פסקי דין על אברהם דיין | פסקי דין על קצין התגמולים-משרד הביטחון-אגף השיקום

32593-09/16 וע     26/05/2018




וע 32593-09/16 אברהם דיין נ' קצין התגמולים-משרד הביטחון-אגף השיקום








בית משפט השלום בירושלים



ו"ע 32593-09-16 דיין נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום




תיק חיצוני: 301206006




בפני

כבוד השופט בדימוס
יואל צור

,יו"ר הוועדה


מערער

אברהם דיין

ע"י עו"ד ארז יער


נגד

משיב
קצין התגמולים-משרד הביטחון-אגף השיקום
ע"י עו"ד תום עופר









החלטה


כללי

1.
החלטה זו מתייחסת לבקשה לסילוק הערעור על הסף שביקש המשיב בשל
"העדר עילה" . כזכור המשיב בסעיף 3 ל"כתב התשובה לערעור"
טען כי יש לסלק את הערעור על הסף בשל שתי טענות: "העדר עילה" ובשל איחור בהגשת הערעור. בהחלטת הח"מ מיום 2.12.17 דחיתי את טענת המשיב לעניין האיחור בהגשת הערעור, כך שנותרה לדיון הטענה, כפי שהוגדרה ע"י המשיב בסעיף 3 לכתב התשובה, שהגיש שהערעור "נעדר עילה".

2.
לפנינו ערעור על החלטת המשיב מיום 17.4.16 בה הודיע המשיב למערער, בין היתר, כדלהלן: ".......ההפרעה בכף רגל שמאל החמירה חלקית בתקופת ועקב שירותך הצבאי. שיעור ההחמרה הנזקף ע"ח השירות הינו מחצית מדרגת הנכות הכוללת. באשר לכף רגל ימין נדחית הבקשה, לאחר שהגעתי למסקנה, כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההפרעה בכף הרגל ממנה סבלת בטרם גיוסך לבין תנאי שירותך הצבאי. החלטתי התקבלה על בסיס החומר העובדתי והרפואי שענד בפני
ולרבות חוות הדעת מיום 16.2.16 של ד"ר שינדלר. אין בכך כדי לאשר את הטענות העובדתיות שהועלו על ידך". על בסיס החלטה זו החליטה הוועדה הרפואית בישיבתה מיום 13.7.16 להעמיד את נכותו הכוללת של המערער על % 11 שהתחלקו כדלהלן: 5% מתוך 10% בגין צלקות ניתוחיות בולטות בקרסול וכף רגל שמאל; 5% מתוך 10% בגין מ"א איחוי משולש כף רגל שמאל; 0.5% מתוך 1% בגין "ירידה בתחושה שטח קטן ללא משמעות קלינית".

3.
בסעיף 3 לכתב הערעור המתוקן הודיע המערער שאין ערעור באשר לרגל ימין והערעור מתייחס לרגל שמאל בלבד. למען שלמות הכתובים יצוין כי ע"פ חוות הדעת של המומחה מטעם המשיב, למערער רגליים שטוחות עם הפרעה מסוג
muller weiss
. ברגל ימין הוא נותח עוד בטרם השירות וכאמור, אין לו תלונות באשר לרגל זו. הערעור הוא באשר לרגל שמאל. באשר לרגל זו נטען שגם אם חלק מההפרעה ממנה סובל המערער הינו התפתחותי ורק חלק ממנו נובע מהעומס בשירות, יש מקום להכיר באשר לרגל זו בגרימה ולא בהחמרה. לכן, ביקש המערער לקבוע שהנזק לרגל השמאלית של המערער קשור לשירות בקשר של גרימה ולא בהחמרה.

4.
הצדדים הסכימו ביניהם שהערעור יהיה על דרך של סיכומים בכתב [ראו סעיף 8 לערעור המתוקן ובקשת המשיב לקביעת התיק לסיכומים"] בהסכמת הצדדים
החלטה זו ניתנת ע"י הח"מ בלבד ולא ע"י מליאת הוועדה [ראו ההחלטה מיום 30.11.17 שניתנה במעמד הצדדים].



