיר ממנה פרטים באשר לתפקיד שעליו למלא ב-abs, אותם סיפר לבני משפחתו. ספק אם היה על הנתבע לספק למר שקד בדיוק את אותם פרטים שסיפק לבני משפחתו, וספק אם ניתן לראות בכך "הסתרה" מסוג כלשהו אם לא עשה כן, ואולם בכל מקרה, מן ההודעה ששלח למר שקד עולה מפורשות כי השניים שוחחו על הנושא בעבר, וכי מר שקד היה ודאי מודע לאופי ההצעה שנשלחה אליו.
התובעת ניסתה גם לייחס חשיבות לכך שהנתבע הודיע למר שקד על ההצעה מ-abs 5 ימים אחרי המועד בו הודיע עליה לבני משפחתו, ואולם כמובן שלא ייחסנו לכך כל נפקות: התובעת הרי טענה בתחילה כי הנתבע כלל לא הודיע לה על הצעתה של abs, והטענה החדשה כי יש לזקוף לחובתו את העובדה שהודיע לה 5 ימים לאחר שהודיע לבני משפחתו, מן הראוי היה שלא תיטען.

32. מכל מקום, תוכן ההודעות ברור מאין כמוהו - הנתבע הודיע למר שקד, בזמן אמת, על שקיבל הצעת עבודה מלקוחתה של התובעת. ברור מתוכן ההודעות שהדבר כבר עלה בשיחות בין הנתבע ובין מר שקד בעבר. בוודאי שאין התנהגות זו תואמת התנהגותו של עובד המנהל מו"מ עם מעסיקה פוטנציאלית אחרת, מאחרי גבה של מעסיקתו הנוכחית.

33. אין חולק שמר שקד לא הגיב על ההודעות שנשלחו אליו ע"י הנתבע בהתנגדות כלשהי להעסקתו של הנתבע ב-abs (ר' גם אישורו של מר זרחיה לכך, בעמ' 8 לפרוטוקול חקירתו הנגדית, שורה 7).
מר שקד אף לא טען, וממילא גם לא הוכיח, שהפנה לנתבע שאלות באשר לתפקיד שימלא ב-abs ומכאן יש להניח שידע בדיוק במה מדובר, שכן היה מעורב בנושא גם לפני שהגיעה ההצעה הזו לתובע.
מן ההודעה עולה באופן ברור שהתובע יעבוד עבור abs ולא עבור התובעת, וגם באשר לכך לא העלה מר שקד התנגדות כלשהי.

34. ביום 29.6.00 שלח הנתבע למר שקד הודעה נוספת, ובה ביקש את עזרתו, שכן המו"מ שלו עם abs "נתקע". בהודעה נאמר כך (נספח 6 לתצהירי התביעה):
"as you know, i was in some kind of negotiations with aero continente regarding job prospect with them. i kept you in the picture all the time because i did'nt want to hurt our relation, although i was under the impression that you and humberto are coordinated.
...
now i need your help. can you please call humberto on my behalf and find what's going on because i'm totally confused...
in the case that my job for aero continente not going through, we will have to withdraw to previous position or any other suggestion we agree upon..."

35. מר שקד לא השיב להודעה זו, ולא העלה כל התנגדות לאמור בה, על אף שאינו משתמע לשתי פנים.

36. ביום 6.8.00 שלח התובע למר שקד הודעה נוספת, ובה ביקש את חוות דעתו על הודעה שקיבל מ-abs. בהודעה מ-abs, שנשלחה במלואה למר שקד, נאמר (נספח ט' לתצהירי הנתבע):
"we are a little confused with your e-mail. we do not have any agreement with shaked about you. if you come to miami you will work for our company. we will continue our working relationship with shaked, is that what you mean, but at the same time we would like to have our own independence from them.
i do not know what we have to arrange with shaked, he agreed once that you come to us as the most qualify and that you will be part of us, and not shaked..."

37. גם תוכנה של הודעה זו ברור וחד-משמעי. הוא מעיד על כך שמר שקד היה בעבר במגעים עם abs בנוגע להעסקתו של התובע עבור abs, ושברור היה לכל הצדדים שהתובע יהיה עובד abs. התובע שלח הודעה זו במלואה למר שקד, ומר שקד לא הגיב על כך, ולא העלה כל התנגדות.

38. רק ביום 12.9.00 הובעה בפני
הנתבע, לטענתו, התנגדותה הפתאומית של התובעת להעסקתו ע"י abs. ואכן, בו ביום שלח הודעה ל-abs (נספח י"א לתצהירו של הנתבע) בה הודיע על הבעיה שהתעוררה. הוא אמר ל-abs שכשהגיע למר שקד על מנת למסור את הודעתו על התפטרותו, אמר לו מר שקד שהוא מסרב לשחררו מהתובעת, משום של-abs יש חוב גדול כלפי התובעת.
לאחר מכן שלח התובע מכתב אישי למר שקד, בו פירט את כעסו על שינוי עמדתו בכל הנוגע להעסקתו ב-abs, ומכתב זה, שנשלח ביום 14.9.00, תואם את הגרסה שהעלה הנתבע כאן, בפני
נו - קרי שהמו"מ בינו ובין abs החל כתוצאה מיוזמתו של מר שקד, ושהתובע סיפר למר שקד על כל שלב במו"מ, ולא נתקל בהתנגדות כלשהי.

39. התכתובת הבאה בין הצדדים התקיימה בתאריך 10.10.00, כשהנתבע ביקש ממר שקד מכתב המלצה על מנת לצרף לבקשה לקבלת ויזת עבודה בארה"ב, ומר שקד השיב לנתבע כי אין ביכולתו להיענות לבקשתו (נספח י"ג1 לתצהיר הנתבע):
"as for your request, you know that i am not anymore the general manager of the company, and i cannot issue the requested letter.
your work at aerocontinente is contradicting the work agreement we have.
we shall consider such letter only after our relationship with aerocontinente will be setteled to our full satisfaction, concerning the past and the future."