5.
בהקשר של טענת "חוסר עילה" טען המשיב בכתב התשובה כדלהלן:

א.
המערער לא תמך את ערעורו בחוות דעת רפואית כלשהי ולכן, לדעת המשיב "די בכך כדי לחייב את דחיית ערעורו";
ב.
המערער התייחס בערעורו המתוקן לחוו"ד של ד"ר שאול בייט, למרות שאין חוות דעת כזו באשר למערער; כבר בשלב זה ייאמר באשר לטענה זו שההתייחסות לד"ר בייט הייתה בטעות מצד המערער, בעוד שכוונתו הייתה לד"ר שינדלר
[ראו סעיף 7 לסיכומים בכתב מטעם המערער]; לכן, טענה זו נדחית בזה.
ג.
משהודיע המערער שהוא מערער אך ורק באשר לרגל שמאל, מבסס המערער את הערעור על טיעון משפטי לפיו "לפנינו מקרה ברור של טעות ביישום הלכת המחלות הקונסטיטוציונליות" היינו שההפרעה ברגל שמאל נתנה את ביטויה לראשונה בשירות ולכן יש להכיר בפגימה ברגל שמאל "בקשר של גרימה"; לעניין זה טען המשיב בסעיף 21 לכתב התשובה שלא מדובר במחלה קונסטיטוציונלית, כי אם, בהתאם לחוות הדעת של ד"ר שינדלר, ב"הפרעה גופנית מבנית על רקע משולב". לכן, ההלכות עליהן מסתמך המערער אינן רלוונטיות;

6.
באשר לאי קיומה של חוות דעת רפואית מצד המערער- אכן,
יש צורך בראיה מדעית על קיום קשר סיבתי רפואי בין תנאי השירות של המערער לבין הפגימה ממנה הוא סובל וזאת מאחר והקשר הסיבתי הרפואי למעשה מבסס את הקשר הרפואי המשפטי. כלל זה נובע מההלכה שנקבעה בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט
לפיו "לא ניתן להסיק מסקנה בדבר קשר סיבתי משפטי בהיעדרו של קשר סיבתי רפואי. קשר סיבתי רפואי אינו יכול להיווצר ללא כל ראיה מדעית על קיום האפשרות של קשר סיבתי רפואי".
בידוע הוא שקבלת חוות דעת בתחום הרפואה כרוכה בהוצאה כספית לא קטנה וזאת בנוסף לשכר הטרחה של עוה"ד המייצג את המערער. ההוצאות הנ"ל מהוות נטל כספי לא קל על מערער. לכן, ובמחשבה שנייה על הנושא, חוות דעת רפואית מצד המערער היא, למעשה, רק אחת מהדרכים להבאת ראיה מדעית על קיום האפשרות של קשר סיבתי רפואי. ניתן להוכיח קשר סיבתי רפואי גם ע"י הסתפקות בחקירה נגדית של המומחה מטעם המשיב או לעיתים גם אי חקירתו לחלוטין.
גישה כזו אפשרית כאשר חוות הדעת מטעם המשיב על פי לשונה ומתוך עצמה שגויה ועולה ממנה למשל, סתירה פנימית או למשל, אם הייתה הפנייה מצד מומחה המשיב למאמרים מדעיים ששיטות המחקר בהם אינן מדעיות או כשמדובר במאמרים ישנים ששונו במחקרים חדישים יותר עם שיטות מחקר מדעיות.
דוגמא נוספת היא כאשר המשיב על בסיס חוות הדעת שהכין המומחה מטעמו מסיק מסקנה שאינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה, כאן אין צורך להגיש חוו"ד מצד המערער וניתן לטעון טיעון משפטי ללא חוו"ד נגדית מצד המערער. מאידך, אם בדעת המערער להראות שחוות הדעת מצד מומחה המשיב שגויה בכך שלא הייתה התייחסות מצד מומחה המשיב למחקרים חדשים למשל, במקרה כזה חובה לצרף את המאמרים לעיון המומחה מטעם המשיב במסגרת כתב הטענות של המערער, וזאת כדי שיוכל מומחה המשיב להגיב עליהם בטרם הדיון ולא יצטרך להתמודד באשר לכתוב בהם בעת הדיון.
במקרה כזה, למשל, רצויה
(מבחינת המערער) חוות דעת מצד המערער.

7.
במקרה דנן, משקבע מומחה המשיב שמדובר ב"הפרעה גופנית-מבנית" הרי שבלשון אחרת קבע שמדובר ב"הפרעה קונסטיטוציונלית". בע"א(מחוזי באר שבע) 1016/04 רחל דגן נ' קצין התגמולים התחבט ביהמ"ש בשאלה משפטית דומה לענייננו: האם כאשר המערער [באותו עניין המערערת] לוקה בפגימה קונסטיטוציונלית שאינה סימפטומטית, ובעת השירות הופכת הפגימה כתוצאה מתנאי השירות לסימפטומטית, האם במקרה כזה מדובר רק בהחמרה, או שמא מדובר בגרימה. באותו עניין פסק ביהמ"ש שמדובר ב"קשר של גרימה" בהמשך הדברים נפרט מה הרציו העולה מ

פסק דין
זה ומה השלכותיו לגבי המקרה דנן. ברוח דומה בע"א (מחוזי ת"א) 1947/01
מורן עופר נ' משרד הביטחון
. ועדת הערעור קבעה שהואיל ולמערער שם היה ליקוי ניווני בגבו קודם שנחבל כתוצאה מנפילה במהלך שירותו, יש לקבוע קשר של החמרה בשיעור של 30%. בית המשפט קיבל את
הערעור וקבע קשר של גרימה. כך נימק את פסיקתו: "בעניין זה ראוי לציין כי שינויים ניווניים בפני
עצמם אינם בגדר מחלה של ממש. המערער עד לאירוע נשוא תביעתו לא סבל מכל כאב ומגבלה וליקוייו המבניים לא נתנו בו שום אותות חולניים"
.

8.
כב' השופט חשין בדיון הנוסף בעניין אביאן פסק בהקשר זה ש"עצם העובדה שמחלה בעלת אופי קונסטיטוציונלי הייתה יכולה להתפרץ או להתלקח גם שלא עקב השירות איננה שוללת את הקשר הסיבתי בינה לבין השירות...

הנטייה להקל עם חיילים שנפגעו בתקופת שירותם באה לידי ביטוי בולט בנושא התפרצותן של מחלות קונסטיטוציונליות...

שני גורמים חברו ביניהם וגרמו למחלה הקונסטיטוציונלית שהתפרצה בתקופת השירות ובקשר סיבתי עם השירות: אחד, הגורם הגנטי שהיה חבוי בגופו של החייל, ושניים, תנאי השירות המיוחדים אשר הביאו להתפרצות המחלה. והגם שידענו כי שני גורמים הולידו את המחלה, חרף זאת רואה ההלכה לייחס את המחלה בשלמותה לשירות דווקא. שני טעמים עיקריים הועלו להצדקת ייחוסה של המחלה בשלמותה לשירות בצבא: אחד, כי לא היו גילויים של המחלה לפני השירות, ושניים, כי לא ידענו – גם לא נדע – אם המחלה הקונסטיטוציונלית הייתה פורצת לולא השירות בצבא: אפשר הייתה פורצת ואפשר לא הייתה פורצת...נ

"

...הפירוש שאנו נותנים לחוק פירוש רחב-לב הוא, ועל כן רואים אנו לנכון להעלים עין מגורם כבד משקל – לעיתים גורם עיקרי – שהביא למחלה, ולייחס את המחלה במלואה רק לשירות בצבא"
[ראו:
דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן
].
9.
באותו כיוון נפסק בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט וכך קבע ביהמ"ש העליון
:

"....העובדה
שהמחלה יכלה להתפרץ או להתלקח גם שלא עקב השירות, איננה שוללת את הקשר הסיבתי. האפשרות התיאורטית האמורה אינה יכולה לשלול קשר סיבתי מקום בו היה אירוע בשירות שהאיץ את פריצתה של המחלה. מה שיוצר את הקשר בין השירות למחלה-דבר שתוצאתו היא הכרה בנכות- הוא שהמחלה פרצה במקרה הנתון, בפועל, עקב השירות, והוא אף אם קיימת מן הבחינה הרפואית האפשרות התיאורטית שהמחלה הייתה פוקדת אותו גם מחוץ לשירות. מקום בו השירות הצבאי גורם לפרוץ המחלה, אין באפשרות התיאורטית של פריצתה גם מחוץ לשירות כדי לשלול זכותו של החייל להכרה בנכותו".

10.
לכאורה, לאור הדברים הנ"ל, משתמעת כביכול המסקנה שאין מצב בו יוכל המשיב להחליט על הכרה בהחמרה מקום שיש פגימה קונסטיטוציונלית לא סימפטומטית. ולא היא! ביהמ"ש מפי כב' השופט הנדל התייחס לסוגיה זו בפסק דינו
וקבע כך
:

"אין לשלול בהכרח תוצאה חלקית – מעין פשרה – בסוגיית קשר סיבתי. אך יש להגביל את הדבר למקרים המתאימים. לשם השוואה, בית המשפט העליון החליט בימים האחרונים, מפי כב' השופטת נאור, שיש מקום לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות לנזק על פי מאזן ההסתברות, אך זאת רק באותם מקרים בהם "גישת הכול או לא כלום" גורמת אי צדק. נקבע שבמצבים של סיבתיות עמומה מבנית, למשל באיחור בביצוע ניתוח קיסרי, ניתן לפסוק על פי מעין אומדנא – 40% במקרה הנדון שם (
ע"א 7375/02 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול
,
טרם פורסם). דווקא

פסק דין
זה על נימוקיו, הגם שבמבט ראשון דומה לתוצאת ועדת הערעור של קביעה בשיעור של 50%, תומך בעמדת המערערת. הרציו בפסק הדין הינו עשיית
צדק. המטרה היא למנוע אפשרות שבשל קשיים בהוכחת קשר סיבתי בדרגה הדרושה עלול להיווצר מצב שידחו כל התביעות מסוג מסוים נגד בתי-חולים, על אף רשלנותם. עשיית צדק הינה שאיפה מופשטת אך ידיה מגיעות ארצה – לזמן, למקום או למקרה מסוים. ההקשר הוא שמעצב את שיקולי המלאכה.
ב

הפיצוי במקרה זה לא נבחן מכוח דיני הנזיקין הכלליים – שם יש לבדוק, למשל, רשלנות ונזק – אלא על פי חוק הנכים. חוק זה הינו חוק סוציאלי. אין זה אומר שעל המדינה לשלם בכל תביעה אך המדיניות המשפטית דורשת ממשרד הביטחון לעמוד בפני
החייל בזקיפות וברוחב כתפיים. נטיית החוק הינה לבוא לקראת החייל כפי שהוא. אי הודאות במקרה דנא פועלת לטובת המערערת. יש לה שינויים ניווניים בעמוד השדרה הצווארי. מצב זה כשלעצמו לא הכאיב לה, לא הגביל אותה, ולא גרם לה כל נכות. כך יכול היה להימשך לאורך כל חייה. היא הייתה מעורבת בתאונת דרכים במסגרת שירותה. כאביה ונכותה פרצו מיד לאחר התאונה. זהו סיפורה. היא נפגעה בשירות. לולא השירות יתכן שלעולם לא הייתה סובלת. המדיניות הדוגלת בהכרה בנכות באופן מלא, נגזרת מהכרה של שירות הביטחון באחריותו לקבל כל חייל כמות שהוא".