40. מכאן ניתן לראות שלא רק שביום 10.10.00 מר שקד מבהיר שהוא כבר אינו המנכ"ל של התובעת, אלא שעמדת התובעת - מפי מר שקד - היא שעבודתו של התובע ב-abs נוגדת את חוזה העבודה שלו עם התובעת, בניגוד לכל מה שנאמר לנתבע עד עתה, ואולם שהתובעת תהיה מוכנה לתת לו מכתב המלצה, אם יחסיה עם אירו-קונטיננטה יוסדרו לשביעות רצונה. נראה מכאן שהתובעת היתה מודאגת יותר מיחסיה עם אירו-קונטיננטה מאשר מכך שהעסקתו של הנתבע ב-abs סותרת, לכאורה, את חוזה העבודה שלו עימה; ושהיא היתה מוכנה לספק לו מכתב המלצה אם יחסיה עם אירו-קונטיננטה יוסדרו, מבלי שהועלה תנאי כלשהו לגבי העסקתו של הנתבע שם.

41. הנתבע שלח הודעה נוספת למר שקד והביע זעם על התבטאותו לפיה עבודתו ב-abs נוגדת את הסכם העבודה בין הצדדים, שכן:
"...you are the one who initialized this relation, try to persuade me into it, you are the one who promote the possibility, you are the one who encouraged me to take this step. i kept you informed all the time about the negotiation going on, and you kept telling me every thing is ok".

42. במקביל, פנה הנתבע גם למנכ"ל החדש של התובעת, מר זרחיה, על מנת שיינתן לו מכתב ההמלצה, תוך שהוא מציין שוב שההתפתחויות האחרונות היו מפתיעות לאור כל השיחות שניהלו הנתבע ומנהלי התובעת בעבר, ולאור ההצהרות הפומביות של מר שקד כי אין לו כל התנגדות שהנתבע יעבוד
ב-abs.
בתגובה, שלח מר זרחיה לנתבע הודעה בנוסח משפטי, ביום 22.10.00 (נספח 13 לתצהירי התביעה), המפרטת את התנגדות התובעת לעשיית שימוש כלשהו בתוכנת המקור שלה, והמעמידה תנאים להעסקת הנתבע ב-abs: שלא יעשה שימוש בתוכנות המקור הנמצאות ב-abs, שלא ישכנע עובדים מהתובעת לעזבה, שלא יתחרה עם התובעת ע"י זה שיספק ללקוחותיה שירותים ויגרום להם שלא לחדש את הסכם מתן השירותים עימה, ושלא יחדור למערכת הממוחשבת של התובעת ללא רשות. רק במידה והנתבע יעמוד בכל התנאים הללו, כך נאמר לנתבע, לא תהיה לתובעת בעיה עם העסקתו ב-abs.

43. מכל התכתובות הללו, שהובאו כמעט במלואן כאן, התרשמנו כי הנתבע פעל, לכל אורך הדרך, כשורה ובתום לב, נענה להצעתה של abs לאחר שמר שקד יזם אותה עוד קודם, יידע את מר שקד בכל מהלכיו וזכה לתמיכתו.
מר שקד, מצידו, כך התרשמנו, ידע על כל המהלכים שניהל התובע, ונראה שגם היה בקשר עם abs לעניין זה.
בוודאי שלא מצאנו בכל התכתובות הללו - עד יום 12.9.00, אז נאמר לנתבע בע"פ שישנה התנגדות להעסקתו ב-abs, בגלל החוב ל-abs - רמיזה כלשהי לכך שמר שקד, או גורם כלשהו מהתובעת, מתנגד לכך שהנתבע יעבוד
ב-abs או מעלה תמיהות בקשר לכך, או מעמיד תנאים כלשהם להעסקתו של הנתבע ב-abs - תפקיד כזה ולא אחר, תנאי עבודה כאלה ולא אחרים.
רק ביום 22.10.00, לאחר שהנתבע כבר עבד ב-abs, בהיותו בחופשתו הצבורה מהתובעת, שלח אליו מר זרחיה הודעה ובה מפורטת לפרטי פרטים - לראשונה - התנגדותה של התובעת לעבודתו שם.

44. כאמור, נתנו אמון מלא בעדותו של הנתבע. לא מצאנו כל פסול בהתנהגותו, וגם לא מצאנו כל פסול בכך שהחל לעבוד ב-abs, במיוחד לאור זה שהתובעת לא התנגדה לכך.
מאידך, לא נתנו אמון בעדי התביעה, שניסו ליתן פרשנויות מוטעות משלהם לכל הודעות הדואר האלקטרוני, על אף שתוכנן היה ברור לחלוטין, והכל בנסיון לתמוך בגרסתה הנוכחית של התובעת: מר שקד עשה כן על אף שקיבל את הודעות הדואר האלקטרוני מהנתבע בזמן אמת, ולא יכול היה להציג כל ראיה לכך שהתנגד לתוכנן לפני יום 12.9.00, קרי שלושה שבועות בלבד לפני שפרש מתפקידו; ומר זרחיה עשה כן על אף שלא יכול היה להעיד ממקור ראשון על כך שמר שקד פנה לנתבע, עוד ב-1999, וניסה לשכנעו לעבור עבור abs, וגם לא היה מנהל בתובעת במהלך יוני 2000, אז החל המו"מ של הנתבע עם abs לתפוס תאוצה.

45. להתרשמותנו מן העדים ישנה חשיבות גם בכל הנוגע לטענות שהעלתה התובעת באשר לנזקים ספציפיים להם גרם הנתבע, לכאורה. אם עד עתה התרשמנו כי אין אמת בתיאור עדי התובעת את השתלשלות העניינים כפי שאירעה עד שהחל הנתבע לעבוד ב-abs, הרי שמצאנו כי גם תיאורם את הנזקים שגרם הנתבע לתובעת היה בלתי אמין, מוגזם וגם נטול בסיס עובדתי או עיגון בראיות.
לכך, כאמור, נתייחס בהמשך. טרם נעשה כן, נפנה למחלוקת העובדתית הנוספת הדורשת הכרעה, והיא השאלה אם עשה התובע שימוש בתוכנת המקור השייכת לתובעת, ובכך גרם לה נזקים נוספים.

ב. שימוש בתוכנת המקור
46. עדי התובעת טענו שמלבד זה שהנתבע ניהל מו"מ חשאי עם abs בעודו עובד בתובעת, הוא גם נטל מהתובעת את תוכנת המקור של paxys-amsys ועשה בה שימוש בעבודתו ב-abs.

47. לעניין זה הוסבר כי התוכנות שמפתחת התובעת מורכבות ממאות תוכניות משנה, ולכל תוכנת משנה ישנו קוד מקור (source code) המאפשר את שינוי תוכנת המשנה ואת התאמתה ליישומים הנדרשים.
48. בכתב התביעה נטען ע"י התובעת כי על מנת שיוכל הנתבע למלא חלקו בחוזה שכרת עם abs, הוא "נטל שלא כדין, בלא הסכמה וללא רשות את תוכנות המקור של paxys-amsys והכל תוך שפעל בהסתר ובמחשכים תוך הפרת אמון ומרמה" (סעיף 2 לכתב התביעה).
בית הדין התבקש להורות לנתבע להחזיר את תוכנות המקור ולא לעשות בהן שימוש, ומלבד זה, כאמור, נתבקש לפסוק לטובת התובעת נזקים שונים הנגזרים מפעולותיו של הנתבע.

49. עם זאת, ולמרות האמירה החד-משמעית בכתב התביעה, הרי שבתצהירי עדויותיהם הראשיות כבר לא טענו עדי התובעת כי הנתבע נטל שלא כדין, בלא הסכמה, ובלא רשות את תוכנות המקור מן התובעת, ורק העידו כי הנתבע ידע שעל פי נהלי התובעת חל איסור להעביר תוכנות מקור וחל איסור לעשות בהן שימוש לצורך הפקת רווחים פרטיים ע"י הנתבע (סעיף 37-38 לתצהירים).
בהמשך נטען ע"י עדי התביעה כי חרף האיסור, עשה הנתבע שימוש בתוכנות המקור בעת שהייתו ועבודתו ב-abs וביצע שינויים בהן.

50. בתצהיר עדותו הראשית הסביר הנתבע באריכות את פשר ניגוד גרסאותיה של התובעת, באומרו שלמעשה נהגה התובעת עצמה למסור בידי לקוחותיה את תוכנות המקור, וכך עשתה גם לגבי abs, ולכן לא ניתן להאשימו בכך שלקח בעצמו את תוכנת המקור ללא רשות.
הנתבע נתן בתצהירו שמותיהם של 6 מלקוחות התובעת להם נמסרו תוכנות מקור, ולגבי חלק מהלקוחות הללו העיד כי התובעת אף איפשרה לתוכניתנים של הלקוחות עצמם לערוך שינויים ועדכונים בהעתקי תוכנת המקור. כלומר, לא רק שהתובעת נהגה לתת ללקוחותיה את תוכנת המקור אשר בגניבתה האשימה את הנתבע, אלא היא גם אפשרה ללקוחותיה להשתמש בתוכנת המקור ולשנותה.
הנתבע טען כי בכך למעשה ויתרה התובעת על האיסור הפורמלי להעביר תוכנות מקור, אם וככל שהיה קיים.

51. לטענת הנתבע, לאחר שמכרה התובעת את זכות השימוש בתוכנה ל-abs, ולאור בעיות טכניות רבות שנתגלו במערכת ומשבר אמון שפרץ בין abs ובין התובעת, הסכימה התובעת, בין היתר, להעביר גם ל-abs את תוכנת המקור, כפי שהעבירה ללקוחות אחרים שלה.
הנתבע הביא כראיה לכך את נספח ד' לתצהירו, הוא "מסמך הבנות" בין abs למר שקד שנערך בעיצומו של המשבר שפרץ בין התובעת ובין abs בשל התקלות בשירות שסיפקה התובעת ל-abs. המסמך אמנם לא חתום, ואולם התובעת לא העלתה כל טענה באשר לאמיתות תוכנו ולמקורו, ועל כן נביא את הסעיף הרלבנטי ממנו (ההדגשות אינן במקור):
"scs will train aerocontinente technical staff during two weeks in tel-aviv in system structure, data model and system processes in order to be able to self maintain the system.
scs will provide source code under the condition that any change in the code must be first authorized by scs before applying in the production enviroment".

52. בתגובה לתצהירו של הנתבע, העיד מר שקד בתצהירו המשלים כי ההחלטה למי למסור תוכנת מקור היתה של התובעת, ומשמסר הנתבע תוכנת מקור - הפר את אמון התובעת בו.
מר שקד הודה עוד כי היו "שלושה לקוחות בודדים" (סעיף 7 לתצהירו המשלים) מבין עשרות לקוחות החברה, להם התאפשר השימוש בתוכנת המקור, באופן חריג, וגם זאת, תוך מגבלות חמורות.

53. ניתן לראות כי אי העקביות בגרסת התובעת נמשכת, והיא נמשכה גם בעדויות עדי התביעה בחקירה נגדית.
כך בחקירתו הנגדית של מר זרחיה בעניין זה:
"גם בתצהירי לא טענתי שתוכנת המקור לא הותקנו אצל חלק מלקוחות החברה....
ש: תאשר לי שאצל 9 לקוחות הותקנו תוכנות מקור.
ת: אני לא יודע אם זה ב-9 או ב-7. אני יודע שאצל חלק מהלקוחות הותקנו תוכנות מקור.
ש: תאשר לי שאצל חלק מהלקוחות, הצוותים שלהם עבדו על שינויים בתוכנת המקור.
ת: אצל רוב הלקוחות מי שעובד על תוכנות המקור זה צוותים של פורמולה, ישנם מקרים חריגים שבהם פורמולה נותנת אישור ללקוחות לעבוד על חלק מתוכנת המקור. בדרך כלל זה מלווה בהסכם שמסדיר את צורת העבודה. כי כל שינוי שעושים בתוכנות המקור באתר א' חייבים להעביר אותו מייד לאתר ב' כי חייב להיות תיאום בין שתי התוכנות" (עמ' 8-9 לפרוטוקול; ההדגשות מעתה ואילך - אינן במקור).

ובחקירתו החוזרת:
"ברוב המקרים תוכנות המקור מותקנות אצל הלקוחות לשימוש עובדי החברה שלנו. יש מקרים שאנחנו מאשרים לעובדי אותה חברה שהותקנה אצלהם תוכנת המקור לעבוד על חלק מהתוכנות. בחברת abs היתה גם הדרכה שנעשתה לעובדי abs אצלנו במשרדים כדי שיוכלו לתקן חלק מהתוכניות על פי הליך שסוכם בין שני הצדדים.
ש: האם ב-abs הותקנה כל תוכנת המקור או חלקים ממנה.
ת: למיטב ידיעתי לעובדי abs אושר לתקן רק חלק מתוכנת המקור" (עמ' 12 לפרוטוקול).