11.
במקרה דנן, המומחה מטעם המשיב קבע אמנם שיש קשר סיבתי בין השירות לבין הפגימה ממנה סובל המערער וציין שעומסי השירות
יש בהם כדי להסביר (לפי דעתו) את מחצית מההפרעה בקרסול. לכאורה, לאור האמור לעיל, ניתן היה לסבור
שהמערער עמד בנטל להוכיח קשר סיבתי, ולכן, והואיל והפגימה לא הייתה סימפטומטית עד שפרצה בזמן השירות, היה, לכאורה, מקום להכיר בפגימה ככזו שנגרמה במלואה עקב השירות. אך מה שעומד לרועץ למערער במקרה שלנו
היא הקביעה של המומחה ד"ר שינדלר שהמערער הוא "עם רגליים שטוחות ותמונה של הפרעה קלינית מסוג
muller weiss
בשתי הרגליים
". לגבי רגל ימין ציין המומחה "ברגל ימין נותח עוד טרם השירות. כעת חסר תלונות מימין". עצם העובדה שפגימתו נטענת רק לגבי רגל שמאל כאשר לגבי רגל ימין, אין תלונה, והואיל והמומחה קבע שיש פה פגם "התפתחותי" היא הנותנת שיש להפעיל במקרה דנן "שיקולי צדק"
ולאזן בין הפגימה שקדמה לשירות שאמנם לא הייתה סימפטומטית לבין גורם ההדק שהיה בזמן השירות.

מחוות דעת ד"ר שינדלר נראה כי הוא התלבט ולא רצה לדחות לחלוטין את תביעת המערער. הוא כתב בחוות דעתו "מדובר בהפרעה משולבת, חלקה הינו התפתחותי ומהלך שאינו מוסבר בגין עומסים בשירות וחלקה החמירה בגין העומס" [ההדגשה שלי י.צ.].
במילים אחרות, הואיל וד"ר שינדלר לא נחקר על חוות דעתו, ניתן להניח במידת סבירות מתאימה, שמקרהו של המערער דנן הוא כזה שבכל מקרה בשלב כלשהו בחייו הייתה נוצרת הנכות ממנה הוא סובל כיום; שכן, זוהי התפתחות המחלה. היינו המקרה דנן שונה מהמקרה נשוא
ע"א(מחוזי באר שבע) 1016/04 רחל דגן נ' קצין
בו הייתה "סיבתיות עמומה" ולא היה ברור אם בשלב כלשהו בחיי המערער(ת) באותו מקרה תתרחש הפגימה או לאו. כאן המומחה קבע קטיגורית שיש
"פגם התפתחותי" וגם
"מהלך שאינו מוסבר בגין עומסים" ואף צוין שהפרעה דומה הייתה גם ברגל ימין אלא שזו עברה ניתוח ומסתבר שלגבי רגל זו אין תלונות.

12.
בפרשת אביאן שהוזכרה לעיל, לפי פסק דינו של כב' השופט חשין, ז"ל "
שני טעמים עיקריים הועלו להצדקת ייחוסה של המחלה בשלמותה לשירות בצבא: אחד, כי לא היו גילויים של המחלה לפני השירות, ושניים, כי לא ידענו – גם לא נדע – אם המחלה הקונסטיטוציונלית הייתה פורצת לולא השירות בצבא: אפשר הייתה פורצת ואפשר לא הייתה פורצת...
נ
". אלא שכאן, שני הטעמים הנ"ל לא קיימים: היינו, היו גם היו גילויים של המחלה לפני השירות (ואפרט זאת להלן). המערער דנן נותח ברגל ימין,
והתפתחות הפגימה המולדת נעצרה ברגל ימין ולא הפכה לסימפטומטית אך ורק בשל הניתוח שעבר המערער. אין כל קביעה של מומחה המשיב, אשר לפי בחירת המערער, לא נחקר על חוות דעתו, שהמחלה לא הייתה פורצת ללא השירות הצבאי. לפי לשון חוות הדעת הפגם הוא "התפתחותי" כך שיש סבירות לפחות ברמה של 50% שכן הייתה מתפרצת המחלה גם ללא השירות הצבאי.