54. ומר שקד, בחקירתו הנגדית:
"ש: אחרי שחתמתם את ההסכם עם abs, היה להם תלונות.
ת: ל-abs היו בקשות, חלק מהם לעזרה נוספת וטיפלנו בהם. נתנו לאנשים שלהם הדרכה.... לא נתנו לאנשים שלהם את תוכנת המקור. נתנו להם הדרכה.
ש: אני אומר לך שב-abs ידעת שלהם תוכנת המקור, ושלחת אנשים לעבוד על תוכנת המקור.
ת: לנוחיות האנשים שלנו החזקנו שם תוכנת מקור, בלי לתת להם את הזכות לגשת אליהם. נכון שהם לא היחידים שהיתה להם תוכנת מקור במחשב. אנחנו החזקנו גם אצל לקוחות אחרים לשימוש האנשים שלנו.
ש: אם אני אומר לך שהיו לקוחות שהטכנאים שלהם עסקו אצלם בתוכנת המקור שלכם.
ת: נכון. זה היה בהסכמה שלי. כאשר הוסכם שכל תיקון צריך לעבור ביקורת שלנו, וכל פיתוח שייך לנו כקניין רוחני. ואני יכול לתת את זה למי שאני רוצה. עשיתי את זה עם לקוחות שהרגשתי איתם כמו בבית...
היה לנו סיכום עם abs לתת את תוכנת המקור. לא נכון שביקשתי אישור במקרה של שינוי בתוכנת המקור..." (עמ' 32-33 לפרוטוקול).

55. לאחר דברים אלה, העלה מר שקד גרסה נוספת לעניין תוכנת המקור בהמשך חקירתו הנגדית. ב"כ הנתבע הפנה את תשומת ליבו של מר שקד לסעיף 31 לתצהירו הראשון, שם העיד שבמסיבת הפרידה שנערכה לנתבע בעוזבו את התובעת, הוא איחל לנתבע הצלחה לעיני כל האנשים שנכחו במסיבה, אך הזהירו שלא יעשה שימוש בתוכנת המקור. ב"כ הנתבע שאל את מר שקד מדוע הזהיר כך את הנתבע, אם לא היתה תוכנת מקור ב-abs, ומר שקד ענה:
"אני קיבלתי מייל ממישהו, זה שאנחנו רוצים להביא כעד, הוא הודיע לנו במייל שאני אזהר, כי מישהו בחברה שלי מנסה להעביר אליהם תוכנת מקור. לא היתה לי הוכחה. ובגלל זה הזהרתי אותו כי התחלתי לחשוב" (עמ' 34 לפרוטקול).

56. על רקע זה יוער, כי בתצהירו אכן העיד מר שקד על כך שביום 4.10.00 נערכה לנתבע מסיבת פרידה בתובעת. מר שקד העיד כי במסיבה עצמה אמר לנתבע כי התובעת מאחלת לו המשך עבודה והצלחה בכל אשר יפנה, "אך הוא מוזהר שלא לעשות כל שימוש בנכסי התובעת לרבות תוכנות המקור, לא לפגוע בהסכמים עליה חתמה התובעת, באינטרסים הכלכליים שלה, בתוכניות המקור ובזכויות יוצרים" (סעיף 31 לתצהיר).
מעבר למופרכותה של "ברכה" כזו שסביר יותר בעינינו שלא נאמרה במסגרת מסיבת פרידה, נתנו אמון רב יותר בגרסת הנתבע לפיה מר שקד ומנהלים אחרים בתובעת איחלו לו הצלחה, ותו לא, במסגרת מסיבת הפרידה. מר שקד גם הודה (עמ' 31 לפרוטוקול) שבמסגרת מסיבת הפרידה נתן לנתבע מתנות עבור אנשי abs באומרו - "אני ידעתי שהוא הולך ל-abs. אם הוא הולך לשם, אני תמיד נותן מתנות". גם בכך יש להעיד על הלך רוחו של מר שקד בתקופת המו"מ של הנתבעת עם abs, שהרי אם מר שקד סבר שהנתבע מפר את חוזהו עם התובעת ע"י זה שהוא הולך לעובד ב-abs - אין הדבר מתיישב עם התנהגותו במסיבת הפרידה.

57. ובחזרה לעניין תוכנת המקור - לאורם של כל דברים שפורטו לעיל, קיבלנו את גרסת הנתבע, עליה חזר גם בחקירתו הנגדית, לפיה התובעת נהגה לתת את תוכנת המקור לחלק מלקוחותיה, והיא נתנה את תוכנת המקור גם ל-abs. בדברים אלה תמך גם עד התביעה שמואל שיכט בחקירתו הנגדית (עמ' 56-57 לפרוטוקול).
מכאן שהנתבע לא לקח את תוכנת המקור מהתובעת ל-abs בלי רשות.

58. מכל האמור אף עולה, על דרך המובן מאליו, שתוכנת המקור כלל לא היתה "סוד מסחרי" אותו הפר הנתבע באופן כלשהו. עפ"י חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, "סוד מסחרי" "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".
הנתבע לא הפר את זכויותיה הקנייניות של התובעת בתוכנה; ומשנתנה התובעת עצמה את תוכנת המקור ללקוחותיה, אין התוכנה מהווה "סוד מסחרי", ועל כן גם לא יכול היה הנתבע לגלות לאחר סוד מסחרי שכלל אינו מהווה "סוד" כזה.

59. באשר לטענת התובעת כי במהלך עבודתו ב-abs פעל הנתבע לשינוי תוכנת המקור, הרי שלמיטב התרשמותנו, הוא עשה כן במסגרת האפשרות שניתנה לעובדי abs לעשות כן. הנתבע העיד שביצע שינוי שצריך היה לבצע על מנת לפתור תקלות, והודיע על כך לתובעת (ר' עדותו בחקירה נגדית של התובע, עמ' 43 לפרוטוקול). התובע העיד שכאשר ביצע את השינויים בתוכנת המקור ושלח את העדכון על כך למחשב התובעת, הוא ננזף ע"י התובעת וכניסתו למערכת שלה נחסמה. לטענתו, מרגע שהודע לו ע"י התובעת כי הוא "אינו רצוי", הפסיק מעשיו.

60. כאמור, גם כאן לא מצאנו פגם כלשהו בהתנהלותו של התובע.
אמנם, התובע מסר בסעיף 62 לתצהירו המשלים כי לאחר שהחל לעבוד
ב-abs היו נסיונות חוזרים ונשנים לחדור לעותק מוצפן של תוכנת המקור ולהעתיקו עד שלסוף הורה לו מנכ"ל abs לאפשר לאנשי abs גישה אליו, ואולם בתצהיר גם אמר התובע שמדובר בעותק אחד בלבד של תוכנת המקור, שהיה ב-abs, שהוא עשה לו הצפנה. בחקירתו הנגדית אמר התובע כי לא איפשר לעובדי abs להיכנס לקובץ, ודאג לאינטרסים של התובעת.
לאור התרשמותנו החיובית מהנתבע, נתנו אמון מלא בדבריו.
התובעת אמנם התייחסה לאמירה זו של הנתבע בתצהירו כמוצאת שלל רב - לאחר שכל יתר טענותיה המקוריות נגדו הופרכו - ואולם לאור הסבריו של הנתבע, ולאור זה שהתובעת עצמה נתנה ל-abs את תוכנת המקור והכשירה את התוכניתנים שלה לעבוד על התוכנה הזו על מנת ש-abs תוכל
"to self maintain the system" (נספח ד' לתצהיר הנתבע), לא ייחסנו נפקות לאמירה זו של הנתבע.

סיכום ביניים
61. עד עתה עסקנו בסוגיות העובדתיות שעלו מן התיק, והכרענו בהן לטובתו של הנתבע, בהתבסס על מהימנות העדים והגרסאות שהציגו בפני
נו.

62. כאמור, הכרענו כי התובע ניהל את המו"מ לקראת תחילת עבודתו ב-abs בגלוי, בתום לב, תוך שהוא משתף את מר שקד במהלך, שכן מר שקד היה זה שיזם את המהלך מלכתחילה, חודשים מספר לפני שהחליט הנתבע להיעתר להצעת abs. עוד הכרענו שהתובע לא עשה שימוש לרעה בתוכנת המקור של התובעת, לא הפר את חובת הסודיות שלו כלפיה, וגם לא הפר את סודותיה המסחריים או פגע בזכויותיה הקנייניות באופן כלשהו - והכל לפי המפורט לעיל.

63. מהתנהלותו של הנתבע ביקשה התובעת לגזור קביעה כי גרם לה נזקים מנזקים שונים. כעת נדון בכל ראש נזק כזה.
הנזקים שנגרמו לתובעת
א. גרם הפרת חוזה
64. לטענת התובעת, בכך שעבר הנתבע לעבוד אצל abs, הוא מילא אצלה את התפקיד שהתובעת היתה אמורה למלא, קרי - פתירת כל הבעיות הקשורות בתוכנה שמכרה התובעת ל-abs.
בכך, כך לטענת התובעת, גרם הנתבע לכך ש-abs לא תזדקק לשירותי התובעת, ובנוסף לכך הוא גם גרם לכך ש-abs לא שילמה עוד את חובות העבר שלה לתובעת, משום שכאמור, לא הזדקקה לה עוד.

65. מבלי להכביר מילים, נאמר כי לא הוכח שהתובע סיכל את חוזה הנתבעת עם abs, באופן כלשהו.
הרי גם בעבר הועסק ע"י abs עובד שלה, אלדד דותן, שעסק בכל ענייני התוכנה שמכרה התובעת ל-abs. כשעזב אלדד דותן את עבודתו, ביקשה abs מהתובעת סיוע במציאת מחליף, וכבר אז שקל מר שקד לשלוח את הנתבע להחליף את מר דותן בתפקיד. לכל אורך הדרך ידע מר שקד כי הנתבע מנהל מו"מ להעסקתו ע"י abs, וידע בדיוק באיזה תפקיד יועסק הנתבע שם - ולא הביע כל התנגדות לכך.
העלאת הטענות נגד הנתבע, שכבר החל לעבוד ב-abs מבלי שהועלתה התנגדות כלשהי, כאילו סיכל את החוזה של התובעת עם abs - סיכול שאף לא הוכח, למעט טענות סתמיות בנושא מצד עדי התובעת - אינו יכול להתקבל.

66. ובנוגע לטענה כי בשל כך שהחל הנתבע לעבוד ב-abs, לא משלמת abs לתובעת את חובותיה, ולכן על הנתבע לשאת בחובות אלה - הפכנו והפכנו בהסברי התובעת, ולא מצאנו הצדקה כלשהי להעלאת טענה כזו.
אם חבה abs חובות התובעת - מדוע שלא תתבע התובעת את הכספים
מ-abs? עדי התובעת אישרו שלא נקטו בהליך משפטי כלשהו נגד abs, ולא ידעו להשיב מדוע, למעט האמירות הבאות:
"אנחנו כבית תוכנה שנותן פתרונות ללקוחות, הדבר האחרון שאנחנו רוצים זה לתבוע לקוחות. אנו מנסים למצות תהליכים עם לקוחות גם אם זה לוקח שנים.
...
אנחנו הגשנו תביעה נגד אסף כהן
, ולא הגשנו תביעה נגד abs כי אנו נמנעים מהגשת תביעה נגד לקוחות, abs זה לא הלקוח היחיד שמעכב תשלומים" (חקירתו הנגדית של מר זרחיה, עמ' 10 לפרוטוקול).

"ש: תראה לי שהגשתם תביעה נגד abs על גרם הפרת הסכם.
ת: אנו לא מגישים תביעות נגד לקוחות. נשקול להגיש..." (חקירתו הנגדית של מר שקד, עמ' 34 לפרוטוקול).

67. טענתה של התובעת לאורך כל הדרך כי משעבר הנתבע ל-abs אין עוד
ל-abs תמריץ לשלם את חובותיה לתובעת - מופרכת. ה"תמריץ" שאמור להיות ל-abs לשלם חובותיה לתובעת הוא ההסכם אותו כרתו שתי החברות, ובאם abs עדיין לא משלמת לתובעת חובותיה, ה"תמריץ" לשלמם צריך להיות הגשת תביעה נגד abs, ולא נגד הנתבע.

68. לאור האמור, התביעה כי הנתבע ישלם לתובעת את חובותיה של abs - נדחית.