13.
במקרה דנן, מצב רגלו השמאלית של המערער היה סימפטומטי עובר לשירות
וללא קשר אליו. הוא סבל מכאבים ובהליכה בצד הפנימי של כף הרגל
שהצריכה מדרס מיוחד [ראו מסמך 45-46 ו-71 בתיק הרפאי]. המערער סבל מפלטפוס ברגל שמאל ונקבע לו פרופיל 64 בגין מצב זה.
עובדות אלה מאששות את מסקנת המומחה מטעם המשיב בדבר "פגם התפתחותי" .

14.
כפועל יוצא מהאמור לעיל,
יש לקבוע לגבי פגימה קונסטיטוציונלית כדלהלן:

א.
במישור העקרוני
"
עצם העובדה שמחלה בעלת אופי קונסטיטוציונלי הייתה יכולה להתפרץ או להתלקח גם שלא עקב השירות איננה שוללת את הקשר הסיבתי בינה לבין השירות".
ב.
עם זאת, כאשר המומחה קובע שמדובר ב"פגם התפתחותי" (להבדיל מ"פגם סטטי-שאינו מתפתח") יש בקביעה זו משום אמירה פוזיטיבית שבכל מקרה בשלב כלשהו בחיי המערער הייתה מתפתחת נכות, גם ללא קשר לשירות הצבאי;
ג.
מסקנה בדבר "פגם התפתחותי" מתחזקת כאשר מדובר בפגימה
שקדמה לשירות שהייתה קיימת באופן זהה באיברים זוגיים (וזהו המקרה שלפנינו) . מקום שרק אחד משני האיברים הזוגיים סובל
מנכות, למרות שגורם ההדק היה זהה לגבי שני האיברים, יש מקום לבדוק מה ההסבר לתופעה זו שכן יש לכך השלכות לגבי הרגל שכן סובלת מנכות; כאן למשל הרגל הימנית עברה ניתוח ולא סבלה מנכות דומה לרגל השמאלית אף כי היה אותו גורם הדק. היינו הניתוח עצר את ההתפתחות. תופעה שכזו יש בה כדי לאשש את מסקנת המומחה לגבי המערער דנן שמדובר בתופעה משולבת
של "פגם התפתחותי" ופגם שמקורו בעומסים שנבעו מהשירות הצבאי ושאין לזקוף מבחינה הסתברותית את מלוא האחריות לנכות על השירות הצבאי כמו שגם אין לדחות את תביעת המערער כאשר אין הוא מוכיח שהסיבה לנכותו היא אך ורק גורמי ההדק שמקורם בשירות הצבאי.
ד.
במקרה שכל טריגר היה גורם לנכות, יש להימנע מקביעת "הכל או לא כלום". במקרה כזה יש להפעיל "שיקולי צדק" ושלא לשלול לחלוטין את הפיצוי מהמערער (או התובע) [או שיקולי צדק שלא בכל מקרה להטיל את מלוא האחריות על השירות הצבאי] אלא יש לקבוע לנכה מצב של החמרה
כאשר אחוז ההחמרה נקבע לפי הפרופורציה שבין הפגם ההתפתחותי ובין גורם ההדק שהחמיר את המחלה.

15.


בהפעילי את השיקולים הנ"ל על המקרה שלפנינו, אני קובע כי יש להותיר את החלטת המשיב על כנה. לפיכך, הערעור נדחה ללא צו להוצאות.

על המזכירות לשלוח עותק מההחלטה אל ב"כ הצדדים
ניתנה היום, י"ב סיוון תשע"ח, 26 מאי 2018, בהעדר הצדדים.










וע בית משפט שלום 32593-09/16 אברהם דיין נ' קצין התגמולים-משרד הביטחון-אגף השיקום (פורסם ב-ֽ 26/05/2018)