ב. הפסד עבודות פיתוח והתאמה לשנים 2001-2002 והפסד רווח עתידי
69. בתצהיר עדותה הראשית של חשבת התובעת, שרי גרייבס, שהעידה על הנזקים שנגרמו לתובעת, לכאורה, נאמר כך:
"בשנת 1999 חויבה abs לשלם 58,000 usd עבור עבודות פיתוח. לגבי שנת 2000 חויבה abs עבור חודשים ינואר עד אוקטובר בסך 64,000 usd עבור עבודות פיתוח. להערכתנו, הפסדי עבודות פיתוח לשנים 2001 ו-2002 מוערכים ב-160,000 דולר ארה"ב.
...
הפסדי רווח שמעבר לשנת 2002 (שהרי abs ממשיכה לעבוד עם המערכת) מוערך ב-120,000 דולר ארה"ב".

70. שוב, גם לגבי ראשי נזק אלה לא הצליחה התובעת להוכיח מדוע על הנתבע לשאת בהם - כיצד דווקא העסקתו של הנתבע ע"י abs הפחיתה את כל רווחי התובעת בגין עבודות הפיתוח של abs לשנים 2001-2002, או כיצד העסקתו של הנתבע תגרום להפסדי רווח עתידי, במיוחד לאור זה שהנתבע סיים עבודתו ב-abs נכון לשנת 2003.
יתרה מזו, התובעת כלל לא ניסתה להוכיח שנזקים כאלה אכן נגרמו לה, או עתידים להיגרם לה בוודאות.
ובנוסף - אם ל-abs היתה התחייבות לשלם לתובעת עבור עבודות פיתוח גם לשנים 2001-2002, וגם מעבר לכך, הרי שעל התובעת לתבוע מ-abs את הכספים הללו; ואם לא היתה ל-abs התחייבות כזו כלפי התובעת, אזי ה"הפסד" בו מדברת התובעת כלל אינו ממשי.

71. בנוסף לכל אלה, התובעת גם לא הצליחה להוכיח שהערכתה לגביהם סכומי הנזק אכן נכונה. לגבי ההערכה של עבודות הפיתוח אמר מר שקד: "סתם זרקתי מספר. כי אי אפשר לחשב את זה בדיוק. הערכה של כמה - ניתן לעשות. הערכות בדרך כלל עשיתי וצדקתי" (עמ' 28 לפרוטוקול). בעדותו החוזרת אמר מר שקד, באופן סתמי, כי את ההערכה עשה "על סמך הנסיון" (עמ' 37 לפרוטוקול), אם כי לא פירט כיצד; ולגבי הרכיב של הפסדים עתידיים אמר: "אנחנו ידענו מה הצרכים של החברה ודיברנו עם המנכ"ל. אפילו רצינו לעזור להם להוריד עלויות כי העלויות היו מאוד כבדות" (עמ' 38 לפרוטוקול) - ותו לא. אין בכך די כדי לבסס את ההערכה שהעריכה התובעת את נזקיה.

ג. הפסד העסקת נציג
72. התובעת תבעה מהנתבע 90,000$ בשל "הפסד בגין אי-העסקת נציג", בטענה (מפי גב' גרייבס, בתצהירה) כי "על פי בקשת abs מהתובעת לשגר מחליף למר דותן, תוך תשלום abs לתובעת. חתימת ההסכם בין הנתבע לבין abs יתרה את שליחת הנציג וגרמה להפסד התובעת. כך מדובר בגרם הפרת חוזה, הנזק מוערך בגין רכיב זה עומד על הסך של 90,000 דולר ארה"ב".

73. למותר לציין, שלא הוצג בפני
נו כל חוזה בין התובעת ובין abs לפיו התובעת תשלח נציג מטעמה ל-abs, ובוודאי שלא הוצג חוזה לפיו abs תשלם לתובעת 90,000$ בתמורה לאותו נציג - הטענה נטענה ע"י התובעת מן הפה אל החוץ, מבלי להביא תימוכין לה כלשהם, שאינם קיימים, כך נראה.

74. הרי מר שקד העיד בתצהיר עדותו הראשית כי מר דותן עזב את עבודתו
ב-abs בסוף שנת 1999. abs ביקשה מהתובעת לסייע לה במציאת מחליף לו, ועפ"י האמור בתצהיר: "התובעת שקלה אפשרות לשלוח עובד התובעת כנציג מטעמה, אשר שכרו ישולם ע"י התובעת, זאת על בסיס התקשרות עם abs שתכסה כספית שהיית נציג התובעת אצלה. התובעת פנתה ל-abs ביום 15.12.99 והציעה לשגר את הנתבע מטעמה, כאשר התשלום עבורו יהא 13,000 דולר ארה"ב לחודש, שישולמו לתובעת. עוד בטרם התקבלה תשובת abs, נפלה מועמדות הנתבע בשל קשיים אישיים שהתעוררו אצל הנתבע..." (סעיף 16 לתצהיר מר שקד).

75. מכאן עולים מספר דברים: abs ביקשה מהתובעת לסייע לה במציאת מחליף לאלדד דותן, שהיה עובד של abs ולא של התובעת; התובעת היא ששקלה שליחת נציג מטעמה, תמורת תשלום מ-abs ואף לא נטען כי abs הסכימה לכך; אך ההצעה לא מומשה משום שהנתבע סירב לבקשה לעבור
ל-abs.
רק לאחר מכן, החלה התובעת להכשיר עובד נוסף (כך בהמשך תצהירו של מר שקד), ואולם אף הוא לא נשלח לבסוף ל-abs, מסיבות שונות.
בהודעת דואר אלקטרוני ששלח מר שקד ל-abs בסוף שנת 1999 (נספח ה' לתצהיר הנתבע), הודיע להם כי הנתבע שוקל את ההצעה להגיע למיאמי בחיוב, אך לא נאמר שם דבר לגבי זה שהוא נשלח כנציג התובעת, וכי abs תתבקש לשלם לתובעת כסף בעבורו. בהודעת דואר אלקטרוני ששלח מר שקד ל-abs על הכשרתו של הנציג האחר אותו חשבה לשלוח (הודעה מיום 16.2.00, נספח 3 לתצהירי התובעת), לא נאמר דבר על קבלת תשלום בעבור הנציג, ונאמר רק:
"after training him for few weeks in system maintainence, we shall be able to send him to you, if it will be necessary".

76. מאז שנפלה מועמדותו של הנציג הפוטנציאלי, ועד שהחל הנתבע במו"מ הגלוי עם abs חלפו חודשים רבים, וכשהחל המו"מ, לא התערב בו מר שקד ולו פעם אחת באומרו שהנתבע יישלח ל-abs כעובד התובעת, ולא כעובד abs; או שקיים הסכם בין התובעת ובין abs לפיו abs תשלם לתובעת 90,000$ על שליחת נציג מטעמה אליה.

77. תביעתה של התובעת מהנתבע כיום, כי עליו לשלם לה 90,000$ על סמך הסכם שאינו קיים בינה ובין abs - אין לה על מה שתסמוך.
ולא נוכל לסיים מבלי לציין את המובן מאליו - אם התחייבה abs לשלם לתובעת 90,000$ תמורת שליחת נציג אליה, ואז שכרה אדם אחר "מאחורי גבה" של שותפתה להסכם, על התובעת לתבוע את abs על הפרת ההסכם.

ד. הוצאות בגין נסיונות גבייה
78. התובעת טענה (מפי גב' גרייבס בתצהירה) כי היא פעלה לגבות את חיוביה
מ-abs, וכי עלות נסיונות אלה "מוערכת ב-10,000$ ארה"ב (כולל נסיעתו של המנכ"ל ל-abs בחודש דצמבר 2000)".

79. שוב לא ברור הקשר שעושה התובעת בין נסיונותיה לגבות חובות מלקוחה ובין הנתבע, שהרי אם חבה abs חובות לתובעת, על התובעת לתבעם מ-abs; ואם מוציאה התובעת הוצאות לשם גביית החובות הללו - עליה לתבוע אותם מ-abs.

80. בנוסף, ולמעלה מן הדרוש, גם נסיונה של התובעת להעריך את גובה הנזק לוקה בחסר - גב' גרייבס העידה בחקירתה הנגדית כי לשם גביית החובות "עשינו שיחות טלפון, כתבנו מכתבי גבייה רגילים" (עמ' 17 לפרוטוקול), והדעת נותנת שאין עלות הפעולות הללו 10,000$; ואילו מר שקד בעדותו העיד ש"10,000$ זה הנסיעה של המנכ"לים" (עמ' 25 לפרוטוקול) - כך, אמירה מן הפה אל החוץ, בלי הוכחה לכך שהיתה נסיעה, שמטרת הנסיעה היתה גביית חובות או שעלות הנסיעה היתה אכן 10,000$.
והרי, בעוד בסיכומיה התייחסה התובעת לנסיעה של מר זרחיה למיאמי כנסיעה שהיוותה נסיון לגבות את החובות מחברת abs (סעיף 95 לסיכומים), הרי שבתצהיריהם של מר זרחיה ומר שקד, הם התייחסו לאותה נסיעה ממש כאל "מפגש בין התובעת לבין abs, לבחינת המשך תיאום ביצוע הפרוייקט, ופתרון בעיות שהתעוררו" (סעיף 35 לתצהירים) - ולא כאל נסיעה שמטרתה גביית חובות.

ה. פגיעה במוניטין
81. לטענת התובעת, גרם לה הנתבע פגיעה במוניטין שהוערכה בסך 69,000$. בתצהירים ובכתבי הטענות אף לא פורט מדוע נגרמה לה הפגיעה הזו - האם בשל עזיבתו של הנתבע, האם בשל עזיבתו לאחת מלקוחותיה, האם בשל "נטילתו" את תוכנת המקור, שלא היתה ולא נבראה.
גם לא פורט מדוע תובעת התובעת 69,000$, למעט זה שנאמר כי זו הערכה בגובה 10% מן הנזקים האחרים שגרם לה. כשנשאל מר שקד אם ידוע לו איך מודדים מוניטין, ענה: "כתבתי 10% כי צריך לכתוב איזשהו סכום. אני חושב שהוא מינימלי" (עמ' 26 לפרוטוקול).

82. גב' גרייבס העידה בחקירתה הנגדית (עמ' 18 לפרוטוקול) כי את הנזק למוניטין העריכה לפי "הערכה מקובלת", אך כשנשאלה כיצד מעריכים מוניטין ענתה שאינה יודעת. היא העידה שלא הופחת סכום כלשהו מהערכת המוניטין של התובעת במאזן החברה או בהערכת שוויה וחובותיה במסגרת ההשתלטות עליה (עמ' 19). העדה גם לא ידעה להסביר מדוע בכלל נגרם לתובעת נזק למוניטין, במיוחד לאור זה שבאתר האינטרנט שלה
אירו-קונטיננטה עדיין מופיעה כלקוחה שלה.

83. בסיכומיה אמנם ניסתה התובעת, לראשונה, להסביר כי "הוכח לבית המשפט כי אבדה האפשרות של החברה לעבוד עם החברה שהיתה בעבר לקוחתה של התובעת, ואף סירבה לפרוע חיוביה...ונגרם לה אובדן הזדמנות וירידה ברווחיה כתוצאה מהפסקת התקשרותה עם abs... (סעיף 100 לסיכומים) - ואולם, אירו-קונטיננטה, חברת הבת של abs ושאליה התייחסו הן הנתבע והן התובעת לאורך כל הדרך, עודנה משמשת כלקוחה של התובעת, ובנוסף התובעת כלל לא הוכיחה כי היתה "הפסקת התקשרות" בינה ובין abs, או מה הנזק שנגרם למוניטין שלה בשל כך.

84. התובעת הגדילה עשות בסיכומיה וטענה עוד כי הנתבע "שלל את מוניטין התובעת והטמינו מאחורי המוניטין של עצמו כמפתח התוכנה והאדיר את עצמו" (סעיף 101 לסיכומים) - ואולם טענה כזו לא נטענה עד שלב זה, וממילא גם לא הוכחה ע"י התובעת.

85. על כן, גם תביעתה זו של התובעת נדחית.

סיכום ביניים
86. לאור כל קביעותינו לעיל, לפיהן דחינו את גרסתה העובדתית של התובעת וקיבלנו את גרסת הנתבע באשר להתנהלותו מול abs ומול התובעת, וגם לאור זה שקבענו, באופן חד-משמעי, כי התובעת לא הוכיחה שנגרמו לה נזקים כלשהם, ובוודאי שלא הוכיחה שהם נגרמו לה בגלל הנתבע, נדחית תביעתה של התובעת, ולא נותר אלא לדון כעת בתביעתו הנגדית של הנתבע לפיצויי פיטורים.

87. קשרנו את שני הנושאים אלה באלה, משום שהתובעת טענה כי התנהגותו של הנתבע והתוצאות הקשות להן גרמה מצדיקות את שלילת פיצויי הפיטורים ממנו, וכך אכן עשתה.
משקבענו שאין ממש בתביעתה של התובעת, יש בכך גם קביעה פוזיטיבית לפיה אם אכן זכאי הנתבע לפיצויי הפיטורים עפ"י דין או חוזה - אזי אין כל עילה לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים.

התביעה שכנגד
88. לפי נוסח הסכם העבודה בין התובעת לנתבע (נספח 1 לתצהירי שני הצדדים) זכאי התובע לפיצויי פיטורים עם סיום החוזה בין הצדדים, ביום 31.12.00. אף לפי חוק פיצויי פיטורים זכאי הנתבע לפיצויי פיטורים, שכן אין חולק כי סיים עבודתו בתובעת לאחר שמלאו לו 65 שנים. לפי סעיף 11(ה) לחוק פיצויי פיטורים, "התפטר עובד לאחר שהגיע לגיל פרישה... רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים...".

89. עפ"י הסכם העבודה בין הצדדים, זכאי הנתבע לפיצויי פיטורים בסך שכר עבודה של חודש אחד, בגין כל שנת עבודה. בחוזה נתנו הצדדים דעתם לכך שהנתבע עבד בתובעת עוד לפני שנחתם החוזה עצמו, כלומר, עוד לפני 1993, ובסיכומיה הודתה התובעת בכך שהנתבע עבד עבורה "במשך למעלה משלוש עשרה שנים" (סעיף 14 לסיכומים).

90. על כן, לפי כל אלה, ומשמצאנו שאין כל עילה לשלול מהנתבע את פיצויי הפיטורים, חבה התובעת לנתבע פיצויי פיטורים בשיעור שכר חודש עבודה עבור כל שנת עבודה, ובסה"כ - עבור 13 שנות עבודה.

91. בכתב התביעה תבע התובע סך 237,445 ₪ כפיצויי פיטורים, לפי שכר אחרון של 18,265 ₪.
בתצהירו, העמיד הנתבע את פיצויי הפיטורים הנתבעים על סך גבוה יותר, שכן לטענתו, עפ"י נספח להסכם העסקתו (שצורף כנספח ט"ו לתצהירו), יהוו כל מרכיבי המשכורת חלק מחישוב ההטבות הסוציאליות, כולל פיצויי פיטורים.
עם זאת, הנתבע לא ביקש לתקן את כתב תביעתו, ומשכך, אין אנו יכולים לפסוק סכום גבוה מזה שתבע שם.

92. סיכומו של דבר, בגין 13 שנות עבודה, חבה התובעת לנתבע סך 237,455 ₪.

93. פיצויי הלנת פיצויי פיטורים - כאמור לעיל, לא מצאנו כי יש ממש בתביעת התובעת, ועל כן - איננו מקבלים את טענתה כי היתה בין הצדדים מחלוקת של ממש אשר בעקבותיה לא מילאה התובעת את חובתה לשלם לתובע פיצויי פיטורים.
לפיכך - יתווספו לסכום פיצויי הפיטורים, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מלאים כחוק, מיום סיום עבודתו של הנתבע (31.12.00) ועד ליום התשלום בפועל.

94. באשר לרכיב פדיון ימי החופשה, הציג הנתבע את תלוש המשכורת שלו לחודש ספטמבר 2000, בו צוין כי נותרה לו יתרת חופשה של 64.84 ימים. הנתבע הודה בתצהירו שיצא לחופשתו הצבורה וניצל את כל 64 ימי חופשתו במהלך החודשים אוקטובר-דצמבר 2000, ואולם טען כי נצברו לזכותו ימי חופשה נוספים באותם חודשים (אוקטובר-דצמבר 2000), אותם לא ניצל.

95. עפ"י הסכם העבודה של הנתבע עם התובעת, הוא זכאי ל-26 ימי חופשה שנתית. בחודשים אוקטובר-דצמבר 2000 הוא ניצל את 64 ימי החופשה שנצברו לזכותו עד ספטמבר 2000, והוא זכאי ל-6.5 ימי חופשה נוספים שנצברו לזכותו במהלך החודשים אוקטובר-דצמבר 2000. התובעת לא הוכיחה כי התובע ניצל את יתרת הימים הללו - ועל כן התביעה לפדיונם מתקבלת.
יצוין, כי התובע לא פירט מדוע תבע פדיון של 11.3 ימי חופשה, ולא של 6.5 ימים בלבד.

96. על כן, ולפי שכרו היומי של הנתבע, העומד על 830 ₪, זכאי הנתבע לפדיון 6.5 ימי חופשה, ובסה"כ - 5,395 ₪. התובעת תישא בסכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העבודה, 31.12.00, ועד ליום התשלום בפועל.

סוף דבר
97. תביעתה של התובעת נדחתה במלואה.

98. התביעה שכנגד התקבלה.
התובעת תשלם לנתבע סך 237,455 ₪ בגין פיצויי פיטורים, בצירוף פיצויי הלנה כחוק, וכן 5395 ₪ בגין פדיון ימי חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העבודה ועד ליום התשלום בפועל, וזאת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

99. כיוון שהתביעה נדחתה והתביעה שכנגד התקבלה תשלם התובעת (הנתבעת שכנגד) לנתבע (התובע שכנגד) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ + מע"מ שישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
אם טרם שולמה אגרה דחוייה בגין התביעה ו/או התביעה שכנגד - היא תשולם על ידי התובעת.

ניתן היום י"ג באב, תשס"ה (18 באוגוסט 2005) בהעדר הצדדים

ע. פוגל
, שופטת
שופטת ראשית

נ.צ. - מר פוקס

נ.צ. - גב' שור
1
בתי הדין לעבודה
עב 001150/01
בית דין א.לעבודה ת"א
18/08/2005
תאריך:
כב' השופטת ע. פוגל
- שופטת ראשית
נ.צ. - גב' שור
נ.צ. - מר פוקס
בפני








עב בית דין אזורי לעבודה 1150/01 formula travel solutions ltd. נ' אסף כהן (פורסם ב-ֽ 18/08/2005)